rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-06-29
rok: 2022
data dokumentu: 2022-06-29
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1578/22
KIO 1578/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2022 roku Warszawie
odwołania
wniesionego do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel System Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, Impel Facility Services Spółka z
ogra
niczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, Ars Medica Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu, Hospital Service Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego –
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 PUM w Szczecinie.
odwołania
wniesionego do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel System Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, Impel Facility Services Spółka z
ogra
niczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, Ars Medica Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu, Hospital Service Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego –
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 PUM w Szczecinie.
orzeka:
1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutów określonych numerami 3, 4 i 7 (str. 3)
odwołania,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Impel System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu,
Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, Ars
Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, Hospital Service
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Impel System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we
Wrocławiu, Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we
Wrocławiu, Ars Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu,
Hospital Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu tytułem wpisu
od o
dwołania,
3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel
System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, Impel Facility
Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, Ars Medica Spółka
z ogra
niczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, Hospital Service Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu na rzecz zamawiającego –
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 1 PUM w Szczecinie
– kwotę
4 5
26,07 zł (słownie: cztery tysiące pięćset dwadzieścia sześć złotych siedem groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 usta
wy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 1578/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 PUM w Szczecinie –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem są kompleksowe
usługi: sprzątania, dezynfekcji powierzchni Szpitala z uwzględnieniem usług pomocniczych w
obiektach SPSK Nr 1 PUM.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 13 czerwca 2022 roku
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Impel System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, Impel
Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, Ars Medica
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, Hospital Service Spółka z
og
raniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, dokonanej w ww. postępowaniu
o udzielenie zamówienia, w tym na:
1) postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (s.w.z.):
a)
określenie warunków w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia,
b)
określenie nieproporcjonalnego i nieuzasadnionego charakterem zamówienia
sposobu spełniania warunku wiedza i doświadczenie przez wykonawców wspólnie
u
biegających się o zamówienie;
2) postanowienia umowne:
a)
uniemożliwiające uzyskanie przez wykonawcę waloryzacji na podstawie art. 439
ustawy P.z.p.;
b)
ograniczające możliwość wypowiedzenia umowy z ważnych powodów tj. z powodu
opóźnienia w zapłacie wynagrodzenia oraz ustalenie niesymetrycznych uprawnień do
wypowiedzenia umowy dla stron;
c)
ustalające rażąco wygórowane kary umowne;
d)
skutkujące wydłużeniem terminu płatności ponad 60 dni.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 112 ust. 1 i 2 pkt 3 w zw. z art. 116 oraz w zw. z art. 16 i 17 ustawy P.z.p. poprzez
ustalenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie) w
sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia, tj. poprzez:
a)
określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób węższy niż zasadnicze
czynności stanowiące przedmiot zamówienia,
b)
określenie warunków w sposób nadmierny;
c)
określenie warunków w sposób nieuzasadniony potrzebami zamawiającego, podczas
gdy warunki udziału w postępowaniu powinny być ustalane na odpowiednim poziomie,
proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia oraz powinny być związane z przedmiotem
zamówienia, a nie identyczne z przedmiotem oraz w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
2.
art. 112 ust. 1 i 2 pkt 3 w zw. z art. 116 oraz w zw. z art. 16 i 17 ustawy P.z.p. poprzez
ustalenie war
unku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie) w
sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia, tj. poprzez określenie warunku
udziału w postępowaniu na zbyt niskim, minimalnym poziomie zdolności w stosunku do
przedmiotu zam
ówienia, podczas gdy warunki udziału w postępowaniu powinny być ustalane
na odpowiednim poziomie, proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia oraz związane z
przedmiotem zamówienia oraz sformułowane zgodnie z zasadami proporcjonalności,
przejrzystości oraz w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
trakt
owanie wykonawców, tj. w sposób, który gwarantuje wykonanie zamówienia przez
wykonawcę dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, na odpowiednim
poziomie jakościowym oraz z zapewnieniem najlepszej jakość usług w ramach środków
przeznaczonych na rea
lizację zamówienia i najlepsze efekty w stosunku do poniesionych
n
akładów;
3.
art. 117 ust. 1 w związku z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 w zw. art. 16 ustawy P.z.p.
poprzez
nieuzasadnione charakterem zamówienia i nieproporcjonalne sformułowanie
wymagania,
aby warunek zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wymaganego
doświadczenia, był w przypadku konsorcjum spełniony w taki sposób, aby jeden z
wykonawców spełniał samodzielnie warunek opisany w ww. punkcie s.w.z., w całym jego
zakresie, podczas gdy
wykonywanie udzielanego na podstawie niniejszego zamówienia
przez konsorcjum posia
dające łączne doświadczenie równe wymogowi zamawiającego,
umożliwia wykonanie tego zamówienia przez każdego konsorcjanta w zakresie, w którym
posiada odpowiednią część doświadczenia bez uszczerbku dla całości świadczenia;
4.
art. art. 439 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. w zw. z art. 5 i art. 353(1) i art. 58 § 1 i 2 K.c.
poprzez ustalenie postanowień umownych, dotyczących zasad wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów,
związanych z realizacją zamówienia, które skutkują zniesieniem obowiązku waloryzacji
wynagrodzenia wykonawcy, podczas, gdy przepis art. 439 ustawy P.z.p. wymaga
sformułowania racjonalnej, skutecznej i pozbawionej wad prawnych klauzuli w przedmiocie
zasad indeksacji wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny
materiałów lub kosztów, związanych z realizacją zamówienia dla umów o usługi, których
termin realizacji przekracza 12 miesięcy.
5.
art. 8, art. 431 ustawy P.z.p. w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez
ustalenie niesymetrycznych uprawnień stron do wypowiedzenia umowy, tj. poprzez :
a)
zastrzeżenie w projekcie umowy uprawnienia zamawiającego do rozwiązania umowy
z dowolnego powodu z zachowaniem 6-
cio miesięcznego okresu wypowiedzenia
podczas, gdy wykonawca może wypowiedzieć umowę z ważnego powodu z zachowaniem
de facto 6-
cio miesięcznego okresu wypowiedzenia;
b)
zastrzeżenie w projekcie umowy uprawnienia do rozwiązania umowy z dowolnego
powodu wyłącznie dla zamawiającego, podczas gdy wykonawca na mocy umowy jest
uprawniony do wypowiedzenia umowy wyłącznie z ważnego powodu;
6.
art. 8, art. 99 ust. 1 i 2, art. 431, art. 16, art. 17 ustawy P.z.p. w zw. z art. 5 i art.
353(1) w zw
. z art. 473 § 1 w zw. z art. 483 w zw. z art. 484 § 2 K.c. poprzez określenie w
treści s.w.z. - projekcie umowy - kar umownych w wysokości rażąco wygórowanej, na
poziomie wa
rtościowym nieadekwatnym do okoliczności oraz na poziomie wartościowym
nieadekwatn
ym do wartości zamówienia;
7.
art. 8, art. 99 ust. 1 i 2, art. 431, art. 16, art. 17 ustawy P.z.p. w zw. z art. 5 i art.
353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o
przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
zamawiającemu dokonanie zmiany treści s.w.z. i ogłoszenia poprzez:
1)
w zakresie dotyczącym warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej
(doświadczenie): zastąpienie dotychczasowego postanowienia, treścią:
wykonał, bądź w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje w
okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
minimum 1 usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej
przedmiot zamówienia.
Za jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącą przedmiot
zamówienia, Zamawiający uzna realizację przez okres co najmniej 12 miesięcy, na
podstawie jednej
umowy, usługę spełniającą łącznie następujące kryteria:
usługa obejmująca swoim zakresem usługę sprzątania i usługę czynności pomocniczych w
podmiocie leczniczym prowadzącym szpital i posiadającym w swojej strukturze bloki
operacyjne i oddziały o charakterze zabiegowym, komórki wykonujące badania z zakresu
patomorfologii, w których ilość zarejestrowanych łóżek wynosi ≥ 400 i o łącznej powierzchni
do utrzymania czystości ≥ 30.000,00 m
2
i otrzymywanym rocznym wynagrodzeniu nie
mniejszym niż 11.000.000,00 zł.
2)
w zakresie dotyczącym określenia sposobu spełniania warunku dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie) przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie:
usunięcie z treści dokumentacji postępowania postanowienia, że:
W
przypadku ofert wspólnych ww. warunek musi w całości spełniać przynajmniej jeden z
wykonawców wspólnie składających ofertę.
3)
w zakresie dotyczącym waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy na podst. art. 439
ustawy: zastąpienie postanowienia § 11 ust. 12 wzoru umowy treścią:
1.
Wynagrodzenie Wykonawcy podlega zmianie w przypadku zmiany ceny materiałów
lub kosztów związanych z realizacją zamówienia,
2.
Przez zmianę cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją usługi rozumie się
jako:
1)
wzrost odpow
iednio cen lub kosztów, gdy ustalony wskaźnik inflacji wyniesie powyżej
0,0 %,
2)
obniżenie odpowiednio cen lub kosztów, gdy roczny wskaźnik inflacji wyniesie poniżej
0,0 %.
3.
Zmiana ceny materiałów lub kosztów będzie ustalana na podstawie Wskaźnika cen
towarów i usług konsumpcyjnych, ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu
Staty
stycznego w Dzienniku Urzędowym Rzeczpospolitej Polskiej „Monitor Polski” (dalej:
wskaźnik GUS).
Wskaźnikiem właściwym do wyliczenia wzrostu będzie kwartalny wskaźnik GUS liczony za
analogiczny okres roku poprzedniego (np. wskaźnik wzrostu 1Q2022 do 1Q2021)
4.
Zmiana ceny materiałów lub kosztów będzie ustalana za okres każdego
zakończonego kwartału roku kalendarzowego, w którym realizowana jest umowa.
5.
Wynagrodzenie wykon
awcy waloryzuje się zgodnie z następującymi zasadami:
1)
pierwsza zmiana wynagrodzenia nastąpi nie wcześniej, niż po zakończeniu pełnego
kwartału realizacji umowy, jeżeli nastąpi wzrost ww. wartości Wskaźnika GUS.
2)
każda kolejna zmiana wynagrodzenia nastąpi po upływie każdego zakończonego
okresu, o którym mowa w pkt 4, jeżeli w tym okresie nastąpi wzrost wartości Wskaźnika
GUS.
3)
wynagrodzenie Wykonawcy ulega
waloryzacji od pierwszego dnia miesiąca
następującego po dniu publikacji komunikatu Prezesa GUS o wysokości ww. Wskaźnika
GUS.
4)
wartość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy zostanie ustalona jako iloczyn całkowitej
wysokości wynagrodzenia brutto wykonawcy, obowiązującego na dzień zakończenia okresu
o którym mowa w pkt 4 i wysokości Wskaźnika GUS. Wartość zmiany wynagrodzenia
Wykonawcy sumuje się z obowiązującą wysokością wynagrodzenia brutto Wykonawcy
obowiązującą na dzień zakończenia okresu o którym mowa w pkt 4.
5)
Wykonawca po każdej zmianie wskaźnika poinformuje Zamawiającego o wysokości
w
aloryzacji wynagrodzenia. Zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawcy nie wymaga
zg
ody Zamawiającego i zmiany umowy.
4)
w zakresie dotyczącym wypowiedzenia umowy:
zas
tąpienie postanowienia § 4 ust. 3 - 6 wzoru umowy treścią:
1.
Wykonawcy przysługuje prawo wypowiedzenia umowy, po uprzednim wezwaniu do
uregulowania należności. Okres wypowiedzenia wynosi 3 miesiące, z terminem
wypowiedzenia na koniec miesiąca kalendarzowego.
2.
Stronom przysługuje prawo wypowiedzenia umowy za uprzednim 6-miesięcznym
okresem w
ypowiedzenia z terminem wypowiedzenia na koniec miesiąca kalendarzowego.
3.
Za obopólną zgodą - porozumieniem umawiających się Stron , umowa może być
rozwiązania w każdym czasie.
5)
w zakresie dotyczącym kar umownych:
zastąpienie postanowienia § 9 ust. 3 - 10 wzoru umowy treścią:
2.
Podstawą do określenia wysokości kary umownej będzie miesięczna ilość procentów
karnych. Personel medyczny w jednostkach medycznych oraz wyznaczeni pracownicy
części administracyjnej będą odnotowywali przypadki nienależytego wykonania umowy,
zgodnie z katalogiem w ust. 4, w bieżących protokołach odbioru usługi zamieszczanych
przez Wykonawcę w dostępnym miejscu w każdej jednostce medycznej SPSK Nr 1 oraz w
każdym budynku części administracyjnej.
3.
Po złożeniu wszystkich protokołów w terminie do trzeciego dnia roboczego miesiąca
następującego po miesiącu rozliczeniowym, pracownik Działu Administracyjno-
Gospodarczego przypisze procenty ka
rne (zgodnie z ustalonym katalogiem) za wystąpienie
danego niedopełnienia obowiązku w rozpatrywanym miesiącu rozliczeniowym. Kwotę kary
umownej stanowić będzie łączny procent karny wyznaczany ze wspomnianych protokołów
bieżących obliczany z miesięcznej kwoty brutto za usługi za miesiąc, którego protokół
dotyczy. Kwota powyższa będzie pomniejszać fakturę za dany miesiąc rozliczeniowy.
4.
Naliczenie przez Zamawiającego kar umownych zostanie poprzedzone
przeprowadzeniem postępowania reklamacyjnego mającego na celu umożliwienie
Wykonawcy niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy. Procedura reklamacyjna
zostanie przeprowadzona w następujący sposób:
1)
Zamawiający nie później niż 60 minut zgłosi Wykonawcy w formie ustnej lub na e-mail
zastrzeżenia co do realizacji umowy oraz wyznaczy odpowiedni termin na usunięcie usterek
nie krótszy niż 60 minut.
2)
Naliczenie kar umownych nastąpi po zakończeniu procedury wyjaśniającej, po
potwierdzeniu winy Wykonawcy, na podstawie noty obciążeniowej.
3)
W przypadku us
unięcia usterek i ich skutków w terminie, o którym mowa powyżej,
Zamawiającemu nie przysługuje uprawnienie do naliczenia kary umownej.
4.
Zamawiający może przyznawać procenty karne za każdorazowe zawinione
wystąpienie w danym miesiącu:
1)
nieprawidłowości w utrzymaniu czystości polegające na czyszczeniu, dezynfekcji
powierzchni medycznych
– 0,05 %,
2)
niewłaściwych wyników mikrobiologicznych – 0,25 %,
3)
nieprawidłowości przy wykonywaniu czynności związanych z transportem polegające
na dostarczeniu mat
eriałów do niewłaściwych oddziałów – 0,05 %,
4)
nieprawidłowości w zabezpieczeniu sprzętów, środków, materiałów, mopów, odzieży
robocze
j, itp. niezbędnych do realizacji umowy polegające na pozostawieniu ww. sprzętów
na powierzchniach ogólnodostępnych – 0,25%,
5)
naruszenia powiązanych z wykonywaną usługą przepisów i procedur obowiązujących
w s
zpitalu, niespełnianie wymogów formalnych związanych z kontrolą i nadzorem, brakiem
s
zkoleń, itp. regulowanych umową, polegające na rażącym naruszeniu istotnych obowiązków
wynikających z ww. regulacji – 0,05%,
6)
niewykonanie zadań w czasie powyżej 2 godzin od umownego czasu ich wykonania,
wynikające z braku pracownika na stanowisku pracy – 0,25%,
7)
zaniedbania stwierdzone przez Zespół Kontroli Zakażeń Szpitalnych – 0,25%,
8)
każde inne nienależyte wykonanie obowiązków umownych (w sytuacji, gdy zdarzenie
uzasadniające naliczenie kary ma charakter ciągły to za jeden przypadek naruszenia będzie
traktowane zdarzenie występujące w czasie 12 godzin; każde rozpoczęte 12 godzin uważa
się za pełne ) –0,05%.
5.
Zamawiający może dodatkowo obciążyć Wykonawcę karą umowną w wysokości 5%
kwoty wynagrodzenia brutto za ca
łe zamówienie w przypadku zakończenia przez
Zamawiającego umowy z winy Wykonawcy, którymi są:
1)
nie rozpoczęcie przez Wykonawcę realizacji przedmiotu umowy lub przerwanie jej
kontynuowania w terminie 24 godzin od otrzymania pisemnego wezwania od
Zamawiającego,
2)
przekroczenie przez Wykonawcę 15% pułapu karnego/miesiąc przez trzy kolejne
miesiące,
3)
rażącego naruszenia istotnych postanowień umowy tj. wywołanie stwierdzonego
przez SANEPID naruszenia
norm sanitarnoepidemiologicznych, skutkujących zakazem
działalności dla Zamawiającego.
6.
W trakcie realizacji zamówienia Zamawiający jest uprawniony do żądania od
Wykonawcy złożenia w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, oświadczenia o liczbie
osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, realizujących przedmiot zamówienia,
według stanu na ostatni dzień miesiąca poprzedzającego miesiąc w którym składane jest
oświadczenie.
7.
Z tytułu niespełnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę, spośród osób wskazanych w ust.7 zamawiający przewiduje
sankcję w postaci obowiązku zapłaty przez wykonawcę osobnej kary umownej w wysokości:
500,00 zł ( pięćset złotych) za każdy dzień utrzymywania się takiego stanu. Taka samą karę
będzie też obowiązany zapłacić Wykonawca za każdy przypadek naruszenia obowiązku
określonego w § 13 ust. 2.
8.
W przypadku utrzymywania się stanu zaniechania zatrudnienia na podstawie umowy
o pracę osób wykonujących czynności w ramach przedmiotu zamówienia przez okres
dłuższy niż 2 miesiące, Zamawiającemu – po uprzednim wezwaniu Wykonawcy –
przysługuje prawo odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
W takim przypadku Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną wskazaną w ust. 6.
9.
Niezłożenie przez Wykonawcę w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie
żądanego przez Zamawiającego w ramach ust. 7 oświadczenia skutkować będzie sankcją w
postaci obowiązku zapłaty przez Wykonawcę osobnej kary umownej w wysokości: 250 zł (
dwieście pięćdziesiąt złotych) za każdy dzień zwłoki.
6)
w zakresie dotyczącym terminu płatności usunięcie postanowienia § 8 ust. 9 lit. a)
wzoru umowy, że:
Strony ustalają, iż w ramach prawidłowego wystawienia faktury VAT , o którym mowa w ust.
2 będzie się mieściło również jako warunek płatności złożenie przez Wykonawcę do
Zamawiającego wraz z fakturą następujących dokumentów:
a) oświadczenia Wykonawcy, iż w okresie rozliczeniowym objętym przedkładaną fakturą
roszczenia o wynagrodzenie za zrealizowane czynności wszystkich podmiotów
uczestniczących w wykonaniu umowy na zasadach podwykonawstwa lub dalszego
podwykonawstwa
zostały zaspokojone,
7)
dokonanie stos
ownej zmiany postanowień SWZ i ogłoszenia będących konsekwencją
uwzględnienia wniosku 1) – 6) powyżej.
O
dwołujący wniósł o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego
zamawiającego, w tym zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
zast
ępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący oświadczył, iż ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ obecne
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i s.w.z. naruszają przepisy ustawy – Prawo
zamówień publicznych, a w konsekwencji uniemożliwiają mu złożenie oferty i ubieganie się o
przedmiotowe zamówienie. Tym samym, w wyniku naruszenia przez zamawiającego
po
wyżej wskazanych przepisów ustawy, odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty
możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto jest narażony na szkodę
polegającą na pozbawieniu odwołującego realnych korzyści finansowych wynikających z
tytułu realizacji zamówienia.
Odwołujący wskazał, że jest aktualnym wykonawcą usługi odpowiadającej
przedmiotem zamówienia niniejszemu zamówieniu. Aktualne postanowienia s.w.z.
uniemożliwiają odwołującemu złożenie oferty, mimo że posiada wiedzę i doświadczenie w
bliźniaczym zamówieniu realizowanym na rzecz zamawiającego. Z uwagi na treść s.w.z. nie
może złożyć oferty. Tym samym, w wyniku naruszenia przez zamawiającego powyższej
wskazanych przepisów ustawy, odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty
możliwości ponownego pozyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto jest narażony
na szkodę polegającą na pozbawieniu odwołującego realnych korzyści finansowych
wynikających z tytułu realizacji zamówienia.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 28.06.2022. zamawiający oświadczył, że
zmodyfikował postanowienia s.w.z. dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz zapis §
11 ust. 12 wzoru umowy. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
Odwołujący na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej cofnął zarzut 3, 4 i 7
odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z wymogami Rozdziału IX pkt 4 pkt 1 , wykonawca zobowiązany jest
wykazać, że: wykonał, bądź w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonuje w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w
tym okresie, minimum 1 usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze
stanowiącej przedmiot zamówienia.
Za jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącą
przedmiot zamówienia, Zamawiający uzna realizację przez okres co najmniej 12 miesięcy,
na podstawie jednej umowy, usługę spełniającą łącznie następujące kryteria:
kompl
eksowa usługa utrzymania czystości w podmiocie leczniczym prowadzącym
szpital i posiadającym w swojej strukturze bloki operacyjne i oddziały o charakterze
zabiegowym, komórki wykonujące badania z zakresu patomorfologii, w których ilość
zarejestrowanych łóżek wynosi ≥ 400 i o łącznej powierzchni do utrzymania czystości ≥
30.000,00 m
2
i otrzymywanym rocznym wynag
rodzeniu nie mniejszym niż 7.000.000,00 zł.
Zgodnie z postanowieniami § 4 ust. 3 - 6 wzoru umowy:
3.
Wykonawcy przysługuje prawo wypowiedzenia niniejszej umowy, po
uprzednim pisemnym wezwaniu do uregulowania należności, w przypadku zalegania przez
Zamawi
ającego z zapłatą za wykonaną usługę przez trzy pełne okresy płatności. Okres
wypowiedzenia wynosi tu trzy m
iesiące na koniec miesiąca kalendarzowego.
4.
Zamawiającemu przysługuje prawo wypowiedzenia umowy w całości lub w
części, za uprzednim jednomiesięcznym wypowiedzeniem, w przypadku rażącego
naruszania istotnych postanowień niniejszej umowy oraz zaistnienia innych okoliczności
wskazanych w § 9 ust. 4 jako podstawa kary umownej.
5.
W przypadku innych niż wymienione w ust. 4 naruszeń umowy przez
Wykonawcę, które mają charakter powtarzający się lub uporczywy Zamawiający będzie miał
prawo rozwiązać umowę za sześciomiesięcznym okresem wypowiedzenia na koniec
miesiąca kalendarzowego.
6.
Zamawiającemu
przysługuje
prawo
wypowiedzenia
umowy
za
trzymiesięcznym wypowiedzeniem w sytuacji, gdy według dotychczasowego wykonania ma
dojść do wcześniejszego wyczerpania ( tj. w ciągu najbliższych trzech miesięcy ) kwoty
umownej określonej w ofercie Wykonawcy za całość zamówienia.
Zgodnie z postanowieniami § 9 ust. 4 i nast. wzoru umowy:
5.
Podstawą do określenia wysokości kary umownej będzie miesięczna ilość
procentów karnych. Personel medyczny w jednostkach medycznych oraz wyznaczeni
pracownicy c
zęści administracyjnej będą odnotowywali przypadki nienależytego wykonania
umowy, zgodnie z katalogiem w ust. 4, w bieżących protokołach odbioru usługi
zamieszczanych przez Wykonawcę w dostępnym miejscu w każdej jednostce medycznej
SPSK Nr 1 oraz w każdym budynku części administracyjnej.
6.
(…)
10.
Zamawiający może przyznawać procenty karne za każdorazowe wystąpienie
w danym miesiącu:
9)
nieprawidłowości w utrzymaniu czystości – 0,1 %,
10)
niewłaściwych wyników mikrobiologicznych – 0,5 %,
11)
nieprawi
dłowości przy wykonywaniu czynności związanych z transportem –
0,1%,
12)
nieprawidłowości w zabezpieczeniu sprzętów, środków, materiałów, mopów,
odzieży roboczej, itp. niezbędnych do realizacji umowy – 0,5%,
13)
naruszenia powiązanych z wykonywaną usługą przepisów i procedur
obowiązujących w szpitalu, niespełnianie wymogów formalnych związanych z kontrolą i
nadzorem, brakiem szkoleń, itp. regulowanych umową – 0,1%,
14)
niewykonanie zadań w czasie powyżej 2 godzin od umownego czasu ich
wykonania, wynikające z braku pracownika na stanowisku pracy – 0,5%,
15)
zaniedbania stwierdzone przez Zespół Kontroli Zakażeń Szpitalnych – 0,5%,
16)
każde inne nienależyte wykonanie obowiązków umownych (w sytuacji, gdy
z
darzenie uzasadniające naliczenie kary ma charakter ciągły to za jeden przypadek
naruszenia będzie traktowane zdarzenie występujące w czasie 12 godzin; każde rozpoczęte
12 godzin uważa się za pełne ) –0,1%.
11.
W przypadku zwłoki w uzupełnianiu braków bielizny, Zamawiający może
obciążyć Wykonawcę karą umowną w wysokości 10 % kwoty brutto za bieliznę podlegającą
uzupełnieniu.
1)
Wycena bielizny dokonana będzie na podstawie stawek z ostatniego zakupu
realizowanego przez Szpital przed naliczeniem kary
umownej, według stawek przyjęcia
bielizny na stan.
2)
Uz
upełnienie ubytków
bielizny
szpitalnej
po
inwentaryzacjach
w
nieprzekraczalnym czasie 80 dni od przekazania Wykonawcy informacji ze wskazaniem
ilości ubytków. Wykonawca zobowiązany jest do uzupełnienia ubytków wynikających z
inwentaryzacji kontrolnych z z
achowaniem podanych przez Zamawiającego parametrów,
oznakowania i w ilości wynikającej z rozliczenia.
3)
Jeżeli Wykonawca nie wywiąże się z uzupełnienia ubytków bielizny w czasie
80 dni, Zamawiający ma prawo naliczyć kary umowne, niezależnie od potrącenia kwoty za
nieuzupełnione ubytki.
4)
Wykonawca wyraża zgodę na potrącenie należności, za nieuzupełnione w
terminie 80 dni ubytki oraz na potrącenie wartości naliczonej kary z bieżących należności za
wykonane usługi.
12.
Zamawiający może dodatkowo obciążyć Wykonawcę karą umowną w
wysokości 10 % kwoty wynagrodzenia brutto za całe zamówienie w przypadku zakończenia
przez Zamawiającego umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którymi będą w
szczeg
ólności:
4)
nie rozpoczęcie przez Wykonawcę realizacji przedmiotu umowy lub
przerwanie jej kontynuowania,
5)
przekroczenie przez Wykonawcę 5% pułapu karnego/miesiąc przez trzy
kolejne miesiące,
6)
rażącego naruszenia istotnych postanowień umowy.
13.
W
trakcie realizacji zamówienia Zamawiający jest uprawniony do żądania od
Wykonawcy złożenia w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, oświadczenia o liczbie
osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, realizujących przedmiot zamówienia,
według stanu na ostatni dzień miesiąca poprzedzającego miesiąc w którym składane jest
oświadczenie.
14.
Z tytułu niespełnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę wymogu
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, spośród osób wskazanych w ust.7 zamawiający
przewiduje sankcję w postaci obowiązku zapłaty przez wykonawcę osobnej kary umownej w
wysokości: 1000 zł ( tysiąc złotych) za każdy dzień utrzymywania się takiego stanu. Taka
samą karę będzie też obowiązany zapłacić Wykonawca za każdy przypadek naruszenia
obowiązku określonego w § 13 ust. 2.
15.
W przypadku utrzymywania się stanu zaniechania zatrudnienia na podstawie
umowy o pracę osób wykonujących czynności w ramach przedmiotu zamówienia przez
okres dłuższy niż 2 miesiące, Zamawiającemu – po uprzednim wezwaniu Wykonawcy –
przysługuje prawo odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
W takim przypadku Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną wskazaną w ust.
6.
16.
Niezłożenie przez Wykonawcę w wyznaczonym przez Zamawiającego
terminie żądanego przez Zamawiającego w ramach ust. 7 oświadczenia skutkować będzie
sankcją w postaci obowiązku zapłaty przez Wykonawcę osobnej kary umownej w wysokości:
500 zł (pięćset złotych) za każdy dzień zwłoki.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzuty nr 3, 4 i 7 (str. 3
odwołania) podlegają umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1
ustawy P.z.p.
W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy P.z.p., przez warunki udziału w postępowaniu należy
rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia,
wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z
realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W myśl art. 57 pkt 2 ustawy P.z.p, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone
przez zamawiającego.
Stosownie do art. 112 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający określa warunki udziału w
postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Art. 112 ustawy P.z.p. wyznacza zespół wymagań, które zamawiający powinien
uwzględnić każdorazowo przy kształtowaniu warunków udziału w postepowaniu. Ustalając
takie wymagania, zamawiający powinien z jednej strony zapewnić jak najszerszy dostęp do
zamówienia, z drugiej zaś strony powinien w ograniczyć ten dostęp do podmiotów, które są
w stanie realnie wykonać zamówienie. W odróżnieniu od podstaw wykluczenia, które są
określone ustawowo, warunki udziału w postępowaniu są każdorazowo indywidualizowane
przez samego zamawiającego, z uwzględnieniem granic określonych w ustawie P.z.p.
Swoboda określenia warunków zamówienia obejmuje nie tylko swobodę kształtowania treści
warunków, ale również swobodę decydowania, czy warunki zostaną określone. Art. 112
ustawy P.z.p. wymienia czynniki wyznaczające granice swobody określania warunków
udz
iału w postępowaniu, którymi są: 1) proporcjonalność do przedmiotu zamówienia oraz 2)
niezbędność do należytego wykonania udzielanego zamówienia, a także 3) referowanie do
zdolności do występowania w obrocie gospodarczym, uprawnień do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej, sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej
lub zawodowej.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy Izba wskazuje, że odwołujący,
podnosząc zarzuty wobec warunków udziału w postępowaniu, winien był zarzucić
zamawiającemu ich ustalenie niezgodnie ze wskazanymi zasadami. I istotnie – odwołujący w
szczególności zarzucił, że zamawiający ustalił warunki udziału w postępowaniu w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia poprzez: a) określenie warunku udziału w
postępowaniu w sposób węższy niż zasadnicze czynności stanowiące przedmiot
zamówienia, b) określenie warunków w sposób nadmierny; c) określenie warunków w
sposób nieuzasadniony potrzebami zamawiającego, podczas gdy warunki udziału w
postępowaniu powinny być ustalane na odpowiednim poziomie, proporcjonalnie do
przedmiotu zamówienia oraz powinny być związane z przedmiotem zamówienia, a nie
identyczne z przedmiotem oraz w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców. Odwołujący podniósł także, że warunki ukształtowane są w
s
posób nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia, tj. poprzez określenie warunku
udziału w postępowaniu na zbyt niskim, minimalnym poziomie zdolności w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że warunek jest nieproporcjonalny względem przedmiotu
zamówienia. W jego ocenie, zasada proporcjonalności, wyrażona w art. 16 ustawy P.z.p.,
została naruszona, gdyż wymagane doświadczenie dotyczy wyłącznie czynności sprzątania,
po
dczas gdy przedmiotem zamówienia jest wykonywanie kompleksowych usług sprzątania,
dezynfekcji powierzchni Szpitala z uwzględnieniem usług pomocniczych przy pacjencie.
Przywołany zakres zamówienia wynika już z nazwy postępowania. Ponadto zakres ten został
w
ww. sposób opis określony w opisie przedmiotu zamówienia. Usługi sprzątania oraz usługi
pomocnicze przy pacjencie stanowią podstawowy i zasadniczy zakres zamówienia.
Tymczasem ww. warunek udziału w postępowaniu nie uwzględnia ww. podziału.
Pomimo faktu,
iż odwołujący zarzucił zamawiającemu sformułowanie warunków
udzia
łu w postępowaniu w sposób sprzeczny ze wskazanymi wyżej zasadami, to – w ocenie
Izby
– zarzutu tego nie udowodnił. Odwołujący stoi na stanowisku, że warunek udziału w
postępowaniu winien był uwzględniać okoliczność, że przedmiotem zamówienia są usługi
spr
zątania i usługi pomocnicze przy pacjencie, zatem wykonawca biorący udział w
postępowaniu winien wykazać się doświadczeniem w zakresie obydwu rodzajów usług.
Odwołujący poparł swe stanowisko nazwą postępowania.
W tym miejscu Izba zauważa, że – po pierwsze – sama nazwa postępowania nie jest
adekwatna do ustalenia, w jaki sposób powinny być ukształtowane warunki udziału w
postępowaniu. Niemniej jednak – w rozpoznawanym przypadku – nazwa, na którą powołuje
się odwołujący – wskazuje, iż zasadniczym przedmiotem zamówienia są usługi sprzątania i
dezynfekcji, natomiast usługi pomocnicze przy pacjencie są traktowane niejako jako
towarzyszące usługom głównym. Podnoszony zatem w tym zakresie argument należy uznać
za nietrafiony.
Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, że zasadnicze znaczenie przy ocenie
prawidłowości ukształtowania warunku ma nie nazwa, ale zakres postępowania. Warunek
powinien zatem referować do rodzajów i zakresu zamawianych usług. Odwołujący, o ile
podnosił, że warunek udziału w postępowaniu powinien uwzględniać zarówno usługi
sprzątania, jak i usługi pomocnicze, winien był wykazać, że zakres tych drugich jest na tyle
istotny i stanowi tak dużą część przedmiotu zamówienia, że jego uwzględnienie w warunku
jest konieczne. Izba wskazuje, że to na odwołującym, jako podmiocie wywodzącym
korzystne dla siebie skutki prawne, zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy P.z.p., ciążył obowiązek
wykazania, że zakres usług pomocniczych wymaga uwzględnienia ich w warunku udziału w
postępowaniu. Odwołujący nie wskazał na konkretne zapisy opisu przedmiotu zamówienia,
nie przedstawił również żadnej analizy w zakresie tego, jak wygląda wzajemna relacja
pomiędzy zakresem usług sprzątania a usług pomocniczych. Zawarta w odwołaniu
lakoniczna informacja, że usługi sprzątania oraz usługi pomocnicze przy pacjencie stanowią
podstawowy i zasadniczy zakres zamówienia, jest zbyt ogólna, by na jej podstawie uznać
zasadność zarzutu.
Podobnie, jeśli chodzi o zarzut dotyczący ustalenia w warunku na poziomie zbyt
niskim, co w ocenie odwołującego – może prowadzić do sytuacji, w której ogólny warunek
będą spełniać wykonawcy, którzy nie mają praktycznego doświadczenia niezbędnego do
należytego wykonania zamówienia. Odwołujący oparł swą argumentację na stanowisku, iż
jedynie ci wykonawcy, którzy posiadają doświadczenie w zakresie sprzątania i usług
pomocniczych, będą w stanie wykonać zamówienie w sposób należyty. Odwołujący
stwierdził ponadto, że wartość wykonanych usług powinna być wyższa niż ustalona przez
zamawiającego.
Odnośnie argumentu, iż warunek winien obejmować usługi sprzątania i usługi
pomocnicze, Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone wyżej. Jeśli chodzi natomiast o wymóg
w zakresie wartości wykonanych usług, Izba wskazuje, że również w tym przypadku
odwołujący nie uzasadnił i nie udowodnił, dlaczego wartość wskazana przez niego (11 mln
zł) gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. W tym zakresie odwołujący nie przedstawił
żadnych kalkulacji, nie odniósł proponowanej wartości do wartości przedmiotu zamówienia,
opierając się wyłącznie na słownych stwierdzeniach.
Tym samym zarzuty dotyczące sformułowanego przez zamawiającego warunku
zamówienia Izba uznała za nieuzasadnione.
Izba uznała za bezpodstawny zarzut naruszenia art. 8, art. 431 ustawy P.z.p. w zw. z
art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywil
nego poprzez ustalenie niesymetrycznych uprawnień stron
do wypowiedzenia umowy, tj. poprzez :
a)
zastrzeżenie w projekcie umowy uprawnienia zamawiającego do rozwiązania umowy
z dowolnego powodu z zachowaniem 6-
cio miesięcznego okresu wypowiedzenia
podcz
as, gdy wykonawca może wypowiedzieć umowę z ważnego powodu z zachowaniem
de facto 6-
cio miesięcznego okresu wypowiedzenia;
b)
zastrzeżenie w projekcie umowy uprawnienia do rozwiązania umowy z dowolnego
powodu wyłącznie dla zamawiającego, podczas gdy wykonawca na mocy umowy jest
uprawniony do wypowiedzenia umowy wyłącznie z ważnego powodu.
Odwołujący uzasadnił podniesiony zarzut dysproporcją w zakresie uprawnień stron
co do wypowiedzenia umowy.
W tym miejscu wskazać należy, że ograniczenie wolności ułożenia stosunku
prawnego wedle uznania stron polega jedynie na tym, że jego treść lub cel nie może
sprzeciwiać się właściwości zobowiązania, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Jak wskazuje się w orzecznictwie, z zasady swobody umów wynika przyzwolenie na
faktyczną nierówność stron (wyrok SN z dnia 18 marca 2008 r., IV CSK 478/07).
Izba wskazuje, że zgodnie z art 353
1
K.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć
stosunek p
rawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. Przepisy
ustawy P.z.p. modyfikują zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego i stanowią
specyficzne
ograniczenie zasady swobody umów. Nierówność stron umowy w sprawie
zamówienia publicznego wynika expressis verbis z przepisów ustawy P.z.p. W umowie w
sprawie zamówienia publicznego zamawiający może formułować postanowienia wyłącznie
korzystne dla niego.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd,
że zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w
danym postępowaniu celu prowadzi częstokroć do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb
szerszej zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z
prowadzeniem dzia
łalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj
przedsiębiorcy.
Podkreślić należy, że umowy zawierane w wyniku przeprowadzenia postępowania o
udzielenie za
mówienia publicznego są uznawane za sui generis umowy adhezyjne (tak np.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 16 lipca 2016 roku sygn. akt: XXIII Ga 924/14
oraz Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18 lutego 2016 roku sygn. akt II CSK 197/15).. Jak
wskazał Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z 14 kwietnia 2008 r., X Ga 67/08 Na
gruncie prawa
zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju
ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353
1
k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w
treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający
może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów
Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może
nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę
rozszerzony zakres r
yzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę
ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie przez Skarżącego podziału
ryzyk z naruszeniem
zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od
tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny
i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty. Składając ofertę zabezpiecza zatem
swoje interesy ka
lkulując cenę ofertową. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej
oferty musi z
awrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić
wskazaną przez Wykonawcę cenę. Umowy zawierane w trybie udzielenia zamówienia
publicznego zbliżone są w swym charakterze do kategorii umów przystąpienia (umów
adhezyjnych). Dominująca pozycja Zamawiającego wynika nie, jak w przypadku umów
adhezyjnych z przewagi ekonomicznej jednego z kontrahentów, a z faktu, iż jest stroną
reprezentującą interes publiczny. Dla umów adhezyjnych charakterystyczne jest, iż
najważniejsze ich warunki określa jeden z kontrahentów posługując się najczęściej ogólnymi
warunkami umów. Podobnie w przypadku umów zawieranych w trybie udzielenia
zamówienia publicznego - w specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy zawrzeć
wszystkie istotne warunki przyszłej umowy. Zamawiający może wręcz załączyć do
specyfikacji wzór (projekt) przyszłej umowy lub ogólne warunki umowy, jeżeli zamierza na
takich warunkach zawrzeć umowę. W takim przypadku złożenie oferty jest równoznaczne ze
zgodą kontrahenta na zawarcie umowy według wzorca umownego (art. 384 § 1 k.c.). Zasada
równości, na którą powołuje się Skarżący nabiera na gruncie prawa zamówień publicznych
zupełnie innego znaczenia. W myśl art. 7 PZP Zamawiający obowiązany jest do traktowania
na równych prawach wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienia publiczne i do
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób gwarantujący zachowanie
uczciwej konkurencji. Powołany przez Skarżącego art. 7 PZP stanowić ma w założeniu
swoistego rodzaju barierę przed nadużyciami ze strony Zamawiającego i wyraża dwie
podstawowe zasady prawa zamówień publicznych - zasadę równości oraz zasadę uczciwej
konkurencji. Zdecydowanym celem powyższych regulacji jest wyeliminowanie z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jakichkolwiek elementów, które miałyby
charakter dyskryminacyjny. Także w samym postępowaniu zmierzającym do wyłonienia
wykonawcy musi być przestrzegana zasada niedyskryminacji. Można uznać, że
postępowanie ma charakter dyskryminacyjny wówczas, gdy prowadzi do wyłączenia
określonej kategorii potencjalnych wykonawców bez uzasadnionej przyczyny. Nie sposób
przyjąć, że ustalenie istotnych warunków zamówienia następuje w sposób dowolny w drodze
jednostronnej czynności Zamawiającego. Jednakże zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP,
specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera istotne dla zamawiającego
postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy. Zastosowane przez
Z
amawiającego kryteria spełniają warunek niedyskryminacji jeżeli są istotne z punktu
widzenia rzeczywistych potrzeb zamawiającego. Zamówienia publicznego udziela się
bowiem w ściśle określonym celu, dla zaspokojenia z góry oznaczonych potrzeb
publicznych. N
ależy więc stwierdzić, że kształtowanie poszczególnych warunków kontraktu
nie jest
działaniem dowolnym, a ich treść musi mieć zawsze swoje uzasadnienie w
istniejących potrzebach jednostki zamawiającej.
Z powyższego wynika, że odwołujący nie może domagać się zmian w projekcie
umowy w zakresie ustalenia jednakowych uprawnień do wypowiadania umowy, powołując
się jedynie na brak równowagi kontraktowej. Tym samym zarzut należało uznać za
nieuzasadniony.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 8, art. 99 ust. 1 i 2, art. 431, art. 16,
art. 17 ustawy P.z.p. w zw. z art. 5 i art. 353(1)
w zw. z art. 473 § 1 w zw. z art. 483 w zw. z
art. 484 § 2 K.c. poprzez określenie w treści s.w.z. - projekcie umowy - kar umownych w
wysokości rażąco wygórowanej, na poziomie wartościowym nieadekwatnym do okoliczności
oraz na poziomie wartościowym nieadekwatnym do wartości zamówienia.
Izba podtrzymuje w pełni stanowisko wyrażone wyżej, przy rozpoznawaniu zarzutu
dotyczącego niesymetrycznych uprawnień stron do wypowiedzenia umowy.
Dodatkowo Izba wskazuje, że nie ma przeszkód prawnych, aby wykonawca, na
pod
stawie art. 473 § 1 K.c. przyjął w umowie odpowiedzialność za niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zobowiązania także z powodu okoliczności niezawinionych.
Możliwość rozszerzenia (zaostrzenia) zakresu odpowiedzialności wykonawcy jest
nieograniczona, poni
eważ art. 473 § 1 K.c. w tym zakresie nie określa żadnych granic.
Strony w umowie mogą więc przyjąć odpowiedzialność dłużnika niezależnie od winy (na
zasadzie ryzy
ka) lub nawet przyjąć odpowiedzialność za siłę wyższą, za którą na podstawie
ustawy dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Za dopuszczalną należy uznać także
możliwość, że odszkodowanie za nienależyte wykonanie umowy może przysługiwać
zamawiającemu, jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy będzie następstwem
innych okoliczności niż tylko zawinione zachowanie wykonawcy.
Izba wskazuje ponadto, że przepisy ustawy P.z.p. modyfikują zasadę równości stron
stosunku zobowiązaniowego i stanowią specyficzne ograniczenie zasady swobody umów.
Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika expressis verbis z
przepisów ustawy P.z.p. W umowie w sprawie zamówienia publicznego zamawiający może
formułować postanowienia wyłącznie korzystne dla niego. W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej ugruntowany jest pogląd, że zamawiający działa w interesie publicznym i
ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzi częstokroć do
niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego
przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które
występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Zamawiający może starać się
zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich
nawet dotkliwymi karami umownym, o ile nie występują przesłanki wynikające z art. 353[1]
k.c. (por. wyrok z dnia 31 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1706/13).
Wskazując na powyższe, Izba nie znalazła podstaw do nakazania zamawiającemu
zmi
any postanowień umownych w tym zakresie.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O ko
sztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 202
0 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutów określonych numerami 3, 4 i 7 (str. 3)
odwołania,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Impel System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu,
Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, Ars
Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, Hospital Service
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Impel System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we
Wrocławiu, Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we
Wrocławiu, Ars Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu,
Hospital Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu tytułem wpisu
od o
dwołania,
3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel
System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, Impel Facility
Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, Ars Medica Spółka
z ogra
niczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, Hospital Service Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu na rzecz zamawiającego –
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 1 PUM w Szczecinie
– kwotę
4 5
26,07 zł (słownie: cztery tysiące pięćset dwadzieścia sześć złotych siedem groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 usta
wy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 1578/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 PUM w Szczecinie –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem są kompleksowe
usługi: sprzątania, dezynfekcji powierzchni Szpitala z uwzględnieniem usług pomocniczych w
obiektach SPSK Nr 1 PUM.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 13 czerwca 2022 roku
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Impel System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, Impel
Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, Ars Medica
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, Hospital Service Spółka z
og
raniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, dokonanej w ww. postępowaniu
o udzielenie zamówienia, w tym na:
1) postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (s.w.z.):
a)
określenie warunków w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia,
b)
określenie nieproporcjonalnego i nieuzasadnionego charakterem zamówienia
sposobu spełniania warunku wiedza i doświadczenie przez wykonawców wspólnie
u
biegających się o zamówienie;
2) postanowienia umowne:
a)
uniemożliwiające uzyskanie przez wykonawcę waloryzacji na podstawie art. 439
ustawy P.z.p.;
b)
ograniczające możliwość wypowiedzenia umowy z ważnych powodów tj. z powodu
opóźnienia w zapłacie wynagrodzenia oraz ustalenie niesymetrycznych uprawnień do
wypowiedzenia umowy dla stron;
c)
ustalające rażąco wygórowane kary umowne;
d)
skutkujące wydłużeniem terminu płatności ponad 60 dni.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 112 ust. 1 i 2 pkt 3 w zw. z art. 116 oraz w zw. z art. 16 i 17 ustawy P.z.p. poprzez
ustalenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie) w
sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia, tj. poprzez:
a)
określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób węższy niż zasadnicze
czynności stanowiące przedmiot zamówienia,
b)
określenie warunków w sposób nadmierny;
c)
określenie warunków w sposób nieuzasadniony potrzebami zamawiającego, podczas
gdy warunki udziału w postępowaniu powinny być ustalane na odpowiednim poziomie,
proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia oraz powinny być związane z przedmiotem
zamówienia, a nie identyczne z przedmiotem oraz w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
2.
art. 112 ust. 1 i 2 pkt 3 w zw. z art. 116 oraz w zw. z art. 16 i 17 ustawy P.z.p. poprzez
ustalenie war
unku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie) w
sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia, tj. poprzez określenie warunku
udziału w postępowaniu na zbyt niskim, minimalnym poziomie zdolności w stosunku do
przedmiotu zam
ówienia, podczas gdy warunki udziału w postępowaniu powinny być ustalane
na odpowiednim poziomie, proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia oraz związane z
przedmiotem zamówienia oraz sformułowane zgodnie z zasadami proporcjonalności,
przejrzystości oraz w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
trakt
owanie wykonawców, tj. w sposób, który gwarantuje wykonanie zamówienia przez
wykonawcę dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, na odpowiednim
poziomie jakościowym oraz z zapewnieniem najlepszej jakość usług w ramach środków
przeznaczonych na rea
lizację zamówienia i najlepsze efekty w stosunku do poniesionych
n
akładów;
3.
art. 117 ust. 1 w związku z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 w zw. art. 16 ustawy P.z.p.
poprzez
nieuzasadnione charakterem zamówienia i nieproporcjonalne sformułowanie
wymagania,
aby warunek zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wymaganego
doświadczenia, był w przypadku konsorcjum spełniony w taki sposób, aby jeden z
wykonawców spełniał samodzielnie warunek opisany w ww. punkcie s.w.z., w całym jego
zakresie, podczas gdy
wykonywanie udzielanego na podstawie niniejszego zamówienia
przez konsorcjum posia
dające łączne doświadczenie równe wymogowi zamawiającego,
umożliwia wykonanie tego zamówienia przez każdego konsorcjanta w zakresie, w którym
posiada odpowiednią część doświadczenia bez uszczerbku dla całości świadczenia;
4.
art. art. 439 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. w zw. z art. 5 i art. 353(1) i art. 58 § 1 i 2 K.c.
poprzez ustalenie postanowień umownych, dotyczących zasad wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów,
związanych z realizacją zamówienia, które skutkują zniesieniem obowiązku waloryzacji
wynagrodzenia wykonawcy, podczas, gdy przepis art. 439 ustawy P.z.p. wymaga
sformułowania racjonalnej, skutecznej i pozbawionej wad prawnych klauzuli w przedmiocie
zasad indeksacji wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny
materiałów lub kosztów, związanych z realizacją zamówienia dla umów o usługi, których
termin realizacji przekracza 12 miesięcy.
5.
art. 8, art. 431 ustawy P.z.p. w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez
ustalenie niesymetrycznych uprawnień stron do wypowiedzenia umowy, tj. poprzez :
a)
zastrzeżenie w projekcie umowy uprawnienia zamawiającego do rozwiązania umowy
z dowolnego powodu z zachowaniem 6-
cio miesięcznego okresu wypowiedzenia
podczas, gdy wykonawca może wypowiedzieć umowę z ważnego powodu z zachowaniem
de facto 6-
cio miesięcznego okresu wypowiedzenia;
b)
zastrzeżenie w projekcie umowy uprawnienia do rozwiązania umowy z dowolnego
powodu wyłącznie dla zamawiającego, podczas gdy wykonawca na mocy umowy jest
uprawniony do wypowiedzenia umowy wyłącznie z ważnego powodu;
6.
art. 8, art. 99 ust. 1 i 2, art. 431, art. 16, art. 17 ustawy P.z.p. w zw. z art. 5 i art.
353(1) w zw
. z art. 473 § 1 w zw. z art. 483 w zw. z art. 484 § 2 K.c. poprzez określenie w
treści s.w.z. - projekcie umowy - kar umownych w wysokości rażąco wygórowanej, na
poziomie wa
rtościowym nieadekwatnym do okoliczności oraz na poziomie wartościowym
nieadekwatn
ym do wartości zamówienia;
7.
art. 8, art. 99 ust. 1 i 2, art. 431, art. 16, art. 17 ustawy P.z.p. w zw. z art. 5 i art.
353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o
przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
zamawiającemu dokonanie zmiany treści s.w.z. i ogłoszenia poprzez:
1)
w zakresie dotyczącym warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej
(doświadczenie): zastąpienie dotychczasowego postanowienia, treścią:
wykonał, bądź w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje w
okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
minimum 1 usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej
przedmiot zamówienia.
Za jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącą przedmiot
zamówienia, Zamawiający uzna realizację przez okres co najmniej 12 miesięcy, na
podstawie jednej
umowy, usługę spełniającą łącznie następujące kryteria:
usługa obejmująca swoim zakresem usługę sprzątania i usługę czynności pomocniczych w
podmiocie leczniczym prowadzącym szpital i posiadającym w swojej strukturze bloki
operacyjne i oddziały o charakterze zabiegowym, komórki wykonujące badania z zakresu
patomorfologii, w których ilość zarejestrowanych łóżek wynosi ≥ 400 i o łącznej powierzchni
do utrzymania czystości ≥ 30.000,00 m
2
i otrzymywanym rocznym wynagrodzeniu nie
mniejszym niż 11.000.000,00 zł.
2)
w zakresie dotyczącym określenia sposobu spełniania warunku dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie) przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie:
usunięcie z treści dokumentacji postępowania postanowienia, że:
W
przypadku ofert wspólnych ww. warunek musi w całości spełniać przynajmniej jeden z
wykonawców wspólnie składających ofertę.
3)
w zakresie dotyczącym waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy na podst. art. 439
ustawy: zastąpienie postanowienia § 11 ust. 12 wzoru umowy treścią:
1.
Wynagrodzenie Wykonawcy podlega zmianie w przypadku zmiany ceny materiałów
lub kosztów związanych z realizacją zamówienia,
2.
Przez zmianę cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją usługi rozumie się
jako:
1)
wzrost odpow
iednio cen lub kosztów, gdy ustalony wskaźnik inflacji wyniesie powyżej
0,0 %,
2)
obniżenie odpowiednio cen lub kosztów, gdy roczny wskaźnik inflacji wyniesie poniżej
0,0 %.
3.
Zmiana ceny materiałów lub kosztów będzie ustalana na podstawie Wskaźnika cen
towarów i usług konsumpcyjnych, ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu
Staty
stycznego w Dzienniku Urzędowym Rzeczpospolitej Polskiej „Monitor Polski” (dalej:
wskaźnik GUS).
Wskaźnikiem właściwym do wyliczenia wzrostu będzie kwartalny wskaźnik GUS liczony za
analogiczny okres roku poprzedniego (np. wskaźnik wzrostu 1Q2022 do 1Q2021)
4.
Zmiana ceny materiałów lub kosztów będzie ustalana za okres każdego
zakończonego kwartału roku kalendarzowego, w którym realizowana jest umowa.
5.
Wynagrodzenie wykon
awcy waloryzuje się zgodnie z następującymi zasadami:
1)
pierwsza zmiana wynagrodzenia nastąpi nie wcześniej, niż po zakończeniu pełnego
kwartału realizacji umowy, jeżeli nastąpi wzrost ww. wartości Wskaźnika GUS.
2)
każda kolejna zmiana wynagrodzenia nastąpi po upływie każdego zakończonego
okresu, o którym mowa w pkt 4, jeżeli w tym okresie nastąpi wzrost wartości Wskaźnika
GUS.
3)
wynagrodzenie Wykonawcy ulega
waloryzacji od pierwszego dnia miesiąca
następującego po dniu publikacji komunikatu Prezesa GUS o wysokości ww. Wskaźnika
GUS.
4)
wartość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy zostanie ustalona jako iloczyn całkowitej
wysokości wynagrodzenia brutto wykonawcy, obowiązującego na dzień zakończenia okresu
o którym mowa w pkt 4 i wysokości Wskaźnika GUS. Wartość zmiany wynagrodzenia
Wykonawcy sumuje się z obowiązującą wysokością wynagrodzenia brutto Wykonawcy
obowiązującą na dzień zakończenia okresu o którym mowa w pkt 4.
5)
Wykonawca po każdej zmianie wskaźnika poinformuje Zamawiającego o wysokości
w
aloryzacji wynagrodzenia. Zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawcy nie wymaga
zg
ody Zamawiającego i zmiany umowy.
4)
w zakresie dotyczącym wypowiedzenia umowy:
zas
tąpienie postanowienia § 4 ust. 3 - 6 wzoru umowy treścią:
1.
Wykonawcy przysługuje prawo wypowiedzenia umowy, po uprzednim wezwaniu do
uregulowania należności. Okres wypowiedzenia wynosi 3 miesiące, z terminem
wypowiedzenia na koniec miesiąca kalendarzowego.
2.
Stronom przysługuje prawo wypowiedzenia umowy za uprzednim 6-miesięcznym
okresem w
ypowiedzenia z terminem wypowiedzenia na koniec miesiąca kalendarzowego.
3.
Za obopólną zgodą - porozumieniem umawiających się Stron , umowa może być
rozwiązania w każdym czasie.
5)
w zakresie dotyczącym kar umownych:
zastąpienie postanowienia § 9 ust. 3 - 10 wzoru umowy treścią:
2.
Podstawą do określenia wysokości kary umownej będzie miesięczna ilość procentów
karnych. Personel medyczny w jednostkach medycznych oraz wyznaczeni pracownicy
części administracyjnej będą odnotowywali przypadki nienależytego wykonania umowy,
zgodnie z katalogiem w ust. 4, w bieżących protokołach odbioru usługi zamieszczanych
przez Wykonawcę w dostępnym miejscu w każdej jednostce medycznej SPSK Nr 1 oraz w
każdym budynku części administracyjnej.
3.
Po złożeniu wszystkich protokołów w terminie do trzeciego dnia roboczego miesiąca
następującego po miesiącu rozliczeniowym, pracownik Działu Administracyjno-
Gospodarczego przypisze procenty ka
rne (zgodnie z ustalonym katalogiem) za wystąpienie
danego niedopełnienia obowiązku w rozpatrywanym miesiącu rozliczeniowym. Kwotę kary
umownej stanowić będzie łączny procent karny wyznaczany ze wspomnianych protokołów
bieżących obliczany z miesięcznej kwoty brutto za usługi za miesiąc, którego protokół
dotyczy. Kwota powyższa będzie pomniejszać fakturę za dany miesiąc rozliczeniowy.
4.
Naliczenie przez Zamawiającego kar umownych zostanie poprzedzone
przeprowadzeniem postępowania reklamacyjnego mającego na celu umożliwienie
Wykonawcy niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy. Procedura reklamacyjna
zostanie przeprowadzona w następujący sposób:
1)
Zamawiający nie później niż 60 minut zgłosi Wykonawcy w formie ustnej lub na e-mail
zastrzeżenia co do realizacji umowy oraz wyznaczy odpowiedni termin na usunięcie usterek
nie krótszy niż 60 minut.
2)
Naliczenie kar umownych nastąpi po zakończeniu procedury wyjaśniającej, po
potwierdzeniu winy Wykonawcy, na podstawie noty obciążeniowej.
3)
W przypadku us
unięcia usterek i ich skutków w terminie, o którym mowa powyżej,
Zamawiającemu nie przysługuje uprawnienie do naliczenia kary umownej.
4.
Zamawiający może przyznawać procenty karne za każdorazowe zawinione
wystąpienie w danym miesiącu:
1)
nieprawidłowości w utrzymaniu czystości polegające na czyszczeniu, dezynfekcji
powierzchni medycznych
– 0,05 %,
2)
niewłaściwych wyników mikrobiologicznych – 0,25 %,
3)
nieprawidłowości przy wykonywaniu czynności związanych z transportem polegające
na dostarczeniu mat
eriałów do niewłaściwych oddziałów – 0,05 %,
4)
nieprawidłowości w zabezpieczeniu sprzętów, środków, materiałów, mopów, odzieży
robocze
j, itp. niezbędnych do realizacji umowy polegające na pozostawieniu ww. sprzętów
na powierzchniach ogólnodostępnych – 0,25%,
5)
naruszenia powiązanych z wykonywaną usługą przepisów i procedur obowiązujących
w s
zpitalu, niespełnianie wymogów formalnych związanych z kontrolą i nadzorem, brakiem
s
zkoleń, itp. regulowanych umową, polegające na rażącym naruszeniu istotnych obowiązków
wynikających z ww. regulacji – 0,05%,
6)
niewykonanie zadań w czasie powyżej 2 godzin od umownego czasu ich wykonania,
wynikające z braku pracownika na stanowisku pracy – 0,25%,
7)
zaniedbania stwierdzone przez Zespół Kontroli Zakażeń Szpitalnych – 0,25%,
8)
każde inne nienależyte wykonanie obowiązków umownych (w sytuacji, gdy zdarzenie
uzasadniające naliczenie kary ma charakter ciągły to za jeden przypadek naruszenia będzie
traktowane zdarzenie występujące w czasie 12 godzin; każde rozpoczęte 12 godzin uważa
się za pełne ) –0,05%.
5.
Zamawiający może dodatkowo obciążyć Wykonawcę karą umowną w wysokości 5%
kwoty wynagrodzenia brutto za ca
łe zamówienie w przypadku zakończenia przez
Zamawiającego umowy z winy Wykonawcy, którymi są:
1)
nie rozpoczęcie przez Wykonawcę realizacji przedmiotu umowy lub przerwanie jej
kontynuowania w terminie 24 godzin od otrzymania pisemnego wezwania od
Zamawiającego,
2)
przekroczenie przez Wykonawcę 15% pułapu karnego/miesiąc przez trzy kolejne
miesiące,
3)
rażącego naruszenia istotnych postanowień umowy tj. wywołanie stwierdzonego
przez SANEPID naruszenia
norm sanitarnoepidemiologicznych, skutkujących zakazem
działalności dla Zamawiającego.
6.
W trakcie realizacji zamówienia Zamawiający jest uprawniony do żądania od
Wykonawcy złożenia w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, oświadczenia o liczbie
osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, realizujących przedmiot zamówienia,
według stanu na ostatni dzień miesiąca poprzedzającego miesiąc w którym składane jest
oświadczenie.
7.
Z tytułu niespełnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę, spośród osób wskazanych w ust.7 zamawiający przewiduje
sankcję w postaci obowiązku zapłaty przez wykonawcę osobnej kary umownej w wysokości:
500,00 zł ( pięćset złotych) za każdy dzień utrzymywania się takiego stanu. Taka samą karę
będzie też obowiązany zapłacić Wykonawca za każdy przypadek naruszenia obowiązku
określonego w § 13 ust. 2.
8.
W przypadku utrzymywania się stanu zaniechania zatrudnienia na podstawie umowy
o pracę osób wykonujących czynności w ramach przedmiotu zamówienia przez okres
dłuższy niż 2 miesiące, Zamawiającemu – po uprzednim wezwaniu Wykonawcy –
przysługuje prawo odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
W takim przypadku Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną wskazaną w ust. 6.
9.
Niezłożenie przez Wykonawcę w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie
żądanego przez Zamawiającego w ramach ust. 7 oświadczenia skutkować będzie sankcją w
postaci obowiązku zapłaty przez Wykonawcę osobnej kary umownej w wysokości: 250 zł (
dwieście pięćdziesiąt złotych) za każdy dzień zwłoki.
6)
w zakresie dotyczącym terminu płatności usunięcie postanowienia § 8 ust. 9 lit. a)
wzoru umowy, że:
Strony ustalają, iż w ramach prawidłowego wystawienia faktury VAT , o którym mowa w ust.
2 będzie się mieściło również jako warunek płatności złożenie przez Wykonawcę do
Zamawiającego wraz z fakturą następujących dokumentów:
a) oświadczenia Wykonawcy, iż w okresie rozliczeniowym objętym przedkładaną fakturą
roszczenia o wynagrodzenie za zrealizowane czynności wszystkich podmiotów
uczestniczących w wykonaniu umowy na zasadach podwykonawstwa lub dalszego
podwykonawstwa
zostały zaspokojone,
7)
dokonanie stos
ownej zmiany postanowień SWZ i ogłoszenia będących konsekwencją
uwzględnienia wniosku 1) – 6) powyżej.
O
dwołujący wniósł o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego
zamawiającego, w tym zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
zast
ępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący oświadczył, iż ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ obecne
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i s.w.z. naruszają przepisy ustawy – Prawo
zamówień publicznych, a w konsekwencji uniemożliwiają mu złożenie oferty i ubieganie się o
przedmiotowe zamówienie. Tym samym, w wyniku naruszenia przez zamawiającego
po
wyżej wskazanych przepisów ustawy, odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty
możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto jest narażony na szkodę
polegającą na pozbawieniu odwołującego realnych korzyści finansowych wynikających z
tytułu realizacji zamówienia.
Odwołujący wskazał, że jest aktualnym wykonawcą usługi odpowiadającej
przedmiotem zamówienia niniejszemu zamówieniu. Aktualne postanowienia s.w.z.
uniemożliwiają odwołującemu złożenie oferty, mimo że posiada wiedzę i doświadczenie w
bliźniaczym zamówieniu realizowanym na rzecz zamawiającego. Z uwagi na treść s.w.z. nie
może złożyć oferty. Tym samym, w wyniku naruszenia przez zamawiającego powyższej
wskazanych przepisów ustawy, odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty
możliwości ponownego pozyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto jest narażony
na szkodę polegającą na pozbawieniu odwołującego realnych korzyści finansowych
wynikających z tytułu realizacji zamówienia.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 28.06.2022. zamawiający oświadczył, że
zmodyfikował postanowienia s.w.z. dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz zapis §
11 ust. 12 wzoru umowy. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
Odwołujący na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej cofnął zarzut 3, 4 i 7
odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z wymogami Rozdziału IX pkt 4 pkt 1 , wykonawca zobowiązany jest
wykazać, że: wykonał, bądź w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonuje w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w
tym okresie, minimum 1 usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze
stanowiącej przedmiot zamówienia.
Za jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącą
przedmiot zamówienia, Zamawiający uzna realizację przez okres co najmniej 12 miesięcy,
na podstawie jednej umowy, usługę spełniającą łącznie następujące kryteria:
kompl
eksowa usługa utrzymania czystości w podmiocie leczniczym prowadzącym
szpital i posiadającym w swojej strukturze bloki operacyjne i oddziały o charakterze
zabiegowym, komórki wykonujące badania z zakresu patomorfologii, w których ilość
zarejestrowanych łóżek wynosi ≥ 400 i o łącznej powierzchni do utrzymania czystości ≥
30.000,00 m
2
i otrzymywanym rocznym wynag
rodzeniu nie mniejszym niż 7.000.000,00 zł.
Zgodnie z postanowieniami § 4 ust. 3 - 6 wzoru umowy:
3.
Wykonawcy przysługuje prawo wypowiedzenia niniejszej umowy, po
uprzednim pisemnym wezwaniu do uregulowania należności, w przypadku zalegania przez
Zamawi
ającego z zapłatą za wykonaną usługę przez trzy pełne okresy płatności. Okres
wypowiedzenia wynosi tu trzy m
iesiące na koniec miesiąca kalendarzowego.
4.
Zamawiającemu przysługuje prawo wypowiedzenia umowy w całości lub w
części, za uprzednim jednomiesięcznym wypowiedzeniem, w przypadku rażącego
naruszania istotnych postanowień niniejszej umowy oraz zaistnienia innych okoliczności
wskazanych w § 9 ust. 4 jako podstawa kary umownej.
5.
W przypadku innych niż wymienione w ust. 4 naruszeń umowy przez
Wykonawcę, które mają charakter powtarzający się lub uporczywy Zamawiający będzie miał
prawo rozwiązać umowę za sześciomiesięcznym okresem wypowiedzenia na koniec
miesiąca kalendarzowego.
6.
Zamawiającemu
przysługuje
prawo
wypowiedzenia
umowy
za
trzymiesięcznym wypowiedzeniem w sytuacji, gdy według dotychczasowego wykonania ma
dojść do wcześniejszego wyczerpania ( tj. w ciągu najbliższych trzech miesięcy ) kwoty
umownej określonej w ofercie Wykonawcy za całość zamówienia.
Zgodnie z postanowieniami § 9 ust. 4 i nast. wzoru umowy:
5.
Podstawą do określenia wysokości kary umownej będzie miesięczna ilość
procentów karnych. Personel medyczny w jednostkach medycznych oraz wyznaczeni
pracownicy c
zęści administracyjnej będą odnotowywali przypadki nienależytego wykonania
umowy, zgodnie z katalogiem w ust. 4, w bieżących protokołach odbioru usługi
zamieszczanych przez Wykonawcę w dostępnym miejscu w każdej jednostce medycznej
SPSK Nr 1 oraz w każdym budynku części administracyjnej.
6.
(…)
10.
Zamawiający może przyznawać procenty karne za każdorazowe wystąpienie
w danym miesiącu:
9)
nieprawidłowości w utrzymaniu czystości – 0,1 %,
10)
niewłaściwych wyników mikrobiologicznych – 0,5 %,
11)
nieprawi
dłowości przy wykonywaniu czynności związanych z transportem –
0,1%,
12)
nieprawidłowości w zabezpieczeniu sprzętów, środków, materiałów, mopów,
odzieży roboczej, itp. niezbędnych do realizacji umowy – 0,5%,
13)
naruszenia powiązanych z wykonywaną usługą przepisów i procedur
obowiązujących w szpitalu, niespełnianie wymogów formalnych związanych z kontrolą i
nadzorem, brakiem szkoleń, itp. regulowanych umową – 0,1%,
14)
niewykonanie zadań w czasie powyżej 2 godzin od umownego czasu ich
wykonania, wynikające z braku pracownika na stanowisku pracy – 0,5%,
15)
zaniedbania stwierdzone przez Zespół Kontroli Zakażeń Szpitalnych – 0,5%,
16)
każde inne nienależyte wykonanie obowiązków umownych (w sytuacji, gdy
z
darzenie uzasadniające naliczenie kary ma charakter ciągły to za jeden przypadek
naruszenia będzie traktowane zdarzenie występujące w czasie 12 godzin; każde rozpoczęte
12 godzin uważa się za pełne ) –0,1%.
11.
W przypadku zwłoki w uzupełnianiu braków bielizny, Zamawiający może
obciążyć Wykonawcę karą umowną w wysokości 10 % kwoty brutto za bieliznę podlegającą
uzupełnieniu.
1)
Wycena bielizny dokonana będzie na podstawie stawek z ostatniego zakupu
realizowanego przez Szpital przed naliczeniem kary
umownej, według stawek przyjęcia
bielizny na stan.
2)
Uz
upełnienie ubytków
bielizny
szpitalnej
po
inwentaryzacjach
w
nieprzekraczalnym czasie 80 dni od przekazania Wykonawcy informacji ze wskazaniem
ilości ubytków. Wykonawca zobowiązany jest do uzupełnienia ubytków wynikających z
inwentaryzacji kontrolnych z z
achowaniem podanych przez Zamawiającego parametrów,
oznakowania i w ilości wynikającej z rozliczenia.
3)
Jeżeli Wykonawca nie wywiąże się z uzupełnienia ubytków bielizny w czasie
80 dni, Zamawiający ma prawo naliczyć kary umowne, niezależnie od potrącenia kwoty za
nieuzupełnione ubytki.
4)
Wykonawca wyraża zgodę na potrącenie należności, za nieuzupełnione w
terminie 80 dni ubytki oraz na potrącenie wartości naliczonej kary z bieżących należności za
wykonane usługi.
12.
Zamawiający może dodatkowo obciążyć Wykonawcę karą umowną w
wysokości 10 % kwoty wynagrodzenia brutto za całe zamówienie w przypadku zakończenia
przez Zamawiającego umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którymi będą w
szczeg
ólności:
4)
nie rozpoczęcie przez Wykonawcę realizacji przedmiotu umowy lub
przerwanie jej kontynuowania,
5)
przekroczenie przez Wykonawcę 5% pułapu karnego/miesiąc przez trzy
kolejne miesiące,
6)
rażącego naruszenia istotnych postanowień umowy.
13.
W
trakcie realizacji zamówienia Zamawiający jest uprawniony do żądania od
Wykonawcy złożenia w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, oświadczenia o liczbie
osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, realizujących przedmiot zamówienia,
według stanu na ostatni dzień miesiąca poprzedzającego miesiąc w którym składane jest
oświadczenie.
14.
Z tytułu niespełnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę wymogu
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, spośród osób wskazanych w ust.7 zamawiający
przewiduje sankcję w postaci obowiązku zapłaty przez wykonawcę osobnej kary umownej w
wysokości: 1000 zł ( tysiąc złotych) za każdy dzień utrzymywania się takiego stanu. Taka
samą karę będzie też obowiązany zapłacić Wykonawca za każdy przypadek naruszenia
obowiązku określonego w § 13 ust. 2.
15.
W przypadku utrzymywania się stanu zaniechania zatrudnienia na podstawie
umowy o pracę osób wykonujących czynności w ramach przedmiotu zamówienia przez
okres dłuższy niż 2 miesiące, Zamawiającemu – po uprzednim wezwaniu Wykonawcy –
przysługuje prawo odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
W takim przypadku Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną wskazaną w ust.
6.
16.
Niezłożenie przez Wykonawcę w wyznaczonym przez Zamawiającego
terminie żądanego przez Zamawiającego w ramach ust. 7 oświadczenia skutkować będzie
sankcją w postaci obowiązku zapłaty przez Wykonawcę osobnej kary umownej w wysokości:
500 zł (pięćset złotych) za każdy dzień zwłoki.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzuty nr 3, 4 i 7 (str. 3
odwołania) podlegają umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1
ustawy P.z.p.
W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy P.z.p., przez warunki udziału w postępowaniu należy
rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia,
wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z
realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W myśl art. 57 pkt 2 ustawy P.z.p, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone
przez zamawiającego.
Stosownie do art. 112 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający określa warunki udziału w
postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Art. 112 ustawy P.z.p. wyznacza zespół wymagań, które zamawiający powinien
uwzględnić każdorazowo przy kształtowaniu warunków udziału w postepowaniu. Ustalając
takie wymagania, zamawiający powinien z jednej strony zapewnić jak najszerszy dostęp do
zamówienia, z drugiej zaś strony powinien w ograniczyć ten dostęp do podmiotów, które są
w stanie realnie wykonać zamówienie. W odróżnieniu od podstaw wykluczenia, które są
określone ustawowo, warunki udziału w postępowaniu są każdorazowo indywidualizowane
przez samego zamawiającego, z uwzględnieniem granic określonych w ustawie P.z.p.
Swoboda określenia warunków zamówienia obejmuje nie tylko swobodę kształtowania treści
warunków, ale również swobodę decydowania, czy warunki zostaną określone. Art. 112
ustawy P.z.p. wymienia czynniki wyznaczające granice swobody określania warunków
udz
iału w postępowaniu, którymi są: 1) proporcjonalność do przedmiotu zamówienia oraz 2)
niezbędność do należytego wykonania udzielanego zamówienia, a także 3) referowanie do
zdolności do występowania w obrocie gospodarczym, uprawnień do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej, sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej
lub zawodowej.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy Izba wskazuje, że odwołujący,
podnosząc zarzuty wobec warunków udziału w postępowaniu, winien był zarzucić
zamawiającemu ich ustalenie niezgodnie ze wskazanymi zasadami. I istotnie – odwołujący w
szczególności zarzucił, że zamawiający ustalił warunki udziału w postępowaniu w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia poprzez: a) określenie warunku udziału w
postępowaniu w sposób węższy niż zasadnicze czynności stanowiące przedmiot
zamówienia, b) określenie warunków w sposób nadmierny; c) określenie warunków w
sposób nieuzasadniony potrzebami zamawiającego, podczas gdy warunki udziału w
postępowaniu powinny być ustalane na odpowiednim poziomie, proporcjonalnie do
przedmiotu zamówienia oraz powinny być związane z przedmiotem zamówienia, a nie
identyczne z przedmiotem oraz w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców. Odwołujący podniósł także, że warunki ukształtowane są w
s
posób nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia, tj. poprzez określenie warunku
udziału w postępowaniu na zbyt niskim, minimalnym poziomie zdolności w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że warunek jest nieproporcjonalny względem przedmiotu
zamówienia. W jego ocenie, zasada proporcjonalności, wyrażona w art. 16 ustawy P.z.p.,
została naruszona, gdyż wymagane doświadczenie dotyczy wyłącznie czynności sprzątania,
po
dczas gdy przedmiotem zamówienia jest wykonywanie kompleksowych usług sprzątania,
dezynfekcji powierzchni Szpitala z uwzględnieniem usług pomocniczych przy pacjencie.
Przywołany zakres zamówienia wynika już z nazwy postępowania. Ponadto zakres ten został
w
ww. sposób opis określony w opisie przedmiotu zamówienia. Usługi sprzątania oraz usługi
pomocnicze przy pacjencie stanowią podstawowy i zasadniczy zakres zamówienia.
Tymczasem ww. warunek udziału w postępowaniu nie uwzględnia ww. podziału.
Pomimo faktu,
iż odwołujący zarzucił zamawiającemu sformułowanie warunków
udzia
łu w postępowaniu w sposób sprzeczny ze wskazanymi wyżej zasadami, to – w ocenie
Izby
– zarzutu tego nie udowodnił. Odwołujący stoi na stanowisku, że warunek udziału w
postępowaniu winien był uwzględniać okoliczność, że przedmiotem zamówienia są usługi
spr
zątania i usługi pomocnicze przy pacjencie, zatem wykonawca biorący udział w
postępowaniu winien wykazać się doświadczeniem w zakresie obydwu rodzajów usług.
Odwołujący poparł swe stanowisko nazwą postępowania.
W tym miejscu Izba zauważa, że – po pierwsze – sama nazwa postępowania nie jest
adekwatna do ustalenia, w jaki sposób powinny być ukształtowane warunki udziału w
postępowaniu. Niemniej jednak – w rozpoznawanym przypadku – nazwa, na którą powołuje
się odwołujący – wskazuje, iż zasadniczym przedmiotem zamówienia są usługi sprzątania i
dezynfekcji, natomiast usługi pomocnicze przy pacjencie są traktowane niejako jako
towarzyszące usługom głównym. Podnoszony zatem w tym zakresie argument należy uznać
za nietrafiony.
Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, że zasadnicze znaczenie przy ocenie
prawidłowości ukształtowania warunku ma nie nazwa, ale zakres postępowania. Warunek
powinien zatem referować do rodzajów i zakresu zamawianych usług. Odwołujący, o ile
podnosił, że warunek udziału w postępowaniu powinien uwzględniać zarówno usługi
sprzątania, jak i usługi pomocnicze, winien był wykazać, że zakres tych drugich jest na tyle
istotny i stanowi tak dużą część przedmiotu zamówienia, że jego uwzględnienie w warunku
jest konieczne. Izba wskazuje, że to na odwołującym, jako podmiocie wywodzącym
korzystne dla siebie skutki prawne, zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy P.z.p., ciążył obowiązek
wykazania, że zakres usług pomocniczych wymaga uwzględnienia ich w warunku udziału w
postępowaniu. Odwołujący nie wskazał na konkretne zapisy opisu przedmiotu zamówienia,
nie przedstawił również żadnej analizy w zakresie tego, jak wygląda wzajemna relacja
pomiędzy zakresem usług sprzątania a usług pomocniczych. Zawarta w odwołaniu
lakoniczna informacja, że usługi sprzątania oraz usługi pomocnicze przy pacjencie stanowią
podstawowy i zasadniczy zakres zamówienia, jest zbyt ogólna, by na jej podstawie uznać
zasadność zarzutu.
Podobnie, jeśli chodzi o zarzut dotyczący ustalenia w warunku na poziomie zbyt
niskim, co w ocenie odwołującego – może prowadzić do sytuacji, w której ogólny warunek
będą spełniać wykonawcy, którzy nie mają praktycznego doświadczenia niezbędnego do
należytego wykonania zamówienia. Odwołujący oparł swą argumentację na stanowisku, iż
jedynie ci wykonawcy, którzy posiadają doświadczenie w zakresie sprzątania i usług
pomocniczych, będą w stanie wykonać zamówienie w sposób należyty. Odwołujący
stwierdził ponadto, że wartość wykonanych usług powinna być wyższa niż ustalona przez
zamawiającego.
Odnośnie argumentu, iż warunek winien obejmować usługi sprzątania i usługi
pomocnicze, Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone wyżej. Jeśli chodzi natomiast o wymóg
w zakresie wartości wykonanych usług, Izba wskazuje, że również w tym przypadku
odwołujący nie uzasadnił i nie udowodnił, dlaczego wartość wskazana przez niego (11 mln
zł) gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. W tym zakresie odwołujący nie przedstawił
żadnych kalkulacji, nie odniósł proponowanej wartości do wartości przedmiotu zamówienia,
opierając się wyłącznie na słownych stwierdzeniach.
Tym samym zarzuty dotyczące sformułowanego przez zamawiającego warunku
zamówienia Izba uznała za nieuzasadnione.
Izba uznała za bezpodstawny zarzut naruszenia art. 8, art. 431 ustawy P.z.p. w zw. z
art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywil
nego poprzez ustalenie niesymetrycznych uprawnień stron
do wypowiedzenia umowy, tj. poprzez :
a)
zastrzeżenie w projekcie umowy uprawnienia zamawiającego do rozwiązania umowy
z dowolnego powodu z zachowaniem 6-
cio miesięcznego okresu wypowiedzenia
podcz
as, gdy wykonawca może wypowiedzieć umowę z ważnego powodu z zachowaniem
de facto 6-
cio miesięcznego okresu wypowiedzenia;
b)
zastrzeżenie w projekcie umowy uprawnienia do rozwiązania umowy z dowolnego
powodu wyłącznie dla zamawiającego, podczas gdy wykonawca na mocy umowy jest
uprawniony do wypowiedzenia umowy wyłącznie z ważnego powodu.
Odwołujący uzasadnił podniesiony zarzut dysproporcją w zakresie uprawnień stron
co do wypowiedzenia umowy.
W tym miejscu wskazać należy, że ograniczenie wolności ułożenia stosunku
prawnego wedle uznania stron polega jedynie na tym, że jego treść lub cel nie może
sprzeciwiać się właściwości zobowiązania, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Jak wskazuje się w orzecznictwie, z zasady swobody umów wynika przyzwolenie na
faktyczną nierówność stron (wyrok SN z dnia 18 marca 2008 r., IV CSK 478/07).
Izba wskazuje, że zgodnie z art 353
1
K.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć
stosunek p
rawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. Przepisy
ustawy P.z.p. modyfikują zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego i stanowią
specyficzne
ograniczenie zasady swobody umów. Nierówność stron umowy w sprawie
zamówienia publicznego wynika expressis verbis z przepisów ustawy P.z.p. W umowie w
sprawie zamówienia publicznego zamawiający może formułować postanowienia wyłącznie
korzystne dla niego.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd,
że zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w
danym postępowaniu celu prowadzi częstokroć do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb
szerszej zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z
prowadzeniem dzia
łalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj
przedsiębiorcy.
Podkreślić należy, że umowy zawierane w wyniku przeprowadzenia postępowania o
udzielenie za
mówienia publicznego są uznawane za sui generis umowy adhezyjne (tak np.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 16 lipca 2016 roku sygn. akt: XXIII Ga 924/14
oraz Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18 lutego 2016 roku sygn. akt II CSK 197/15).. Jak
wskazał Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z 14 kwietnia 2008 r., X Ga 67/08 Na
gruncie prawa
zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju
ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353
1
k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w
treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający
może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów
Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może
nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę
rozszerzony zakres r
yzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę
ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie przez Skarżącego podziału
ryzyk z naruszeniem
zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od
tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny
i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty. Składając ofertę zabezpiecza zatem
swoje interesy ka
lkulując cenę ofertową. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej
oferty musi z
awrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić
wskazaną przez Wykonawcę cenę. Umowy zawierane w trybie udzielenia zamówienia
publicznego zbliżone są w swym charakterze do kategorii umów przystąpienia (umów
adhezyjnych). Dominująca pozycja Zamawiającego wynika nie, jak w przypadku umów
adhezyjnych z przewagi ekonomicznej jednego z kontrahentów, a z faktu, iż jest stroną
reprezentującą interes publiczny. Dla umów adhezyjnych charakterystyczne jest, iż
najważniejsze ich warunki określa jeden z kontrahentów posługując się najczęściej ogólnymi
warunkami umów. Podobnie w przypadku umów zawieranych w trybie udzielenia
zamówienia publicznego - w specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy zawrzeć
wszystkie istotne warunki przyszłej umowy. Zamawiający może wręcz załączyć do
specyfikacji wzór (projekt) przyszłej umowy lub ogólne warunki umowy, jeżeli zamierza na
takich warunkach zawrzeć umowę. W takim przypadku złożenie oferty jest równoznaczne ze
zgodą kontrahenta na zawarcie umowy według wzorca umownego (art. 384 § 1 k.c.). Zasada
równości, na którą powołuje się Skarżący nabiera na gruncie prawa zamówień publicznych
zupełnie innego znaczenia. W myśl art. 7 PZP Zamawiający obowiązany jest do traktowania
na równych prawach wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienia publiczne i do
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób gwarantujący zachowanie
uczciwej konkurencji. Powołany przez Skarżącego art. 7 PZP stanowić ma w założeniu
swoistego rodzaju barierę przed nadużyciami ze strony Zamawiającego i wyraża dwie
podstawowe zasady prawa zamówień publicznych - zasadę równości oraz zasadę uczciwej
konkurencji. Zdecydowanym celem powyższych regulacji jest wyeliminowanie z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jakichkolwiek elementów, które miałyby
charakter dyskryminacyjny. Także w samym postępowaniu zmierzającym do wyłonienia
wykonawcy musi być przestrzegana zasada niedyskryminacji. Można uznać, że
postępowanie ma charakter dyskryminacyjny wówczas, gdy prowadzi do wyłączenia
określonej kategorii potencjalnych wykonawców bez uzasadnionej przyczyny. Nie sposób
przyjąć, że ustalenie istotnych warunków zamówienia następuje w sposób dowolny w drodze
jednostronnej czynności Zamawiającego. Jednakże zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP,
specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera istotne dla zamawiającego
postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy. Zastosowane przez
Z
amawiającego kryteria spełniają warunek niedyskryminacji jeżeli są istotne z punktu
widzenia rzeczywistych potrzeb zamawiającego. Zamówienia publicznego udziela się
bowiem w ściśle określonym celu, dla zaspokojenia z góry oznaczonych potrzeb
publicznych. N
ależy więc stwierdzić, że kształtowanie poszczególnych warunków kontraktu
nie jest
działaniem dowolnym, a ich treść musi mieć zawsze swoje uzasadnienie w
istniejących potrzebach jednostki zamawiającej.
Z powyższego wynika, że odwołujący nie może domagać się zmian w projekcie
umowy w zakresie ustalenia jednakowych uprawnień do wypowiadania umowy, powołując
się jedynie na brak równowagi kontraktowej. Tym samym zarzut należało uznać za
nieuzasadniony.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 8, art. 99 ust. 1 i 2, art. 431, art. 16,
art. 17 ustawy P.z.p. w zw. z art. 5 i art. 353(1)
w zw. z art. 473 § 1 w zw. z art. 483 w zw. z
art. 484 § 2 K.c. poprzez określenie w treści s.w.z. - projekcie umowy - kar umownych w
wysokości rażąco wygórowanej, na poziomie wartościowym nieadekwatnym do okoliczności
oraz na poziomie wartościowym nieadekwatnym do wartości zamówienia.
Izba podtrzymuje w pełni stanowisko wyrażone wyżej, przy rozpoznawaniu zarzutu
dotyczącego niesymetrycznych uprawnień stron do wypowiedzenia umowy.
Dodatkowo Izba wskazuje, że nie ma przeszkód prawnych, aby wykonawca, na
pod
stawie art. 473 § 1 K.c. przyjął w umowie odpowiedzialność za niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zobowiązania także z powodu okoliczności niezawinionych.
Możliwość rozszerzenia (zaostrzenia) zakresu odpowiedzialności wykonawcy jest
nieograniczona, poni
eważ art. 473 § 1 K.c. w tym zakresie nie określa żadnych granic.
Strony w umowie mogą więc przyjąć odpowiedzialność dłużnika niezależnie od winy (na
zasadzie ryzy
ka) lub nawet przyjąć odpowiedzialność za siłę wyższą, za którą na podstawie
ustawy dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Za dopuszczalną należy uznać także
możliwość, że odszkodowanie za nienależyte wykonanie umowy może przysługiwać
zamawiającemu, jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy będzie następstwem
innych okoliczności niż tylko zawinione zachowanie wykonawcy.
Izba wskazuje ponadto, że przepisy ustawy P.z.p. modyfikują zasadę równości stron
stosunku zobowiązaniowego i stanowią specyficzne ograniczenie zasady swobody umów.
Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika expressis verbis z
przepisów ustawy P.z.p. W umowie w sprawie zamówienia publicznego zamawiający może
formułować postanowienia wyłącznie korzystne dla niego. W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej ugruntowany jest pogląd, że zamawiający działa w interesie publicznym i
ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzi częstokroć do
niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego
przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które
występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Zamawiający może starać się
zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich
nawet dotkliwymi karami umownym, o ile nie występują przesłanki wynikające z art. 353[1]
k.c. (por. wyrok z dnia 31 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1706/13).
Wskazując na powyższe, Izba nie znalazła podstaw do nakazania zamawiającemu
zmi
any postanowień umownych w tym zakresie.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O ko
sztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 202
0 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2747/22 z dnia 2022-10-28
- Sygn. akt KIO 2522/22 z dnia 2022-10-12
- Sygn. akt KIO 2519/ 22, KIO 2533/ 22 z dnia 2022-10-10
- Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
- Sygn. akt KIO 2474/22 z dnia 2022-10-04
