rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-07-05
rok: 2022
data dokumentu: 2022-07-05
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1584/22
KIO 1584/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca
2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 czerwca 2022 r. przez wykonawcę Vol System
sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa –
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Zakład Informatyki Lasów
Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego w Sękocinie Starym
przy udziale wykonawcy Ventus Communications sp. z o.o
. z siedzibą w Poznaniu,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 czerwca 2022 r. przez wykonawcę Vol System
sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa –
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Zakład Informatyki Lasów
Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego w Sękocinie Starym
przy udziale wykonawcy Ventus Communications sp. z o.o
. z siedzibą w Poznaniu,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. U
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w pkt 3, 4, 5
odwołania.
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża Vol System sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i:
3.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. − Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok − w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia − przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 1584/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego w
Sękocinie Starym – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia pn. „Budowa Systemu Dostępu do Zasobów Sieciowych dla PGL LP”,
znak sprawy DZ.270.13.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2022/S 107-297134; data ogłoszenia: 3.06.2022 r.
W dniu 13 czerwca 2022 r. wykonawca Vol System
sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł
odwołanie od czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
polegających na sformułowaniu treści specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) w sposób
niezgodny z przepisami PZP poprzez dokonanie takiego opisu kryteriów równoważności w
ramach opisu przedmiotu
zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję, narusza zasadę
równego traktowania wykonawców, zasadę prowadzenia postępowania w sposób
przejrzysty, zasadę proporcjonalności, a także zasadę opisania przedmiotu zamówienia w
sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący – w zakresie szczegółowo opisanym w
odwołaniu.
W wyniku powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 99 ust. 4 PZP oraz art. 99 ust. 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 PZP
poprzez dokonanie przez
Zamawiającego opisu kryteriów równoważności w ramach opisu
przedmiotu
zamówienia w pkt.
6.1 OPZ1 w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję,
narusza
zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, z uwagi
na to, że taki opis
kryteriów:
• umożliwia oferowanie jako produktów równoważnych wyłącznie oprogramowania kilku
producentów znajdujących się w Przewodniku Gartnera oraz na Liście systemów ze strony
Gartnera, które uzyskały wskazaną średnią ocenę i mają określoną liczbę recenzji, pomimo,
iż istnieją także systemy kontroli dostępu innych producentów (w tym system Nacview
oferowany przez Odwołującego), które mogą spełniać wymogi Zamawiającego;
• wprowadza bardziej korzystne warunki dla określonych wykonawców oferujących
oprogram
owanie objęte ww. Przewodnikiem i Listą, które pozyskało określoną liczbę recenzji
i średnią ocen – które to warunki eliminują inne oprogramowanie i wykonawców oferujących
inne oprogramowanie, pomimo tego, że może ono spełniać wymogi Zamawiającego;
• wprowadza wymogi, które nie są proporcjonalne do wartości i celów przedmiotu
zamówienia;
– w sytuacji gdy wprowadzenie omawianych wymogów nie jest konieczne z punktu widzenia
potrzeb lub istotnych interesów zamawiającego, między innymi dlatego że objęcie
Przewo
dnikiem i Listą, liczba recenzji i średnia ocena w żadnym wypadku nie mogą
świadczyć o spełnianiu określonych wymogów jakościowych lub cech wymaganych przez
Zamawiającego;
2) art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 99 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 PZP
poprzez dokonanie opisu kryteriów równoważności w ramach opisu przedmiotu zamówienia
w pkt.
6.1 OPZ z powołaniem się na dokument Przewodnik Gartnera – który nie jest
ogólnodostępny, wobec czego
wykonawcy (w tym Odwołujący), którzy nie są klientami
Gartnera (płatne konto) lub nie dokonają zakupu Przewodnika Gartnera nie mogą nawet
zweryfikować, czy oferowane przez nich rozwiązanie spełnia wymóg z pkt. 6.1. OPZ, co w
konsekwencji:
• oznacza brak precyzji w opisie kryterium równoważności i nie pozwala na identyfikację
produktu równoważnego;
• narusza zasadę prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty oraz zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców (wykonawcy nie mający
dostępu do Przewodnika mają uniemożliwiony lub znacznie utrudniony dostęp do składania
ofert);
• oznacza, iż opis przedmiotu zamówienia nie jest jednoznaczny i wyczerpujący.
3) art. 99 ust. 4 PZP oraz art. 99 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 PZP
poprzez dokonanie opisu kryteriów równoważności w ramach opisu przedmiotu zamówienia
w punktach 6.5.16.1
–6.5.16.3 na str. 6 OPZ w sposób,
który utrudnia uczciwą konkurencję,
narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, z uwagi
na to, że taki opis kryteriów:
• zawiera nieprecyzyjnie określone wymogi;
• zawiera wymóg, iż lista wspieranych urządzeń przez oprogramowanie równoważne ma być
dostępna na stronach Cisco (w razie gdyby aktualna była pierwsza interpretacja wymogu
opisana
w pkt. 3 poniżej) – co nie jest możliwe do spełnienia przez żadne oprogramowanie
równoważne;
• zawiera wymóg, iż oprogramowanie równoważne ma wspierać wszystkie urządzenia objęte
listami umieszczonymi na stronie Cisco
– które są obsługiwane przez Cisco ISE (w razie
gdyby aktualna była druga interpretacja wymogu opisana w pkt. 3 poniżej) – co oznacza
opisanie wymogu w sposób zbyt restrykcyjny, a także oznacza naruszenie zasady
proporcjonalności, ponieważ Zamawiający nie posiada wszystkich urządzeń objętych listami
umieszczonymi na stronach Cisco, a zatem nie jest to uzasadnione potrzebami lub
interesem Zamawiającego;
4) art. 99 ust. 4 w zw. z art. 99 ust. 6 w zw. z art. 16 PZP poprzez wprowadzenie w punktach
6.5.16.1
–6.5.16.3 na str. 6 OPZ kryteriów, które preferują Rozwiązanie Cisco i czynią
dopuszczenie równoważności pozornym, ponieważ kryterium w postaci obsługiwania
wszystkich urządzeń umieszczonych na listach znajdujących się na stronie internetowej
Cisco, w sytuacji, gdy listy te są uzupełniane przez konkretnego producenta (Cisco) i mogą
się zmieniać, powoduje, że pewność spełniania wymogu gwarantowałoby tylko zaoferowanie
Rozwiązania Cisco.
5)
art. 16 PZP poprzez nieprawidłowe sporządzenie kryteriów równoważności w pkt. 16.1
OPZ oraz w punktach 6.5.16.1
–6.5.16.3 OPZ i doprowadzenie w ten sposób do:
• znacznego ograniczenia konkurencji i do uprzywilejowania konkretnych wykonawców
oferujących konkretne produkty – co nie znajduje uzasadnienia w potrzebach
Zamawiającego;
• wprowadzenia wymogów nieproporcjonalnych do wartości i celów przedmiotu zamówienia;
• braku prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, wobec powoływanie się na
dokument, który nie jest ogólnodostępny i wobec uniemożliwienia zweryfikowania spełniania
kryteriów równoważności;
a także innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego
Odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ poprzez:
a) usunięcie pkt. 6.1 znajdującego się na str. 3 OPZ (załącznika nr 1 do SWZ);
b) modyfikację punktów 6.5.16.1–6.5.16.3 znajdujących się na str. 6 OPZ (załącznika nr 1 do
SWZ) w ten sposób, aby:
i) usunąć odwołanie do list wspieranych urządzeń umieszczonych na stronach Cisco – które
to urządzenia są obsługiwane przez Cisco ISE i mają być wspierane także przez rozwiązania
równoważne;
ii) zamiast tego wprowadzić nowe listy urządzeń które mają być wspierane przez rozwiązania
równoważne, które to listy obejmować będą urządzenia posiadane przez Zamawiającego co
doprowadzi do następującego brzmienia tych punktów:
„6.5.16 System wspiera m.in. następujące urządzenia sieciowe, jako klientów RADIUS (NAD
- Network Access Device):
6.5.16.1 Przełączniki Ethernet posiadane przez Zamawiającego. Lista przełączników Cisco
oraz producentów trzecich posiadanych przez Zamawiającego stanowi załącznik nr 1 do
OPZ
6.5.16.2 Kontrolery sieci bezprzewodowej posiadane przez Zamawiającego. Lista
kontrolerów sieci bezprzewodowej Cisco oraz producentów trzecich posiadanych przez
Zamawiającego stanowi załącznik nr 2 do OPZ
6.5.16.3 Koncentratory VPN posiadane przez Zamawiającego. Lista koncentratorów VPN
Cisco oraz producentów trzecich posiadanych przez Zamawiającego stanowi załącznik nr 3
do OPZ”
– lub w inny sposób zapewniający zachowanie zasad, które zostały określone w art. 99 PZP.
Ponadto,
wnoszę o:
2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, w wysokości wynikającej z określonych
przepisów, określonych na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, co dotyczy w
szczególności:
c) kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub
posiedzenia) Izby,
d) kosztów wynagrodzenia pełnomocników, jednak nie wyższych niż kwota 3.600,00 zł.
Ponadto na podstawie art. 536 PZP wnoszę o:
3) zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia Przewodnika Gartnera opisanego w pkt.
6.1 OPZ
– ponieważ Odwołujący nie dysponuje przedmiotowym dokumentem, a dokument
ten nie
jest ogólnodostępny. Dokument ten jest dowodem istotnym dla rozstrzygnięcia
odwołania – ponieważ wynika z niego ograniczenie konkurencji wyłącznie do podmiotów
objętych Przewodnikiem Gartnera.
Odwołujący wskazał, że:
OPIS
POSZCZEGÓLNYCH ZARZUTÓW ODWOŁANIA
Zamawiający prowadzi niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie
przetargu nieograniczonego.
Przedmiot zamówienia stanowi:
• rozbudowa posiadanego przez Zamawiającego systemu dostępu do zasobów
sieciowych Cisco Identity Services Engine (Cisco ISE) lub dostarczenie systemu
równoważnego;
• wdrożenie i świadczenie usług wsparcia przez okres 3 lat od dnia uruchomienia Systemu;
• sukcesywna dostawa licencji z trzyletnim wsparciem, dla stacji końcowych w ramach prawa
opcji.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, opis wymagań zamawiającego w zakresie
realizacji
i odbioru określa m.in. opis przedmiotu zamówienia – Załącznik nr 1 do SWZ
(„OPZ”).
Dowód: • Specyfikacja Warunków Zamówienia (w aktach postępowania)
• Załącznik nr 1 do SWZ – OPZ (w aktach postępowania)
Zamawiający w pkt. 2-5 OPZ szczegółowo opisał wymagania w zakresie rozbudowy
posiadanego
systemu. W szczególności w ramach punktu 5 Zamawiający zawarł
specyfikację wymaganych licencji podstawowych oraz subskrypcji. Co przy tym istotne
Zamawiający w trybie art. 99 ust. 4 PZP posłużył się znakami towarowymi oraz nazwami
produktów konkretnego producenta – Cisco („Rozwiązanie Cisco”).
Zamawiający w trybie art. 99 ust. 4 i 5 PZP dopuścił rozwiązania równoważne i w ramach
punktu 6
OPZ wskazał kryteria stosowane w celu oceny równoważności.
Odwołujący kwestionuje kryteria równoważności opisane w pkt. 6.1 OPZ, a także w punktach
6.5.16.1
– 6.5.16.3 OPZ – co zostanie opisane poniżej w ramach opisu poszczególnych
zarzutów odwołania.
1. Opis zarzutu nr 1
Zamawiający w pkt. 6.1 na str. 3 OPZ wskazał następujące kryterium równoważności:
„Rozwiązanie musi znajdować się w przewodniku Gartnera po rynku systemów kontroli
dostępu
do
sieci,
dostępnym
na
stronie
https://www.gartner.com/en/documents/4002144/market-guide-for-network-accesscontrol,
oraz posiadać średnią ocenę, co najmniej 4.0 z minimum 120 recenzji dostępnych na stronie
https://www.gartner.com/reviews/market/network-access-
control”.
Wskazania wymaga, iż takie kryterium równoważności narusza podstawowe zasady PZP –
co
zostanie wyjaśnione poniżej.
1.1. Znajdowanie się systemu w Przewodniku Gartnera
Wykonawca zaznacza, iż przewodnik Gartnera („Przewodnik Gartnera”) stworzony został
przez
prywatną firmę Gartner, która prowadzi prywatny serwis internetowy Gartner.com
dotyczący m.in. rozwiązań technologicznych. Przewodnik Gartnera jest to zatem
opracowanie własne firmy Gartner.
Znajdują się tam wybrane przez pracowników/ekspertów firmy Gartner systemy kontroli
dostępu – jednak brak jest ogólnodostępnych informacji co do tego, jakie oprogramowanie
było badane i jest objęte Przewodnikiem. Przewodnik Gartnera nie jest bowiem
ogólnodostępny (por. pkt. 2 poniżej).
Należy założyć, iż Przewodnik Gartnera zawiera zatem subiektywną listę systemów kontroli
dostępu rekomendowaną przez prywatną firmę Gartner.
Kryterium równoważności sprowadzające się do wymogu, aby oferowany system był
umieszczony
na takiej liście w sposób istotny narusza zasadę uczciwej konkurencji.
Umieszczenie danego systemu
w Przewodniku Gartnera w żadnym stopniu nie może
świadczyć o równoważności danego systemu w stosunku do systemu referencyjnego
wskazanego przez Zamawiającego lub o spełnianiu danych wymogów Zamawiającego.
Umieszczenie w przedmiotowym Przewodniku oznacza bowiem
wyłącznie, iż dany system
może być polecany przez firmę Gartner. Umieszczenie oprogramowania w Przewodniku
Gartnera nie może przy tym także w żaden sposób świadczyć o tym, że jest ono „lepsze” od
oprogramowania, które nie jest nim objęte (oprogramowanie nieobjęte Przewodnikiem może
być nawet „lepsze” od tego, które jest nim objęte) – jest to bowiem tylko subiektywna lista
firmy Gartner.
Takie kryterium nie jest ponadto uzasadni
one zdaniem Odwołującego żadnymi potrzebami
lub
istotnymi interesami Zamawiającego, między innymi dlatego, że pracownicy/eksperci Gartner
nie
mogli kierować się potrzebami konkretnej firmy (Zamawiającego) – lecz jest to
zestawienie ogólne.
Nie jest to
także kryterium konieczne z puntu widzenia potrzeb lub istotnych interesów
Zamawiającego. Co więcej nawet na stronie internetowej firmy Gartner dotyczącej
Przewodnika Gartnera wskazane
zostało wprost, iż Gartner nie udziela gwarancji co do
dokładności, kompletności lub adekwatności informacji zawartych w Przewodniku. Poniżej
Odwołujący prezentuje wycinek z przedmiotowej strony internetowej potwierdzający, iż
Przewodnik jest wydawany przez prywatną firmę Gartner oraz zastrzeżenia Gartner m.in. co
do opisanego braku gwarancji.
Ograniczanie konkurencji do systemów z Przewodnika Gartner nie może być zatem
uzasadnione
– tym bardziej, iż jak wykazuje Odwołujący Przewodnik ten nie jest kompletny i
nie może być wyznacznikiem zakresu programów, które będą spełniały wymagania
Zamawiającego co do systemu równoważnego.
1.2. Znajdowanie się systemu na Liście systemów ze strony Gartnera i wymóg co do
liczby recenzji i średniej ocen
Podana
przez
Zamawiającego
w
pkt.
6.1.
OPZ
strona
internetowa
https://www.gartner.com/reviews/market/network-access-
control
zawierająca
listę
ocenianych
i recenzowanych systemów kontroli dostępu („Lista systemów ze strony Gartnera”)
znajduje się w ramach serwisu pn. Gartner Peer Insights („GPI”) – tj. serwisu z recenzjami i
ocenami
przeznaczonego dla użytkowników końcowych celem podzielenia się swoimi
doświadczeniami. GPI umożliwia także dostawcom danych technologii zapoznanie się z
opiniami klientów oraz umożliwia zapoznanie się z produktami przez kupujących.
Po
niżej Odwołujący przedstawia wycinek ze strony opisującej GPI4 wraz z tłumaczeniem na
język polski potwierdzający powyższe twierdzenia:
Co istotne
– produkty są dodawane do list zawartych na GPI (w tym także do Listy systemów
ze strony Gartnera
dotyczącej systemów kontroli dostępu) przez Gartner na wniosek
dostawców technologii – a zatem nie zawiera ona kompletnej listy wszystkich systemów
kontroli dostępu. Nie ma żadnego wymagania prawnego, aby dany dostawca/producent
musiał zgłaszać swój produkt do DPI, by mógł oferować swoje rozwiązania dla danych
kontrahentów np. w sektorze publicznym.
Poniżej Odwołujący przedstawia wycinek ze strony opisującej GPI5 wraz z tłumaczeniem na
język polski potwierdzający powyższe twierdzenia:
Weryfikacja Listy
systemów ze strony Gartnera pokazuje, iż obecnie (według stanu na dzień
wnoszenia odwołania) znajduje się tam wyłącznie 29 systemów kontroli dostępu (tj. od 29
producentów/dostawców). Już sam wymóg, iż system musi być objęty omawianą listą (tylko
system
objęty listą może dostawać opinie i recenzje) stanowi ograniczenie konkurencji,
ponieważ na rynku dostępne są także inne systemy kontroli dostępu i nie ma żadnego
uzasadnienia, aby Zamawiający nie uwzględniał systemów, które nie znajdują się na Liście
syst
emów ze strony Gartnera.
Samo umieszczenie oprogramowania na Liście systemów ze strony Gartnera” nie może w
żaden sposób świadczyć o tym, że jest ono „lepsze” od oprogramowania, które nie jest nim
objęte (oprogramowanie nieobjęte Przewodnikiem może być więc nawet „lepsze” od tego,
które jest nim objęte) – ponieważ omawianą Listą objęte są systemy zgłaszane przez
dostawców/producentów i nie wszyscy dostawcy/producenci zgłosili swoje produkty – co nie
ma żadnego związku z jakością ich produktów.
Co więcej, wyłącznie 5 systemów kontroli dostępu spełnia kryterium równoważności z pkt.
6.1
OPZ w postaci posiadania średniej oceny co najmniej 4.0 z minimum 120 recenzji. Dla
potwierdzenia
Odwołujący w załączeniu przedstawia wydruk strony GPI wskazanej przez
Zamawiaj
ącego z Listą systemów ze strony Gartnera uszeregowaną według liczby recenzji.
Dowód: 1. Wydruk Listy systemów ze strony Gartnera uszeregowanej według liczby recenzji
wraz z tłumaczeniem
Z powyższego wynika, iż Zamawiający ograniczył konkurencję w niniejszym
postępowaniu wyłącznie do pięciu systemów kontroli dostępu największych
producentów. Opisane ograniczenie możliwych do zaoferowania produktów do systemów
posiadających ww. średnią ocen i liczbę recenzji również pozostaje niedopuszczalne i w
sposób bezpodstawny ogranicza konkurencję.
Należy bowiem wskazać, iż liczba recenzji i otrzymana średnia oceny w żadnym wypadku
nie może świadczyć o spełnianiu określonych wymogów jakościowych lub cech wymaganych
przez
Zamawiającego. Oprogramowanie może zmieniać swoje funkcjonalności i cechy (takie
jak np.
stabilność działania), więc nie wiadomo, czy recenzje i oceny mogą w ogóle odnosić
się do oprogramowania oferowanego w niniejszym postępowaniu. Dodatkowo recenzje i
oceny są subiektywną opinią danych użytkowników.
Poza tym, posiadanie określonej liczby recenzji i średniej ocen jako kryterium
równoważności w stosunku do Rozwiązania Cisco w żadnym wypadku nie jest kryterium,
które umożliwia właściwe porównanie produktu równoważnego z referencyjnym – skoro
produkt równoważny może w ogóle nie być umieszony na omawianej Liście lub być
umieszczony zbyt krótko i wobec tego może nie mieć żadnych ocen lub niewiele ocen.
Ponadto same recenzje
czy popularność (związana z liczbą ocen) nie oznaczają, że
spełnione są dane wymogi Zamawiającego dotyczące oprogramowania referencyjnego.
Podkreślenia przy tym wymaga, iż wskazanie kryteriów równoważności polega na
określeniu istotnych dla Zamawiającego i jego potrzeb lub celów cech produktu
referencyjnego, które mają być spełnione przez produkt równoważny. Posiadanie
określonej liczy recenzji lub średniej ocen w żadnym wypadku nie jest równoznaczne
ze spełnieniem określonej cechy produktu równoważnego. Nie jest to także kryterium
konieczne z puntu
widzenia potrzeb lub istotnych interesów Zamawiającego.
Jakkolwiek Odwołujący kwestionuje samą ideę wprowadzania kryterium równoważności
opartego
na recenzjach i ocenach to dodatkowo wskazania wymaga, iż ograniczenie się
tylko do Listy
systemów ze strony Gartnera również jest niedopuszczalne jako ograniczające
konkurencję.
Wobec powyższego uzasadnione jest twierdzenie, iż także inne systemy kontroli dostępu,
które nie są objęte Listą systemów ze strony Gartnera lub nie mają wymaganej liczby
recenzji lub średniej ocen, mogą spełniać wymogi techniczne i funkcjonalne Zamawiającego
dotyczące oprogramowania równoważnego.
Przykładem pozostaje system kontroli dostępu oferowany przez Odwołującego jako
autoryzowanego dystrybutora, tj. system NACVIEW (system polskiego producenta
– firmy
SCAN IT SP. Z O.O.).
System ten nie był w ogóle objęty ww. Listą systemów ze strony Gartnera, choć jest to
dostępne na rynku rozwiązanie, które bez żadnych wątpliwości należy zaklasyfikować do
kategorii systemów kontroli dostępu. Z informacji pozyskanych od producenta wynika, iż
dopiero w dniu 10 czerwca
2022 r. producent Nacview złożył wniosek o wpisanie Nacview na
Listę systemów ze strony Gartnera i dopiero w dniu dzisiejszym, tj. 13 czerwca 2022 r.
wniosek został pozytywnie rozpoznany i system znalazł się na Liście. To tylko potwierdza, iż
na rynku są dostępne systemy kontroli dostępu, które nie są objęte Listą lub są objęte Listą
przez krótki okres. Co przy tym istotne, w tak krótkim czasie system Nacview nie może
zdobyć wymaganej liczby recenzji – a zatem ograniczenie konkurencji wciąż występuje –
ponieważ nie można także dyskwalifikować systemów, które np. zbyt krótko znajdują się na
Liście i nie mogły zdobyć wymaganej liczby recenzji.
Dowód: 2. Karta Produktu Nacview (Odwołujący przedstawi w dalszym toku tłumaczenie na
język polski)
System Nacview nie znajduje się prawdopodobnie w Przewodniku Gartnera – jednak
Odwołujący nie ma nawet możliwości zweryfikowania tej kwestii, ponieważ Przewodnik
Gartnera nie jest
ogólnodostępny. Z pewnością jednak Odwołujący może twierdzić, iż
Nacview zbyt krótko znajduje się na Liście systemów ze strony Gartnera – stąd też nie ma
możliwości, aby system ten mógł posiadać wymagane w kryterium opisanym w pkt. 6.1 OPZ
średnią ocen co najmniej 4.0 z minimum 120 recenzji.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący z uwagi na kryterium równoważności opisane w pkt.
6.1
OPZ nie może zaoferować systemu Nacview, choć spełnia on wszystkie uzasadnione
kryteria
równoważności – co jest ewidentnym bezpodstawnym ograniczeniem konkurencji.
1.3. Kwestie prawne
W art. 99 ust. 4 PZP wskazane zostało, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Ponadto zgodnie z art. 99 ust. 1 i 2
PZP
„1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
2.
Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub
robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu,
metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do
kon
kretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym
elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne
do jego wartości i celów”.
W Rekomendacjach Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dotyczących zamówień
publicznych na
systemy informatyczne (II tom) („Rekomendacje”) wprost wskazane zostało,
iż „kryteria równoważności stanowią element opisu przedmiotu zamówienia, w związku z
czym
zamawiający musi przy ich formułowaniu stosować zasady obowiązujące w tym zakresie, to
jest
przede
wszystkim:
określoność
przedmiotu
zamówienia
oraz
zasadę:
konkurencyjności,
proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców”.
Mając na uwadze powyższe w Rekomendacjach wskazano, iż w odniesieniu do opisu
kryteriów równoważności znajduje zastosowanie zasada, iż zamawiający nie może w opisie
przedmiotu
zamówienia zawierać elementów, które w sposób nieuprawniony prowadzą do
eliminacji
z postępowania niektórych wykonawców lub produktów, co jest oczywistym
skutkiem
poszanowania zasad konkurencyjności i równego traktowania wykonawców.
Obowiązkiem zamawiającego jest zatem dobór takich kryteriów, które są rzeczywiście
konieczne z uwagi na obiektywne i istotne pot
rzeby zamawiającego. Jeżeli wobec tego
zamawiający wskazuje, że za rozwiązanie równoważne do danego produktu uzna
rozwiązanie o określonych cechach, to każda z tych cech powinna być konieczna z
punktu widzenia istotnych interesów zamawiającego.
Podobnie k
westia ta jest ujmowana w komentarzu UZP do PZP, w którym wskazane zostało,
iż nieprawidłowe pod kątem braku zachowania uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu
zamówienia (w ramach opisu kryteriów równoważności) „może być także dookreślenie opisu
przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje uzasadnienia ani w
technicznym, ani w
funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb zamawiającego, tj. w oparciu
o takie właściwości przedmiotu zamówienia, które nie mają znaczenia dla spełnienia
celu, któremu ma służyć przedmiot zamówienia”.
Powyższe zasady przy opisywaniu przedmiotu zamówienia są ugruntowane także w
orzecznictwie
KIO i doktrynie prawa9. Przykładowo warto wskazać na orzeczenie, w którym
KIO stwierdziła, iż „nadmierne ograniczenie dostępu do zamówienia czy stwarzanie przez
zamawiającego bardziejkorzystnych warunków dla określonych wykonawców, zarówno
bezpośrednie, jak i pośrednie, (pozaprzewidzianymi w przepisach ustawy) w przypadku
gdy brak ku temu rzeczowego uzasadnienia,
stanowiło będzie naruszenie zasad wyrażonych
w art. 7 ust. 1 P.z.p. (obecnie art. 16 PZP
– przyp.aut.)”.
Ponadto dodać należy, iż w nowym Prawie zamówień publicznych dodano wymaganie, aby
określone przez zamawiającego cechy czy też parametry były proporcjonalne do wartości i
celów danego zamówienia.
Odnosząc powyższe do kryterium równoważności określonego w pkt. 6.1 na str. 3 OPZ
wskazania
wymaga, iż wymogi zawarte w przedmiotowym punkcie pozostają zatem
niezgodne
z przedstawionymi powy
żej stanowiskami, ponieważ:
• w konsekwencji bez żadnego uzasadnienia wprowadzone zostało ograniczenie konkurencji,
poprzez umożliwienie oferowania jako produktów równoważnych wyłącznie oprogramowania
kilku producentów znajdujących się w Przewodniku Gartnera oraz na Liście systemów ze
strony Gartnera, które uzyskały wskazaną średnią ocenę i mają określoną liczbę recenzji
(czyli
w zasadzie wyłącznie oprogramowania największych producentów), pomimo, iż istnieją
także
systemy kontroli dostępu innych producentów (np. system Nacview oferowany przez
Odwołującego), które mogą spełniać wymogi Zamawiającego; ograniczenie wynika z
wprowadzenia bardziej korzystnych warunków dla określonych wykonawców oferujących
oprogramowanie objęte Przewodnikiem i Listą – które eliminują inne oprogramowanie
pomimo tego, że może ono spełniać wymogi Zamawiającego; wprowadzone zostały więc do
OPZ elementy, które w sposób nieuprawniony prowadzą do eliminacji z postępowania
niektórych wykonawców i produktów. Takie określenie wymogu w ramach kryteriów
równoważności nie ma na celu weryfikacji, czy rozwiązanie rzeczywiście jest równoważne,
lecz celem jest ograniczenie konkurencji tylko do kilku produktów największych producentów.
Ponadto stanowi to naruszenie zasady równego traktowania wykonawców określonej w art.
16 PZP;
• wprowadzenie omawianych wymogów nie jest konieczne z punktu widzenia potrzeb lub
istotnych interesów zamawiającego, między innymi dlatego że objęcie Przewodnikiem i Listą,
liczba recenzji i średnia ocena w żadnym wypadku nie mogą świadczyć o spełnianiu
określonych wymogów jakościowych lub cech wymaganych przez Zamawiającego – co
zostało wykazane powyżej; możliwe jest określenie cech i funkcjonalności wymaganych
przez
Zamawiającego i to pozwoli na zaoferowanie oprogramowania równoważnego, wymogi
opisane w pkt. 6.1 OPZ są zatem nadmierne (nie są konieczne).
• wymóg umieszczenia oprogramowania na ww. Liście lub w Przewodniku oraz posiadania
określonej liczby recenzji i średniej ocen nie jest w ogóle proporcjonalny do celu i wartości
postępowania, w sytuacji, gdy są inne systemy, które mogą spełnić wymogi jakościowe i
cechy
wymagane przez Zamawiającego; cel postępowania może bowiem zostać osiągnięty bez
opisanych powyżej niedopuszczalnych zapisów OPZ.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazuje, iż uzasadniony pozostaje wniosek w
zakresie
usunięcia pkt. 6.1 znajdującego się na str. 3 OPZ.
2. Opis zarzutu nr 2
W odniesieniu do kryterium równoważności opisanego w pkt. 6.1 na str. 3 OPZ wskazania
ponadto
wymaga, iż Przewodnik Gartnera nie jest ogólnodostępny, nie został on bowiem
umieszczony
na
wskazanej
przez
Zamawiającego
stronie
internetowej
https://www.gartner.com/en/documents/4002144/market-guide-for-network-access-control.
Na stronie tej jest tylko opis prze
dmiotowego Przewodnika. Z opisu wynika, iż dostęp do
Przewodnika
Gartnera mają zarejestrowani klienci Gartnera (jest to płatne konto) lub
Przewodnik Gartnera można zamówić, przy czym koszt zamówienia wynosi 1.295.00 $
(jeden tysiąc dwieście dziewięćdziesiąt pięć $).
Dowód:
3. Wycinek strony internetowej https://www.gartner.com/en/documents/4002144/market-
guide-for-network-access-control wraz
z tłumaczeniem
4.
Wycinek
strony
internetowej
https://www.gartner.com/guest/purchase/registration?resId=4002144 wraz z tłumaczeniem
Powyższe oznacza zatem, iż wykonawcy, którzy nie są klientami Gartnera (płatne konto) lub
nie
dokonają zakupu Przewodnika Gartnera nie mogą nawet zweryfikować, czy oferowane
przez nich
rozwiązanie znajduje się w Przewodniku Gartnera (tj. czy spełniony jest wymóg
zawarty
w opisywanym kryterium równoważności). Takie kryterium równoważności pozostaje
niedopuszczalne również z tego powodu.
Przede wszystkim powyższe świadczy o braku precyzji w opisie kryterium równoważności.
Odesłanie do dokumentu, który nie jest ogólnodostępny nie pozwala bowiem na identyfikację
produktu równoważnego. Tymczasem w komentarzu UZP do PZP wskazuje się, iż:
„Orzecznictwo KIO wskazało trzy występujące na tym tle podstawowe błędy w opisie
równoważności, w różnym stopniu dyskwalifikujące sformułowany opis. Pierwszym z nich
jest
brak precyzji opisu kryteriów równoważności. Nieprecyzyjne kryteria operują pojęciami
ogólnymi lub słabo weryfikowalnymi, np. odesłaniami do jakości produktu równoważnego,
przez co nie pozwalają na identyfikację produktu równoważnego”.
Ponadto takie kryterium równoważności w sposób istotny narusza zasadę prowadzenia
postępowania w sposób przejrzysty ustanowioną w art. 16 PZP – albowiem nie pozwala
wszystkim wykonawcom
na weryfikację spełniania wymogu Zamawiającego. Z tej przyczyny
naruszona jest także zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców –
ponieważ utrudniony pozostaje dostęp do składania ofert przez wykonawców, którzy nie
posiadają dostępu do Przewodnika Gartnera.
Należy także mieć na uwadze, iż zgodnie z art. 99 ust. 1 PZP Przedmiot zamówienia opisuje
się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Powołanie się zatem na Przewodnik Gartnera, który nie jest
ogólnodostępny oznacza, iż opis przedmiotu zamówienia nie jest jednoznaczny i
wyczerpujący.
Mając na uwadze, iż taki wymóg pozostaje dodatkowo niedopuszczalny z uwagi na
okoliczności wskazane w pkt. 1 powyżej, Odwołujący zawnioskował o nakazanie
Zamawiającemu usunięcia pkt. 6.1 OPZ.
3. Opis zarzutu nr 3
Zamawiający w pkt. 6.5.16.1–6.5.16.3 na str. 6 OPZ wskazał następujące kryteria
równoważności:
„6.5.16 System wspiera m.in. następujące urządzenia sieciowe, jako klientów RADIUS (NAD
- Network Access Device):
6.5.16.1 Przełączniki Ethernet. Lista wspieranych przełączników Cisco oraz producentów
trzecich dostępna jest na stronach Cisco (wraz z wersjami oprogramowania).
6.5.16.2 Kontrolery sieci bezprzewodowej. Lista wspieranych kontrolerów sieci
bezprzewodowej Cisco oraz producentów trzecich dostępna jest na stronach Cisco (wraz z
wersjami oprogramowania).
6.5.16.3 Koncentratory VPN. Lista wspieranych koncentratorów VPN Cisco oraz
producentów
trzecich dostępna jest na stronach Cisco (wraz z wersjami oprogramowania)” (dalej także
jako „Wymogi dot. wspierania urządzeń”).
Wprowadzenie takich kryteriów równoważności narusza podstawowe zasady PZP – co
zostanie
wyjaśnione poniżej.
W pierwszej kolejności wskazania wymaga, iż Wymogi dot. wspierania urządzeń nie zostały
precyzyjnie określone. Z ww. postanowień OPZ wynika, iż system ma wspierać określone
urządzenia: przełączniki Ethernet, kontrolery sieci bezprzewodowej oraz Koncentratory VPN.
Zamawiający wskazał, iż lista wspieranych urządzeń dostępna jest na stronie Cisco – z
czego nie wynika konkretne kryterium. Nie jest jasne, czy w takiej sytuacji lista wspieranych
urządzeń przez oprogramowanie równoważne również ma być dostępna na stronach Cisco –
co jest niemożliwe do wykonania, czy też oprogramowanie równoważne ma wspierać
wszystkie urządzenia objęte listami umieszczonymi na stronie Cisco – które są obsługiwane
przez Cisco ISE. Obydwie interpretacje
pozostają jednak niezgodne z zasadami opisu
przedmiotu zamówienia i kryteriów równoważności, a także z zasadami konkurencyjności,
proporcjonalności i równego traktowania wykonawców.
Jak już wskazano w przypadku pierwszej interpretacji wymóg nie jest możliwy do spełnienia
przez
żadne oprogramowanie równoważne (na stronie Cisco są umieszczane tylko listy
dotyczące oprogramowania Cisco) – więc to by stanowiło rażące ograniczenie konkurencji i
brak równego traktowania wykonawców. Kryteria równoważności byłyby pozorne, co narusza
zasady opisu
przedmiotu zamówienia ustanowione w art. 99 OPZ w zakresie dopuszczenia
rozwiązań równoważnych.
Jeśli chodzi o drugą interpretację (gdyby zapisy OPZ oznaczały, iż oprogramowanie
równoważne ma wspierać wszystkie urządzenia objęte listami umieszczonymi na stronie
Cisco
– które są obsługiwane przez Cisco ISE) – zastosowanie znajdą Rekomendacje,
komentarze i orzecznictwo przywołane w punkcie 1.3 powyżej. W szczególności tak
restrykcyjny opis kryteriów w tym zakresie, tj. wymóg obsługiwania wszystkich urządzeń
obsługiwanych przez Cisco ISE zdaniem Odwołującego nie wynika z uzasadnionych
interesów Zamawiającego, ponieważ Zamawiający nie posiada wszystkich urządzeń
objętych listami umieszczonymi na stronach Cisco. Zdaniem Odwołującego wystraczające z
punktu widzenia interesów Zamawiającego byłoby wskazanie w ramach kryteriów
równoważności listy urządzeń, które powinny być obsługiwane stosownie do potrzeb
Zamawiającego – czyli takich, które Zamawiający posiada i które w związku z tym winny być
obsługiwane, aby system prawidłowo
działał.
Wprowadzenie wymogu obsługiwania wszystkich urządzeń znajdujących się na listach
umieszczonych na stronach Cisco stanowi zatem naruszenie zasady proporcjonalności –
która
zgodnie z Rekomendacjami ma ograniczać nadmiernie restrykcyjny opis przedmiotu
zamówienia.
W Rekomendacjach wprost wskazano, iż obowiązkiem zamawiającego jest dobór takich
kryteriów, które są rzeczywiście konieczne z uwagi na obiektywne i istotne potrzeby
zamawiającego – wiec w niniejszej sprawie obiektywne i istotne potrzeby Zamawiającego
będą spełnione, jeśli system będzie obsługiwał urządzenia posiadane przez Zamawiającego.
Jako przykład naruszenia opisywanej zasady w Rekomendacjach wskazano:
„Tytułem przykładu – wymaganie, by produkt równoważny posiadał zdolność komunikacji
określonym protokołem, może być uznane za nadmiarowe i nieuzasadnione, nawet jeżeli
produkt podstawowy posiada taką zdolność. Dopiero gdy zamawiający uzasadni przyczynę
postawienia takiego wymagania i z uzasadnienia tego będzie wynikać, że produkt
niewspierający określonego protokołu komunikacyjnego nie będzie dla zamawiającego
przydatny,
np. z uwagi na brak możliwości wykorzystania tego produktu w infrastrukturze
zamawiającego,
możliwe
będzie
zaakceptowanie
takiego
określenia
kryteriów
równoważności”.
Podobnie w orzecznictwie KIO przyjmuje się, iż:
„Opis przedmiotu zamówiona powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do
zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień
publicznych na konkurencję. Naruszenie powyższego przepisu może polegać na
dookreśleniu
opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje uzasadnienia ani w
technicznym
ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb zamawiającego. Zamawiający nie
może bowiem wymagać od wykonawców takich właściwości przedmiotu zamówienia, które
nie mają znaczenia dla spełnienia celu, któremu ma służyć przedmiot zamówienia, a które
powodują lub wręcz eliminują konkurencję na rynku”.
W kontekście powyższego uzasadniona jest argumentacja Odwołującego, iż nadmiarowe i
nieuzasadnione jest wymaganie, aby rozwiązania równoważne obsługiwały wszystkie
urządzenia obsługiwane przez Cisco ISE, których listy są umieszczone na stronach Cisco.
Ponadto
wprowadzenie omawianych wymogów nie jest proporcjonalne do wartości i celów
przedmiotu
zamówienia.
Kolejnym naruszeniem jest to, iż Zamawiający nie wskazał adresu strony internetowej Cisco
z listą wspieranych urządzeń – co także stanowi brak precyzji przy określaniu opisu
przedmiotu zamówienia i kryteriów równoważności. Jest to o tyle istotne, że Odwołujący
pomimo usilnych starań nie znalazł na stronie internetowej Cisco:
• jednej listy wspieranych przełączników Ethernet Cisco oraz producentów trzecich,
• jednej listy wspieranych kontrolerów sieci bezprzewodowej Cisco oraz producentów
trzecich,
• jednej listy wspieranych koncentratorów VPN Cisco oraz producentów trzecich.
Odwołujący znalazł jedynie
• listy wspieranych urządzeń (przełączników i kontrolerów sieci bezprzewodowej) Cisco na
stronie:
https://www.cisco.com/c/en/us/td/docs/security/ise/nad_capabilities/nad_capabilities_with_is
e.html
• listę urządzeń podmiotów trzecich testowanych z oprogramowaniem Cisco ISE na stronie
(Tabela 8.): https://www.cisco.com/c/en/us/td/docs/security/ise/3-
1/admin_guide/b_ise_admin_3_1/b_ISE_admin_31_secure_wired_access.html#concept_CD
D87F6 FE3A54351B27FF35316A23DA3.
Jednocześnie nie ma żadnej możliwości oceny, z uwagi na brak precyzyjnego opisania
wymogów, czy są to listy, które zostały opisane przez Zamawiającego w OPZ.
Z powyższego jednoznacznie zatem wynika, iż kryteria równoważności wskazane w pkt.
6.5.16.1
– 6.5.16.3 na str. 6 OPZ są nieprecyzyjne, niekompletne i nie pozwalają na
identyfikację produktu równoważnego – co stanowi naruszenie zasad prawidłowego opisu
przedmiotu zamówienia określonych w art. 99 ust. 1 PZP.
4. Opis zarzutu nr 4
Ponadto zdaniem Odwołującego kryteria opisane w pkt. 6.5.16.1–6.5.16.3 na str. 6 OPZ
zdecydowanie preferują Rozwiązanie Cisco i czynią dopuszczenie równoważności
pozornym.
Każdy producent posiada bowiem własne listy urządzeń obsługiwanych i może je w każdym
momencie
zmieniać. Rozwiązania równoważne mogłyby w takiej sytuacji nie obsługiwać
np. jednego
nieistotnego dla Zamawiającego urządzenia (którego Zamawiający nawet nie
posiada), także takiego, które zostało dodane przed terminem złożenia ofert – co
wykluczałoby takie rozwiązanie. Pewność spełniania wymogu gwarantowałoby tylko
zaoferowanie rozwiązania Cisco.
W komentarzu UZP do PZP wskazano przy tym, iż: „Drugim ujawnionym błędem jest
pozorny opis rozwiązań równoważnych. Opisrównoważności zostaje sformułowany w taki
sposób, że nie istnieje na rynku rozwiązanierównoważne do rozwiązania referencyjnego
wskazanego w SWZ. Przejawem tego błędu będzienp. obowiązek nałożony na
wykonawców, aby wszystkie bez wyjątku parametry techniczne produktu równoważnego były
równe lub lepsze od parametrów produktu identyfikowalnego,np. imiennie wskazanego. Jest
to
niewykonalne i wymusza na wykonawcach obowiązekzaoferowania wyłącznie
rozwiązania referencyjnego, czyniąc dopuszczenie równoważnościpozornym. Nawet
urządzenie o klasę wyższe od referencyjnego może bowiem zawierać jakiśnieistotny
parametr techniczny, który będzie gorszy od parametrów rozwiązaniareferencyjnego, co
może skutkować ryzykiem odrzucenia takiej oferty17”.
Wobec treści zarzutów opisanych w pkt. 3 i 4 uzasadniony pozostaje wniosek dotyczący
nakazania
Zamawiającemu modyfikacji punktów 6.5.16.1–6.5.16.3 w ten sposób, aby:
• usunąć odwołanie do listy wspieranych urządzeń umieszczonych na stronie Cisco – które
to
urządzenia są obsługiwane przez Rozwiązanie Cisco (Cisco ISE) i mają być wspierane także
przez rozwiązana równoważne;
• zamiast tego wprowadzić nową listę urządzeń, które mają być wspierane przez rozwiązania
równoważne, która to lista obejmować będzie urządzenia posiadane przez Zamawiającego.
Dzięki temu będą mogły zostać zaoferowane rozwiązania równoważne, które gwarantują
spełnienie potrzeb Zamawiającego, a jednocześnie nie nastąpi niedopuszczalne
ograniczenie konkurencji
i pozorność dopuszczenia rozwiązań równoważnych.
5. Opis zarzutu nr 5
Zgodnie z art. 16 PZP Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
W związku z opisanymi powyżej w punktach 1-4 nieprawidłowościami w opisie kryteriów
równoważności w ramach opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający naruszył powyższe
zasady.
Zamawiający doprowadził bowiem do znacznego ograniczenia konkurencji i do
uprzywilejowania
konkretnych wykonawców oferujących konkretne produkty – co nie
znajduje
uzasadnienia
w
potrzebach
Zamawiającego.
Ponadto
wprowadzenie
kwestionowanych przez Odwołującego wymogów nie jest proporcjonalne do wartości i celów
przedmiotu zamówienia.
Dodatkowo
Zamawiający wbrew zasadnie przejrzystości powołuje się w OPZ na Przewodnik
Gartnera
– tj. dokument, który nie jest ogólnodostępny, co uniemożliwia weryfikację
spełniania kryterium.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 czerwca 2022 r. uwzględnił
odwołanie w części w zakresie zarzutów w pkt 3, 4, 5, a w pozostałym zakresie wnosił o
oddalenie odwołania w zakresie zarzutów w pkt 1 i 2.
Zamawiający podniósł, że uwzględniając w całości zarzuty wskazane punktach 3), 4) i 5)
Odwołania w Zwięzłym Przedstawieniu Zarzutów zmienia treść pkt 6.5.16 Załącznika nr 1 do
SWZ (OPZ) w następujący sposób:
„6.5.16 System wspiera m.in. następujące urządzenia sieciowe, jako klientów RADIUS (NAD
- Network Access Device):
6.5.16.1 Przełączniki Ethernet posiadane przez Zamawiającego:
Cisco 2960X, Cisco 2960C, Cisco 2960S, Cisco 9200L, Cisco 9200,Cisco 3850, Cisco 9300.
6.5.16.2 Kontrolery sieci bezprzewodowej posiadane przez Zamawiającego.
Zamawiający posiada kontrolery: Cisco WLC AIR-CTVM-K9
6.5.16.3 Koncentratory VPN posiadane przez
Zamawiającego: Cisco ASA 5585
Cisco ASA 5510”.
1) Uzasadnienie stanowiska Zamawiającego w zakresie zarzutu przedstawionego w
punkcie 1) Odwołania, w Zwięzłym Przedstawieniu Zarzutów.
Zamawiający w Załączniku nr 1 do SWZ (Opis przedmiotu zamówienia – OPZ) wskazał jako
produkt spełniający jego oczekiwania system dostępu do zasobów sieciowych Cisco Identity
Services Engine (Cisco ISE). Uzasadnieniem wskazania
ww. systemu z użyciem znaku
towarowego zgodnie z art. 99 ust. 5 PZP, jest fakt posi
adania obecnie przez Zamawiającego
rozwiązania firmy Cisco w warstwie oprogramowania. Zamawiający nie jest w stanie opisać
przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób w zakresie jakości
systemu
równoważnego. Jednocześnie, w punkcie II podpunkt 6 OPZ, opisane zostały
wymagania dla systemu równoważnego.
Zamawiający nie zgadza się z tezą odwołującego, jakoby zawężenie liczby rozwiązań
równoważnych do oprogramowania kilku producentów znajdujących się w Przewodniku
Gartnera oraz na Liście systemów ze strony Gartnera, które uzyskały wskazaną średnią
ocen oraz liczbę recenzji, było wymaganiem nadmiarowym.
Wskazany przez Zamawiającego w punkcie 6.1 OPZ wymóg stanowi samodzielne kryterium
równoważności mające na celu zapewnienie, że zaoferowane w postępowaniu rozwiązania
równoważne będą na odpowiednio wysokim poziomie jakościowym. Zamawiający tworząc
OPZ, wskazał konkretne produkty (Cisco ISE) zajmujące pierwsze miejsce w rankingu
Gartnera oraz posiadające dużą ilość pozytywnych recenzji. W związku z tym, produktem
równoważnym wobec wskazanego referencyjnie oprogramowania Cisco jest produkt
spełniający zbliżone wymagania jakościowe, tj. znajduje się w Przewodniku Gartnera oraz
posiada
zbliżoną ilość pozytywnych opinii na Liście publikowanej na stronie Gartner Inc. dla
urządzeń klasy NAC.
Wymóg równoważności jakościowej ma szczególne znaczenie dla Zamawiającego, w
kontekście konieczności zapewnienia wysokiego poziomu bezpieczeństwa i wsparcia
dostarczonego produktu dla urządzeń autoryzujących dostęp do sieci WAN PGL LP. Należy
nadmienić, że systemu klasy NAC są systemami krytycznymi, zachwianie
stabilności/funkcjonalności może w istotnym stopniu zdestabilizować procesy biznesowe
Zamawiającego. Środowisko Zamawiającego, z którego korzystają pracownicy jest dostępne
poprzez przełączenia sieciowe, które są zabezpieczane przez zamawiany system, a
odpowiedzialne są między innymi za sprzedaż drewna, sprawy kadrowe, finansowo-
księgowe. Są wśród nich także systemy związane z obronnością kraju.
Zamawiający zaznacza, że w celu zobiektywizowania oceny jakości systemów będących
przedmiotem niniejszego postępowania, ustalił jako obiektywny punkt odniesienia
przewodnik tworzony przez niezależny od Zamawiającego i potencjalnych Wykonawców
podmiot,
niebędący producentem oprogramowania tj. Gartner, Inc.
Słuszność ww. tezy zamawiającego potwierdza wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2019r.
sygn. akt. KIO 1567/19, w którym stwierdziła:
„Posłużenie się jako punktem odniesienia raportem firmy Gartner ze względu na możliwość
odniesienia się do obiektywnej oceny sporządzonej przez niezależnych ekspertów,
pozwalającej ocenić dojrzałość technologiczną rozwiązania oferowanego przez wykonawcę
należy ocenić jako uzasadnione. Gartner Inc. To uznana firmą analityczno-doradcza, która
specjalizuje się w tematyce doradztwa strategicznego i wykorzystywania technologii
informatycznych i zarządzania nimi w znacznej części udostępniająca wyniki niekomercyjnie,
w tym dotyczy to opracowań użytych przez zamawiającego, z których popularnymi i
uważanymi za wiarygodne są publikowane coroczne raporty z badań rynku rozwiązań IT,
zwane Gartner
Magie Ouadrant ukazujące rynek IT w kontekście dostępnych na rynku
technologii
w danej kategorii będącej przedmiotem zainteresowania potencjalnego
zamawiającego. W ocenie składu orzekającego decyzja zamawiającego o wykorzystaniu
raportów Gartner do oceny jakościowej proponowanych przez oferentów rozwiązań znajduje
uzasadnienie w jego rzeczywistych potrzebach i nie narusza zasad uczciwej konkurencji
oraz równości wykonawców. Tym samym kryterium zakwestionowane nie narusza przepisów
ustawy pzp wskazanych przez
odwołującego. Należy przy tym zauważyć, że nie ma podstaw
do twierdzenia, że potencjalny wykonawca powinien mieć zapewnione takie warunki udziału
w
postępowaniu, tak przedmiotowe, jak i podmiotowe, oraz tak sformułowane kryteria
pozacenowe, które zapewnią mu najlepszą pozycję przy ocenie ofert. Teza taka z założenia
jest błędna.”
Zamawiający nie zgadza się z tezą odwołującego dotyczącą rzetelności ocen wskazanych
na Liście Gartnera, ponieważ oceny wystawiane są przez zarejestrowanych użytkowników
końcowych pracujących na ocenianym systemie, tj. mających pogląd na temat jakości
ocenianego produktu. W celu dodatkowego
zobiektywizowania ocen, Zamawiający przyjął
dodatkowe kryterium ilości ocen jakie uzyskał produkt w celu odpowiedniego uśrednienia
ocen pozytywnych na jak
największej próbie użytkowników.
W związku z powyższym, w ocenie Zamawiającego wymóg wskazany w punkcie 6.1 OPZ
jest uzasadniony, proporcjonalny do wartości i celu zamówienia oraz nie ogranicza w sposób
nadmiarowy konkurencji w postępowaniu, tj. jest uzasadniony obiektywnymi wymaganiami
Zamawiającego w zakresie bezpieczeństwa. Ponadto, jak wskazuje sam Odwołujący istnieje
kilka produktów spełniających sporny warunek równoważności. Reasumując- Zamawiający
stoi na stanowisku, że nie mamy tu do czynienia z naruszeniem art. 99 ust. 4 PZP oraz art.
99 ust. 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 PZP.
2) Uzasadnienie stanowiska Zamawiającego w zakresie zarzutu przedstawionego w
punkcie 2) Odwołania w Zwięzłym Przedstawieniu Zarzutów.
Zamawiający, w wymaganiu równoważności wskazanym w punkcie II podpunkt 6.1 OPZ,
wskazał link pod którym dostępny jest Przewodnik Gartnera. Zamawiający nie wskazał
Wykonawcom, że w celu złożenia oferty niezbędne jest wykupienie przedmiotowego
przewodnika. W ocenie Zamawiającego nie jest niezbędne posiadanie przewodnika do
sprawdzenia, czy zaoferowany p
rodukt się w nim znajduje. Taką wiedzę powinien posiadać
każdy producent oferowanego systemu, a wiedzę o tym fakcie może uzyskać Wykonawca u
producenta oprogramowania tj. nie jest
konieczne uzyskanie płatnego dostępu. Zamawiający
w OPZ podał link do strony Gartnera Inc. w celach poglądowych, tj. wskazania o jaki
przewodnik chodzi.
W ocenie Zamawiającego, na obecnym etapie postępowania również Zamawiający nie ma
konieczności posiadania wykupionego dostępu do przewodnika. Obecnie Zamawiający
dysponuje przewodnikiem Gartnera Inc. udostępnianym bezpłatnie, bez autoryzacji, na
stronie www. jednego z producentów systemu NAC.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca
Ventus Communications sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Swoboda 12, 60-
391
Poznań.
Izba
stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.
Stan faktyczny:
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr: 2022/S 107-
297134; data ogłoszenia: 3.06.2022 r.
W dniu 13 czerwca 2022 r. wykonawca Vol System sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł
odwołanie od czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
polegających na sformułowaniu treści specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) w sposób
niezgodny z przepisami PZP poprzez dokonanie takiego opisu kryteriów równoważności w
ramach opisu przedmiotu
zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję, narusza zasadę
równego traktowania wykonawców, zasadę prowadzenia postępowania w sposób
przejrzysty, zasadę proporcjonalności, a także zasadę opisania przedmiotu zamówienia w
sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący – w zakresie szczegółowo opisanym w
odwołaniu.
W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Vol System sp. z o.o., Zamawiający w
pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 czerwca 2022 r. uwzględnił odwołanie w części
w zakresie
zarzutów w pkt 3, 4, 5, a w pozostałym zakresie wnosił o oddalenie odwołania w
zakresie zarzutów w pkt 1 i 2.
Przystępujący do postępowania wykonawca Ventus Communications sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu w dniu 28 czerwca 2022 r.
złożył pismo w uzupełnieniu zgłoszonego przystąpienia,
podtrzymując wniosek o oddalanie odwołania.
Stan prawny:
Zgodnie z art. 16 ustawy PZP,
z
amawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie
zamówienia w sposób:
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Zgodnie z art. 99 ustawy PZP,
1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub
robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu,
metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do
konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym elementem, pod warunkiem
że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do jego wartości i celów.
3. Do opisu przedmiotu zamówienia stosuje się nazwy i kody określone we Wspólnym
Słowniku Zamówień.
4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarcza
ne przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu
zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu
towarzyszą wyrazy ,,lub równoważny''.
6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5,
zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny
równoważności.
7. Zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia konieczność przeniesienia
praw własności intelektualnej lub udzielenia licencji
.
Stanowisko Izby:
Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego
art. 99 ust. 4 PZP oraz
art. 99 ust. 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez dokonanie przez
Zamawiającego opisu kryteriów równoważności w ramach opisu przedmiotu zamówienia w
pkt.
6.1 OPZ w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, narusza zasadę równego
traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, są zdaniem Izby niezasadne.
Zgodnie z art. 99 ustawy PZP,
1. Przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub
robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu,
metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do
konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do jego wartości i celów.
3. Do opisu przedmiotu zamówienia stosuje się nazwy i kody określone we Wspólnym
Słowniku Zamówień.
4
. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarcz
ane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu
zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu
towarzyszą wyrazy ,,lub równoważny''.
6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5,
zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny
równoważności.
7. Zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia konieczność przeniesienia
praw własności intelektualnej lub udzielenia licencji
.
Zamawiający w załączniku nr 1 do SWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia) w pkt 6 wskazał
wymagania dla systemu równoważnego, opisując w pkt 6.1 OPZ: „Rozwiązanie musi
znajdować się w przewodniku Gartnera po rynku systemów kontroli dostępu do sieci,
dostępnym na stronie https://www.gartner.com/en/documents/4002144/market-guide-for-
network-access-
control, oraz posiadać średnią ocenę, co najmniej 4.0 z minimum 120
recenzji dostępnych na stronie https://www.gartner.com/reviews/market/network-access-
control”.
Izba zważa, że produktem referencyjnym wskazanym przez Zamawiającego w OPZ jest
system dostępu do zasobów sieciowych Cisco Identity Services Engine (Cisco ISE).
Zamawiający na rozprawie podkreślił, że tworząc OPZ musiał mieć jakiś punkt referencyjny
potwierdzający jakość zamawianego produktu.
Zamawiający tworząc OPZ, wskazał konkretne produkty Cisco ISE w pkt 5 OPZ: R-ISE-
VMC-K9 (Cisco ISE Virtual Machine Large), CON-ECMU-RISE9KVM SWSS UPGRADES
(Cisco ISE Virtual Machine Common PID 3 lata), L-ISE-TACACS-ND= (Cisco ISE Device
Admin Node License), ISE-A-LIC (Cisco Identity Service Engine Advantage Subscription).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 czerwca 2022 r. stwierdził, że
uzasadnieniem wskazania
ww. systemu z użyciem znaku towarowego, jest fakt posiadania
obecnie przez Zamawiającego rozwiązania firmy Cisco w warstwie oprogramowania oraz
brak możliwości opisania przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały
sposób w zakresie jakości systemu równoważnego.
Izba zważa, że wskazany przez Zamawiającego w pkt 6.1 OPZ wymóg stanowi samodzielne
kryterium równoważności mające na celu zapewnienie, że zaoferowane w postępowaniu
rozwiązania równoważne będą na odpowiednio wysokim poziomie jakościowym ze średnią
ocen
ą, co najmniej 4.0 z minimum 120 recenzji.
W związku z powyższym, produktem równoważnym wobec wskazanego referencyjnie
oprogramowania Cisco jest produkt spełniający zbliżone wymagania jakościowe, tj. znajduje
się w Przewodniku Gartnera oraz posiada zbliżoną ilość pozytywnych opinii na Liście
publikowanej na stronie Gartnera
dla urządzeń klasy NAC. W celu dodatkowego
zobiektywizowania ocen, Zamawiający przyjął dodatkowe kryterium ilości ocen jakie uzyskał
produkt w celu odpowiedniego uśrednienia ocen pozytywnych na jak największej próbie
użytkowników.
Izba zwraca uwagę, że z dowodu nr 2 wniesionego przez Przystępującego na rozprawie
(wydruk strony www.gartner.com
zawierający Przewodnik Gartnera), wynika, że w ww.
Przewodniku zawarte jest 16 rozwiązań różnych sprzedawców spełniający minimalne
funkcjonalności określone w tym Przewodniku: „Sprzedawcy wymienieni w tym Przewodniku
po rynku oferują co najmniej funkcje wymienione w części poświęconej definicji rynku”. Są to
rozwiązania takie jak: PacketFence, Auconet Business Infrastructure Control Solution
(BICS), Cisco Iden
tity Services Engine (ISE), System Zapisów Cloudpath, ExtremeControl
ExtremeCloud A3, Platforma Forescout, FortiNAC, Genian NAC, Aruba ClearPass,
Łatwy
NAC CGX, macmon NAC, Netshield, OpenNAC Enterprise, MetaAccess NAC, Portnox
CLEAR Portnox CORE, Pulse Policy Secure (PPS).
Izba stoi na stanowisku, że twierdzenia Odwołującego wskazane na rozprawie, że „produkty
niewymienione w przewodniku mogą być nawet lepsze” są gołosłowne, niemające pokrycia
w materiale dowodowym.
Izba zważa, na podstawie dowodu wniesionego przez Odwołującego w postaci „Network
Access Control (NAC) Reviews and Ratings” wynika jednoznacznie, że 5 rozwiązań z 16
spełnia wymagania opisane przez Zamawiającego w pkt 6.1 OPZ, tj. Cisco ISE (ocena 4.4 z
413 recenzji), The Forescout Platform (ocena 4.5 z 250 recenzji), Aruba ClearPass Policy
Manager (ocena 4.4 z 186 recenzji), FortiNAC (ocena 4.4 z 151 recenzji), Policy Secure
NAC (ocena 4.4 z 138 recenzji).
Mając powyższe na uwadze, zdaniem Izby, Przewodnik Gartnera, jak i Lista Gartnera mają
obiektywny charakter a nie subiektywny, ponieważ tworzone są niezależnie od
Zamawiającego i Wykonawców w oparciu o niezależne oceny użytkowników końcowych.
Izba nie zgadza się z Odwołującym, że świadczy to o preferencyjnym traktowaniu przez
Zamawiającego określonych producentów lub wykonawców.
Nadto Izba wskazuje, że w postaci dowodu złożonego przez Odwołującego na posiedzeniu
„wyciąg z wydruku strony internetowej: https://www.gartner.com/reviews/listing-guidelines
(pkt. 1 oraz pkt. 2.1.-2.2)
” wynika, że „Gartner Peer Insights (GPI) to platforma recenzji i
ocen, która umożliwia użytkownikom końcowym technologii dzielenie się swoimi
doświadczeniami. Listy produktów umożliwiają sprzedawcom/dostawcom technologii
(„Dostawcy”) zebranie szczerych opinii klientów, a decydentom technologicznym uzyskanie
informacji o produktach i usługach Twojej firmy. Wytyczne dotyczące list produktów mają na
celu zapewnienie przejrzystości i spójności oceny, zatwierdzenia i bieżącego zarządzania
Listami Produktów Sprzedawców”.
Izba ponadto zwraca uwagę, że to właśnie dzięki opiniom użytkowników, Zamawiający w
przedmiotowym postępowaniu, jak i inni Zamawiający w innych postępowaniach, w których
przedmiotem
są rozwiązania dotyczące bezpieczeństwa lub systemów sieciowych, mogą tak
kształtować opis przedmiotu zamówienia, aby wybrać jak najlepsze rozwiązanie równoważne
w stosunku do rozwiązania referencyjnego, spełniające minimalne wymogi określone przez
Zamawia
jącego. Sam Zamawiający na rozprawie podkreślił, że: „jeżeli dany produkt był
przetestowany przez setki osób i dostał dobrą opinie może to świadczyć o tym, że produkt
jest stabilny, niezawodny”. Tym samym, Izba nie zgadza się z Odwołującym, że opinie nie
można odnieść do potrzeb Zamawiającego.
Izba zważa, że ewaluacje Gartnera stosowane są także w innych postępowaniach o
zamówienie publiczne na dostawy rozwiązań w obszarze IT. Świadczy o tym dowód nr 1
złożony przez Przystępującego na posiedzeniu, gdzie między innymi w postępowaniu nr
WAG
– III.261.11.2020 „ Zakup oprogramowania do kopii środowiska Vmware wraz ze
wsparciem technicznym” dla Narodowego Funduszu Zdrowia – Lubuski Oddział Wojewódzki
– Załącznik nr 2 do SIWZ oraz Załącznik nr 1 do umowy – Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, wprost jest wskazane, że oferowany produkt musi znajdować się w kwadracie
liderów Gartner Magic Quadrant for Data Center Backup and Recovery Solutions oraz na
ogólnie dostępnej liście referencyjnej Gartner: https://www.gartner.com/reviews/market/data-
center-backup-and-recovey-solutions
i spełniać minimalne wymaganie: - minimalna liczba
referencji 150, - minimalna ocena z referencji 4,5.
Nadto Izba w tym miejscu zwraca uwagę, że w piśmie złożonym przez Odwołującego na
posiedzeniu z dnia 28 czerwca 2022 r.
wynika, że firma VOL System sp. z o.o. jest
autoryzowanym dystrybutorem oprogramowania NACVIEW, oprogramowanie NACVIEW jest
systemem kontroli dostępu, który został wprowadzony przez SCAN IT sp. z o.o. na rynek w
2016 r., oprogramowanie NACVIEW jest
wykorzystywane u wielu zamawiających
publicznych oraz prywatnych w Polsce, a także że firma SCAN IT sp. z o.o. złożyła wniosek
o zarejestrowanie oprogramowania NACVIEW i umieszczenie go w serwisie internetowym
Gartner Peer Insights w dniu 10 czerwca 2022 r
., a oprogramowanie zostało umieszczone w
ww. serwisie w dniu 13 czerwca 2022 r.
Izba nie neguje tego, ze oprogramowanie NACVIEW jest wykorzystywane u innych
Zamawiających, o czym świadczą dowody wniesione przez Odwołującego na posiedzeniu w
postaci poświadczenia Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 9 listopada 2021 r., listu
referencyjnego
Akademii Morskiej w Szczecinie z dnia 15 września 2020 r., protokołu
odbioru końcowego z dnia 16 grudnia 2019 r. Jednak nie potwierdzają one właściwości
systemu NACVIEW ani nie mówią o zakresie i sposobie wdrożenia systemu klasy NAC, lecz
o poprawności wdrożenia przez wykonawcę (należytym wykonaniu), o czym wskazywał
Zamawi
ający i Przystępujący na rozprawie. Tym samym Izba uznała, ze ww. dowody nie
m
ają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania odwoławczego.
Nadto Izba
zwraca uwagę, że gdyby Odwołujący, a tak naprawdę producent
oprogramowania NAC
VIEW złożył wcześniej wniosek w serwisie Gartner Peer Insights niż w
dniu 10 czerwca 2022 r.
(oprogramowanie NACVIEW zostało wprowadzone na rynek już w
2016 r.), m
ógłby uzyskać wskazaną przez Zamawiającego średnią ocen i liczbę recenzji,
która uprawniałaby go do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Dodatkowo Izba wskazuje
, że Zamawiający zarówno w odpowiedzi na odwołanie, jak i na
rozprawie wskazywał, że nie może być mowy o wymaganiu nadmiarowym ze względu na
zawężenie liczby rozwiązań równoważnych do oprogramowania kilku producentów
znajdujących się w Przewodniku Gartnera oraz na Liście systemów ze strony Gartnera, które
uzyskały wskazaną średnią ocen oraz liczbę recenzji, z czym Izba w pełni się zgadza.
Ponadto Izba
wzięła pod uwagę również to, że wymóg równoważności jakościowej ma
szczególne znaczenie dla Zamawiającego, w kontekście konieczności zapewnienia
wysokiego poziomu bezpieczeństwa i wsparcia dostarczonego produktu dla urządzeń
autoryzujących dostęp do sieci WAN PGL LP, na co wskazywał na rozprawie Zamawiający.
Izba zwraca uwagę na wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt. KIO 1567/19, w
którym stwierdziła: „Posłużenie się jako punktem odniesienia raportem firmy Gartner ze
względu na możliwość odniesienia się do obiektywnej oceny sporządzonej przez
niezależnych ekspertów, pozwalającej ocenić dojrzałość technologiczną rozwiązania
oferowanego przez wykonawcę należy ocenić jako uzasadnione. Gartner Inc. To uznana
firmą analityczno-doradcza, która specjalizuje się w tematyce doradztwa strategicznego i
wykorzystywania technologii informatycz
nych i zarządzania nimi w znacznej części
udostępniająca wyniki niekomercyjnie, w tym dotyczy to opracowań użytych przez
zamawiającego, z których popularnymi i uważanymi za wiarygodne są publikowane coroczne
raporty z badań rynku rozwiązań IT, zwane Gartner Magie Ouadrant ukazujące rynek IT w
kontekście dostępnych na rynku technologii w danej kategorii będącej przedmiotem
zainteresowania potencjalnego
zamawiającego. W ocenie składu orzekającego decyzja
zamawiającego o wykorzystaniu raportów Gartner do oceny jakościowej proponowanych
przez
oferentów rozwiązań znajduje uzasadnienie w jego rzeczywistych potrzebach i nie
narusza zasad uczciwej konkurencji oraz równości wykonawców. Tym samym kryterium
zakwestionowane nie narusza przepisów ustawy pzp wskazanych przez odwołującego.
Należy przy tym zauważyć, że nie ma podstaw do twierdzenia, że potencjalny wykonawca
powinien mieć zapewnione takie warunki udziału w postępowaniu, tak przedmiotowe, jak i
podmiotowe, oraz tak sformułowane kryteria pozacenowe, które zapewnią mu najlepszą
pozycję przy ocenie ofert. Teza taka z założenia jest błędna”. Izba z powyższym poglądem
składu orzekającego w pełni się zgadza i uznaje jak za własne.
Nadto
Izba zważa, że Odwołujący nie odniósł się w żaden sposób do obiektywnych
warunków i charakteru przedmiotu zamówienia, w szczególności co do specyfiki systemu
posiadanego przez Zamawiającego. W ocenie Izby, Zamawiający nie stawia wobec
rozwiązań równoważnych wymagań wyższych niż spełniane przez już posiadany przez
Z
amawiającego system, a wyłącznie takie, które zapewnią, że ewentualny nowy system
dostarczany zamiast rozbudowy aktualnie posiadanego,
będzie do niego porównywalny i
zapewniał ten sam poziom bezpieczeństwa i pewności funkcjonowania, co system
wykorzystywany
przez Zamawiającego, na co wskazywał Przystępujący w piśmie z dnia 28
czerwca 2022 r.
Izba wskazuje, że Zamawiający jako gospodarz postępowania może opisać przedmiot
zamówienia, tak aby opis ten spełniał uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Zasada
konkurencyjności postępowania nie oznacza bowiem, iż Zamawiający zobowiązany jest do
dopuszczenia możliwości zaoferowania wszystkich dostępnych na rynku rozwiązań. Izba
zwraca uwagę, że aż 5 rozwiązań spełnia wymagania Zamawiającego.
Tym samym nie może być mowy o ograniczeniu konkurencji poprzez wprowadzenie przez
Zamawiającego wymagań dotyczących rozwiązań równoważnych w przedmiotowym
postępowaniu.
Podsumowując, zdaniem Izby, nie mamy do czynienia z naruszeniem przez Zamawiającego
art. 99 ust. 4 PZP oraz art. 99 ust. 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 PZP.
Odnośnie zarzutu Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego
art. 99 ust. 1
PZP w zw. z art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 99 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez
dokonanie opisu kryteriów równoważności w ramach opisu przedmiotu zamówienia w pkt.
6.1 OPZ z powołaniem się na dokument Przewodnik Gartnera
, są zdaniem Izby niezasadne.
Izba
wzięła pod uwagę wyjaśnienia Zamawiającego złożone na rozprawie, zgodnie z którymi:
„Zamawiający posiada bardzo rozbudowaną sieć i musi mieć pewność, że w każdej chwili
uzyska odpowiednie wsparcie i sy
stem będzie działał stabilnie. Czas przestoju 1 dnia może
spowodować straty przewyższające wartość przedmiotu zamówienia. Dlatego też
Zamawiający zdecydował się umieścić w OPZ wymogi związane z przewodnikiem Gartnera”,
a także wyjaśnienia Przystępującego na rozprawie, że „Rozwiązania, które trafiają do
przewodnika Gartnera są weryfikowane przez Gartnera pod kątem funkcjonalności”. Izba
zwraca uwagę, że Odwołujący powyższemu nie zaprzeczył na rozprawie.
Izba zważa, że Zamawiający w pkt 6.1 OPZ wskazał link pod którym dostępny jest
Przewodnik Gartnera
, jednakże Zamawiający nie wymagał od Wykonawców, że w celu
złożenia oferty niezbędne jest wykupienie (płatne konto) przedmiotowego Przewodnika.
Świadczy o tym dowód wniesiony przez Odwołującego na posiedzeniu w postaci Create a
Gartner Account
, jednak zdaniem Izby nie ma on znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej
sprawy.
Izba stoi na stanowisku, że odpłatny charakter Przewodnika Gartnera nie obciąża
Wykonawców i tym samym nie utrudnia Wykonawcom sporządzenia oferty, na co wskazywał
także Przystępujący w piśmie z dnia 28 czerwca 2022 r.
Izba wskazuje, że racje ma Zamawiający, że nie jest niezbędne posiadanie Przewodnika
Gartnera do sprawd
zenia, czy zaoferowany produkt się w nim znajduje. Taką wiedzę
powinien bowiem
posiadać każdy producent oferowanego systemu, a wiedzę o tym fakcie
może uzyskać Odwołujący (lub też inny Wykonawca) u producenta oprogramowania.
Izba
wzięła pod uwagę również to, że sam Zamawiający podkreślił w odpowiedzi na
odwołanie, że podał link do strony Gartnera w celach poglądowych o jaki Przewodnik chodzi
oraz że dysponuje Przewodnikiem Gartnera udostępnianym bezpłatnie, bez autoryzacji, na
stronie www.
jednego z producentów systemu NAC.
Mając powyższe na uwadze, Izba nie zgadza się z Odwołującym, że brak powszechnego
dostępu do Przewodnika Gartnera oznacza brak precyzji czy niekompletność opisu
przedmiotu zamówienia i tym samym utrudnia lub uniemożliwia dostęp do składania ofert.
Podsumowując, w ocenie Izby wymóg wskazany w punkcie 6.1 OPZ jest uzasadniony,
proporcjonalny do wartości i celu zamówienia oraz nie ogranicza w sposób nadmiarowy
konkurencji, tj. uzasadniony
obiektywnymi wymaganiami Zamawiającego w zakresie
bezpieczeństwa, jak i w obiektywnym kryterium doboru rozwiązań możliwych do
zaoferowania w przedmiotowym postępowaniu.
Izba po
minęła dowody wniesione przez Odwołującego w postaci Market Guide for Network
Access Control, Gartner fails spectacularly with its 180 degree flip on the impact of AI
Automation on jobs (Gartner ponosi spektakularną porażkę zmieniając kurs o 180 stopni pod
wpływem sztucznej inteligencji na miejsca pracy) jako niemające znaczenia dla
rozstrzygni
ęcia sprawy.
Izba dodatkowo odniesie się do dowodu wniesionego przez Odwołującego w postaci pytania
do treści SWZ wraz z wyjaśnieniami dotyczącego innego postępowania, tj. dostawy 4
urządzeń NGFW (virtual appliance) implementowanych na maszynach wirtualnych
Zamawiającego na potrzeby EZD RP. Izba zważa, że Przystępujący wskazał, że: „w tamtym
postępowaniu wykonawca wniósł nie o eliminacje Listy Gartnera, tylko o rozszerzenie
obszaru
, z którego w ramach kwadratu Gartnera dopuszczane są rozwiązania, które można
zaoferować w postępowaniu”, a Odwołujący nie zakwestionował powyższego na rozprawie.
Tym samym, zdaniem Izby, teza
Odwołującego nie potwierdziła się.
Natomiast co do karty katalogowej oprogramowania NACVIEW, Izba zważa, że Zamawiający
na rozprawie
wskazał, że w „karcie katalogowej udostępnionej przez Odwołującego mamy
informacje, że system może się integrować z szeregiem innych rozwiązań. O ile inne
systemy klasy NAC dostarczają przewodniki jak tą integrację wykonać, jakie mogą pojawić
się problemy, to oglądając stronę produktu NACVIEW wiemy tylko, że on jest, nie są
udostępniane żadne informacje np. na temat krytycznych poprawek bezpieczeństwa”. Izba
zwraca uwagę, że Odwołujący powyższemu nie zaprzeczył na rozprawie.
Izba dodatkowo wskazuje, że umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów
oznaczonych w pkt 3, 4, 5 odwołania ze względu na uwzględnienie powyższych zarzutów
przez Zamawiającego w piśmie z dnia 30 czerwca 2022 r, a Przystępujący nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów na rozprawie.
W związku powyższym, zdaniem Izby, nie mamy do czynienia z naruszeniem przez
Zamawiającego art.
art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 99 ust. 6 PZP w
zw. z art. 16 PZP.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 oraz § 9 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając
kosztami postępowania Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………….
1. U
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w pkt 3, 4, 5
odwołania.
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża Vol System sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i:
3.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. − Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok − w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia − przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 1584/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego w
Sękocinie Starym – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia pn. „Budowa Systemu Dostępu do Zasobów Sieciowych dla PGL LP”,
znak sprawy DZ.270.13.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2022/S 107-297134; data ogłoszenia: 3.06.2022 r.
W dniu 13 czerwca 2022 r. wykonawca Vol System
sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł
odwołanie od czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
polegających na sformułowaniu treści specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) w sposób
niezgodny z przepisami PZP poprzez dokonanie takiego opisu kryteriów równoważności w
ramach opisu przedmiotu
zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję, narusza zasadę
równego traktowania wykonawców, zasadę prowadzenia postępowania w sposób
przejrzysty, zasadę proporcjonalności, a także zasadę opisania przedmiotu zamówienia w
sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący – w zakresie szczegółowo opisanym w
odwołaniu.
W wyniku powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 99 ust. 4 PZP oraz art. 99 ust. 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 PZP
poprzez dokonanie przez
Zamawiającego opisu kryteriów równoważności w ramach opisu
przedmiotu
zamówienia w pkt.
6.1 OPZ1 w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję,
narusza
zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, z uwagi
na to, że taki opis
kryteriów:
• umożliwia oferowanie jako produktów równoważnych wyłącznie oprogramowania kilku
producentów znajdujących się w Przewodniku Gartnera oraz na Liście systemów ze strony
Gartnera, które uzyskały wskazaną średnią ocenę i mają określoną liczbę recenzji, pomimo,
iż istnieją także systemy kontroli dostępu innych producentów (w tym system Nacview
oferowany przez Odwołującego), które mogą spełniać wymogi Zamawiającego;
• wprowadza bardziej korzystne warunki dla określonych wykonawców oferujących
oprogram
owanie objęte ww. Przewodnikiem i Listą, które pozyskało określoną liczbę recenzji
i średnią ocen – które to warunki eliminują inne oprogramowanie i wykonawców oferujących
inne oprogramowanie, pomimo tego, że może ono spełniać wymogi Zamawiającego;
• wprowadza wymogi, które nie są proporcjonalne do wartości i celów przedmiotu
zamówienia;
– w sytuacji gdy wprowadzenie omawianych wymogów nie jest konieczne z punktu widzenia
potrzeb lub istotnych interesów zamawiającego, między innymi dlatego że objęcie
Przewo
dnikiem i Listą, liczba recenzji i średnia ocena w żadnym wypadku nie mogą
świadczyć o spełnianiu określonych wymogów jakościowych lub cech wymaganych przez
Zamawiającego;
2) art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 99 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 PZP
poprzez dokonanie opisu kryteriów równoważności w ramach opisu przedmiotu zamówienia
w pkt.
6.1 OPZ z powołaniem się na dokument Przewodnik Gartnera – który nie jest
ogólnodostępny, wobec czego
wykonawcy (w tym Odwołujący), którzy nie są klientami
Gartnera (płatne konto) lub nie dokonają zakupu Przewodnika Gartnera nie mogą nawet
zweryfikować, czy oferowane przez nich rozwiązanie spełnia wymóg z pkt. 6.1. OPZ, co w
konsekwencji:
• oznacza brak precyzji w opisie kryterium równoważności i nie pozwala na identyfikację
produktu równoważnego;
• narusza zasadę prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty oraz zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców (wykonawcy nie mający
dostępu do Przewodnika mają uniemożliwiony lub znacznie utrudniony dostęp do składania
ofert);
• oznacza, iż opis przedmiotu zamówienia nie jest jednoznaczny i wyczerpujący.
3) art. 99 ust. 4 PZP oraz art. 99 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 PZP
poprzez dokonanie opisu kryteriów równoważności w ramach opisu przedmiotu zamówienia
w punktach 6.5.16.1
–6.5.16.3 na str. 6 OPZ w sposób,
który utrudnia uczciwą konkurencję,
narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, z uwagi
na to, że taki opis kryteriów:
• zawiera nieprecyzyjnie określone wymogi;
• zawiera wymóg, iż lista wspieranych urządzeń przez oprogramowanie równoważne ma być
dostępna na stronach Cisco (w razie gdyby aktualna była pierwsza interpretacja wymogu
opisana
w pkt. 3 poniżej) – co nie jest możliwe do spełnienia przez żadne oprogramowanie
równoważne;
• zawiera wymóg, iż oprogramowanie równoważne ma wspierać wszystkie urządzenia objęte
listami umieszczonymi na stronie Cisco
– które są obsługiwane przez Cisco ISE (w razie
gdyby aktualna była druga interpretacja wymogu opisana w pkt. 3 poniżej) – co oznacza
opisanie wymogu w sposób zbyt restrykcyjny, a także oznacza naruszenie zasady
proporcjonalności, ponieważ Zamawiający nie posiada wszystkich urządzeń objętych listami
umieszczonymi na stronach Cisco, a zatem nie jest to uzasadnione potrzebami lub
interesem Zamawiającego;
4) art. 99 ust. 4 w zw. z art. 99 ust. 6 w zw. z art. 16 PZP poprzez wprowadzenie w punktach
6.5.16.1
–6.5.16.3 na str. 6 OPZ kryteriów, które preferują Rozwiązanie Cisco i czynią
dopuszczenie równoważności pozornym, ponieważ kryterium w postaci obsługiwania
wszystkich urządzeń umieszczonych na listach znajdujących się na stronie internetowej
Cisco, w sytuacji, gdy listy te są uzupełniane przez konkretnego producenta (Cisco) i mogą
się zmieniać, powoduje, że pewność spełniania wymogu gwarantowałoby tylko zaoferowanie
Rozwiązania Cisco.
5)
art. 16 PZP poprzez nieprawidłowe sporządzenie kryteriów równoważności w pkt. 16.1
OPZ oraz w punktach 6.5.16.1
–6.5.16.3 OPZ i doprowadzenie w ten sposób do:
• znacznego ograniczenia konkurencji i do uprzywilejowania konkretnych wykonawców
oferujących konkretne produkty – co nie znajduje uzasadnienia w potrzebach
Zamawiającego;
• wprowadzenia wymogów nieproporcjonalnych do wartości i celów przedmiotu zamówienia;
• braku prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, wobec powoływanie się na
dokument, który nie jest ogólnodostępny i wobec uniemożliwienia zweryfikowania spełniania
kryteriów równoważności;
a także innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego
Odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ poprzez:
a) usunięcie pkt. 6.1 znajdującego się na str. 3 OPZ (załącznika nr 1 do SWZ);
b) modyfikację punktów 6.5.16.1–6.5.16.3 znajdujących się na str. 6 OPZ (załącznika nr 1 do
SWZ) w ten sposób, aby:
i) usunąć odwołanie do list wspieranych urządzeń umieszczonych na stronach Cisco – które
to urządzenia są obsługiwane przez Cisco ISE i mają być wspierane także przez rozwiązania
równoważne;
ii) zamiast tego wprowadzić nowe listy urządzeń które mają być wspierane przez rozwiązania
równoważne, które to listy obejmować będą urządzenia posiadane przez Zamawiającego co
doprowadzi do następującego brzmienia tych punktów:
„6.5.16 System wspiera m.in. następujące urządzenia sieciowe, jako klientów RADIUS (NAD
- Network Access Device):
6.5.16.1 Przełączniki Ethernet posiadane przez Zamawiającego. Lista przełączników Cisco
oraz producentów trzecich posiadanych przez Zamawiającego stanowi załącznik nr 1 do
OPZ
6.5.16.2 Kontrolery sieci bezprzewodowej posiadane przez Zamawiającego. Lista
kontrolerów sieci bezprzewodowej Cisco oraz producentów trzecich posiadanych przez
Zamawiającego stanowi załącznik nr 2 do OPZ
6.5.16.3 Koncentratory VPN posiadane przez Zamawiającego. Lista koncentratorów VPN
Cisco oraz producentów trzecich posiadanych przez Zamawiającego stanowi załącznik nr 3
do OPZ”
– lub w inny sposób zapewniający zachowanie zasad, które zostały określone w art. 99 PZP.
Ponadto,
wnoszę o:
2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, w wysokości wynikającej z określonych
przepisów, określonych na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, co dotyczy w
szczególności:
c) kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub
posiedzenia) Izby,
d) kosztów wynagrodzenia pełnomocników, jednak nie wyższych niż kwota 3.600,00 zł.
Ponadto na podstawie art. 536 PZP wnoszę o:
3) zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia Przewodnika Gartnera opisanego w pkt.
6.1 OPZ
– ponieważ Odwołujący nie dysponuje przedmiotowym dokumentem, a dokument
ten nie
jest ogólnodostępny. Dokument ten jest dowodem istotnym dla rozstrzygnięcia
odwołania – ponieważ wynika z niego ograniczenie konkurencji wyłącznie do podmiotów
objętych Przewodnikiem Gartnera.
Odwołujący wskazał, że:
OPIS
POSZCZEGÓLNYCH ZARZUTÓW ODWOŁANIA
Zamawiający prowadzi niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie
przetargu nieograniczonego.
Przedmiot zamówienia stanowi:
• rozbudowa posiadanego przez Zamawiającego systemu dostępu do zasobów
sieciowych Cisco Identity Services Engine (Cisco ISE) lub dostarczenie systemu
równoważnego;
• wdrożenie i świadczenie usług wsparcia przez okres 3 lat od dnia uruchomienia Systemu;
• sukcesywna dostawa licencji z trzyletnim wsparciem, dla stacji końcowych w ramach prawa
opcji.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, opis wymagań zamawiającego w zakresie
realizacji
i odbioru określa m.in. opis przedmiotu zamówienia – Załącznik nr 1 do SWZ
(„OPZ”).
Dowód: • Specyfikacja Warunków Zamówienia (w aktach postępowania)
• Załącznik nr 1 do SWZ – OPZ (w aktach postępowania)
Zamawiający w pkt. 2-5 OPZ szczegółowo opisał wymagania w zakresie rozbudowy
posiadanego
systemu. W szczególności w ramach punktu 5 Zamawiający zawarł
specyfikację wymaganych licencji podstawowych oraz subskrypcji. Co przy tym istotne
Zamawiający w trybie art. 99 ust. 4 PZP posłużył się znakami towarowymi oraz nazwami
produktów konkretnego producenta – Cisco („Rozwiązanie Cisco”).
Zamawiający w trybie art. 99 ust. 4 i 5 PZP dopuścił rozwiązania równoważne i w ramach
punktu 6
OPZ wskazał kryteria stosowane w celu oceny równoważności.
Odwołujący kwestionuje kryteria równoważności opisane w pkt. 6.1 OPZ, a także w punktach
6.5.16.1
– 6.5.16.3 OPZ – co zostanie opisane poniżej w ramach opisu poszczególnych
zarzutów odwołania.
1. Opis zarzutu nr 1
Zamawiający w pkt. 6.1 na str. 3 OPZ wskazał następujące kryterium równoważności:
„Rozwiązanie musi znajdować się w przewodniku Gartnera po rynku systemów kontroli
dostępu
do
sieci,
dostępnym
na
stronie
https://www.gartner.com/en/documents/4002144/market-guide-for-network-accesscontrol,
oraz posiadać średnią ocenę, co najmniej 4.0 z minimum 120 recenzji dostępnych na stronie
https://www.gartner.com/reviews/market/network-access-
control”.
Wskazania wymaga, iż takie kryterium równoważności narusza podstawowe zasady PZP –
co
zostanie wyjaśnione poniżej.
1.1. Znajdowanie się systemu w Przewodniku Gartnera
Wykonawca zaznacza, iż przewodnik Gartnera („Przewodnik Gartnera”) stworzony został
przez
prywatną firmę Gartner, która prowadzi prywatny serwis internetowy Gartner.com
dotyczący m.in. rozwiązań technologicznych. Przewodnik Gartnera jest to zatem
opracowanie własne firmy Gartner.
Znajdują się tam wybrane przez pracowników/ekspertów firmy Gartner systemy kontroli
dostępu – jednak brak jest ogólnodostępnych informacji co do tego, jakie oprogramowanie
było badane i jest objęte Przewodnikiem. Przewodnik Gartnera nie jest bowiem
ogólnodostępny (por. pkt. 2 poniżej).
Należy założyć, iż Przewodnik Gartnera zawiera zatem subiektywną listę systemów kontroli
dostępu rekomendowaną przez prywatną firmę Gartner.
Kryterium równoważności sprowadzające się do wymogu, aby oferowany system był
umieszczony
na takiej liście w sposób istotny narusza zasadę uczciwej konkurencji.
Umieszczenie danego systemu
w Przewodniku Gartnera w żadnym stopniu nie może
świadczyć o równoważności danego systemu w stosunku do systemu referencyjnego
wskazanego przez Zamawiającego lub o spełnianiu danych wymogów Zamawiającego.
Umieszczenie w przedmiotowym Przewodniku oznacza bowiem
wyłącznie, iż dany system
może być polecany przez firmę Gartner. Umieszczenie oprogramowania w Przewodniku
Gartnera nie może przy tym także w żaden sposób świadczyć o tym, że jest ono „lepsze” od
oprogramowania, które nie jest nim objęte (oprogramowanie nieobjęte Przewodnikiem może
być nawet „lepsze” od tego, które jest nim objęte) – jest to bowiem tylko subiektywna lista
firmy Gartner.
Takie kryterium nie jest ponadto uzasadni
one zdaniem Odwołującego żadnymi potrzebami
lub
istotnymi interesami Zamawiającego, między innymi dlatego, że pracownicy/eksperci Gartner
nie
mogli kierować się potrzebami konkretnej firmy (Zamawiającego) – lecz jest to
zestawienie ogólne.
Nie jest to
także kryterium konieczne z puntu widzenia potrzeb lub istotnych interesów
Zamawiającego. Co więcej nawet na stronie internetowej firmy Gartner dotyczącej
Przewodnika Gartnera wskazane
zostało wprost, iż Gartner nie udziela gwarancji co do
dokładności, kompletności lub adekwatności informacji zawartych w Przewodniku. Poniżej
Odwołujący prezentuje wycinek z przedmiotowej strony internetowej potwierdzający, iż
Przewodnik jest wydawany przez prywatną firmę Gartner oraz zastrzeżenia Gartner m.in. co
do opisanego braku gwarancji.
Ograniczanie konkurencji do systemów z Przewodnika Gartner nie może być zatem
uzasadnione
– tym bardziej, iż jak wykazuje Odwołujący Przewodnik ten nie jest kompletny i
nie może być wyznacznikiem zakresu programów, które będą spełniały wymagania
Zamawiającego co do systemu równoważnego.
1.2. Znajdowanie się systemu na Liście systemów ze strony Gartnera i wymóg co do
liczby recenzji i średniej ocen
Podana
przez
Zamawiającego
w
pkt.
6.1.
OPZ
strona
internetowa
https://www.gartner.com/reviews/market/network-access-
control
zawierająca
listę
ocenianych
i recenzowanych systemów kontroli dostępu („Lista systemów ze strony Gartnera”)
znajduje się w ramach serwisu pn. Gartner Peer Insights („GPI”) – tj. serwisu z recenzjami i
ocenami
przeznaczonego dla użytkowników końcowych celem podzielenia się swoimi
doświadczeniami. GPI umożliwia także dostawcom danych technologii zapoznanie się z
opiniami klientów oraz umożliwia zapoznanie się z produktami przez kupujących.
Po
niżej Odwołujący przedstawia wycinek ze strony opisującej GPI4 wraz z tłumaczeniem na
język polski potwierdzający powyższe twierdzenia:
Co istotne
– produkty są dodawane do list zawartych na GPI (w tym także do Listy systemów
ze strony Gartnera
dotyczącej systemów kontroli dostępu) przez Gartner na wniosek
dostawców technologii – a zatem nie zawiera ona kompletnej listy wszystkich systemów
kontroli dostępu. Nie ma żadnego wymagania prawnego, aby dany dostawca/producent
musiał zgłaszać swój produkt do DPI, by mógł oferować swoje rozwiązania dla danych
kontrahentów np. w sektorze publicznym.
Poniżej Odwołujący przedstawia wycinek ze strony opisującej GPI5 wraz z tłumaczeniem na
język polski potwierdzający powyższe twierdzenia:
Weryfikacja Listy
systemów ze strony Gartnera pokazuje, iż obecnie (według stanu na dzień
wnoszenia odwołania) znajduje się tam wyłącznie 29 systemów kontroli dostępu (tj. od 29
producentów/dostawców). Już sam wymóg, iż system musi być objęty omawianą listą (tylko
system
objęty listą może dostawać opinie i recenzje) stanowi ograniczenie konkurencji,
ponieważ na rynku dostępne są także inne systemy kontroli dostępu i nie ma żadnego
uzasadnienia, aby Zamawiający nie uwzględniał systemów, które nie znajdują się na Liście
syst
emów ze strony Gartnera.
Samo umieszczenie oprogramowania na Liście systemów ze strony Gartnera” nie może w
żaden sposób świadczyć o tym, że jest ono „lepsze” od oprogramowania, które nie jest nim
objęte (oprogramowanie nieobjęte Przewodnikiem może być więc nawet „lepsze” od tego,
które jest nim objęte) – ponieważ omawianą Listą objęte są systemy zgłaszane przez
dostawców/producentów i nie wszyscy dostawcy/producenci zgłosili swoje produkty – co nie
ma żadnego związku z jakością ich produktów.
Co więcej, wyłącznie 5 systemów kontroli dostępu spełnia kryterium równoważności z pkt.
6.1
OPZ w postaci posiadania średniej oceny co najmniej 4.0 z minimum 120 recenzji. Dla
potwierdzenia
Odwołujący w załączeniu przedstawia wydruk strony GPI wskazanej przez
Zamawiaj
ącego z Listą systemów ze strony Gartnera uszeregowaną według liczby recenzji.
Dowód: 1. Wydruk Listy systemów ze strony Gartnera uszeregowanej według liczby recenzji
wraz z tłumaczeniem
Z powyższego wynika, iż Zamawiający ograniczył konkurencję w niniejszym
postępowaniu wyłącznie do pięciu systemów kontroli dostępu największych
producentów. Opisane ograniczenie możliwych do zaoferowania produktów do systemów
posiadających ww. średnią ocen i liczbę recenzji również pozostaje niedopuszczalne i w
sposób bezpodstawny ogranicza konkurencję.
Należy bowiem wskazać, iż liczba recenzji i otrzymana średnia oceny w żadnym wypadku
nie może świadczyć o spełnianiu określonych wymogów jakościowych lub cech wymaganych
przez
Zamawiającego. Oprogramowanie może zmieniać swoje funkcjonalności i cechy (takie
jak np.
stabilność działania), więc nie wiadomo, czy recenzje i oceny mogą w ogóle odnosić
się do oprogramowania oferowanego w niniejszym postępowaniu. Dodatkowo recenzje i
oceny są subiektywną opinią danych użytkowników.
Poza tym, posiadanie określonej liczby recenzji i średniej ocen jako kryterium
równoważności w stosunku do Rozwiązania Cisco w żadnym wypadku nie jest kryterium,
które umożliwia właściwe porównanie produktu równoważnego z referencyjnym – skoro
produkt równoważny może w ogóle nie być umieszony na omawianej Liście lub być
umieszczony zbyt krótko i wobec tego może nie mieć żadnych ocen lub niewiele ocen.
Ponadto same recenzje
czy popularność (związana z liczbą ocen) nie oznaczają, że
spełnione są dane wymogi Zamawiającego dotyczące oprogramowania referencyjnego.
Podkreślenia przy tym wymaga, iż wskazanie kryteriów równoważności polega na
określeniu istotnych dla Zamawiającego i jego potrzeb lub celów cech produktu
referencyjnego, które mają być spełnione przez produkt równoważny. Posiadanie
określonej liczy recenzji lub średniej ocen w żadnym wypadku nie jest równoznaczne
ze spełnieniem określonej cechy produktu równoważnego. Nie jest to także kryterium
konieczne z puntu
widzenia potrzeb lub istotnych interesów Zamawiającego.
Jakkolwiek Odwołujący kwestionuje samą ideę wprowadzania kryterium równoważności
opartego
na recenzjach i ocenach to dodatkowo wskazania wymaga, iż ograniczenie się
tylko do Listy
systemów ze strony Gartnera również jest niedopuszczalne jako ograniczające
konkurencję.
Wobec powyższego uzasadnione jest twierdzenie, iż także inne systemy kontroli dostępu,
które nie są objęte Listą systemów ze strony Gartnera lub nie mają wymaganej liczby
recenzji lub średniej ocen, mogą spełniać wymogi techniczne i funkcjonalne Zamawiającego
dotyczące oprogramowania równoważnego.
Przykładem pozostaje system kontroli dostępu oferowany przez Odwołującego jako
autoryzowanego dystrybutora, tj. system NACVIEW (system polskiego producenta
– firmy
SCAN IT SP. Z O.O.).
System ten nie był w ogóle objęty ww. Listą systemów ze strony Gartnera, choć jest to
dostępne na rynku rozwiązanie, które bez żadnych wątpliwości należy zaklasyfikować do
kategorii systemów kontroli dostępu. Z informacji pozyskanych od producenta wynika, iż
dopiero w dniu 10 czerwca
2022 r. producent Nacview złożył wniosek o wpisanie Nacview na
Listę systemów ze strony Gartnera i dopiero w dniu dzisiejszym, tj. 13 czerwca 2022 r.
wniosek został pozytywnie rozpoznany i system znalazł się na Liście. To tylko potwierdza, iż
na rynku są dostępne systemy kontroli dostępu, które nie są objęte Listą lub są objęte Listą
przez krótki okres. Co przy tym istotne, w tak krótkim czasie system Nacview nie może
zdobyć wymaganej liczby recenzji – a zatem ograniczenie konkurencji wciąż występuje –
ponieważ nie można także dyskwalifikować systemów, które np. zbyt krótko znajdują się na
Liście i nie mogły zdobyć wymaganej liczby recenzji.
Dowód: 2. Karta Produktu Nacview (Odwołujący przedstawi w dalszym toku tłumaczenie na
język polski)
System Nacview nie znajduje się prawdopodobnie w Przewodniku Gartnera – jednak
Odwołujący nie ma nawet możliwości zweryfikowania tej kwestii, ponieważ Przewodnik
Gartnera nie jest
ogólnodostępny. Z pewnością jednak Odwołujący może twierdzić, iż
Nacview zbyt krótko znajduje się na Liście systemów ze strony Gartnera – stąd też nie ma
możliwości, aby system ten mógł posiadać wymagane w kryterium opisanym w pkt. 6.1 OPZ
średnią ocen co najmniej 4.0 z minimum 120 recenzji.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący z uwagi na kryterium równoważności opisane w pkt.
6.1
OPZ nie może zaoferować systemu Nacview, choć spełnia on wszystkie uzasadnione
kryteria
równoważności – co jest ewidentnym bezpodstawnym ograniczeniem konkurencji.
1.3. Kwestie prawne
W art. 99 ust. 4 PZP wskazane zostało, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Ponadto zgodnie z art. 99 ust. 1 i 2
PZP
„1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
2.
Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub
robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu,
metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do
kon
kretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym
elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne
do jego wartości i celów”.
W Rekomendacjach Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dotyczących zamówień
publicznych na
systemy informatyczne (II tom) („Rekomendacje”) wprost wskazane zostało,
iż „kryteria równoważności stanowią element opisu przedmiotu zamówienia, w związku z
czym
zamawiający musi przy ich formułowaniu stosować zasady obowiązujące w tym zakresie, to
jest
przede
wszystkim:
określoność
przedmiotu
zamówienia
oraz
zasadę:
konkurencyjności,
proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców”.
Mając na uwadze powyższe w Rekomendacjach wskazano, iż w odniesieniu do opisu
kryteriów równoważności znajduje zastosowanie zasada, iż zamawiający nie może w opisie
przedmiotu
zamówienia zawierać elementów, które w sposób nieuprawniony prowadzą do
eliminacji
z postępowania niektórych wykonawców lub produktów, co jest oczywistym
skutkiem
poszanowania zasad konkurencyjności i równego traktowania wykonawców.
Obowiązkiem zamawiającego jest zatem dobór takich kryteriów, które są rzeczywiście
konieczne z uwagi na obiektywne i istotne pot
rzeby zamawiającego. Jeżeli wobec tego
zamawiający wskazuje, że za rozwiązanie równoważne do danego produktu uzna
rozwiązanie o określonych cechach, to każda z tych cech powinna być konieczna z
punktu widzenia istotnych interesów zamawiającego.
Podobnie k
westia ta jest ujmowana w komentarzu UZP do PZP, w którym wskazane zostało,
iż nieprawidłowe pod kątem braku zachowania uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu
zamówienia (w ramach opisu kryteriów równoważności) „może być także dookreślenie opisu
przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje uzasadnienia ani w
technicznym, ani w
funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb zamawiającego, tj. w oparciu
o takie właściwości przedmiotu zamówienia, które nie mają znaczenia dla spełnienia
celu, któremu ma służyć przedmiot zamówienia”.
Powyższe zasady przy opisywaniu przedmiotu zamówienia są ugruntowane także w
orzecznictwie
KIO i doktrynie prawa9. Przykładowo warto wskazać na orzeczenie, w którym
KIO stwierdziła, iż „nadmierne ograniczenie dostępu do zamówienia czy stwarzanie przez
zamawiającego bardziejkorzystnych warunków dla określonych wykonawców, zarówno
bezpośrednie, jak i pośrednie, (pozaprzewidzianymi w przepisach ustawy) w przypadku
gdy brak ku temu rzeczowego uzasadnienia,
stanowiło będzie naruszenie zasad wyrażonych
w art. 7 ust. 1 P.z.p. (obecnie art. 16 PZP
– przyp.aut.)”.
Ponadto dodać należy, iż w nowym Prawie zamówień publicznych dodano wymaganie, aby
określone przez zamawiającego cechy czy też parametry były proporcjonalne do wartości i
celów danego zamówienia.
Odnosząc powyższe do kryterium równoważności określonego w pkt. 6.1 na str. 3 OPZ
wskazania
wymaga, iż wymogi zawarte w przedmiotowym punkcie pozostają zatem
niezgodne
z przedstawionymi powy
żej stanowiskami, ponieważ:
• w konsekwencji bez żadnego uzasadnienia wprowadzone zostało ograniczenie konkurencji,
poprzez umożliwienie oferowania jako produktów równoważnych wyłącznie oprogramowania
kilku producentów znajdujących się w Przewodniku Gartnera oraz na Liście systemów ze
strony Gartnera, które uzyskały wskazaną średnią ocenę i mają określoną liczbę recenzji
(czyli
w zasadzie wyłącznie oprogramowania największych producentów), pomimo, iż istnieją
także
systemy kontroli dostępu innych producentów (np. system Nacview oferowany przez
Odwołującego), które mogą spełniać wymogi Zamawiającego; ograniczenie wynika z
wprowadzenia bardziej korzystnych warunków dla określonych wykonawców oferujących
oprogramowanie objęte Przewodnikiem i Listą – które eliminują inne oprogramowanie
pomimo tego, że może ono spełniać wymogi Zamawiającego; wprowadzone zostały więc do
OPZ elementy, które w sposób nieuprawniony prowadzą do eliminacji z postępowania
niektórych wykonawców i produktów. Takie określenie wymogu w ramach kryteriów
równoważności nie ma na celu weryfikacji, czy rozwiązanie rzeczywiście jest równoważne,
lecz celem jest ograniczenie konkurencji tylko do kilku produktów największych producentów.
Ponadto stanowi to naruszenie zasady równego traktowania wykonawców określonej w art.
16 PZP;
• wprowadzenie omawianych wymogów nie jest konieczne z punktu widzenia potrzeb lub
istotnych interesów zamawiającego, między innymi dlatego że objęcie Przewodnikiem i Listą,
liczba recenzji i średnia ocena w żadnym wypadku nie mogą świadczyć o spełnianiu
określonych wymogów jakościowych lub cech wymaganych przez Zamawiającego – co
zostało wykazane powyżej; możliwe jest określenie cech i funkcjonalności wymaganych
przez
Zamawiającego i to pozwoli na zaoferowanie oprogramowania równoważnego, wymogi
opisane w pkt. 6.1 OPZ są zatem nadmierne (nie są konieczne).
• wymóg umieszczenia oprogramowania na ww. Liście lub w Przewodniku oraz posiadania
określonej liczby recenzji i średniej ocen nie jest w ogóle proporcjonalny do celu i wartości
postępowania, w sytuacji, gdy są inne systemy, które mogą spełnić wymogi jakościowe i
cechy
wymagane przez Zamawiającego; cel postępowania może bowiem zostać osiągnięty bez
opisanych powyżej niedopuszczalnych zapisów OPZ.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazuje, iż uzasadniony pozostaje wniosek w
zakresie
usunięcia pkt. 6.1 znajdującego się na str. 3 OPZ.
2. Opis zarzutu nr 2
W odniesieniu do kryterium równoważności opisanego w pkt. 6.1 na str. 3 OPZ wskazania
ponadto
wymaga, iż Przewodnik Gartnera nie jest ogólnodostępny, nie został on bowiem
umieszczony
na
wskazanej
przez
Zamawiającego
stronie
internetowej
https://www.gartner.com/en/documents/4002144/market-guide-for-network-access-control.
Na stronie tej jest tylko opis prze
dmiotowego Przewodnika. Z opisu wynika, iż dostęp do
Przewodnika
Gartnera mają zarejestrowani klienci Gartnera (jest to płatne konto) lub
Przewodnik Gartnera można zamówić, przy czym koszt zamówienia wynosi 1.295.00 $
(jeden tysiąc dwieście dziewięćdziesiąt pięć $).
Dowód:
3. Wycinek strony internetowej https://www.gartner.com/en/documents/4002144/market-
guide-for-network-access-control wraz
z tłumaczeniem
4.
Wycinek
strony
internetowej
https://www.gartner.com/guest/purchase/registration?resId=4002144 wraz z tłumaczeniem
Powyższe oznacza zatem, iż wykonawcy, którzy nie są klientami Gartnera (płatne konto) lub
nie
dokonają zakupu Przewodnika Gartnera nie mogą nawet zweryfikować, czy oferowane
przez nich
rozwiązanie znajduje się w Przewodniku Gartnera (tj. czy spełniony jest wymóg
zawarty
w opisywanym kryterium równoważności). Takie kryterium równoważności pozostaje
niedopuszczalne również z tego powodu.
Przede wszystkim powyższe świadczy o braku precyzji w opisie kryterium równoważności.
Odesłanie do dokumentu, który nie jest ogólnodostępny nie pozwala bowiem na identyfikację
produktu równoważnego. Tymczasem w komentarzu UZP do PZP wskazuje się, iż:
„Orzecznictwo KIO wskazało trzy występujące na tym tle podstawowe błędy w opisie
równoważności, w różnym stopniu dyskwalifikujące sformułowany opis. Pierwszym z nich
jest
brak precyzji opisu kryteriów równoważności. Nieprecyzyjne kryteria operują pojęciami
ogólnymi lub słabo weryfikowalnymi, np. odesłaniami do jakości produktu równoważnego,
przez co nie pozwalają na identyfikację produktu równoważnego”.
Ponadto takie kryterium równoważności w sposób istotny narusza zasadę prowadzenia
postępowania w sposób przejrzysty ustanowioną w art. 16 PZP – albowiem nie pozwala
wszystkim wykonawcom
na weryfikację spełniania wymogu Zamawiającego. Z tej przyczyny
naruszona jest także zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców –
ponieważ utrudniony pozostaje dostęp do składania ofert przez wykonawców, którzy nie
posiadają dostępu do Przewodnika Gartnera.
Należy także mieć na uwadze, iż zgodnie z art. 99 ust. 1 PZP Przedmiot zamówienia opisuje
się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Powołanie się zatem na Przewodnik Gartnera, który nie jest
ogólnodostępny oznacza, iż opis przedmiotu zamówienia nie jest jednoznaczny i
wyczerpujący.
Mając na uwadze, iż taki wymóg pozostaje dodatkowo niedopuszczalny z uwagi na
okoliczności wskazane w pkt. 1 powyżej, Odwołujący zawnioskował o nakazanie
Zamawiającemu usunięcia pkt. 6.1 OPZ.
3. Opis zarzutu nr 3
Zamawiający w pkt. 6.5.16.1–6.5.16.3 na str. 6 OPZ wskazał następujące kryteria
równoważności:
„6.5.16 System wspiera m.in. następujące urządzenia sieciowe, jako klientów RADIUS (NAD
- Network Access Device):
6.5.16.1 Przełączniki Ethernet. Lista wspieranych przełączników Cisco oraz producentów
trzecich dostępna jest na stronach Cisco (wraz z wersjami oprogramowania).
6.5.16.2 Kontrolery sieci bezprzewodowej. Lista wspieranych kontrolerów sieci
bezprzewodowej Cisco oraz producentów trzecich dostępna jest na stronach Cisco (wraz z
wersjami oprogramowania).
6.5.16.3 Koncentratory VPN. Lista wspieranych koncentratorów VPN Cisco oraz
producentów
trzecich dostępna jest na stronach Cisco (wraz z wersjami oprogramowania)” (dalej także
jako „Wymogi dot. wspierania urządzeń”).
Wprowadzenie takich kryteriów równoważności narusza podstawowe zasady PZP – co
zostanie
wyjaśnione poniżej.
W pierwszej kolejności wskazania wymaga, iż Wymogi dot. wspierania urządzeń nie zostały
precyzyjnie określone. Z ww. postanowień OPZ wynika, iż system ma wspierać określone
urządzenia: przełączniki Ethernet, kontrolery sieci bezprzewodowej oraz Koncentratory VPN.
Zamawiający wskazał, iż lista wspieranych urządzeń dostępna jest na stronie Cisco – z
czego nie wynika konkretne kryterium. Nie jest jasne, czy w takiej sytuacji lista wspieranych
urządzeń przez oprogramowanie równoważne również ma być dostępna na stronach Cisco –
co jest niemożliwe do wykonania, czy też oprogramowanie równoważne ma wspierać
wszystkie urządzenia objęte listami umieszczonymi na stronie Cisco – które są obsługiwane
przez Cisco ISE. Obydwie interpretacje
pozostają jednak niezgodne z zasadami opisu
przedmiotu zamówienia i kryteriów równoważności, a także z zasadami konkurencyjności,
proporcjonalności i równego traktowania wykonawców.
Jak już wskazano w przypadku pierwszej interpretacji wymóg nie jest możliwy do spełnienia
przez
żadne oprogramowanie równoważne (na stronie Cisco są umieszczane tylko listy
dotyczące oprogramowania Cisco) – więc to by stanowiło rażące ograniczenie konkurencji i
brak równego traktowania wykonawców. Kryteria równoważności byłyby pozorne, co narusza
zasady opisu
przedmiotu zamówienia ustanowione w art. 99 OPZ w zakresie dopuszczenia
rozwiązań równoważnych.
Jeśli chodzi o drugą interpretację (gdyby zapisy OPZ oznaczały, iż oprogramowanie
równoważne ma wspierać wszystkie urządzenia objęte listami umieszczonymi na stronie
Cisco
– które są obsługiwane przez Cisco ISE) – zastosowanie znajdą Rekomendacje,
komentarze i orzecznictwo przywołane w punkcie 1.3 powyżej. W szczególności tak
restrykcyjny opis kryteriów w tym zakresie, tj. wymóg obsługiwania wszystkich urządzeń
obsługiwanych przez Cisco ISE zdaniem Odwołującego nie wynika z uzasadnionych
interesów Zamawiającego, ponieważ Zamawiający nie posiada wszystkich urządzeń
objętych listami umieszczonymi na stronach Cisco. Zdaniem Odwołującego wystraczające z
punktu widzenia interesów Zamawiającego byłoby wskazanie w ramach kryteriów
równoważności listy urządzeń, które powinny być obsługiwane stosownie do potrzeb
Zamawiającego – czyli takich, które Zamawiający posiada i które w związku z tym winny być
obsługiwane, aby system prawidłowo
działał.
Wprowadzenie wymogu obsługiwania wszystkich urządzeń znajdujących się na listach
umieszczonych na stronach Cisco stanowi zatem naruszenie zasady proporcjonalności –
która
zgodnie z Rekomendacjami ma ograniczać nadmiernie restrykcyjny opis przedmiotu
zamówienia.
W Rekomendacjach wprost wskazano, iż obowiązkiem zamawiającego jest dobór takich
kryteriów, które są rzeczywiście konieczne z uwagi na obiektywne i istotne potrzeby
zamawiającego – wiec w niniejszej sprawie obiektywne i istotne potrzeby Zamawiającego
będą spełnione, jeśli system będzie obsługiwał urządzenia posiadane przez Zamawiającego.
Jako przykład naruszenia opisywanej zasady w Rekomendacjach wskazano:
„Tytułem przykładu – wymaganie, by produkt równoważny posiadał zdolność komunikacji
określonym protokołem, może być uznane za nadmiarowe i nieuzasadnione, nawet jeżeli
produkt podstawowy posiada taką zdolność. Dopiero gdy zamawiający uzasadni przyczynę
postawienia takiego wymagania i z uzasadnienia tego będzie wynikać, że produkt
niewspierający określonego protokołu komunikacyjnego nie będzie dla zamawiającego
przydatny,
np. z uwagi na brak możliwości wykorzystania tego produktu w infrastrukturze
zamawiającego,
możliwe
będzie
zaakceptowanie
takiego
określenia
kryteriów
równoważności”.
Podobnie w orzecznictwie KIO przyjmuje się, iż:
„Opis przedmiotu zamówiona powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do
zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień
publicznych na konkurencję. Naruszenie powyższego przepisu może polegać na
dookreśleniu
opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje uzasadnienia ani w
technicznym
ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb zamawiającego. Zamawiający nie
może bowiem wymagać od wykonawców takich właściwości przedmiotu zamówienia, które
nie mają znaczenia dla spełnienia celu, któremu ma służyć przedmiot zamówienia, a które
powodują lub wręcz eliminują konkurencję na rynku”.
W kontekście powyższego uzasadniona jest argumentacja Odwołującego, iż nadmiarowe i
nieuzasadnione jest wymaganie, aby rozwiązania równoważne obsługiwały wszystkie
urządzenia obsługiwane przez Cisco ISE, których listy są umieszczone na stronach Cisco.
Ponadto
wprowadzenie omawianych wymogów nie jest proporcjonalne do wartości i celów
przedmiotu
zamówienia.
Kolejnym naruszeniem jest to, iż Zamawiający nie wskazał adresu strony internetowej Cisco
z listą wspieranych urządzeń – co także stanowi brak precyzji przy określaniu opisu
przedmiotu zamówienia i kryteriów równoważności. Jest to o tyle istotne, że Odwołujący
pomimo usilnych starań nie znalazł na stronie internetowej Cisco:
• jednej listy wspieranych przełączników Ethernet Cisco oraz producentów trzecich,
• jednej listy wspieranych kontrolerów sieci bezprzewodowej Cisco oraz producentów
trzecich,
• jednej listy wspieranych koncentratorów VPN Cisco oraz producentów trzecich.
Odwołujący znalazł jedynie
• listy wspieranych urządzeń (przełączników i kontrolerów sieci bezprzewodowej) Cisco na
stronie:
https://www.cisco.com/c/en/us/td/docs/security/ise/nad_capabilities/nad_capabilities_with_is
e.html
• listę urządzeń podmiotów trzecich testowanych z oprogramowaniem Cisco ISE na stronie
(Tabela 8.): https://www.cisco.com/c/en/us/td/docs/security/ise/3-
1/admin_guide/b_ise_admin_3_1/b_ISE_admin_31_secure_wired_access.html#concept_CD
D87F6 FE3A54351B27FF35316A23DA3.
Jednocześnie nie ma żadnej możliwości oceny, z uwagi na brak precyzyjnego opisania
wymogów, czy są to listy, które zostały opisane przez Zamawiającego w OPZ.
Z powyższego jednoznacznie zatem wynika, iż kryteria równoważności wskazane w pkt.
6.5.16.1
– 6.5.16.3 na str. 6 OPZ są nieprecyzyjne, niekompletne i nie pozwalają na
identyfikację produktu równoważnego – co stanowi naruszenie zasad prawidłowego opisu
przedmiotu zamówienia określonych w art. 99 ust. 1 PZP.
4. Opis zarzutu nr 4
Ponadto zdaniem Odwołującego kryteria opisane w pkt. 6.5.16.1–6.5.16.3 na str. 6 OPZ
zdecydowanie preferują Rozwiązanie Cisco i czynią dopuszczenie równoważności
pozornym.
Każdy producent posiada bowiem własne listy urządzeń obsługiwanych i może je w każdym
momencie
zmieniać. Rozwiązania równoważne mogłyby w takiej sytuacji nie obsługiwać
np. jednego
nieistotnego dla Zamawiającego urządzenia (którego Zamawiający nawet nie
posiada), także takiego, które zostało dodane przed terminem złożenia ofert – co
wykluczałoby takie rozwiązanie. Pewność spełniania wymogu gwarantowałoby tylko
zaoferowanie rozwiązania Cisco.
W komentarzu UZP do PZP wskazano przy tym, iż: „Drugim ujawnionym błędem jest
pozorny opis rozwiązań równoważnych. Opisrównoważności zostaje sformułowany w taki
sposób, że nie istnieje na rynku rozwiązanierównoważne do rozwiązania referencyjnego
wskazanego w SWZ. Przejawem tego błędu będzienp. obowiązek nałożony na
wykonawców, aby wszystkie bez wyjątku parametry techniczne produktu równoważnego były
równe lub lepsze od parametrów produktu identyfikowalnego,np. imiennie wskazanego. Jest
to
niewykonalne i wymusza na wykonawcach obowiązekzaoferowania wyłącznie
rozwiązania referencyjnego, czyniąc dopuszczenie równoważnościpozornym. Nawet
urządzenie o klasę wyższe od referencyjnego może bowiem zawierać jakiśnieistotny
parametr techniczny, który będzie gorszy od parametrów rozwiązaniareferencyjnego, co
może skutkować ryzykiem odrzucenia takiej oferty17”.
Wobec treści zarzutów opisanych w pkt. 3 i 4 uzasadniony pozostaje wniosek dotyczący
nakazania
Zamawiającemu modyfikacji punktów 6.5.16.1–6.5.16.3 w ten sposób, aby:
• usunąć odwołanie do listy wspieranych urządzeń umieszczonych na stronie Cisco – które
to
urządzenia są obsługiwane przez Rozwiązanie Cisco (Cisco ISE) i mają być wspierane także
przez rozwiązana równoważne;
• zamiast tego wprowadzić nową listę urządzeń, które mają być wspierane przez rozwiązania
równoważne, która to lista obejmować będzie urządzenia posiadane przez Zamawiającego.
Dzięki temu będą mogły zostać zaoferowane rozwiązania równoważne, które gwarantują
spełnienie potrzeb Zamawiającego, a jednocześnie nie nastąpi niedopuszczalne
ograniczenie konkurencji
i pozorność dopuszczenia rozwiązań równoważnych.
5. Opis zarzutu nr 5
Zgodnie z art. 16 PZP Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
W związku z opisanymi powyżej w punktach 1-4 nieprawidłowościami w opisie kryteriów
równoważności w ramach opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający naruszył powyższe
zasady.
Zamawiający doprowadził bowiem do znacznego ograniczenia konkurencji i do
uprzywilejowania
konkretnych wykonawców oferujących konkretne produkty – co nie
znajduje
uzasadnienia
w
potrzebach
Zamawiającego.
Ponadto
wprowadzenie
kwestionowanych przez Odwołującego wymogów nie jest proporcjonalne do wartości i celów
przedmiotu zamówienia.
Dodatkowo
Zamawiający wbrew zasadnie przejrzystości powołuje się w OPZ na Przewodnik
Gartnera
– tj. dokument, który nie jest ogólnodostępny, co uniemożliwia weryfikację
spełniania kryterium.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 czerwca 2022 r. uwzględnił
odwołanie w części w zakresie zarzutów w pkt 3, 4, 5, a w pozostałym zakresie wnosił o
oddalenie odwołania w zakresie zarzutów w pkt 1 i 2.
Zamawiający podniósł, że uwzględniając w całości zarzuty wskazane punktach 3), 4) i 5)
Odwołania w Zwięzłym Przedstawieniu Zarzutów zmienia treść pkt 6.5.16 Załącznika nr 1 do
SWZ (OPZ) w następujący sposób:
„6.5.16 System wspiera m.in. następujące urządzenia sieciowe, jako klientów RADIUS (NAD
- Network Access Device):
6.5.16.1 Przełączniki Ethernet posiadane przez Zamawiającego:
Cisco 2960X, Cisco 2960C, Cisco 2960S, Cisco 9200L, Cisco 9200,Cisco 3850, Cisco 9300.
6.5.16.2 Kontrolery sieci bezprzewodowej posiadane przez Zamawiającego.
Zamawiający posiada kontrolery: Cisco WLC AIR-CTVM-K9
6.5.16.3 Koncentratory VPN posiadane przez
Zamawiającego: Cisco ASA 5585
Cisco ASA 5510”.
1) Uzasadnienie stanowiska Zamawiającego w zakresie zarzutu przedstawionego w
punkcie 1) Odwołania, w Zwięzłym Przedstawieniu Zarzutów.
Zamawiający w Załączniku nr 1 do SWZ (Opis przedmiotu zamówienia – OPZ) wskazał jako
produkt spełniający jego oczekiwania system dostępu do zasobów sieciowych Cisco Identity
Services Engine (Cisco ISE). Uzasadnieniem wskazania
ww. systemu z użyciem znaku
towarowego zgodnie z art. 99 ust. 5 PZP, jest fakt posi
adania obecnie przez Zamawiającego
rozwiązania firmy Cisco w warstwie oprogramowania. Zamawiający nie jest w stanie opisać
przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób w zakresie jakości
systemu
równoważnego. Jednocześnie, w punkcie II podpunkt 6 OPZ, opisane zostały
wymagania dla systemu równoważnego.
Zamawiający nie zgadza się z tezą odwołującego, jakoby zawężenie liczby rozwiązań
równoważnych do oprogramowania kilku producentów znajdujących się w Przewodniku
Gartnera oraz na Liście systemów ze strony Gartnera, które uzyskały wskazaną średnią
ocen oraz liczbę recenzji, było wymaganiem nadmiarowym.
Wskazany przez Zamawiającego w punkcie 6.1 OPZ wymóg stanowi samodzielne kryterium
równoważności mające na celu zapewnienie, że zaoferowane w postępowaniu rozwiązania
równoważne będą na odpowiednio wysokim poziomie jakościowym. Zamawiający tworząc
OPZ, wskazał konkretne produkty (Cisco ISE) zajmujące pierwsze miejsce w rankingu
Gartnera oraz posiadające dużą ilość pozytywnych recenzji. W związku z tym, produktem
równoważnym wobec wskazanego referencyjnie oprogramowania Cisco jest produkt
spełniający zbliżone wymagania jakościowe, tj. znajduje się w Przewodniku Gartnera oraz
posiada
zbliżoną ilość pozytywnych opinii na Liście publikowanej na stronie Gartner Inc. dla
urządzeń klasy NAC.
Wymóg równoważności jakościowej ma szczególne znaczenie dla Zamawiającego, w
kontekście konieczności zapewnienia wysokiego poziomu bezpieczeństwa i wsparcia
dostarczonego produktu dla urządzeń autoryzujących dostęp do sieci WAN PGL LP. Należy
nadmienić, że systemu klasy NAC są systemami krytycznymi, zachwianie
stabilności/funkcjonalności może w istotnym stopniu zdestabilizować procesy biznesowe
Zamawiającego. Środowisko Zamawiającego, z którego korzystają pracownicy jest dostępne
poprzez przełączenia sieciowe, które są zabezpieczane przez zamawiany system, a
odpowiedzialne są między innymi za sprzedaż drewna, sprawy kadrowe, finansowo-
księgowe. Są wśród nich także systemy związane z obronnością kraju.
Zamawiający zaznacza, że w celu zobiektywizowania oceny jakości systemów będących
przedmiotem niniejszego postępowania, ustalił jako obiektywny punkt odniesienia
przewodnik tworzony przez niezależny od Zamawiającego i potencjalnych Wykonawców
podmiot,
niebędący producentem oprogramowania tj. Gartner, Inc.
Słuszność ww. tezy zamawiającego potwierdza wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2019r.
sygn. akt. KIO 1567/19, w którym stwierdziła:
„Posłużenie się jako punktem odniesienia raportem firmy Gartner ze względu na możliwość
odniesienia się do obiektywnej oceny sporządzonej przez niezależnych ekspertów,
pozwalającej ocenić dojrzałość technologiczną rozwiązania oferowanego przez wykonawcę
należy ocenić jako uzasadnione. Gartner Inc. To uznana firmą analityczno-doradcza, która
specjalizuje się w tematyce doradztwa strategicznego i wykorzystywania technologii
informatycznych i zarządzania nimi w znacznej części udostępniająca wyniki niekomercyjnie,
w tym dotyczy to opracowań użytych przez zamawiającego, z których popularnymi i
uważanymi za wiarygodne są publikowane coroczne raporty z badań rynku rozwiązań IT,
zwane Gartner
Magie Ouadrant ukazujące rynek IT w kontekście dostępnych na rynku
technologii
w danej kategorii będącej przedmiotem zainteresowania potencjalnego
zamawiającego. W ocenie składu orzekającego decyzja zamawiającego o wykorzystaniu
raportów Gartner do oceny jakościowej proponowanych przez oferentów rozwiązań znajduje
uzasadnienie w jego rzeczywistych potrzebach i nie narusza zasad uczciwej konkurencji
oraz równości wykonawców. Tym samym kryterium zakwestionowane nie narusza przepisów
ustawy pzp wskazanych przez
odwołującego. Należy przy tym zauważyć, że nie ma podstaw
do twierdzenia, że potencjalny wykonawca powinien mieć zapewnione takie warunki udziału
w
postępowaniu, tak przedmiotowe, jak i podmiotowe, oraz tak sformułowane kryteria
pozacenowe, które zapewnią mu najlepszą pozycję przy ocenie ofert. Teza taka z założenia
jest błędna.”
Zamawiający nie zgadza się z tezą odwołującego dotyczącą rzetelności ocen wskazanych
na Liście Gartnera, ponieważ oceny wystawiane są przez zarejestrowanych użytkowników
końcowych pracujących na ocenianym systemie, tj. mających pogląd na temat jakości
ocenianego produktu. W celu dodatkowego
zobiektywizowania ocen, Zamawiający przyjął
dodatkowe kryterium ilości ocen jakie uzyskał produkt w celu odpowiedniego uśrednienia
ocen pozytywnych na jak
największej próbie użytkowników.
W związku z powyższym, w ocenie Zamawiającego wymóg wskazany w punkcie 6.1 OPZ
jest uzasadniony, proporcjonalny do wartości i celu zamówienia oraz nie ogranicza w sposób
nadmiarowy konkurencji w postępowaniu, tj. jest uzasadniony obiektywnymi wymaganiami
Zamawiającego w zakresie bezpieczeństwa. Ponadto, jak wskazuje sam Odwołujący istnieje
kilka produktów spełniających sporny warunek równoważności. Reasumując- Zamawiający
stoi na stanowisku, że nie mamy tu do czynienia z naruszeniem art. 99 ust. 4 PZP oraz art.
99 ust. 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 PZP.
2) Uzasadnienie stanowiska Zamawiającego w zakresie zarzutu przedstawionego w
punkcie 2) Odwołania w Zwięzłym Przedstawieniu Zarzutów.
Zamawiający, w wymaganiu równoważności wskazanym w punkcie II podpunkt 6.1 OPZ,
wskazał link pod którym dostępny jest Przewodnik Gartnera. Zamawiający nie wskazał
Wykonawcom, że w celu złożenia oferty niezbędne jest wykupienie przedmiotowego
przewodnika. W ocenie Zamawiającego nie jest niezbędne posiadanie przewodnika do
sprawdzenia, czy zaoferowany p
rodukt się w nim znajduje. Taką wiedzę powinien posiadać
każdy producent oferowanego systemu, a wiedzę o tym fakcie może uzyskać Wykonawca u
producenta oprogramowania tj. nie jest
konieczne uzyskanie płatnego dostępu. Zamawiający
w OPZ podał link do strony Gartnera Inc. w celach poglądowych, tj. wskazania o jaki
przewodnik chodzi.
W ocenie Zamawiającego, na obecnym etapie postępowania również Zamawiający nie ma
konieczności posiadania wykupionego dostępu do przewodnika. Obecnie Zamawiający
dysponuje przewodnikiem Gartnera Inc. udostępnianym bezpłatnie, bez autoryzacji, na
stronie www. jednego z producentów systemu NAC.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca
Ventus Communications sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Swoboda 12, 60-
391
Poznań.
Izba
stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.
Stan faktyczny:
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr: 2022/S 107-
297134; data ogłoszenia: 3.06.2022 r.
W dniu 13 czerwca 2022 r. wykonawca Vol System sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł
odwołanie od czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
polegających na sformułowaniu treści specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) w sposób
niezgodny z przepisami PZP poprzez dokonanie takiego opisu kryteriów równoważności w
ramach opisu przedmiotu
zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję, narusza zasadę
równego traktowania wykonawców, zasadę prowadzenia postępowania w sposób
przejrzysty, zasadę proporcjonalności, a także zasadę opisania przedmiotu zamówienia w
sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący – w zakresie szczegółowo opisanym w
odwołaniu.
W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Vol System sp. z o.o., Zamawiający w
pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 czerwca 2022 r. uwzględnił odwołanie w części
w zakresie
zarzutów w pkt 3, 4, 5, a w pozostałym zakresie wnosił o oddalenie odwołania w
zakresie zarzutów w pkt 1 i 2.
Przystępujący do postępowania wykonawca Ventus Communications sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu w dniu 28 czerwca 2022 r.
złożył pismo w uzupełnieniu zgłoszonego przystąpienia,
podtrzymując wniosek o oddalanie odwołania.
Stan prawny:
Zgodnie z art. 16 ustawy PZP,
z
amawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie
zamówienia w sposób:
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Zgodnie z art. 99 ustawy PZP,
1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub
robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu,
metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do
konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym elementem, pod warunkiem
że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do jego wartości i celów.
3. Do opisu przedmiotu zamówienia stosuje się nazwy i kody określone we Wspólnym
Słowniku Zamówień.
4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarcza
ne przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu
zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu
towarzyszą wyrazy ,,lub równoważny''.
6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5,
zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny
równoważności.
7. Zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia konieczność przeniesienia
praw własności intelektualnej lub udzielenia licencji
.
Stanowisko Izby:
Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego
art. 99 ust. 4 PZP oraz
art. 99 ust. 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez dokonanie przez
Zamawiającego opisu kryteriów równoważności w ramach opisu przedmiotu zamówienia w
pkt.
6.1 OPZ w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, narusza zasadę równego
traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, są zdaniem Izby niezasadne.
Zgodnie z art. 99 ustawy PZP,
1. Przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub
robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu,
metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do
konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do jego wartości i celów.
3. Do opisu przedmiotu zamówienia stosuje się nazwy i kody określone we Wspólnym
Słowniku Zamówień.
4
. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarcz
ane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu
zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu
towarzyszą wyrazy ,,lub równoważny''.
6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5,
zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny
równoważności.
7. Zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia konieczność przeniesienia
praw własności intelektualnej lub udzielenia licencji
.
Zamawiający w załączniku nr 1 do SWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia) w pkt 6 wskazał
wymagania dla systemu równoważnego, opisując w pkt 6.1 OPZ: „Rozwiązanie musi
znajdować się w przewodniku Gartnera po rynku systemów kontroli dostępu do sieci,
dostępnym na stronie https://www.gartner.com/en/documents/4002144/market-guide-for-
network-access-
control, oraz posiadać średnią ocenę, co najmniej 4.0 z minimum 120
recenzji dostępnych na stronie https://www.gartner.com/reviews/market/network-access-
control”.
Izba zważa, że produktem referencyjnym wskazanym przez Zamawiającego w OPZ jest
system dostępu do zasobów sieciowych Cisco Identity Services Engine (Cisco ISE).
Zamawiający na rozprawie podkreślił, że tworząc OPZ musiał mieć jakiś punkt referencyjny
potwierdzający jakość zamawianego produktu.
Zamawiający tworząc OPZ, wskazał konkretne produkty Cisco ISE w pkt 5 OPZ: R-ISE-
VMC-K9 (Cisco ISE Virtual Machine Large), CON-ECMU-RISE9KVM SWSS UPGRADES
(Cisco ISE Virtual Machine Common PID 3 lata), L-ISE-TACACS-ND= (Cisco ISE Device
Admin Node License), ISE-A-LIC (Cisco Identity Service Engine Advantage Subscription).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 czerwca 2022 r. stwierdził, że
uzasadnieniem wskazania
ww. systemu z użyciem znaku towarowego, jest fakt posiadania
obecnie przez Zamawiającego rozwiązania firmy Cisco w warstwie oprogramowania oraz
brak możliwości opisania przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały
sposób w zakresie jakości systemu równoważnego.
Izba zważa, że wskazany przez Zamawiającego w pkt 6.1 OPZ wymóg stanowi samodzielne
kryterium równoważności mające na celu zapewnienie, że zaoferowane w postępowaniu
rozwiązania równoważne będą na odpowiednio wysokim poziomie jakościowym ze średnią
ocen
ą, co najmniej 4.0 z minimum 120 recenzji.
W związku z powyższym, produktem równoważnym wobec wskazanego referencyjnie
oprogramowania Cisco jest produkt spełniający zbliżone wymagania jakościowe, tj. znajduje
się w Przewodniku Gartnera oraz posiada zbliżoną ilość pozytywnych opinii na Liście
publikowanej na stronie Gartnera
dla urządzeń klasy NAC. W celu dodatkowego
zobiektywizowania ocen, Zamawiający przyjął dodatkowe kryterium ilości ocen jakie uzyskał
produkt w celu odpowiedniego uśrednienia ocen pozytywnych na jak największej próbie
użytkowników.
Izba zwraca uwagę, że z dowodu nr 2 wniesionego przez Przystępującego na rozprawie
(wydruk strony www.gartner.com
zawierający Przewodnik Gartnera), wynika, że w ww.
Przewodniku zawarte jest 16 rozwiązań różnych sprzedawców spełniający minimalne
funkcjonalności określone w tym Przewodniku: „Sprzedawcy wymienieni w tym Przewodniku
po rynku oferują co najmniej funkcje wymienione w części poświęconej definicji rynku”. Są to
rozwiązania takie jak: PacketFence, Auconet Business Infrastructure Control Solution
(BICS), Cisco Iden
tity Services Engine (ISE), System Zapisów Cloudpath, ExtremeControl
ExtremeCloud A3, Platforma Forescout, FortiNAC, Genian NAC, Aruba ClearPass,
Łatwy
NAC CGX, macmon NAC, Netshield, OpenNAC Enterprise, MetaAccess NAC, Portnox
CLEAR Portnox CORE, Pulse Policy Secure (PPS).
Izba stoi na stanowisku, że twierdzenia Odwołującego wskazane na rozprawie, że „produkty
niewymienione w przewodniku mogą być nawet lepsze” są gołosłowne, niemające pokrycia
w materiale dowodowym.
Izba zważa, na podstawie dowodu wniesionego przez Odwołującego w postaci „Network
Access Control (NAC) Reviews and Ratings” wynika jednoznacznie, że 5 rozwiązań z 16
spełnia wymagania opisane przez Zamawiającego w pkt 6.1 OPZ, tj. Cisco ISE (ocena 4.4 z
413 recenzji), The Forescout Platform (ocena 4.5 z 250 recenzji), Aruba ClearPass Policy
Manager (ocena 4.4 z 186 recenzji), FortiNAC (ocena 4.4 z 151 recenzji), Policy Secure
NAC (ocena 4.4 z 138 recenzji).
Mając powyższe na uwadze, zdaniem Izby, Przewodnik Gartnera, jak i Lista Gartnera mają
obiektywny charakter a nie subiektywny, ponieważ tworzone są niezależnie od
Zamawiającego i Wykonawców w oparciu o niezależne oceny użytkowników końcowych.
Izba nie zgadza się z Odwołującym, że świadczy to o preferencyjnym traktowaniu przez
Zamawiającego określonych producentów lub wykonawców.
Nadto Izba wskazuje, że w postaci dowodu złożonego przez Odwołującego na posiedzeniu
„wyciąg z wydruku strony internetowej: https://www.gartner.com/reviews/listing-guidelines
(pkt. 1 oraz pkt. 2.1.-2.2)
” wynika, że „Gartner Peer Insights (GPI) to platforma recenzji i
ocen, która umożliwia użytkownikom końcowym technologii dzielenie się swoimi
doświadczeniami. Listy produktów umożliwiają sprzedawcom/dostawcom technologii
(„Dostawcy”) zebranie szczerych opinii klientów, a decydentom technologicznym uzyskanie
informacji o produktach i usługach Twojej firmy. Wytyczne dotyczące list produktów mają na
celu zapewnienie przejrzystości i spójności oceny, zatwierdzenia i bieżącego zarządzania
Listami Produktów Sprzedawców”.
Izba ponadto zwraca uwagę, że to właśnie dzięki opiniom użytkowników, Zamawiający w
przedmiotowym postępowaniu, jak i inni Zamawiający w innych postępowaniach, w których
przedmiotem
są rozwiązania dotyczące bezpieczeństwa lub systemów sieciowych, mogą tak
kształtować opis przedmiotu zamówienia, aby wybrać jak najlepsze rozwiązanie równoważne
w stosunku do rozwiązania referencyjnego, spełniające minimalne wymogi określone przez
Zamawia
jącego. Sam Zamawiający na rozprawie podkreślił, że: „jeżeli dany produkt był
przetestowany przez setki osób i dostał dobrą opinie może to świadczyć o tym, że produkt
jest stabilny, niezawodny”. Tym samym, Izba nie zgadza się z Odwołującym, że opinie nie
można odnieść do potrzeb Zamawiającego.
Izba zważa, że ewaluacje Gartnera stosowane są także w innych postępowaniach o
zamówienie publiczne na dostawy rozwiązań w obszarze IT. Świadczy o tym dowód nr 1
złożony przez Przystępującego na posiedzeniu, gdzie między innymi w postępowaniu nr
WAG
– III.261.11.2020 „ Zakup oprogramowania do kopii środowiska Vmware wraz ze
wsparciem technicznym” dla Narodowego Funduszu Zdrowia – Lubuski Oddział Wojewódzki
– Załącznik nr 2 do SIWZ oraz Załącznik nr 1 do umowy – Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, wprost jest wskazane, że oferowany produkt musi znajdować się w kwadracie
liderów Gartner Magic Quadrant for Data Center Backup and Recovery Solutions oraz na
ogólnie dostępnej liście referencyjnej Gartner: https://www.gartner.com/reviews/market/data-
center-backup-and-recovey-solutions
i spełniać minimalne wymaganie: - minimalna liczba
referencji 150, - minimalna ocena z referencji 4,5.
Nadto Izba w tym miejscu zwraca uwagę, że w piśmie złożonym przez Odwołującego na
posiedzeniu z dnia 28 czerwca 2022 r.
wynika, że firma VOL System sp. z o.o. jest
autoryzowanym dystrybutorem oprogramowania NACVIEW, oprogramowanie NACVIEW jest
systemem kontroli dostępu, który został wprowadzony przez SCAN IT sp. z o.o. na rynek w
2016 r., oprogramowanie NACVIEW jest
wykorzystywane u wielu zamawiających
publicznych oraz prywatnych w Polsce, a także że firma SCAN IT sp. z o.o. złożyła wniosek
o zarejestrowanie oprogramowania NACVIEW i umieszczenie go w serwisie internetowym
Gartner Peer Insights w dniu 10 czerwca 2022 r
., a oprogramowanie zostało umieszczone w
ww. serwisie w dniu 13 czerwca 2022 r.
Izba nie neguje tego, ze oprogramowanie NACVIEW jest wykorzystywane u innych
Zamawiających, o czym świadczą dowody wniesione przez Odwołującego na posiedzeniu w
postaci poświadczenia Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 9 listopada 2021 r., listu
referencyjnego
Akademii Morskiej w Szczecinie z dnia 15 września 2020 r., protokołu
odbioru końcowego z dnia 16 grudnia 2019 r. Jednak nie potwierdzają one właściwości
systemu NACVIEW ani nie mówią o zakresie i sposobie wdrożenia systemu klasy NAC, lecz
o poprawności wdrożenia przez wykonawcę (należytym wykonaniu), o czym wskazywał
Zamawi
ający i Przystępujący na rozprawie. Tym samym Izba uznała, ze ww. dowody nie
m
ają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania odwoławczego.
Nadto Izba
zwraca uwagę, że gdyby Odwołujący, a tak naprawdę producent
oprogramowania NAC
VIEW złożył wcześniej wniosek w serwisie Gartner Peer Insights niż w
dniu 10 czerwca 2022 r.
(oprogramowanie NACVIEW zostało wprowadzone na rynek już w
2016 r.), m
ógłby uzyskać wskazaną przez Zamawiającego średnią ocen i liczbę recenzji,
która uprawniałaby go do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Dodatkowo Izba wskazuje
, że Zamawiający zarówno w odpowiedzi na odwołanie, jak i na
rozprawie wskazywał, że nie może być mowy o wymaganiu nadmiarowym ze względu na
zawężenie liczby rozwiązań równoważnych do oprogramowania kilku producentów
znajdujących się w Przewodniku Gartnera oraz na Liście systemów ze strony Gartnera, które
uzyskały wskazaną średnią ocen oraz liczbę recenzji, z czym Izba w pełni się zgadza.
Ponadto Izba
wzięła pod uwagę również to, że wymóg równoważności jakościowej ma
szczególne znaczenie dla Zamawiającego, w kontekście konieczności zapewnienia
wysokiego poziomu bezpieczeństwa i wsparcia dostarczonego produktu dla urządzeń
autoryzujących dostęp do sieci WAN PGL LP, na co wskazywał na rozprawie Zamawiający.
Izba zwraca uwagę na wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt. KIO 1567/19, w
którym stwierdziła: „Posłużenie się jako punktem odniesienia raportem firmy Gartner ze
względu na możliwość odniesienia się do obiektywnej oceny sporządzonej przez
niezależnych ekspertów, pozwalającej ocenić dojrzałość technologiczną rozwiązania
oferowanego przez wykonawcę należy ocenić jako uzasadnione. Gartner Inc. To uznana
firmą analityczno-doradcza, która specjalizuje się w tematyce doradztwa strategicznego i
wykorzystywania technologii informatycz
nych i zarządzania nimi w znacznej części
udostępniająca wyniki niekomercyjnie, w tym dotyczy to opracowań użytych przez
zamawiającego, z których popularnymi i uważanymi za wiarygodne są publikowane coroczne
raporty z badań rynku rozwiązań IT, zwane Gartner Magie Ouadrant ukazujące rynek IT w
kontekście dostępnych na rynku technologii w danej kategorii będącej przedmiotem
zainteresowania potencjalnego
zamawiającego. W ocenie składu orzekającego decyzja
zamawiającego o wykorzystaniu raportów Gartner do oceny jakościowej proponowanych
przez
oferentów rozwiązań znajduje uzasadnienie w jego rzeczywistych potrzebach i nie
narusza zasad uczciwej konkurencji oraz równości wykonawców. Tym samym kryterium
zakwestionowane nie narusza przepisów ustawy pzp wskazanych przez odwołującego.
Należy przy tym zauważyć, że nie ma podstaw do twierdzenia, że potencjalny wykonawca
powinien mieć zapewnione takie warunki udziału w postępowaniu, tak przedmiotowe, jak i
podmiotowe, oraz tak sformułowane kryteria pozacenowe, które zapewnią mu najlepszą
pozycję przy ocenie ofert. Teza taka z założenia jest błędna”. Izba z powyższym poglądem
składu orzekającego w pełni się zgadza i uznaje jak za własne.
Nadto
Izba zważa, że Odwołujący nie odniósł się w żaden sposób do obiektywnych
warunków i charakteru przedmiotu zamówienia, w szczególności co do specyfiki systemu
posiadanego przez Zamawiającego. W ocenie Izby, Zamawiający nie stawia wobec
rozwiązań równoważnych wymagań wyższych niż spełniane przez już posiadany przez
Z
amawiającego system, a wyłącznie takie, które zapewnią, że ewentualny nowy system
dostarczany zamiast rozbudowy aktualnie posiadanego,
będzie do niego porównywalny i
zapewniał ten sam poziom bezpieczeństwa i pewności funkcjonowania, co system
wykorzystywany
przez Zamawiającego, na co wskazywał Przystępujący w piśmie z dnia 28
czerwca 2022 r.
Izba wskazuje, że Zamawiający jako gospodarz postępowania może opisać przedmiot
zamówienia, tak aby opis ten spełniał uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Zasada
konkurencyjności postępowania nie oznacza bowiem, iż Zamawiający zobowiązany jest do
dopuszczenia możliwości zaoferowania wszystkich dostępnych na rynku rozwiązań. Izba
zwraca uwagę, że aż 5 rozwiązań spełnia wymagania Zamawiającego.
Tym samym nie może być mowy o ograniczeniu konkurencji poprzez wprowadzenie przez
Zamawiającego wymagań dotyczących rozwiązań równoważnych w przedmiotowym
postępowaniu.
Podsumowując, zdaniem Izby, nie mamy do czynienia z naruszeniem przez Zamawiającego
art. 99 ust. 4 PZP oraz art. 99 ust. 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 PZP.
Odnośnie zarzutu Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego
art. 99 ust. 1
PZP w zw. z art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 99 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez
dokonanie opisu kryteriów równoważności w ramach opisu przedmiotu zamówienia w pkt.
6.1 OPZ z powołaniem się na dokument Przewodnik Gartnera
, są zdaniem Izby niezasadne.
Izba
wzięła pod uwagę wyjaśnienia Zamawiającego złożone na rozprawie, zgodnie z którymi:
„Zamawiający posiada bardzo rozbudowaną sieć i musi mieć pewność, że w każdej chwili
uzyska odpowiednie wsparcie i sy
stem będzie działał stabilnie. Czas przestoju 1 dnia może
spowodować straty przewyższające wartość przedmiotu zamówienia. Dlatego też
Zamawiający zdecydował się umieścić w OPZ wymogi związane z przewodnikiem Gartnera”,
a także wyjaśnienia Przystępującego na rozprawie, że „Rozwiązania, które trafiają do
przewodnika Gartnera są weryfikowane przez Gartnera pod kątem funkcjonalności”. Izba
zwraca uwagę, że Odwołujący powyższemu nie zaprzeczył na rozprawie.
Izba zważa, że Zamawiający w pkt 6.1 OPZ wskazał link pod którym dostępny jest
Przewodnik Gartnera
, jednakże Zamawiający nie wymagał od Wykonawców, że w celu
złożenia oferty niezbędne jest wykupienie (płatne konto) przedmiotowego Przewodnika.
Świadczy o tym dowód wniesiony przez Odwołującego na posiedzeniu w postaci Create a
Gartner Account
, jednak zdaniem Izby nie ma on znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej
sprawy.
Izba stoi na stanowisku, że odpłatny charakter Przewodnika Gartnera nie obciąża
Wykonawców i tym samym nie utrudnia Wykonawcom sporządzenia oferty, na co wskazywał
także Przystępujący w piśmie z dnia 28 czerwca 2022 r.
Izba wskazuje, że racje ma Zamawiający, że nie jest niezbędne posiadanie Przewodnika
Gartnera do sprawd
zenia, czy zaoferowany produkt się w nim znajduje. Taką wiedzę
powinien bowiem
posiadać każdy producent oferowanego systemu, a wiedzę o tym fakcie
może uzyskać Odwołujący (lub też inny Wykonawca) u producenta oprogramowania.
Izba
wzięła pod uwagę również to, że sam Zamawiający podkreślił w odpowiedzi na
odwołanie, że podał link do strony Gartnera w celach poglądowych o jaki Przewodnik chodzi
oraz że dysponuje Przewodnikiem Gartnera udostępnianym bezpłatnie, bez autoryzacji, na
stronie www.
jednego z producentów systemu NAC.
Mając powyższe na uwadze, Izba nie zgadza się z Odwołującym, że brak powszechnego
dostępu do Przewodnika Gartnera oznacza brak precyzji czy niekompletność opisu
przedmiotu zamówienia i tym samym utrudnia lub uniemożliwia dostęp do składania ofert.
Podsumowując, w ocenie Izby wymóg wskazany w punkcie 6.1 OPZ jest uzasadniony,
proporcjonalny do wartości i celu zamówienia oraz nie ogranicza w sposób nadmiarowy
konkurencji, tj. uzasadniony
obiektywnymi wymaganiami Zamawiającego w zakresie
bezpieczeństwa, jak i w obiektywnym kryterium doboru rozwiązań możliwych do
zaoferowania w przedmiotowym postępowaniu.
Izba po
minęła dowody wniesione przez Odwołującego w postaci Market Guide for Network
Access Control, Gartner fails spectacularly with its 180 degree flip on the impact of AI
Automation on jobs (Gartner ponosi spektakularną porażkę zmieniając kurs o 180 stopni pod
wpływem sztucznej inteligencji na miejsca pracy) jako niemające znaczenia dla
rozstrzygni
ęcia sprawy.
Izba dodatkowo odniesie się do dowodu wniesionego przez Odwołującego w postaci pytania
do treści SWZ wraz z wyjaśnieniami dotyczącego innego postępowania, tj. dostawy 4
urządzeń NGFW (virtual appliance) implementowanych na maszynach wirtualnych
Zamawiającego na potrzeby EZD RP. Izba zważa, że Przystępujący wskazał, że: „w tamtym
postępowaniu wykonawca wniósł nie o eliminacje Listy Gartnera, tylko o rozszerzenie
obszaru
, z którego w ramach kwadratu Gartnera dopuszczane są rozwiązania, które można
zaoferować w postępowaniu”, a Odwołujący nie zakwestionował powyższego na rozprawie.
Tym samym, zdaniem Izby, teza
Odwołującego nie potwierdziła się.
Natomiast co do karty katalogowej oprogramowania NACVIEW, Izba zważa, że Zamawiający
na rozprawie
wskazał, że w „karcie katalogowej udostępnionej przez Odwołującego mamy
informacje, że system może się integrować z szeregiem innych rozwiązań. O ile inne
systemy klasy NAC dostarczają przewodniki jak tą integrację wykonać, jakie mogą pojawić
się problemy, to oglądając stronę produktu NACVIEW wiemy tylko, że on jest, nie są
udostępniane żadne informacje np. na temat krytycznych poprawek bezpieczeństwa”. Izba
zwraca uwagę, że Odwołujący powyższemu nie zaprzeczył na rozprawie.
Izba dodatkowo wskazuje, że umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów
oznaczonych w pkt 3, 4, 5 odwołania ze względu na uwzględnienie powyższych zarzutów
przez Zamawiającego w piśmie z dnia 30 czerwca 2022 r, a Przystępujący nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów na rozprawie.
W związku powyższym, zdaniem Izby, nie mamy do czynienia z naruszeniem przez
Zamawiającego art.
art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 99 ust. 6 PZP w
zw. z art. 16 PZP.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 oraz § 9 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając
kosztami postępowania Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2747/22 z dnia 2022-10-28
- Sygn. akt KIO 2522/22 z dnia 2022-10-12
- Sygn. akt KIO 2519/ 22, KIO 2533/ 22 z dnia 2022-10-10
- Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
- Sygn. akt KIO 2474/22 z dnia 2022-10-04
