rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-07-04
rok: 2022
data dokumentu: 2022-07-04
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1597/22
KIO 1597/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2022
r., w Warszawie, odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2022 r. przez wykonawcę
J.P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą J.P. „SAMBUD” z siedzibą w
Węglówce
w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Kraków – Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie
przy udziale wykonawcy CITYBRUK S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa
z siedzibą w Szczodrkowicach zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r., w Warszawie, odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2022 r. przez wykonawcę
J.P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą J.P. „SAMBUD” z siedzibą w
Węglówce
w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Kraków – Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie
przy udziale wykonawcy CITYBRUK S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa
z siedzibą w Szczodrkowicach zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2. ko
sztami postępowania obciąża J.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą J.P. „SAMBUD” i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez J.P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą J.P. „SAMBUD”
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1597/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto Kraków – Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „wyłonienie wykonawcy robót budowlanych dla
realizacji zadania pn. Bieżące utrzymanie infrastruktury technicznej (remonty), na terenach
zarządzanych przez Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie” na podstawie ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn.
zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 12 kwietnia 2022 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 00
118657. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych,
o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – J.P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą J.P. „SAMBUD” wniósł
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego na skutek uznania, że oferta zawiera cenę rażąco niską
i pominięcie, że Odwołujący złożył szczegółowe wyjaśnienia, przedstawił dowody oraz
wykazał, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską,
2. art. 224 ust. 1 w zw. z ust. 6
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego przed upływem terminu wyznaczonego przez Zamawiającego do
uzupe
łnienia wyjaśnienia ceny ofertowej przez Odwołującego,
3. art. 16
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. naruszenie zasad konkurencyjności oraz
równego traktowania wykonawców poprzez wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia ceny,
a następnie odrzucenie jego oferty przed upływem terminu wyznaczonego do uzupełnienia
wyjaśnienia ceny ofertowej, nieudostępnienie pełnej dokumentacji dotyczącej oferenta
CITYBRUK
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, zwanego dalej
„Przystępującym”, a zwłaszcza wyjaśnień tego oferenta w zakresie rażąco niskiej ceny
ofertowej na wezwania Zamawiającego z 4 maja 2022 r. i 17 maja 2022 r.,
4. art. 17 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty,
która nie stanowi oferty najkorzystniejszej rozumieniu specyfikacji warunków zamówienia i
kryteriów badania ofert, w wyniku czego doszło do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i dokonywania oceny ofert na podstawie przepisów prawa i przy przyjęciu
takich samych kryteriów oceny ofert wobec wszystkich wykonawców,
5. art. 239 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru jako oferty
najkorzystniejszej oferty
Przystępującego i pominięcie, że ofertą najkorzystniejszą spośród
ofert jest oferta Odwołującego, która w rankingu oceny ofert winna uzyskać wyższą ocenę
aniżeli oferta Przystępującego, gdyby Zamawiający w sposób niezgodny z przepisami prawa
nie odrzucił oferty Odwołującego,
6. art. 116 w zw. z art. 112 usta
wy Prawo zamówień publicznych poprzez pominięcie
kryterium pot
rzeb związanych z należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób
miałyby doprowadzić do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie
zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności oceny ofert,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania
i oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, unieważnienia
postępowania przetargowego, a ponadto o przeprowadzenie dowodów powołanych przez
Odwołującego oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył ofertę
w niniejszym postępowaniu, która miała realną możliwość uzyskania zamówienia, jednak
wskutek działań i zaniechań Zamawiającego może ponieść szkodę w postaci braku
możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący złożył wyczerpujące wyjaśnienia oraz
kompletował niezbędną dokumentację księgową. Zamawiający wyznaczył mu termin do
końca 9 czerwca 2022 r., a jednocześnie pismem z 9 czerwca 2022 r. (przed końcem dnia)
zawiadomił Odwołującego o wyniku postępowania i wyborze oferty Przystępującego oraz
odrzuceniu oferty Odwołującego. Działania i zaniechania Zamawiającego w istotny sposób
uniemożliwiły wykonawcy dostęp do niniejszego zamówienia.
27 kwietnia
2022 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert. Kosztorysowa cena oferty
Odwołującego wynosiła 26.669,52 zł, a kosztorysowa cena oferty Przystępującego –
1.966,00 zł. 4 maja 2022 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie o
wyjaśnienie
ceny
w terminie do końca 10 maja 2022 r. Odwołujący 9 maja 2022 r. złożył wyjaśnienia
dotyczące ceny. 7 czerwca 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego o uzupełnienie
wyjaśnienia ceny w terminie „do końca dnia 9 czerwca 2022 r.”. Zamawiający wskazał, że
złożone wyjaśnienia „wymagają doprecyzowania, które pozwoli na jednoznaczną ocenę
dotyczącą realności wartości rynkowej zaoferowanej ceny”. 8 czerwca 2022 r. Odwołujący
uzupełnił złożone wcześniej wyjaśnienia ceny oraz zastrzegł telefonicznie, że odpowiednią
dokumentację finansową (rabaty, kalkulacje, wyliczenia) przedłoży w wyznaczonym terminie
(„do końca dnia 9 czerwca 2022 r.”).
9 czerwca 2022 r. o godz. 13:2
5 Odwołujący otrzymał zawiadomienie o wyniku
postępowania, wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu jego oferty jako
zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Złożone przez
Odwołującego wyjaśnienia oraz podniesione twierdzenia i przedstawione dowody uznano za
nieodpowiadające w pełni na skierowane wezwania, a tym samym niepozwalające na
jednoznaczną ocenę dotyczącą realnej wartości rynkowej zaoferowanej ceny. W ocenie
Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, iż zaoferowane przez niego składniki jednostkowe
c
eny nie są rażąco niskie i że jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z
wymaganiami i treścią specyfikacji warunków zamówienia za zaoferowaną cenę.
Zamawiający jednak pominął istotną okoliczność dotyczącą prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia: drugie wezwanie wystosował 7 czerwca 2022 r. ze wskazaniem
terminu
„do końca dnia 9 czerwca 2022 r.”. Odwołujący, któremu bardzo zależało na
zamówieniu, złożył częściowo uzupełniające, dodatkowe wyjaśnienia 8 czerwca 2022 r. oraz
poinformował
telefonicznie
w trakcie rozmowy z przedstawicielem Zamawiającego, że dodatkowe dokumenty finansowe
obejmujące wyliczenia i kalkulacje, w tym rabaty, przedłoży w wyznaczonym mu
dodatkowym terminie („do końca dnia 9 czerwca 2022 r.”). Ku jego zaskoczeniu, niedługo po
rozmowie, bo 9 czerwca
2022 r. o godz. 13:25 drogą elektroniczną został zawiadomiony o
wyniku postępowania i odrzuceniu jego oferty. W treści zawiadomienia wskazano, że
Odwołujący nie uzupełnił i nie wykazał zasadności ceny przedstawionej w złożonej ofercie
oraz nie przedłożył stosownej dokumentacji.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie podjął próby obiektywniej oceny złożonej przez
Odwołującego oferty odrzucając ją, w drodze procedury, której zasady naruszył. Wzywając
do uzupełnienia wyznaczył termin 2 dni, po czym przed jego upływem zamknął
postępowanie, nie dając możliwości uzupełnienia Odwołującemu i odrzucając na tej
podstawie jego ofertę. Takie zachowanie Zamawiającego niewątpliwie należy ocenić jako
narusza
jące zasady konkurencyjności oraz równego traktowania stron.
10 czerwca
2022 r. Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie mu oferty złożonej przez
Przystępującego (wraz z załącznikami oraz wszystkimi uzupełnieniami), jednak nie
udostępniono mu pełnej dokumentacji, a zwłaszcza wyjaśnień w zakresie ceny, tj.
odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z 4 maja 2022 r. i 17 maja 2022 r.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt
8 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę w sytuacji, gdy oferta zawiera cenę rażąco niską. Powołany przepis z jednej strony
obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty zawierającej cenę rażąco niską, a z drugiej
strony stanowi gwarancję, że oferta nie może być odrzucona w sytuacji, gdy cena oferty nie
stanowi ceny rażąco niskiej. Tym samym Zamawiający pozbawiony jest dowolności
w odrzuceniu oferty i jest związany przepisami prawa. Dyspozycja art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych nie daje Zamawiającemu przyzwolenia na dowolne,
subiektywne oceny cen złożonej oferty, a stanowi gwarancję i zabezpieczenie dla praw
potencjalnych wyko
nawców.
W
ykonawca jest obowiązany do wykazania, że zaoferowana przez niego cena jest realna
oraz rynkowa, a także, że uwzględnia wszystkie elementy kosztotwórcze. Celem składanych
wyjaśnień jest wykazanie, że nie mamy do czynienia z celowym zaniżeniem oferowanej ceny
w celu zdobycia przewagi konkurencyjnej względem pozostałych oferentów. Wyjaśnienia
powinny potwierdzać, że zaoferowana cena nie ma charakteru ceny dumpingowej, tj. że
wynagrodzenie
wykonawcy z tytułu wykonania zamówienia daje możliwość pokrycia
wszystkich kosztów związanych z jego realizacją. Zamawiający miałby podstawy do
odrzucenia oferty wykonawcy, gdyby wyjaśnienia wykazywały przewagę wartości kosztów do
ceny oferty. P
owyższe przesłanki zostały przez Odwołującego w całości wypełnione.
Odwołujący na wezwanie do złożenia wyjaśnień, pismami z 9 maja 2022 r. i 8 czerwca 2022
r. przedstawił szczegółowe wyjaśnienia. Dodatkowo zaznaczył, że ostatniego dnia
wyznaczonego mu 2-dniowego term
inu przedłoży dokumentację finansową. W konsekwencji
Odwołujący wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, a przedmiot zamówienia
zostanie zrealizowany w cenie pokrywającej wszystkie koszty oraz z uzyskaniem zysku
z realizacji zamówienia.
Mimo pr
zedstawienia wyjaśnień i dowodów Zamawiający w sposób bezpodstawny odmówił
wiarygodności oświadczeniom Odwołującego, uznając je za budzące wątpliwości,
jednocześnie odbierając mu prawo do przedłożenia dowodów z dokumentów, skracając
bezpodstawnie zakreślony mu wcześniej termin do ich przedłożenia. Zamawiający tym
samym w sposób bezpodstawny, dowolny i sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i
równości wykonawców ocenił, że oświadczenia Odwołującego złożone w wyjaśnieniach ceny
są gołosłowne. W sposób nieuprawniony pominął „otwarty” dla Odwołującego termin do
złożenia przygotowywanej dokumentacji, której złożenie w wyznaczonym mu terminie
deklarował. Zamawiający w sposób arbitralny przyjął, że cena z oferty Odwołującego za
oferowaną usługę jest rażąco niska i jako taka kwalifikuje ofertę do odrzucenia. Zamawiający
błędnie pominął, że złożona oferta jest dla oferenta wiążąca i dowodzi, że za taką kwotę
usługi objęte ofertą zostaną wykonane.
Zamawia
jący w sposób nieuprawniony i sprzeczny z przepisami prawa oczekiwał, aby
Odwołujący wykazywał zasadność złożonej oferty, bezpodstawnie przyjmując jej
nierentowność. Takie uzasadnienie odrzucenia oferty stanowi wyraz arbitralności
Zamawiającego i jest sprzeczne z przepisami prawa. W niniejszym postępowaniu
Odwołujący przedstawił dowody, a w konsekwencji wykazał, że za taką kwotę konkretne
usługi (objęte zamówieniem) zostaną wykonane, ale również na tej podstawie skalkulował i
pokazał zysk. Odwołujący nie ma obowiązku poszukiwać drogich rozwiązań, a jego
obowiązkiem jest wykonanie zamówienia w sposób zgodny z przedmiotem zamówienia i po
cenie, która nie jest ceną poniżej kosztów. Okoliczności te Odwołujący w przedmiotowej
sprawie niewątpliwie już wykazał, na co dodatkowo miał przedłożyć dokumentację
obejmującą szczegółowe wyliczenia, jednak został tej możliwości pozbawiony.
Zasadnym zdaje się również wskazanie na „problematycznie” ujęty przedmiar robót objętych
niniejszym postępowaniem, atypowy dla tego rodzaju prac, który w ocenie Odwołującego
rodził szereg pytań oraz wątpliwości o zasady konkurencyjności i równego traktowania
w niniejszym postępowaniu.
Na podstawie art. 16
ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
r
ówne traktowanie wykonawców, w sposób przejrzysty. Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej
zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji
zawodowy
ch, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości. Granicę dozwolonych działań zamawiającego w zakresie
opisu warunków umożliwiających ubieganie się o dane zamówienie stanowią wspomniane
wyżej zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzystości
i proporcjonalności jako nadrzędne zasady wyznaczone Prawem zamówień publicznych.
Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego traktowania
wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna. Wszyscy wykonawcy
powinni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji
w jednakowym czasie, dokonywanie o
ceny warunków oraz ofert powinno następować wedle
wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie przedłożonych
dokumentów.
Odwołujący, w wyniku bezprawnych czynności Zamawiającego wskazanych powyżej został
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. W warunkach rynkowych to właśnie oferta
Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert wykonawców niepodlegających
odrzuceniu i winna podlegać badaniu i ocenie w ramach merytorycznej oceny ofert,
a następnie wyborowi jako oferta najkorzystniejsza. Oferta Odwołującego spełnia wszystkie
kryteria w równym stopniu jak oferta wybrana oraz jest ofertą z najkorzystniejszą, nie rażąco
niską, ceną.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie kosztów postępowania według
norm przypisanych.
Zdaniem Zamawiającego przedstawione w odwołaniu zarzuty są chybione, a ich
uzasadnienie nie znajduje oparcia w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy.
Odwołujący
nie wykazał także interesu prawnego we wniesieniu odwołania, gdyż nie wnioskuje i nie żąda
wykluczenia bądź odrzucenia pierwszej i drugiej oferty w rankingu przyjętych kryteriów, tj.
oferty Przystępującego oraz Firmy FLORA Sp. z o.o. sp. komandytowa. W konsekwencji, nie
wykazując podstaw do wykluczenia ww. wykonawców, nie podnosząc jakichkolwiek
zarzutów wobec treści tych ofert i złożonych w toku postępowania wyjaśnień, oferta
Odwołującego nie będzie mogła być uznana za najkorzystniejszą, a tym samym nie posiada
on interesu prawnego we wniesieniu odwołania, gdyż nie ma możliwości uzyskania
niniejszego zamówienia.
Pojęcie „interes w uzyskaniu danego zamówienia”, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, odnosi się do uzyskania zamówienia w konkretnym
postępowaniu, tj. w tym postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie, a nie do określonego
przed
miotu świadczenia. Dlatego też nie jest dopuszczalne wykazywanie interesu w sytuacji,
kiedy żądanie odwołującego sprowadza się jedynie do unieważnienia postępowania, o co
między innymi wnioskuje Odwołujący. Podmiot korzystający ze środka ochrony prawnej musi
wykazać łącznie, że: ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie,
poniósł lub może ponieść szkodę, poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest
wynikiem naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Natomiast stwierdzenie braku zaistnienia tych przesłanek skutkuje oddaleniem środka
ochrony prawnej. Odwołujący nie wykazał, iż ma możliwość uzyskania zamówienia w
toczącym się postępowaniu lub jego skutecznego unieważnienia. Nie wykazał również, że
po
niósł jakąkolwiek szkodę w wyniku działań lub zaniechań Zamawiającego. Odwołujący nie
udokumentował również, że ewentualna poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest
wynikiem naruszenia p
rzez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w całości podtrzymał stanowisko wraz z uzasadnieniem merytorycznym
i prawnym, jakie zostało przedstawione w zawiadomieniu o wyniku postępowania
z 9 czerwca 2022 r., w szczególności w aspekcie podstaw faktycznych i prawnych
odrzucenia ofert
y Odwołującego, które znajduje też oparcie w uzasadnieniu merytorycznym,
prawnym
i przywołanym orzecznictwie oraz piśmiennictwie.
Zamawiający, wypełniając dyspozycję wynikającą z art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, 4 maja 2022 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia cen
jednostkowych kosztorysu ofertowego, a następnie, 7 czerwca 2022 r., do uzupełnienia
złożonych wyjaśnień. Udzielone 9 maja 2022 r. oraz 8 czerwca 2022 r. wyjaśnienia nie
odpowiadały w pełni na skierowane wezwania, a tym samym nie pozwalały na jednoznaczną
ocenę dotyczącą realnej wartości rynkowej zaoferowanej ceny. W ocenie Zamawiającego
Odwołujący nie wykazał, iż zaoferowane przez niego składniki jednostkowe ceny nie są
rażąco niskie i że jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami i
treścią specyfikacji warunków zamówienia za zaoferowaną cenę. Wykonawca nie przedłożył
wia
rygodnych dowodów i prawidłowych obliczeń, które uzasadniałyby zaoferowaną cenę.
Udzielona odpowiedź mająca wyjaśnić realność i rynkową wartość zaoferowanych
jednostkowych cen kosztorysowych wskazuje na zaniżenie jej wartości i nie potwierdza
możliwości wykonania należytego zamówienia. Na etapie udzielania wyjaśnień nie wskazano
czynników cenotwórczych wchodzących w skład jednostkowych cen kosztorysowych.
Wykonawca, składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty, powinien przede
wszystkim odnieść się do tych elementów, które zostały wskazane w wezwaniu do złożenia
wyjaśnień oraz złożyć stosowne dowody, jak i wiarygodne wyliczenia, a w przedmiotowej
sprawie tego nie przedstawił. Wykonawca, odpowiadając na wezwanie, musi przedstawić
przede wszystkim szczeg
ółowe wyjaśnienia, gdyż ich niezłożenie albo złożenie ich w
za
kresie wybiórczym i nie dokumentującym realności podanej ceny, skutkuje odrzuceniem
oferty zgodnie z ust. 6 art. 224 ustawy Prawo zamówień publicznych. Również niezłożenie
dowodów ani prawidłowych wyliczeń szczegółowych, o jakie w wezwaniu precyzyjnie
wnio
skował Zamawiający, stanowi przyczynę uznania, iż Odwołujący nie podołał
obowiązkowi wykazania realności ceny, a to jego obciąża taki obowiązek. Wykonawca
powinien przede wszystkim odnieść się do tych elementów oferty, które budzą wątpliwości
Zamawiającego wskazane w wezwaniu do złożenia wyjaśnień oraz złożyć stosowne dowody,
jak i wiarygodne wyliczenia, a w przedmiotowej sprawie tego nie uczynił. Z art. 224 ust. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że obowiązek wykazania, iż oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne,
spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Ogólne zapewnienia czy ogólniki
dotyczące np. wieloletniego doświadczenia wykonawcy, jeśli w ślad za nimi nie idą
wyczerpuj
ące wyjaśnienia, wskazujące na wykorzystanie tych przymiotów dla możliwości
obniżenia wynagrodzenia, nie wnoszą do sprawy istotnych treści, bowiem nie wskazują na
wymierne efekty ekonomiczne. Wy
jaśnienia powinny zawierać wskazanie konkretnych
elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, przy czym powinny to być
wszystkie
konieczne
elementy
związane
z przedmiotem zamówienia i wynikające z obowiązujących przepisów prawa. Nie jest
wystar
czające złożenie wyjaśnień zawierających wymienienie wysokości ponoszonych
kosztów, bez wykazania prawidłowości ich określenia na takim poziomie. Złożenie wyjaśnień
nieprzydatnych dla określenia kosztów przyjętych w cenie oferty powoduje odrzucenie oferty
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ust
awy Prawo zamówień
publicznych, ponieważ nie wykazano, że koszty te zostały skalkulowane w sposób
prawidłowy, co jest równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i
podlega odrzuceniu.
Dlatego, w ocenie Zamawiającego, z powodu ziszczenia się przesłanek opisanych w art. art.
226 us
t. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, podjęta
została słuszna decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego. Dokumentacja postępowania,
w szczególności oferta Odwołującego, jak i złożone przez niego oświadczenia, kosztorysy
i także dokumenty mające wyjaśnić rażąco niską cenę, potwierdzają jednoznacznie, że
przywołane przesłanki odrzucenia faktycznie zostały spełnione.
Domniemana chęć dosłania dodatkowych dokumentów przez Odwołującego nie ma
odzwierciedlenia w stanie faktycznym, gdyż żadne dodatkowe dokumenty ani w
wyznaczonym terminie, ani po jego upływie, nie zostały złożone. Natomiast gdyby
Odwołujący dosłał dodatkowe dowody i wyjaśnienia w wyznaczonym terminie, to
Zamawiający, pomimo dokonanego rozstrzygnięcia, niewątpliwie podjąłby decyzję o
uchyleniu wyniku postępowania oraz ponownej ocenie i porównaniu ofert.
Odwołujący nie złożył szczegółowych wyjaśnień, gdyż były one ogólnikowe, a ponadto nie
przedstawił realnych dowodów, a w konsekwencji nie wykazał, że cena jego oferty nie jest
ceną rażąco niską.
Odnosząc się do kwestii, iż kosztorysowa cena oferty Odwołującego się wynosiła 26.669,52
zł, a kosztorysowa cena oferty Przystępującego wynosiła 1.966,00 zł Zamawiający wyjaśnił,
że dokonując oceny ofert badał każdą pozycję przedmiaru indywidualnie, co odzwierciedliło
wysłane wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny do wszystkich wykonawców, którzy
złożyli oferty, z wyszczególnieniem, które pozycje przedmiaru należy uszczegółowić.
Ponadto dysproporcja
w cenach złożonych ofert wynika z dużej rozbieżności zaoferowanych
cen jednostkowych dla poszczególnych pozycji przedmiaru, które bezpośrednio przyczyniły
się na konieczność badania rażąco niskiej ceny dla tych pozycji przedmiaru.
Odwołujący nie wykazał, aby w jakikolwiek sposób złamano lub nie dochowano zasad jego
prowadzenia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający
dokonał oceny i porównania ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucił ofertę
Odwołującego po złożeniu przez niego uzupełnienia wyjaśnień dotyczących ceny oferty.
Fakt, iż nastąpiło to przed upływem wyznaczonego terminu, nie ma żadnego znaczenia,
gdyż Odwołujący nie złożył żadnych kolejnych dowodów czy wyjaśnień, w zakreślonym
czasie,
a te, które w wymaganym terminie wpłynęły, nie dowodziły realności zaoferowanej ceny.
Nieprawidłowe jest również twierdzenie, jakoby nie udostępnił pełnej dokumentacji
dotyczącej Przystępującego. W dokumentacji postępowania znajduje się wydruk z poczty
elektronicznej dowodzący, iż w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z 10 czerwca 2022 r.,
Zamawiający, 13 czerwca 2022 r., przesłał link z dostępem do wnioskowanych materiałów.
Odwołujący nie żądał innych dokumentów.
W konsekwencji nie doszło do naruszenia zasad opisanych w art. 16 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a w efekcie koniecznym jest oddalenie zarzutu.
Nietrafny jest zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 usta
wy Prawo zamówień publicznych, gdyż
Zamawiający dokonał wyboru oferty, która stanowi ofertę najkorzystniejszej rozumieniu
specyfikacji warunków zamówienia i kryteriów oceny i porównania ofert oraz obowiązujących
przepisów. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał i nie udowodnił, aby
w postępowaniu doszło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Nie
przedstawił też żadnej uzasadnionej argumentacji lub dowodów dotyczących dokonywania
oceny ofert w oderwaniu od o
bowiązujących przepisów prawa i przy przyjęciu różnych
kryteriów oceny ofert wobec wykonawców.
Nie doszło również do naruszenia art. 239 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż
dokonano wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Przystępującego, a ofertą
najkorzystniejszą nie mogła być oferta Odwołującego, gdyż w rankingu oceny ofert nie mogła
ona uzyskać wyżej oceny niż dwie poprzedzające ją oferty, nawet gdyby Zamawiający nie
odrzucił oferty Odwołującego. Wybierając najkorzystniejszej ofertę Zamawiający dochował
należytej staranności zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co
zostało opisane w zawiadomieniu o wyniku postępowania i ma odzwierciedlenie w
dokumentacji postępowania. Odwołujący, nawet gdyby złożył prawidłowe wyjaśnienia i
udokumentował realność rynkową zaoferowanej ceny, nie ma możliwości uzyskania
zamówienia, gdyż jego oferta została sklasyfikowana na trzecim miejscu. Odwołujący nie
przedstawił żadnych skutecznych zarzutów ani dowodów, które kwestionowałyby wadliwość
lub nieprawidłowość ofert, które zostały sklasyfikowane na pozycji pierwszej i drugiej.
Zarzutu rzekomego naruszenia art. 116 w związku z art. 112 ustawy Prawo zamówień
publicznych uznać należy za spóźniony i należy go odrzucić. Odwołujący nie kwestionował
przed upływem terminu na złożenie ofert treści specyfikacji warunków zamówienia, w tym
opisu przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu, czy kryteriów oceny
i porównania ofert. Określając warunki udziału w postępowaniu zamawiający ma prawo, a
nie obowiązek ich sformułowania. Wynika to wprost z przepisu art. 57 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Dlatego niezasadny jest zarzut rzekomego pominięcia kryterium
potrzeb związanych z należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób miałyby
doprowadzić do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia, gdyż
Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia i jej załącznikach precyzyjnie i
prawidłowo określił swoje potrzeby, właściwe opisał przedmiot zamówienia, warunki i
wymagania oraz kryteria oceny
i porównania ofert.
Odwołujący przedstawił wzajemnie wykluczające się żądania, co może pośrednio świadczyć
o tym, że postawione zarzuty są chybione i nieuzasadnione. Zdaniem Zamawiającego nie
można równocześnie żądać unieważnienia dokonanych czynności i powtórzenia badania
i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego, a zarazem żądać unieważnienia
postępowania.
III Stanowisko Przystępującego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
CITYBRUK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, iż Zamawiający poprosił
o szczegółowe wyjaśnienia, a Odwołujący przesłał jedynie uproszczony kosztorys.
Utrzymani
e będące przedmiotem zamówienia to przetarg „do kwoty”, a samo zamówienie
ma jedynie założony przez Zamawiającego zakres. Dlatego nie można bezpośrednio
porównywać cen ofert.
Już startując w przetargu należy spodziewać się, że trzeba będzie przedstawić dokumenty.
Przystępujący na żądanie Zamawiającego przedstawił dokumenty od swoich dostawców
i wyliczył szczegółowo, skąd się wzięły wartości kwot. Również firma Flora szczegółowo
wyjaśniła.
Wiadomość mailowa może wpaść do spamu, więc trzeba się upewnić, że dotarła.
Przystępujący zawsze prosi o potwierdzenie otrzymania wiadomości.
Przystępujący, gdy potrzebował więcej czasu na wyjaśnienia, poprosił o przedłużenie
terminu i Zamawiający się na to zgodził (w tym postępowaniu).
IV Stanowisko Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Izba stwierdziła, że główne zarzuty odwołania dotyczą nieuprawnionego odrzucenia oferty
Odwołującego oraz nieprzekazania mu istotnych dokumentów dotyczących oferty
Przystępującego, tj. złożonych wyjaśnień dotyczących poziomu zaoferowanej ceny. Są to
czynności dotyczące bezpośrednio Odwołującego i jego udziału w niniejszym postępowaniu,
niezależne od zarzutów dotyczących pozostałych ofert, jak też od tego, czy jego oferta
finalni
e mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, czy też nie. Dopóki bowiem oferta
pozostaje
w postępowaniu nieodrzucona, nie można powyższej możliwości wykluczyć.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania, tj. sam przebieg postępowania
o udziele
nie zamówienia (czynności Zamawiającego i Odwołującego) oraz złożonych
dokumentów nie jest sporny między Stronami i Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w oparciu o stan faktyczny ustalony na po
dstawie dokumentacji postępowania
przedstawionej przez Zamawiającego, złożonych pism, dokumentów oraz stanowisk Stron i
Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W odw
ołaniu Odwołujący zarzucił naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6, art.
224 ust. 1 w zw. z ust. 6, art. 16, art. 17 ust. 2, art. 239 ust. 2 i art. 116 w zw. z art. 112
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przy
wołane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią:
Art. 226 ust. 1 pkt 8:
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 224 ust. 6:
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykona
wcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Art. 224 ust. 1:
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami
określonymi
w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykon
awcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
Art. 16:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Art. 17 ust. 2:
Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Art. 239 ust. 1:
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny
o
fert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta
przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą
ceną lub kosztem.
Art. 112:
1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
2. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) zdolności do występowania w obrocie
gospodarczym; 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;
4) zdolności technicznej lub zawodowej.
Art. 116: 1. W o
dniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może
określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez
wyk
onawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim
poziomie
jakości.
W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania
odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób
niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych
przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.
2. Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie
postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie
przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów
technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy
może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Po
zapoznaniu się z treścią wniesionego odwołanie Izba stwierdziła, że istotne są dwie
podniesione w nim kwestie: po pierwsze
– rozstrzygnięcia dokonanego 9 czerwca 2022 r.
w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego oraz nieudostępnienia Odwołującemu
wniosko
wanych dokumentów dotyczących oferty Przystępującego, tj. wyjaśnień poziomu
ceny.
Jak zostało ustalone, 7 czerwca 2022 r. Odwołujący został wezwany do złożenia
dodatkowych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, z terminem ich złożenia do 9
czerwca 2022 r
., do końca dnia. Odwołujący nie wnosił o przedłużenie tego terminu.
Wyjaśnienia
takie
złożył
8 czerwca 2022 r., przy czym
– jak wynika z przesłanego Zamawiającemu pisma – nie
wskazał w nim, że nie są to kompletne wyjaśnienia i że zostaną one uzupełnione w terminie
późniejszym, tj. do upływu dnia 9 czerwca 2022 r. Odwołujący także wyjaśnił podczas
rozprawy, że wskazanie w odwołaniu nie jest prawidłowe, tj. składając pismo 8 czerwca 2022
r. nie poinformował Zamawiającego (pracownika Zamawiającego) o zamiarze złożenia
dalszych dokumentów również telefonicznie, a rozmowa, o której wspomniał w odwołaniu,
odbyła się 9 czerwca 2022 r. z inicjatywy jednego z pracowników Zamawiającego, który
zadzwonił z zapytaniem, kiedy Odwołujący złoży wyjaśnienia. Co do tożsamości owego
pracownika ustalono, iż nie jest pracownikiem działu zamówień publicznych (według
oświadczenia pełnomocnika Zamawiającego) oraz nie wiadomo, czy jest członkiem komisji
przetargowej w niniejszym postępowaniu, jak też, czy poinformował komisję przetargową
o otrzymanych informacjach o zamiarze złożenia przez Odwołującego dodatkowych
dokumentów.
Należy zauważyć, że, zgodnie z dyspozycją art. 20 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, p
ostępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków
pr
zewidzianych w ustawie, prowadzi się pisemnie. Jak wyjaśniono w art. 7 pkt 16 ustawy
Prawo zamówień publicznych pisemność oznacza sposób wyrażenia informacji przy użyciu
wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich, które można odczytać i powielić, w tym
prz
ekazywanych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Powyższe wskazanie nie
jest jedynie zbędnym formalizmem ustawodawcy, lecz ma dwie istotne funkcje: dowodową
oraz, związaną z nią, zachowania przejrzystości postępowania przetargowego. Poza tym
kor
espondencja pisemna ma charakter oficjalnych stanowisk piszących, natomiast trudno
stwierdzić, jaki charakter ma rozmowa telefoniczna, jak też – co konkretnie podczas niej
wskazano lub ustalono.
Tym samym stan, który Izba przyjęła w rozstrzygnięciu, jest następujący: Odwołującemu
wyznaczono termin na złożenie dodatkowych wyjaśnień do 9 czerwca 2022 r., do końca
dnia. Odwołujący, nawet jeśli uznał, że wyznaczony termin jest krótki, nie poprosił
Zamawiającego o przedłużenie tego terminu, a wręcz złożył wyjaśnienia przed wyznaczonym
czasem,
tj.
8 czerwca 2022 r. W wyjaśnieniach z 8 czerwca 2022 r. nie wskazał, że są to tylko
wyjaśnienia częściowe, nie są kompletne i zostaną w wyznaczonym terminie uzupełnione o
dodatkowe dokumenty (dowody).
W związku z powyższym należy stwierdzić, po pierwsze, że nawet jeśli wyznaczony przez
Zamawiającego termin był krótki, nie można uznać go za zbyt krótki. Po drugie, jeśli
Zamawiający otrzymał wyjaśnienia 8 czerwca 2022 r. bez wskazania, że Odwołujący złoży
dodatkowe wyjaśnienia lub dowody, miał prawo ocenić otrzymane wyjaśnienia nie czekając
na upływ dnia 9 czerwca 2022 r. Odwołującemu bowiem taki termin do dokonania czynności
wyznaczono, lecz nie oznacza to, że nie mógł tej czynności dokonać wcześniej. Ocena
odbyła się zaś o wyjaśnienia i dowody przez niego posiadane. Można to porównać do
prostego przykładu oddania sprawdzianu przed dzwonkiem – zostanie on oceniony w takim
stopniu kompletności odpowiedzi, w jakim został oddany.
Co do samego uzasadnienia odrzucenia zawartego w informacji o odrzuceniu oferty
z 9 czerwca 2022 r., Odwołujący nie polemizował z nim merytorycznie i nie wskazał na
konkretne wady oceny wyjaśnień i samej oferty dokonanej przez Zamawiającego – co
powinien był uczynić, jeśli zamierzał skutecznie zakwestionować tę czynność. W związku
z powyższym Izba uznała, że zarzuty w tym zakresie nie zostały sformułowane i nie odnosiła
się do samej oceny wyjaśnień dokonanej przez Zamawiającego i, w konsekwencji, podstaw
odrzucenia oferty
Odwołującego.
Tym samym zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego na skutek uznania, że oferta
zawiera cenę rażąco niską i pominięcie, że Odwołujący złożył szczegółowe wyjaśnienia,
przedsta
wił dowody oraz wykazał, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską, art. 224 ust. 1
w zw. z ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
przed upływem terminu wyznaczonego przez Zamawiającego do uzupełnienia wyjaśnienia
ceny ofertowej przez Odwołującego oraz art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia ceny, a następnie odrzucenie jego oferty
przed upływem terminu wyznaczonego do uzupełnienia wyjaśnienia ceny ofertowej, nie
potwie
rdziły się.
Co do zarzutu nieudostępnienia Odwołującemu wnioskowanych dokumentów, tj. wyjaśnień
Przystępującego dotyczących poziomu ceny, Izba ustaliła, że Odwołujący 10 czerwca 2022
r. złożył wniosek dotyczący wglądu do dokumentów, na który Zamawiający odpowiedział
13 czerwca 2022 r. przesyłając link umożliwiający dostęp do tych dokumentów. Również
13 czerwca 2022 r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu informację, że nie otrzymał dostępu
do ww. wyjaśnień Przystępującego. Po okazaniu przez Odwołującego podczas rozprawy
przedmiotowego maila z 13 czerwca 2022 r. i sprawdzeniu skrzynki mailowej
Zamawiającego, pełnomocnik Zamawiającego przyznał, że takie żądanie rzeczywiście
wpłynęło,
lecz
– z nieznanych mu powodów – znalazło się w folderze „Kosz” (elementy usunięte).
W związku z powyższym zarzut Odwołującego potwierdził się, a Zamawiający powinien
niezwłocznie dokonać zaniechanej czynności.
Zgodnie jednak z dyspozycją art. 554 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców; 2) niezgodność
projektowanego postanowienia umowy z wyma
ganiami wynikającymi z przepisów ustawy.
W niniejszym postępowaniu przetargowym oferta Odwołującego została odrzucona,
a czynność ta nie została uznana za nieprawidłową – tym samym udział Odwołującego
w postępowaniu przetargowym się zakończył i w niniejszym postępowaniu przetargowym nie
może ponownie wnieść odwołania nawet w przypadku ewentualnego stwierdzenia
w przedmiotowych wyjaśnieniach Przystępującego błędów. Jednocześnie Odwołujący
w ustawowym terminie wskazanym w art. 515 ust. 1 pkt 2 ustawy Praw
o zamówień
publicznych, tj.
w ciągu 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego
stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej, nie zakwestionował merytorycznie czynności
Zamawiającego z 9 czerwca 2022 r. w zakresie dotyczącym oferty Przystępującego ani
wykonawcy FLORA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że nawet w przypadku nakazania Zamawiającemu
un
ieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej z 9 czerwca
2022 r., nie wpłynie to na sytuację Odwołującego w postępowaniu – a także na sytuację
pozostałych wykonawców, która mogłaby być skutkiem kolejnego wniesionego przez
Odw
ołującego odwołania. Tym samym nie zaszły przesłanki uwzględnienia zarzutu
wskazane w art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem Izba oddaliła
odwołanie również w tym zakresie.
Izba nie stwierdziła też naruszenia art. 239 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (który
zawiera jedynie definicję oferty najkorzystniejszej, więc trudno mówić o jego naruszeniu)
oraz art. 17 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty,
która nie stanowi oferty najkorzystniejszej rozumieniu specyfikacji warunków zamówienia i
kryteriów badania ofert, gdyż Odwołujący nie dowiódł – ani nawet nie przedstawił żadnych
argumentów mogących wskazywać na to, że dokonany wybór oferty najkorzystniejszej jest
niepra
widłowy.
Natomiast co do zar
zutów naruszenia art. 112 i art. 116 ustawy Prawo zamówień
publicznych i ich odniesienia do specyfikacji warunków zamówienia, Izba stwierdziła przede
wszystkim, że wszelkie zarzuty dotyczące treści specyfikacji warunków zamówienia na
obecnym etapie postępowania są spóźnione i nie podlegają rozpatrzeniu. Zgodnie bowiem z
art. 515 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie wobec treści ogłoszenia
wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści
dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w
Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w
przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, co nastąpiło 12 kwietnia
2022 r. Poza
tym powyższe w istocie trudno nawet uznać za zarzuty mogące podlegać
rozpoznaniu, ponieważ, poza ogólnym przywołaniem przepisów, Odwołujący nie wskazał, na
czym nieprawidłowość czynności Zamawiającego w istocie miałaby polegać – w
szczególności aż tego stopnia, że miałaby spowodować unieważnienie całego
postępowania.
Odwołujący
wspomniał
jedynie
o
„problematycznie ujętym przedmiarze robót objętych postępowaniem, atypowym dla tego
rodzaju prac, który w ocenie Odwołującego rodził szereg pytań oraz wątpliwości o zasady
konkurencyjności i równego traktowania w niniejszym postępowaniu”, co trudno nawet
powiązać z zakresem regulacji art. 112 i art. 116 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba uznała powyższe „zarzuty” za niezasadne i nie stwierdziła
naruszenia przywołanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1, § 5, § 8 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dys
pozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
str
ony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości nie
przekr
aczającej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wynosi 10.000 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty s
tron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych.
Z kolei § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez
Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący; a Izba zasądza od odwołującego na rzecz
zamawiającego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.
Zamawiający nie złożył wniosku w zakresie kosztów, Izba uwzględniła zatem należny wpis
w wysokości 10.000 złotych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
1. oddala
odwołanie,
2. ko
sztami postępowania obciąża J.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą J.P. „SAMBUD” i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez J.P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą J.P. „SAMBUD”
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1597/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto Kraków – Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „wyłonienie wykonawcy robót budowlanych dla
realizacji zadania pn. Bieżące utrzymanie infrastruktury technicznej (remonty), na terenach
zarządzanych przez Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie” na podstawie ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn.
zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 12 kwietnia 2022 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 00
118657. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych,
o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – J.P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą J.P. „SAMBUD” wniósł
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego na skutek uznania, że oferta zawiera cenę rażąco niską
i pominięcie, że Odwołujący złożył szczegółowe wyjaśnienia, przedstawił dowody oraz
wykazał, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską,
2. art. 224 ust. 1 w zw. z ust. 6
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego przed upływem terminu wyznaczonego przez Zamawiającego do
uzupe
łnienia wyjaśnienia ceny ofertowej przez Odwołującego,
3. art. 16
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. naruszenie zasad konkurencyjności oraz
równego traktowania wykonawców poprzez wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia ceny,
a następnie odrzucenie jego oferty przed upływem terminu wyznaczonego do uzupełnienia
wyjaśnienia ceny ofertowej, nieudostępnienie pełnej dokumentacji dotyczącej oferenta
CITYBRUK
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, zwanego dalej
„Przystępującym”, a zwłaszcza wyjaśnień tego oferenta w zakresie rażąco niskiej ceny
ofertowej na wezwania Zamawiającego z 4 maja 2022 r. i 17 maja 2022 r.,
4. art. 17 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty,
która nie stanowi oferty najkorzystniejszej rozumieniu specyfikacji warunków zamówienia i
kryteriów badania ofert, w wyniku czego doszło do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i dokonywania oceny ofert na podstawie przepisów prawa i przy przyjęciu
takich samych kryteriów oceny ofert wobec wszystkich wykonawców,
5. art. 239 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru jako oferty
najkorzystniejszej oferty
Przystępującego i pominięcie, że ofertą najkorzystniejszą spośród
ofert jest oferta Odwołującego, która w rankingu oceny ofert winna uzyskać wyższą ocenę
aniżeli oferta Przystępującego, gdyby Zamawiający w sposób niezgodny z przepisami prawa
nie odrzucił oferty Odwołującego,
6. art. 116 w zw. z art. 112 usta
wy Prawo zamówień publicznych poprzez pominięcie
kryterium pot
rzeb związanych z należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób
miałyby doprowadzić do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie
zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności oceny ofert,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania
i oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, unieważnienia
postępowania przetargowego, a ponadto o przeprowadzenie dowodów powołanych przez
Odwołującego oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył ofertę
w niniejszym postępowaniu, która miała realną możliwość uzyskania zamówienia, jednak
wskutek działań i zaniechań Zamawiającego może ponieść szkodę w postaci braku
możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący złożył wyczerpujące wyjaśnienia oraz
kompletował niezbędną dokumentację księgową. Zamawiający wyznaczył mu termin do
końca 9 czerwca 2022 r., a jednocześnie pismem z 9 czerwca 2022 r. (przed końcem dnia)
zawiadomił Odwołującego o wyniku postępowania i wyborze oferty Przystępującego oraz
odrzuceniu oferty Odwołującego. Działania i zaniechania Zamawiającego w istotny sposób
uniemożliwiły wykonawcy dostęp do niniejszego zamówienia.
27 kwietnia
2022 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert. Kosztorysowa cena oferty
Odwołującego wynosiła 26.669,52 zł, a kosztorysowa cena oferty Przystępującego –
1.966,00 zł. 4 maja 2022 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie o
wyjaśnienie
ceny
w terminie do końca 10 maja 2022 r. Odwołujący 9 maja 2022 r. złożył wyjaśnienia
dotyczące ceny. 7 czerwca 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego o uzupełnienie
wyjaśnienia ceny w terminie „do końca dnia 9 czerwca 2022 r.”. Zamawiający wskazał, że
złożone wyjaśnienia „wymagają doprecyzowania, które pozwoli na jednoznaczną ocenę
dotyczącą realności wartości rynkowej zaoferowanej ceny”. 8 czerwca 2022 r. Odwołujący
uzupełnił złożone wcześniej wyjaśnienia ceny oraz zastrzegł telefonicznie, że odpowiednią
dokumentację finansową (rabaty, kalkulacje, wyliczenia) przedłoży w wyznaczonym terminie
(„do końca dnia 9 czerwca 2022 r.”).
9 czerwca 2022 r. o godz. 13:2
5 Odwołujący otrzymał zawiadomienie o wyniku
postępowania, wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu jego oferty jako
zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Złożone przez
Odwołującego wyjaśnienia oraz podniesione twierdzenia i przedstawione dowody uznano za
nieodpowiadające w pełni na skierowane wezwania, a tym samym niepozwalające na
jednoznaczną ocenę dotyczącą realnej wartości rynkowej zaoferowanej ceny. W ocenie
Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, iż zaoferowane przez niego składniki jednostkowe
c
eny nie są rażąco niskie i że jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z
wymaganiami i treścią specyfikacji warunków zamówienia za zaoferowaną cenę.
Zamawiający jednak pominął istotną okoliczność dotyczącą prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia: drugie wezwanie wystosował 7 czerwca 2022 r. ze wskazaniem
terminu
„do końca dnia 9 czerwca 2022 r.”. Odwołujący, któremu bardzo zależało na
zamówieniu, złożył częściowo uzupełniające, dodatkowe wyjaśnienia 8 czerwca 2022 r. oraz
poinformował
telefonicznie
w trakcie rozmowy z przedstawicielem Zamawiającego, że dodatkowe dokumenty finansowe
obejmujące wyliczenia i kalkulacje, w tym rabaty, przedłoży w wyznaczonym mu
dodatkowym terminie („do końca dnia 9 czerwca 2022 r.”). Ku jego zaskoczeniu, niedługo po
rozmowie, bo 9 czerwca
2022 r. o godz. 13:25 drogą elektroniczną został zawiadomiony o
wyniku postępowania i odrzuceniu jego oferty. W treści zawiadomienia wskazano, że
Odwołujący nie uzupełnił i nie wykazał zasadności ceny przedstawionej w złożonej ofercie
oraz nie przedłożył stosownej dokumentacji.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie podjął próby obiektywniej oceny złożonej przez
Odwołującego oferty odrzucając ją, w drodze procedury, której zasady naruszył. Wzywając
do uzupełnienia wyznaczył termin 2 dni, po czym przed jego upływem zamknął
postępowanie, nie dając możliwości uzupełnienia Odwołującemu i odrzucając na tej
podstawie jego ofertę. Takie zachowanie Zamawiającego niewątpliwie należy ocenić jako
narusza
jące zasady konkurencyjności oraz równego traktowania stron.
10 czerwca
2022 r. Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie mu oferty złożonej przez
Przystępującego (wraz z załącznikami oraz wszystkimi uzupełnieniami), jednak nie
udostępniono mu pełnej dokumentacji, a zwłaszcza wyjaśnień w zakresie ceny, tj.
odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z 4 maja 2022 r. i 17 maja 2022 r.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt
8 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę w sytuacji, gdy oferta zawiera cenę rażąco niską. Powołany przepis z jednej strony
obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty zawierającej cenę rażąco niską, a z drugiej
strony stanowi gwarancję, że oferta nie może być odrzucona w sytuacji, gdy cena oferty nie
stanowi ceny rażąco niskiej. Tym samym Zamawiający pozbawiony jest dowolności
w odrzuceniu oferty i jest związany przepisami prawa. Dyspozycja art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych nie daje Zamawiającemu przyzwolenia na dowolne,
subiektywne oceny cen złożonej oferty, a stanowi gwarancję i zabezpieczenie dla praw
potencjalnych wyko
nawców.
W
ykonawca jest obowiązany do wykazania, że zaoferowana przez niego cena jest realna
oraz rynkowa, a także, że uwzględnia wszystkie elementy kosztotwórcze. Celem składanych
wyjaśnień jest wykazanie, że nie mamy do czynienia z celowym zaniżeniem oferowanej ceny
w celu zdobycia przewagi konkurencyjnej względem pozostałych oferentów. Wyjaśnienia
powinny potwierdzać, że zaoferowana cena nie ma charakteru ceny dumpingowej, tj. że
wynagrodzenie
wykonawcy z tytułu wykonania zamówienia daje możliwość pokrycia
wszystkich kosztów związanych z jego realizacją. Zamawiający miałby podstawy do
odrzucenia oferty wykonawcy, gdyby wyjaśnienia wykazywały przewagę wartości kosztów do
ceny oferty. P
owyższe przesłanki zostały przez Odwołującego w całości wypełnione.
Odwołujący na wezwanie do złożenia wyjaśnień, pismami z 9 maja 2022 r. i 8 czerwca 2022
r. przedstawił szczegółowe wyjaśnienia. Dodatkowo zaznaczył, że ostatniego dnia
wyznaczonego mu 2-dniowego term
inu przedłoży dokumentację finansową. W konsekwencji
Odwołujący wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, a przedmiot zamówienia
zostanie zrealizowany w cenie pokrywającej wszystkie koszty oraz z uzyskaniem zysku
z realizacji zamówienia.
Mimo pr
zedstawienia wyjaśnień i dowodów Zamawiający w sposób bezpodstawny odmówił
wiarygodności oświadczeniom Odwołującego, uznając je za budzące wątpliwości,
jednocześnie odbierając mu prawo do przedłożenia dowodów z dokumentów, skracając
bezpodstawnie zakreślony mu wcześniej termin do ich przedłożenia. Zamawiający tym
samym w sposób bezpodstawny, dowolny i sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i
równości wykonawców ocenił, że oświadczenia Odwołującego złożone w wyjaśnieniach ceny
są gołosłowne. W sposób nieuprawniony pominął „otwarty” dla Odwołującego termin do
złożenia przygotowywanej dokumentacji, której złożenie w wyznaczonym mu terminie
deklarował. Zamawiający w sposób arbitralny przyjął, że cena z oferty Odwołującego za
oferowaną usługę jest rażąco niska i jako taka kwalifikuje ofertę do odrzucenia. Zamawiający
błędnie pominął, że złożona oferta jest dla oferenta wiążąca i dowodzi, że za taką kwotę
usługi objęte ofertą zostaną wykonane.
Zamawia
jący w sposób nieuprawniony i sprzeczny z przepisami prawa oczekiwał, aby
Odwołujący wykazywał zasadność złożonej oferty, bezpodstawnie przyjmując jej
nierentowność. Takie uzasadnienie odrzucenia oferty stanowi wyraz arbitralności
Zamawiającego i jest sprzeczne z przepisami prawa. W niniejszym postępowaniu
Odwołujący przedstawił dowody, a w konsekwencji wykazał, że za taką kwotę konkretne
usługi (objęte zamówieniem) zostaną wykonane, ale również na tej podstawie skalkulował i
pokazał zysk. Odwołujący nie ma obowiązku poszukiwać drogich rozwiązań, a jego
obowiązkiem jest wykonanie zamówienia w sposób zgodny z przedmiotem zamówienia i po
cenie, która nie jest ceną poniżej kosztów. Okoliczności te Odwołujący w przedmiotowej
sprawie niewątpliwie już wykazał, na co dodatkowo miał przedłożyć dokumentację
obejmującą szczegółowe wyliczenia, jednak został tej możliwości pozbawiony.
Zasadnym zdaje się również wskazanie na „problematycznie” ujęty przedmiar robót objętych
niniejszym postępowaniem, atypowy dla tego rodzaju prac, który w ocenie Odwołującego
rodził szereg pytań oraz wątpliwości o zasady konkurencyjności i równego traktowania
w niniejszym postępowaniu.
Na podstawie art. 16
ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
r
ówne traktowanie wykonawców, w sposób przejrzysty. Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej
zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji
zawodowy
ch, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości. Granicę dozwolonych działań zamawiającego w zakresie
opisu warunków umożliwiających ubieganie się o dane zamówienie stanowią wspomniane
wyżej zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzystości
i proporcjonalności jako nadrzędne zasady wyznaczone Prawem zamówień publicznych.
Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego traktowania
wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna. Wszyscy wykonawcy
powinni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji
w jednakowym czasie, dokonywanie o
ceny warunków oraz ofert powinno następować wedle
wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie przedłożonych
dokumentów.
Odwołujący, w wyniku bezprawnych czynności Zamawiającego wskazanych powyżej został
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. W warunkach rynkowych to właśnie oferta
Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert wykonawców niepodlegających
odrzuceniu i winna podlegać badaniu i ocenie w ramach merytorycznej oceny ofert,
a następnie wyborowi jako oferta najkorzystniejsza. Oferta Odwołującego spełnia wszystkie
kryteria w równym stopniu jak oferta wybrana oraz jest ofertą z najkorzystniejszą, nie rażąco
niską, ceną.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie kosztów postępowania według
norm przypisanych.
Zdaniem Zamawiającego przedstawione w odwołaniu zarzuty są chybione, a ich
uzasadnienie nie znajduje oparcia w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy.
Odwołujący
nie wykazał także interesu prawnego we wniesieniu odwołania, gdyż nie wnioskuje i nie żąda
wykluczenia bądź odrzucenia pierwszej i drugiej oferty w rankingu przyjętych kryteriów, tj.
oferty Przystępującego oraz Firmy FLORA Sp. z o.o. sp. komandytowa. W konsekwencji, nie
wykazując podstaw do wykluczenia ww. wykonawców, nie podnosząc jakichkolwiek
zarzutów wobec treści tych ofert i złożonych w toku postępowania wyjaśnień, oferta
Odwołującego nie będzie mogła być uznana za najkorzystniejszą, a tym samym nie posiada
on interesu prawnego we wniesieniu odwołania, gdyż nie ma możliwości uzyskania
niniejszego zamówienia.
Pojęcie „interes w uzyskaniu danego zamówienia”, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, odnosi się do uzyskania zamówienia w konkretnym
postępowaniu, tj. w tym postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie, a nie do określonego
przed
miotu świadczenia. Dlatego też nie jest dopuszczalne wykazywanie interesu w sytuacji,
kiedy żądanie odwołującego sprowadza się jedynie do unieważnienia postępowania, o co
między innymi wnioskuje Odwołujący. Podmiot korzystający ze środka ochrony prawnej musi
wykazać łącznie, że: ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie,
poniósł lub może ponieść szkodę, poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest
wynikiem naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Natomiast stwierdzenie braku zaistnienia tych przesłanek skutkuje oddaleniem środka
ochrony prawnej. Odwołujący nie wykazał, iż ma możliwość uzyskania zamówienia w
toczącym się postępowaniu lub jego skutecznego unieważnienia. Nie wykazał również, że
po
niósł jakąkolwiek szkodę w wyniku działań lub zaniechań Zamawiającego. Odwołujący nie
udokumentował również, że ewentualna poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest
wynikiem naruszenia p
rzez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w całości podtrzymał stanowisko wraz z uzasadnieniem merytorycznym
i prawnym, jakie zostało przedstawione w zawiadomieniu o wyniku postępowania
z 9 czerwca 2022 r., w szczególności w aspekcie podstaw faktycznych i prawnych
odrzucenia ofert
y Odwołującego, które znajduje też oparcie w uzasadnieniu merytorycznym,
prawnym
i przywołanym orzecznictwie oraz piśmiennictwie.
Zamawiający, wypełniając dyspozycję wynikającą z art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, 4 maja 2022 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia cen
jednostkowych kosztorysu ofertowego, a następnie, 7 czerwca 2022 r., do uzupełnienia
złożonych wyjaśnień. Udzielone 9 maja 2022 r. oraz 8 czerwca 2022 r. wyjaśnienia nie
odpowiadały w pełni na skierowane wezwania, a tym samym nie pozwalały na jednoznaczną
ocenę dotyczącą realnej wartości rynkowej zaoferowanej ceny. W ocenie Zamawiającego
Odwołujący nie wykazał, iż zaoferowane przez niego składniki jednostkowe ceny nie są
rażąco niskie i że jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami i
treścią specyfikacji warunków zamówienia za zaoferowaną cenę. Wykonawca nie przedłożył
wia
rygodnych dowodów i prawidłowych obliczeń, które uzasadniałyby zaoferowaną cenę.
Udzielona odpowiedź mająca wyjaśnić realność i rynkową wartość zaoferowanych
jednostkowych cen kosztorysowych wskazuje na zaniżenie jej wartości i nie potwierdza
możliwości wykonania należytego zamówienia. Na etapie udzielania wyjaśnień nie wskazano
czynników cenotwórczych wchodzących w skład jednostkowych cen kosztorysowych.
Wykonawca, składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty, powinien przede
wszystkim odnieść się do tych elementów, które zostały wskazane w wezwaniu do złożenia
wyjaśnień oraz złożyć stosowne dowody, jak i wiarygodne wyliczenia, a w przedmiotowej
sprawie tego nie przedstawił. Wykonawca, odpowiadając na wezwanie, musi przedstawić
przede wszystkim szczeg
ółowe wyjaśnienia, gdyż ich niezłożenie albo złożenie ich w
za
kresie wybiórczym i nie dokumentującym realności podanej ceny, skutkuje odrzuceniem
oferty zgodnie z ust. 6 art. 224 ustawy Prawo zamówień publicznych. Również niezłożenie
dowodów ani prawidłowych wyliczeń szczegółowych, o jakie w wezwaniu precyzyjnie
wnio
skował Zamawiający, stanowi przyczynę uznania, iż Odwołujący nie podołał
obowiązkowi wykazania realności ceny, a to jego obciąża taki obowiązek. Wykonawca
powinien przede wszystkim odnieść się do tych elementów oferty, które budzą wątpliwości
Zamawiającego wskazane w wezwaniu do złożenia wyjaśnień oraz złożyć stosowne dowody,
jak i wiarygodne wyliczenia, a w przedmiotowej sprawie tego nie uczynił. Z art. 224 ust. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że obowiązek wykazania, iż oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne,
spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Ogólne zapewnienia czy ogólniki
dotyczące np. wieloletniego doświadczenia wykonawcy, jeśli w ślad za nimi nie idą
wyczerpuj
ące wyjaśnienia, wskazujące na wykorzystanie tych przymiotów dla możliwości
obniżenia wynagrodzenia, nie wnoszą do sprawy istotnych treści, bowiem nie wskazują na
wymierne efekty ekonomiczne. Wy
jaśnienia powinny zawierać wskazanie konkretnych
elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, przy czym powinny to być
wszystkie
konieczne
elementy
związane
z przedmiotem zamówienia i wynikające z obowiązujących przepisów prawa. Nie jest
wystar
czające złożenie wyjaśnień zawierających wymienienie wysokości ponoszonych
kosztów, bez wykazania prawidłowości ich określenia na takim poziomie. Złożenie wyjaśnień
nieprzydatnych dla określenia kosztów przyjętych w cenie oferty powoduje odrzucenie oferty
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ust
awy Prawo zamówień
publicznych, ponieważ nie wykazano, że koszty te zostały skalkulowane w sposób
prawidłowy, co jest równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i
podlega odrzuceniu.
Dlatego, w ocenie Zamawiającego, z powodu ziszczenia się przesłanek opisanych w art. art.
226 us
t. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, podjęta
została słuszna decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego. Dokumentacja postępowania,
w szczególności oferta Odwołującego, jak i złożone przez niego oświadczenia, kosztorysy
i także dokumenty mające wyjaśnić rażąco niską cenę, potwierdzają jednoznacznie, że
przywołane przesłanki odrzucenia faktycznie zostały spełnione.
Domniemana chęć dosłania dodatkowych dokumentów przez Odwołującego nie ma
odzwierciedlenia w stanie faktycznym, gdyż żadne dodatkowe dokumenty ani w
wyznaczonym terminie, ani po jego upływie, nie zostały złożone. Natomiast gdyby
Odwołujący dosłał dodatkowe dowody i wyjaśnienia w wyznaczonym terminie, to
Zamawiający, pomimo dokonanego rozstrzygnięcia, niewątpliwie podjąłby decyzję o
uchyleniu wyniku postępowania oraz ponownej ocenie i porównaniu ofert.
Odwołujący nie złożył szczegółowych wyjaśnień, gdyż były one ogólnikowe, a ponadto nie
przedstawił realnych dowodów, a w konsekwencji nie wykazał, że cena jego oferty nie jest
ceną rażąco niską.
Odnosząc się do kwestii, iż kosztorysowa cena oferty Odwołującego się wynosiła 26.669,52
zł, a kosztorysowa cena oferty Przystępującego wynosiła 1.966,00 zł Zamawiający wyjaśnił,
że dokonując oceny ofert badał każdą pozycję przedmiaru indywidualnie, co odzwierciedliło
wysłane wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny do wszystkich wykonawców, którzy
złożyli oferty, z wyszczególnieniem, które pozycje przedmiaru należy uszczegółowić.
Ponadto dysproporcja
w cenach złożonych ofert wynika z dużej rozbieżności zaoferowanych
cen jednostkowych dla poszczególnych pozycji przedmiaru, które bezpośrednio przyczyniły
się na konieczność badania rażąco niskiej ceny dla tych pozycji przedmiaru.
Odwołujący nie wykazał, aby w jakikolwiek sposób złamano lub nie dochowano zasad jego
prowadzenia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający
dokonał oceny i porównania ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucił ofertę
Odwołującego po złożeniu przez niego uzupełnienia wyjaśnień dotyczących ceny oferty.
Fakt, iż nastąpiło to przed upływem wyznaczonego terminu, nie ma żadnego znaczenia,
gdyż Odwołujący nie złożył żadnych kolejnych dowodów czy wyjaśnień, w zakreślonym
czasie,
a te, które w wymaganym terminie wpłynęły, nie dowodziły realności zaoferowanej ceny.
Nieprawidłowe jest również twierdzenie, jakoby nie udostępnił pełnej dokumentacji
dotyczącej Przystępującego. W dokumentacji postępowania znajduje się wydruk z poczty
elektronicznej dowodzący, iż w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z 10 czerwca 2022 r.,
Zamawiający, 13 czerwca 2022 r., przesłał link z dostępem do wnioskowanych materiałów.
Odwołujący nie żądał innych dokumentów.
W konsekwencji nie doszło do naruszenia zasad opisanych w art. 16 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a w efekcie koniecznym jest oddalenie zarzutu.
Nietrafny jest zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 usta
wy Prawo zamówień publicznych, gdyż
Zamawiający dokonał wyboru oferty, która stanowi ofertę najkorzystniejszej rozumieniu
specyfikacji warunków zamówienia i kryteriów oceny i porównania ofert oraz obowiązujących
przepisów. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał i nie udowodnił, aby
w postępowaniu doszło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Nie
przedstawił też żadnej uzasadnionej argumentacji lub dowodów dotyczących dokonywania
oceny ofert w oderwaniu od o
bowiązujących przepisów prawa i przy przyjęciu różnych
kryteriów oceny ofert wobec wykonawców.
Nie doszło również do naruszenia art. 239 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż
dokonano wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Przystępującego, a ofertą
najkorzystniejszą nie mogła być oferta Odwołującego, gdyż w rankingu oceny ofert nie mogła
ona uzyskać wyżej oceny niż dwie poprzedzające ją oferty, nawet gdyby Zamawiający nie
odrzucił oferty Odwołującego. Wybierając najkorzystniejszej ofertę Zamawiający dochował
należytej staranności zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co
zostało opisane w zawiadomieniu o wyniku postępowania i ma odzwierciedlenie w
dokumentacji postępowania. Odwołujący, nawet gdyby złożył prawidłowe wyjaśnienia i
udokumentował realność rynkową zaoferowanej ceny, nie ma możliwości uzyskania
zamówienia, gdyż jego oferta została sklasyfikowana na trzecim miejscu. Odwołujący nie
przedstawił żadnych skutecznych zarzutów ani dowodów, które kwestionowałyby wadliwość
lub nieprawidłowość ofert, które zostały sklasyfikowane na pozycji pierwszej i drugiej.
Zarzutu rzekomego naruszenia art. 116 w związku z art. 112 ustawy Prawo zamówień
publicznych uznać należy za spóźniony i należy go odrzucić. Odwołujący nie kwestionował
przed upływem terminu na złożenie ofert treści specyfikacji warunków zamówienia, w tym
opisu przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu, czy kryteriów oceny
i porównania ofert. Określając warunki udziału w postępowaniu zamawiający ma prawo, a
nie obowiązek ich sformułowania. Wynika to wprost z przepisu art. 57 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Dlatego niezasadny jest zarzut rzekomego pominięcia kryterium
potrzeb związanych z należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób miałyby
doprowadzić do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia, gdyż
Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia i jej załącznikach precyzyjnie i
prawidłowo określił swoje potrzeby, właściwe opisał przedmiot zamówienia, warunki i
wymagania oraz kryteria oceny
i porównania ofert.
Odwołujący przedstawił wzajemnie wykluczające się żądania, co może pośrednio świadczyć
o tym, że postawione zarzuty są chybione i nieuzasadnione. Zdaniem Zamawiającego nie
można równocześnie żądać unieważnienia dokonanych czynności i powtórzenia badania
i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego, a zarazem żądać unieważnienia
postępowania.
III Stanowisko Przystępującego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
CITYBRUK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, iż Zamawiający poprosił
o szczegółowe wyjaśnienia, a Odwołujący przesłał jedynie uproszczony kosztorys.
Utrzymani
e będące przedmiotem zamówienia to przetarg „do kwoty”, a samo zamówienie
ma jedynie założony przez Zamawiającego zakres. Dlatego nie można bezpośrednio
porównywać cen ofert.
Już startując w przetargu należy spodziewać się, że trzeba będzie przedstawić dokumenty.
Przystępujący na żądanie Zamawiającego przedstawił dokumenty od swoich dostawców
i wyliczył szczegółowo, skąd się wzięły wartości kwot. Również firma Flora szczegółowo
wyjaśniła.
Wiadomość mailowa może wpaść do spamu, więc trzeba się upewnić, że dotarła.
Przystępujący zawsze prosi o potwierdzenie otrzymania wiadomości.
Przystępujący, gdy potrzebował więcej czasu na wyjaśnienia, poprosił o przedłużenie
terminu i Zamawiający się na to zgodził (w tym postępowaniu).
IV Stanowisko Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Izba stwierdziła, że główne zarzuty odwołania dotyczą nieuprawnionego odrzucenia oferty
Odwołującego oraz nieprzekazania mu istotnych dokumentów dotyczących oferty
Przystępującego, tj. złożonych wyjaśnień dotyczących poziomu zaoferowanej ceny. Są to
czynności dotyczące bezpośrednio Odwołującego i jego udziału w niniejszym postępowaniu,
niezależne od zarzutów dotyczących pozostałych ofert, jak też od tego, czy jego oferta
finalni
e mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, czy też nie. Dopóki bowiem oferta
pozostaje
w postępowaniu nieodrzucona, nie można powyższej możliwości wykluczyć.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania, tj. sam przebieg postępowania
o udziele
nie zamówienia (czynności Zamawiającego i Odwołującego) oraz złożonych
dokumentów nie jest sporny między Stronami i Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w oparciu o stan faktyczny ustalony na po
dstawie dokumentacji postępowania
przedstawionej przez Zamawiającego, złożonych pism, dokumentów oraz stanowisk Stron i
Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W odw
ołaniu Odwołujący zarzucił naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6, art.
224 ust. 1 w zw. z ust. 6, art. 16, art. 17 ust. 2, art. 239 ust. 2 i art. 116 w zw. z art. 112
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przy
wołane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią:
Art. 226 ust. 1 pkt 8:
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 224 ust. 6:
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykona
wcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Art. 224 ust. 1:
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami
określonymi
w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykon
awcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
Art. 16:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Art. 17 ust. 2:
Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Art. 239 ust. 1:
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny
o
fert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta
przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą
ceną lub kosztem.
Art. 112:
1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
2. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) zdolności do występowania w obrocie
gospodarczym; 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;
4) zdolności technicznej lub zawodowej.
Art. 116: 1. W o
dniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może
określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez
wyk
onawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim
poziomie
jakości.
W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania
odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób
niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych
przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.
2. Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie
postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie
przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów
technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy
może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Po
zapoznaniu się z treścią wniesionego odwołanie Izba stwierdziła, że istotne są dwie
podniesione w nim kwestie: po pierwsze
– rozstrzygnięcia dokonanego 9 czerwca 2022 r.
w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego oraz nieudostępnienia Odwołującemu
wniosko
wanych dokumentów dotyczących oferty Przystępującego, tj. wyjaśnień poziomu
ceny.
Jak zostało ustalone, 7 czerwca 2022 r. Odwołujący został wezwany do złożenia
dodatkowych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, z terminem ich złożenia do 9
czerwca 2022 r
., do końca dnia. Odwołujący nie wnosił o przedłużenie tego terminu.
Wyjaśnienia
takie
złożył
8 czerwca 2022 r., przy czym
– jak wynika z przesłanego Zamawiającemu pisma – nie
wskazał w nim, że nie są to kompletne wyjaśnienia i że zostaną one uzupełnione w terminie
późniejszym, tj. do upływu dnia 9 czerwca 2022 r. Odwołujący także wyjaśnił podczas
rozprawy, że wskazanie w odwołaniu nie jest prawidłowe, tj. składając pismo 8 czerwca 2022
r. nie poinformował Zamawiającego (pracownika Zamawiającego) o zamiarze złożenia
dalszych dokumentów również telefonicznie, a rozmowa, o której wspomniał w odwołaniu,
odbyła się 9 czerwca 2022 r. z inicjatywy jednego z pracowników Zamawiającego, który
zadzwonił z zapytaniem, kiedy Odwołujący złoży wyjaśnienia. Co do tożsamości owego
pracownika ustalono, iż nie jest pracownikiem działu zamówień publicznych (według
oświadczenia pełnomocnika Zamawiającego) oraz nie wiadomo, czy jest członkiem komisji
przetargowej w niniejszym postępowaniu, jak też, czy poinformował komisję przetargową
o otrzymanych informacjach o zamiarze złożenia przez Odwołującego dodatkowych
dokumentów.
Należy zauważyć, że, zgodnie z dyspozycją art. 20 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, p
ostępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków
pr
zewidzianych w ustawie, prowadzi się pisemnie. Jak wyjaśniono w art. 7 pkt 16 ustawy
Prawo zamówień publicznych pisemność oznacza sposób wyrażenia informacji przy użyciu
wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich, które można odczytać i powielić, w tym
prz
ekazywanych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Powyższe wskazanie nie
jest jedynie zbędnym formalizmem ustawodawcy, lecz ma dwie istotne funkcje: dowodową
oraz, związaną z nią, zachowania przejrzystości postępowania przetargowego. Poza tym
kor
espondencja pisemna ma charakter oficjalnych stanowisk piszących, natomiast trudno
stwierdzić, jaki charakter ma rozmowa telefoniczna, jak też – co konkretnie podczas niej
wskazano lub ustalono.
Tym samym stan, który Izba przyjęła w rozstrzygnięciu, jest następujący: Odwołującemu
wyznaczono termin na złożenie dodatkowych wyjaśnień do 9 czerwca 2022 r., do końca
dnia. Odwołujący, nawet jeśli uznał, że wyznaczony termin jest krótki, nie poprosił
Zamawiającego o przedłużenie tego terminu, a wręcz złożył wyjaśnienia przed wyznaczonym
czasem,
tj.
8 czerwca 2022 r. W wyjaśnieniach z 8 czerwca 2022 r. nie wskazał, że są to tylko
wyjaśnienia częściowe, nie są kompletne i zostaną w wyznaczonym terminie uzupełnione o
dodatkowe dokumenty (dowody).
W związku z powyższym należy stwierdzić, po pierwsze, że nawet jeśli wyznaczony przez
Zamawiającego termin był krótki, nie można uznać go za zbyt krótki. Po drugie, jeśli
Zamawiający otrzymał wyjaśnienia 8 czerwca 2022 r. bez wskazania, że Odwołujący złoży
dodatkowe wyjaśnienia lub dowody, miał prawo ocenić otrzymane wyjaśnienia nie czekając
na upływ dnia 9 czerwca 2022 r. Odwołującemu bowiem taki termin do dokonania czynności
wyznaczono, lecz nie oznacza to, że nie mógł tej czynności dokonać wcześniej. Ocena
odbyła się zaś o wyjaśnienia i dowody przez niego posiadane. Można to porównać do
prostego przykładu oddania sprawdzianu przed dzwonkiem – zostanie on oceniony w takim
stopniu kompletności odpowiedzi, w jakim został oddany.
Co do samego uzasadnienia odrzucenia zawartego w informacji o odrzuceniu oferty
z 9 czerwca 2022 r., Odwołujący nie polemizował z nim merytorycznie i nie wskazał na
konkretne wady oceny wyjaśnień i samej oferty dokonanej przez Zamawiającego – co
powinien był uczynić, jeśli zamierzał skutecznie zakwestionować tę czynność. W związku
z powyższym Izba uznała, że zarzuty w tym zakresie nie zostały sformułowane i nie odnosiła
się do samej oceny wyjaśnień dokonanej przez Zamawiającego i, w konsekwencji, podstaw
odrzucenia oferty
Odwołującego.
Tym samym zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego na skutek uznania, że oferta
zawiera cenę rażąco niską i pominięcie, że Odwołujący złożył szczegółowe wyjaśnienia,
przedsta
wił dowody oraz wykazał, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską, art. 224 ust. 1
w zw. z ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
przed upływem terminu wyznaczonego przez Zamawiającego do uzupełnienia wyjaśnienia
ceny ofertowej przez Odwołującego oraz art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia ceny, a następnie odrzucenie jego oferty
przed upływem terminu wyznaczonego do uzupełnienia wyjaśnienia ceny ofertowej, nie
potwie
rdziły się.
Co do zarzutu nieudostępnienia Odwołującemu wnioskowanych dokumentów, tj. wyjaśnień
Przystępującego dotyczących poziomu ceny, Izba ustaliła, że Odwołujący 10 czerwca 2022
r. złożył wniosek dotyczący wglądu do dokumentów, na który Zamawiający odpowiedział
13 czerwca 2022 r. przesyłając link umożliwiający dostęp do tych dokumentów. Również
13 czerwca 2022 r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu informację, że nie otrzymał dostępu
do ww. wyjaśnień Przystępującego. Po okazaniu przez Odwołującego podczas rozprawy
przedmiotowego maila z 13 czerwca 2022 r. i sprawdzeniu skrzynki mailowej
Zamawiającego, pełnomocnik Zamawiającego przyznał, że takie żądanie rzeczywiście
wpłynęło,
lecz
– z nieznanych mu powodów – znalazło się w folderze „Kosz” (elementy usunięte).
W związku z powyższym zarzut Odwołującego potwierdził się, a Zamawiający powinien
niezwłocznie dokonać zaniechanej czynności.
Zgodnie jednak z dyspozycją art. 554 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców; 2) niezgodność
projektowanego postanowienia umowy z wyma
ganiami wynikającymi z przepisów ustawy.
W niniejszym postępowaniu przetargowym oferta Odwołującego została odrzucona,
a czynność ta nie została uznana za nieprawidłową – tym samym udział Odwołującego
w postępowaniu przetargowym się zakończył i w niniejszym postępowaniu przetargowym nie
może ponownie wnieść odwołania nawet w przypadku ewentualnego stwierdzenia
w przedmiotowych wyjaśnieniach Przystępującego błędów. Jednocześnie Odwołujący
w ustawowym terminie wskazanym w art. 515 ust. 1 pkt 2 ustawy Praw
o zamówień
publicznych, tj.
w ciągu 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego
stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej, nie zakwestionował merytorycznie czynności
Zamawiającego z 9 czerwca 2022 r. w zakresie dotyczącym oferty Przystępującego ani
wykonawcy FLORA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że nawet w przypadku nakazania Zamawiającemu
un
ieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej z 9 czerwca
2022 r., nie wpłynie to na sytuację Odwołującego w postępowaniu – a także na sytuację
pozostałych wykonawców, która mogłaby być skutkiem kolejnego wniesionego przez
Odw
ołującego odwołania. Tym samym nie zaszły przesłanki uwzględnienia zarzutu
wskazane w art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem Izba oddaliła
odwołanie również w tym zakresie.
Izba nie stwierdziła też naruszenia art. 239 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (który
zawiera jedynie definicję oferty najkorzystniejszej, więc trudno mówić o jego naruszeniu)
oraz art. 17 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty,
która nie stanowi oferty najkorzystniejszej rozumieniu specyfikacji warunków zamówienia i
kryteriów badania ofert, gdyż Odwołujący nie dowiódł – ani nawet nie przedstawił żadnych
argumentów mogących wskazywać na to, że dokonany wybór oferty najkorzystniejszej jest
niepra
widłowy.
Natomiast co do zar
zutów naruszenia art. 112 i art. 116 ustawy Prawo zamówień
publicznych i ich odniesienia do specyfikacji warunków zamówienia, Izba stwierdziła przede
wszystkim, że wszelkie zarzuty dotyczące treści specyfikacji warunków zamówienia na
obecnym etapie postępowania są spóźnione i nie podlegają rozpatrzeniu. Zgodnie bowiem z
art. 515 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie wobec treści ogłoszenia
wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści
dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w
Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w
przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, co nastąpiło 12 kwietnia
2022 r. Poza
tym powyższe w istocie trudno nawet uznać za zarzuty mogące podlegać
rozpoznaniu, ponieważ, poza ogólnym przywołaniem przepisów, Odwołujący nie wskazał, na
czym nieprawidłowość czynności Zamawiającego w istocie miałaby polegać – w
szczególności aż tego stopnia, że miałaby spowodować unieważnienie całego
postępowania.
Odwołujący
wspomniał
jedynie
o
„problematycznie ujętym przedmiarze robót objętych postępowaniem, atypowym dla tego
rodzaju prac, który w ocenie Odwołującego rodził szereg pytań oraz wątpliwości o zasady
konkurencyjności i równego traktowania w niniejszym postępowaniu”, co trudno nawet
powiązać z zakresem regulacji art. 112 i art. 116 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba uznała powyższe „zarzuty” za niezasadne i nie stwierdziła
naruszenia przywołanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1, § 5, § 8 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dys
pozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
str
ony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości nie
przekr
aczającej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wynosi 10.000 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty s
tron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych.
Z kolei § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez
Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący; a Izba zasądza od odwołującego na rzecz
zamawiającego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.
Zamawiający nie złożył wniosku w zakresie kosztów, Izba uwzględniła zatem należny wpis
w wysokości 10.000 złotych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2747/22 z dnia 2022-10-28
- Sygn. akt KIO 2522/22 z dnia 2022-10-12
- Sygn. akt KIO 2519/ 22, KIO 2533/ 22 z dnia 2022-10-10
- Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
- Sygn. akt KIO 2474/22 z dnia 2022-10-04
