rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-07-28
rok: 2022
data dokumentu: 2022-07-28
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1749/22
KIO 1749/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2022 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: MAL-POL
Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider konsorcjum), K. R., prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Inżynierskich K. R., Koronto Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, K. W., prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Firma Remontowo Budowlana Mal-Pol K. W. z siedzibą dla lidera: ul. Targowa 7A,
08-110 Siedlce
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Siedlce, ul. Skwer
Niepodległości 2, 08-110 Siedlce
przy udziale wykonawcy S. P.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Elektrotechniczny ZELTECH S. P., ul. Brzeska 139, 08-110 Siedlce,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2022 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: MAL-POL
Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider konsorcjum), K. R., prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Inżynierskich K. R., Koronto Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, K. W., prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Firma Remontowo Budowlana Mal-Pol K. W. z siedzibą dla lidera: ul. Targowa 7A,
08-110 Siedlce
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Siedlce, ul. Skwer
Niepodległości 2, 08-110 Siedlce
przy udziale wykonawcy S. P.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Elektrotechniczny ZELTECH S. P., ul. Brzeska 139, 08-110 Siedlce,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum firm w składzie: MAL-POL Spółka z ograniczoną
KIO 1749/22
odpowiedzialnością (lider konsorcjum), K. R., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Inżynierskich K. R., Koronto Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, K. W., prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Firma Remontowo Budowlana Mal-Pol K. W. z siedzibą dla lidera:
ul. Targowa 7A, 08-110 Siedlce i
zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm w składzie: MAL-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
(lider konsorcjum), K. R.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Inżynierskich, Koronto Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, K. W.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo Budowlana
Mal-Pol
z siedzibą dla lidera: ul. Targowa 7A, 08-110 Siedlce tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jeg
o doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
KIO 1749/22
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
„Przebudowa basenu przy Szkole Podstawowej nr 8 w Siedlcach”, prowadzonego przez
Gmine
– Miasto Siedlce, Skwer Niepodległości 2, 08-110 Siedlce (dalej „zamawiający”)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm
w składzie: MAL-POL Sp. z o.o., ul. Targowa 7A, 08-110 Siedlce (lider), Zakład Usług
In
żynierskich K. R., ul. Brzeska 97, 08-110 Siedlce, KORONTO Sp. z o.o.,
ul. Sokołowska 157, 08-110 Siedlce oraz Firma Remontowo Budowlana MAL-POL, K. W., ul.
Targowa 7A, 08-
110 Siedlce (dalej „odwołujący”) złożyli odwołanie wobec wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy S. P.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Elektrotechniczny ZELTECH z siedzibą w Siedlcach przy ul. Brzeskiej 139 (dalej:
„ZELTECH”) na skutek zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy z postępowania jako
złożonej przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) art. 239 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, poprzez wybór oferty
ZELTECH, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została wybrana na skutek
zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdyż jest on wykonawcą, który
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie ogólnego
doświadczenia, ponieważ MORIS POLSKA Spółka z o.o. (dalej „MORIS) jako podmiot
udostępniający zasoby wykonawcy ZELTECH nie był podmiotem realizującym dostawę i
wykonanie niecki basenowej ze stali nierdzewnej w ramach zadania ujętego w
uzupełnionym wykazie i obejmującego zadanie pn.: „Budowa krytej pływalni wraz z
zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą techniczną przy ulicy Zjednoczenia w Nowej
Soli”.
Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.
przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych w odwołaniu oraz na rozprawie;,
4.
zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów zastępstwa i reprezentacji
przed Izbą oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Odwołujący podał, że przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, są roboty budowlane obejmujące m.in.
KIO 1749/22
„ROZDZIAŁ 5 OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA
5.1. Przedmiotem zamówienia jest „Przebudowa basenu przy Szkole Podstawowej
nr 8 w Siedlcach”.
5.3. Zakres zamówienia obejmuje:
1.
Roboty budowlane w tym m. in. -
roboty rozbiórkowe i przygotowawcze, wymiana
niecki żelbetowej na nową stalową (podkreślenie Odwołującego), naprawa i remont stropu
nad piwnicami w pomieszczeniu niecki basenowej, przebudowa i remont pomieszczeń
zaplecza technicznego i basenowego (przebudowa ścianek działowych, tynki wewnętrzne,
roboty malarskie, okładziny ścienne, posadzki), przebudowa klatki schodowej, stolarka
okienna
i drzwiowa wewnętrzna i zewnętrzna, dostosowanie obiektu do wymagań p.poż,
dostosowanie obiektu dla osób niepełnosprawnych, wyposażenie pomieszczeń, schody
techniczne zewnętrzne, elewacja.
2.
Roboty elektryczne w tym m. in. -
instalacje elektryczne wewnętrzne: oświetleniowa
i gniazd wtykowych, instalacja oświetlenia awaryjnego i ewakuacyjnego, instalacja LAN,
instalacja nagłośnienia, instalacja pomiaru czasu, instalacja zasilania nagrzewnic
wentylacyjnych,
elektroniczny system obsługi klienta, instalacja odgromowa.
3.
Roboty sanitarne w tym m. in.
– instalacja kanalizacji sanitarnej wewnętrznej
i zewnętrznej, instalacja z.w. i c.w.u., instalacja wodociągowa przeciwpożarowa, montaż
urządzeń i armatury wod.-kan. i p.poż., instalacja c.o., instalacja c.t., instalacja wentylacji
mechanicznej, technologia uzdatniania wody basenowej. DOWÓD: Rozdział 5 SWZ (w
aktach postępowania)”
Podał także, iż w SWZ zamawiający w ROZDZIALE 9 „INFORMACJA O
WARUNKACH UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU” wskazał m.in., że:
„9.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają
wykluczeniu, na zasadach określonych w Rozdziale 8 SWZ, oraz spełniają określone przez
Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu.
9.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące:
4) zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże
że:
a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował jedną robotę budowlaną
obejmującą wykonanie robót ogólnobudowlanych (w tym niecki basenowej ze stali
nierdzewnej), instalacji elektrycznych i sanitarnych (w tym instalacji wod-
kan i c.o.) o łącznej
wartości nie mniejszej niż 6 000 000,00 zł brutto” (Dowód: Rozdział 9 SWZ)
KIO 1749/22
Wskazał, że oferty złożyło dwóch wykonawców, tj. odwołujący z ceną
15.577.777,77 zł oraz ZELTECH z ceną 13.433.000,00 zł
(Dowód: informacja z otwarcia ofert – pismo z 11.05.2022 r.).
Oświadczył, że pierwotnie ZELTECH na potwierdzenie spełnienia ogólnego warunku
doświadczenia złożył (w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 13.05.2022 r. oparte
o treść art. 274 ust. 1 ustawy Pzp) zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. AQUA WORD
Spółka z o.o. z siedzibą w Ząbkach zrealizowane na rzecz MIRBUD S.A. w zakresie zadania
pn.: „Budowa kompleksu obiektów sportowych przy Centrum Edukacji Zawodowej i turystyki
w Świnoujściu wraz z rozbudową szkoły”.
(Dowód: oferta wykonawcy ZELTECH, w tym zobowiązanie AQUA WORD Spółka z o.o.
z 04.05.2022 r.).
Wskazał nadto, że zamawiający wezwał ZELTECH do wyjaśnienia lub uzupełnienia
dokumentów pismem z 30.05.2022 r: „Zamawiający, będąc w posiadaniu umowy
podwykonawczej zawartej pomiędzy firmą MIRBUD S.A. i firmą AQUA WORLD Sp. z o.o.,
umowy podwykonawczej pomiędzy firmą AQUA i dalszym Podwykonawcą - GRUPĄ
KONSULTINGOWOINŻYNIERYJNĄ KOMPLEKS na zadaniu „Budowa kompleksu obiektów
sportowych przy Centr
um Edukacji Zawodowej i Turystyki w Świnoujściu wraz z rozbudową
szkoły” oraz dokumentów złożonych przez Państwa firmę na wezwanie, po przeprowadzeniu
analizy uznał, że firma AQUA WORLD Sp. z o.o. nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu, określonego w Rozdziale 9 ust. 9.2 pkt 4) SWZ, tj. nie jest Wykonawcą roboty
budowlanej, na którą się powołuje. (…)
W omawianej sytuacji warunek udziału w postępowaniu dotyczący „realizacji roboty
budowlanej obejmującej wykonanie robót ogólnobudowlanych (w tym niecki basenowej ze
stali nierdzewnej), instalacji elektrycznych i sanitarnych (w tym instalacji wod-
kan i c.o.”)
byłby przez Państwa spełniony jeśli firma AQUA WORLD Sp. z o.o. faktycznie byłaby
zaangażowana w wykonanie zamówienia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego
i brałaby czynny i aktywny udział w realizacji tej roboty budowlanej. Rzeczywistym
Wykonawcą robót budowlanych polegających na „dostawie i montażu nierdzewnej niecki
basenowej wraz z wyposażeniem”, zgodnie z umową podwykonawczą była Firma GRUPA
KONSULTINGOWO-
INŻYNIERYJNA KOMPLEKS S.A. ul. Ogrodowa 19, 58-306 Wałbrzych,
była za nie w pełni odpowiedzialna, sprawowała nadzór nad ich wykonaniem i odpowiadała
przed Wykonawcą głównym.
W związku z powyższym Zamawiający uznaje za fakt, że podmiot udostępniający
zasoby
– firma AQUA WORLD Sp. z o.o nie wykazuje realizacji roboty budowlanej i nie
może się na jej wykonanie powoływać, co skutkuje brakiem spełniania warunku określonego
w Rozdziale 9 ust. 9.2 pkt 4) SWZ.
KIO 1749/22
(D
owód: wezwanie skierowane przez Zamawiającego do wykonawcy ZELTECH zawarte
w piśmie z 30.05.2022 r.).
Odwołujący wskazał w dalszej kolejności, że ZELTECH z pismem z 09.06.2022 r.
złożył nowe zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby wraz z wykazem robót oraz
referencjami, zobowiązaniem wykonawcy oraz zobowiązaniem podmiotu udostępniającego
zasoby; w treści pisma ZELTECH wskazał m.in., że: „Jednocześnie Zakład Elektrotechniczny
ZELTECH Stanisław Przesmycki wyjaśnia, mając na uwadze brzmienie warunku w
Rozdziale 9 pkt 9.2.4) a) SWZ, że doświadczenie ww. podmiotu udostępniającego zasób
(MORIS POLSKA sp. z o.o.)
– jako generalnego wykonawcy potwierdza spełnienie ww.
warunku i nie ogranicza tego faktu wykonanie prac przez podwykonawcę – producenta niecki
basenowej ze stali nierdzewnej (Bernd
orf Baderbau sp. z o.o.), w szczególności z uwagi na
okoliczność, że generalny wykonawca realizował umowę ponosząc odpowiedzialność za
działania, zaniechania, uchybienia i zaniedbania podwykonawcy tak, jakby były one
działaniem, zaniechaniem, uchybieniem lub zaniedbaniem samego generalnego wykonawcy
(zgodnie
z zasadami wynikającymi z przepisów art. 474 k.c. oraz art. 356 § 1 k.c.), co jednocześnie
zgodne jest z orzecznictwem KIO
– np. wyrok KIO z dnia 2 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO
270/21, wyrok KIO z dnia 11 czerwca 2021 r., sygn. akt 1347/21).
(Dowód: uzupełniony wykaz robót wraz z referencjami, zobowiązanie wykonawcy
oraz zobowiązanie MORIS POLSKA Spółka z o.o. z 02.06.2022 r.).
Odwołujący uznał, że MORIS POLSKA Spółka z o.o. (dalej: „MORIS”) powołał się
w zobowiązaniu na cudze doświadczenie i objął to doświadczenie zakresem własnego
zobowiązania skierowanego do ZELTECH. Zdaniem odwołującego jeżeli warunek był szeroki
i obejmował roboty ogólnobudowlane (w tym wykonanie niecki basenowej ze stali
nierdzewnej
), jak również roboty instalacyjne elektryczne i sanitarne to rolą wykonawcy było
„pozyskanie” takich podmiotów jako udostępniających zasoby, aby podmioty te rzeczywiście
takim doświadczeniem dysponowały, w przeciwnym bowiem wypadku w ramach realizacji
prz
edmiotu zamówienia wykonawca ten będzie realizował zakres, co do którego nie posiada
żadnego doświadczenia (tak samo jak podmiot udostępniający zasoby) lub nadal będzie
zmuszony poszukiwać podwykonawcy, który zrealizuje ten zakres (w ty wypadku produkcję,
dostawę i montaż niecki basenowej ze stali nierdzewnej wraz z robotami towarzyszącymi).
W ocenie odwołującego MORIS próbuje udostępnić wykonawcy ZELTECH zasób
w postaci doświadczenia, którym nie dysponuje, gdyż wykonawcą niecki basenowej i samej
technolo
gii basenowej w Nowej Soli był odrębny od niego podmiot, tj. Berndorf Baderbau
Spółka z o.o., co zostało przyznane w piśmie ZELTECH z 09.06.2022 r.)
KIO 1749/22
(Dowód: pismo ZELTECH z dnia 09.06.2022 r. złożone w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego z 30.05.2022 r.
Podniósł, że sama odpowiedzialność generalnego wykonawcy, na którą powołuje się
ZELTECH pozostaje bez znaczenia, gdyż przedmiotem zobowiązania skutkującym
spełnieniem warunku jest wiedza i doświadczenie, nie zaś odpowiedzialność cywilnoprawna.
Uzupełnił, że żaden warunek udziału w postępowaniu obejmujący wiedzę i doświadczenie
nie odnosi się do kwestii odpowiedzialności cywilnoprawnej (odpowiedzialności kontraktowej,
w tym odpowiedzialności na zasadzie ryzyka), lecz do posiadania wiedzy i doświadczenia
w realizacji określonych usług, dostaw, czy też robót budowlanych, ponieważ jest kwestią
faktów (obejmuje zdobycie wymaganych umiejętności przy realizacji określonych czynności
faktycznych), nie zaś kwestią prawa – nawet jeżeli jego źródłem są zobowiązania
cywilnoprawne.
Wskazując na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2020 r., sygn. akt
KIO 126/20 stwierdził, że wykonawca nie może powołać się na doświadczenie w realizacji
prac przez wszystkich członków konsorcjum, musi to być doświadczenie, które faktycznie
nabył, realizując określone zadania; przyjęcie stanowiska przeciwnego pozwalałoby
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego ukształtować praktykę, która
dopuszcza fikcję w wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wskazał dodatkowo, że w ramach zespołu podmiotów tworzących konsorcjum każdy
z nich ma inny zasób doświadczenia i wiedzy, gdyż realizuje swoje zadania na różnych
odcinkach i z różnym zaangażowaniem; szczególnie dotyczy to sytuacji, gdy członkowie
taki
ego konsorcjum „dzielą” między siebie zupełnie odmienne typologicznie roboty np. jeden
z nich wykonuje roboty mostowe, inny układa nawierzchnię drogową i przygotowuje
podbudowę, kolejny wykonuje konstrukcję obiektu inżynieryjnego lub kubaturowego,
pozost
ali zajmują się odpowiednio instalacjami sanitarnymi, energetycznymi, elektrycznymi
i teletechnicznymi. Realizacja zadania przez konsorcjum
– wywodził odwołujący – nie jest
faktycznym wykonywaniem zadania przez danego wykonawcę, każdy z wykonawców
w rama
ch konsorcjum realizuje bowiem przypisane mu prace i nabywa doświadczenie w tym
zakresie, a nie w odniesieniu do zadań zrealizowanych przez innych wykonawców.
Odwołując się do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 202 r., sygn.
akt KIO 270/
21., podał, że Izba orzekła, że generalny wykonawca jest uprawniony do tego,
aby powoływać zdobyte w ramach określonego zadania doświadczenie, nawet w przypadku,
gdy część prac związanych z elektroenergetyką trakcyjną realizował przy pomocy
podwykonawcy, k
tóry realizował je pod jego nadzorem. Uzupełnił, że teza ta odnosi się
jednak do takiego rodzaju wiedzy i doświadczenia, którego posiadaczem jest sam generalny
wykonawca
– nie zaś do bardzo wyspecjalizowanej dostawy urządzeń bądź instalacji.
KIO 1749/22
Zdaniem odwołującego w tym przypadku trudno założyć, że generalny wykonawca
nabywa na skutek samego faktu ponoszenia odpowiedzialności nad realizacją kontraktu
doświadczenie w wykonaniu i instalacji specyficznej dostawy w postaci niecki basenowej ze
stali nierdzewnej,
jeżeli dostawa ta jest realizowana przez specjalistyczne podmioty, których
na rynku jest bardzo niewiele i zazwyczaj ich nazwy pojawiają się tylko i wyłącznie przy
realizacji tego typu dostaw, zaś ich rola ogranicza się zazwyczaj do dostawy i montażu tego
typu urządzeń (np. AQUA WORLS Spółka z o.o.; Poolsystem Spółka z o.o. spółka
komandytowa; Berndorf Baderbau Sp. z o.o.).
Oświadczył, że wyjątkiem jest czeska spółka, której doświadczenie zostało
udostępnione odwołującemu (AKVAHELP METAL s.r.o.), która zajmuje się kompleksową
realizacją kąpielisk basenowych „pod klucz” obejmujących wykonanie wszystkich robót
budowlanych, w tym podmiot ten (jako jeden z niewielu) jest producentem, dostawcą
i wykonawcą robót obejmujących montaż niecek basenowych wykonanych ze stali
nierdzewnej.
Podał również, że na rynku krajowym brak jest podmiotów, które w sposób
kompleksowy realizują roboty budowlane i instalacyjne wraz z wykonawstwem niecek
basenowych ze stali nierdzewne.
Wywnioskował, że przy tak specyficznej dostawie i instalacji brak jest możliwości, aby
doszło do swego rodzaju „nabycia”, czy też „przeniesienia” doświadczenia na generalnego
wykonawcę już z samego faktu ponoszenia odpowiedzialności kontraktowej wobec
zamawiającego.
Podkreślił, że MORIS lub sam ZELTECH będzie musiał na etapie realizacji zlecić
wykonanie niecki basenowej ze stali nierdzewnej kolejnemu podwykonawcy, gdyż żaden
z tych podmiotów nie posiada doświadczenia w tym zakresie, dodając że ZELTECH, aby
mógł wykazać spełnienie warunku w tym zakresie powinien złożyć zobowiązanie od Berndorf
Baderbau Sp. z o.o., zdobytego w ramach inwestycji w Nowel Soli, lub innego wykonawcy
niecek basenowych ze stali nierdzewnej.
Jako przykład podejścia negującego, co do zasady, automatyczne nabycie
doświadczenia podwykonawców przytoczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lutego
2021 r. wydany w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt KIO 46/21
– w przedmiotowej
sprawie KIO musiała odpowiedzieć m.in. na pytanie, czy w przetargu, w którym jednym z
warunków udziału w postępowaniu było posiadanie doświadczenia w zdalnym odczycie
ciepłomierzy, wykonawca może powołać się na doświadczenie w realizacji usługi
kompleksowego utrzymania, w której skład wchodził taki odczyt ciepłomierzy, ale zakres ten
wykonawca realizował siłami podwykonawcy; Izba uznała, że wykonawca nie nabył
doświadczenia
w realizacji zakresu, którego wykonanie powierzył podwykonawcy i tym samym nie posiada
KIO 1749/22
wymaganego przez zamawiającego doświadczenia („W przywołanym wykonaniu
zamówienia firma … wykonywała zamówienie w zakresie AMR (Automatic Meter Reading –
zdalnych odczytów ciepłomierzy), natomiast wykonawca … w pozostałych zakresach.
Dlatego wykonawca … nie może samodzielnie wykazywać, że nabył doświadczenie w
zakresie zdalnych odczytów ciepłomierzy, bo takie doświadczenie uzyskała i posiada tylko
firma
…
i doświadczenie to nie emanuje samo z siebie na innych wykonawców, a trzeba je nabyć
przez wykonywanie prac danego rodzaju. Bardzo obrazowo zostało to pokazane w wyroku
Izby
z dnia 18 kwietnia 2019 r.
(sygn. akt: KIO 588/19)”.
Powołał się także na wyrok z dnia 6 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 126/20:
"Niewątpliwie celem przedmiotowego warunku było zagwarantowanie, by wykonawca,
który podejmie się realizacji zamówienia, posiadał dostateczne doświadczenie w konkretnie
wskazanym przez Zamawiającego obszarze, nabyte we wskazanym okresie czasu i o
wartości określonej jako nie niższa niż 600 000,00 zł brutto." Podkreślił, że stan faktyczny
obejmował usługi zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, którymi to usługami
„trudnił się” zarówno generalny usługodawca, jak i jego podwykonawcy (inaczej niż MORIS,
który nie zajmuje się produkcją i instalacją tego typu niecek.
(Dowód: odpis KRS MORIS z 29.06.2022 r.).
Ponownie przywołał wyrok KIO 126/20: "Sam fakt ponoszenia odpowiedzialności za
wykonanie prac przez inny podmiot nie oznacza, że podmiot odpowiedzialny nabył
doświadczenia w wykonaniu tych prac. Podmiot odpowiedzialny może w takim przypadku
wykazać się doświadczeniem w zakresie koordynowania prac wykonywanych przez inne
podmioty. Izba podziela stanowisko zawarte w wyrokach przywołanych w odpowiedzi na
odwołanie, zgodnie z którymi: okoliczność, że sporne zamówienie zostało zrealizowane
przez podwykonawcę, nie oznacza braku nabycia doświadczenia przez wykonawcę.
Jednakże podkreślenia wymaga, że w takich okolicznościach wykonawca nabywa
doświadczenia jedynie w zakresie, który realnie wykonywał. Podkreślenia wymaga, że sam
fakt pełnienia funkcji podmiotu odpowiedzialnego za wykonanie umowy nie przesądza
automatyczni
e o nabyciu całościowego, kompleksowego doświadczenia w realizacji usług
objętych przedmiotem zamówienia.”
Uzupełniająco podał, że Izba w powyższym orzeczeniu wskazała, że podziela
stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z dnia 1 lutego 2018 r.,
sygn. akt II GSK 4133/17, (który dotyczył wprawdzie doświadczenia nabytego w ramach
konsorcjum, jednak na gruncie przedmiotowej sprawy stanowi analogię w stosunku do
podmiotu nabywającego doświadczenie) iż „w ramach zespołu podmiotów tworzących
KIO 1749/22
konsorcjum każdy z nich ma inny zasób doświadczenia i wiedzy, gdyż realizuje swoje
zadania na różnych odcinkach i z różnym zaangażowaniem. Wykonanie zadania przez
konsorcjum nie jest faktycznym wykonaniem zadania przez danego w
ykonawcę. Każdy
z wykonawców w ramach konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając
doświadczenie w tym zakresie, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych
wykonawców. (…) doświadczenie wykonawcy należy postrzegać w kategoriach faktycznych
a nie prawnych. Powyższe wynika z istoty art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Warunek udziału w
postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, dotyczący doświadczenia, o którym mowa
w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
odnosi się do rzeczywistego zrealizowania przez
wykonawcę części lub całości zamówienia, a nie skutków prawnych powiązań wynikających
z wcześniej zawartych przez wykonawcę umów.”
Wskazał, że kwestia koordynacji prac podwykonawców przez generalnego
wykonawcę i nabycia doświadczenia tylko w zakresie nadzoru i kierownictwa nad pracami
innych podmiotów była przedmiotem wyroku z dnia 18 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO
588/19:
• „Nie jest tak, jak twierdził Przystępujący, że wystarczy, by wykonawca faktycznie
i realnie uczestniczył w realizacji jakiejkolwiek części zamówienia, aby mógł
powoływać się na jego całość, np. będąc odpowiedzialnym za budowę drogi,
mógł też wskazywać na doświadczenie w budowie mostu, której dokonał inny
wykonawca albo będąc odpowiedzialnym za prace elektryczne, wskazywał też
na wykonanie robót sanitarnych - nie uzyskał bowiem żadnego
faktycznego/realnego doświadczenia w tym zakresie.” ,
• „Gdyby w niniejszym postępowaniu warunek udziału dotyczył ogólnie doświadczenia
w zakresie rewaloryzacji/rewitalizacji parku wpisanego do rejestru zabytków, nie
byłoby wątpliwości, że osiemdziesięcioprocentowa realizacja zapewniałaby takie
doświadczenie. Zamawiający jednak wymagane doświadczenie bardzo szczegółowo
rozpisał na poszczególne, pojedyncze elementy, z których każdy musiał być osobno
wykazany. Tym samym samo wykonanie 80% prac nie było wystarczające, gdyż
wykonawca musiał wykazać doświadczenie w każdym z tych elementów. Nie byłoby
więc również wątpliwości, że nawet przy wykonywaniu 80% całości prac, lecz braku
doświadczenia w nasadzeniach i przesadzeniach drzew i krzewów, wykonawca nie
spełniałby warunku w tej części (Zamawiający bowiem nie wymagał i nie oceniał jego
kompleksowego doświadczenia w rewitalizacji, lecz w konkretnych czynnościach).”
Podkreślił, że to specyficzne skonstruowanie warunku udziału w postępowaniu
powoduje odmienność oceny jego spełnienia przez wykonawcę i tym samym konieczność
KIO 1749/22
„realnego” podejścia do faktu zdobycia doświadczenia w ramach konsorcjum, czy też przy
realizacji zamówień jako generalny wykonawca z udziałem podwykonawców; w niniejszym
wypadku wymagane przez zamawiającego wraz z doświadczeniem ogólnobudowlanym
doświadczenie obejmuje wykonanie bardzo specyficznej dostawy wraz z instalacją niecki
basenowej ze stali nierdzewnej, która jest realizowana na rynku tylko przez kilka
wyspecjalizowanych podmiotów.
Odwołał się nadto do wyroków:
• z dnia 11 kwietnia 2018 r. (KIO 568/18): „Dysponowanie przez wykonawcę
o
kreślonym potencjałem ma fundamentalne znaczenie z punktu widzenia
zapewnienia prawidłowego wykonania zamówienia. Aby wykonawca dawał
rękojmię należytej realizacji powierzonego zadania, musi wymagany potencjał
rzeczywiście - a nie tylko formalnie - posiadać. W odniesieniu do
doświadczenia oznacza to, że musi to być doświadczenie faktycznie przez
danego wykonawcę nabyte poprzez realizację określonych zadań. Przyjęcie
stanowiska przeciwnego byłoby tożsame z zezwoleniem na ukształtowanie się
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego szkodliwej praktyki,
dopuszczającej fikcję w wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu,
dając możliwość uzyskania zamówień podmiotom, które nie są zdolne do ich
właściwej realizacji. W tym kontekście szczególnego znaczenia nabiera kwestia
realności dysponowania zasobami przedstawianymi na potwierdzenie zdolności
do wykonania zamówienia” (…) Z kolei na zamawiającego nałożony został obowiązek
oceny m.in. czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zasoby pozwalają na
wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 22a
ust. 3 ustawy Pzp), skorelowany z uprawnieniem do żądania od wykonawcy, w razie
negatywne
j oceny tej kwestii, zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem
(podmiotami), bądź zobowiązania się przez wykonawcę do osobistego wykonania
odpowiedniej części zamówienia, po wykazaniu spełniania postawionych warunków
udziału
w postępowaniu (art. 22a ust. 6 ustawy Pzp), w którym Izba odniosła się do tez
ujętych w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej sygn. akt C-387/14
wskazując, że: „Kwestia realności dysponowania wymaganym potencjałem dotyczy
nie tylko sytuacji powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego, ale jest równie
istotna
w odniesieniu do zasobów przedstawianych zamawiającemu jako zasoby własne
wykonawcy. Zagadnieniu temu poświęcony został wyrok Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 E
saprojekt, w którym Trybunał
KIO 1749/22
wypowiedział się m.in. na temat możliwości i zakresu powoływania się przez
wykonawcę na zamówienie wykonane przez niego wspólnie z innymi podmiotami.
Trybunał podkreślił w tym wyroku, że zdobyte przez wykonawcę doświadczenie
st
anowi szczególnie istotne kryterium kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, gdyż
umożliwia instytucji zamawiającej sprawdzenie, zgodnie z art. 44 ust. Dyrektywy
2004/18, predyspozycji kandydatów lub oferentów do realizacji danego zamówienia.
Trybunał stwierdził, że: gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy
wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od
konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w
prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego
zamówienia publicznego. (…) wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez
sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę
grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej
jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta
grupa
wykonawców.
Wynika
z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję
zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy
wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału.”
Stwierdził na powyższej podstawie, że cytowane orzeczenie TSUE należy rozciągać
nie tylko na relacje horyzontalne pomiędzy członkami konsorcjum, lecz również w niektórych
wypadkach na relacje wertykalne, tj. relacje generalny wykonawca
– podwykonawca; taka
wykładnia i rozumienie tez zawartych w powyższym orzeczeniu jest wynikiem realnego
podejścia do kwestii doświadczenia i wiedzy wykazywanych w ramach warunków udziału
w postępowaniu.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
nadesłanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych przy piśmie z dnia
7 lipca 2022 r. (wpływ do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2022 r.) – dokumentów
przywołanych w dalszej części uzasadnienia, „Odpowiedzi na odwołanie” – pismo
zamawiającego z dnia 13 lipca 2022 r., złożonych przez przystępującego stanowisk
zawartyc
h w pismach z dnia 7 lipca 2022 r. („Zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego”) oraz 25 lipca 2022 r., a także oświadczeń i
stanowisk stron oraz przystępującego, zaprezentowanych na rozprawie skład orzekający
Izby usta
lił i zważył, co następuje.
KIO 1749/22
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp (posiada legitymację do wniesienia odwołania), czego ani zamawiający, ani
przystępujący nie kwestionowali.
Zarzut
dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b tej
ustawy, poprzez wybór oferty
przystępującego, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została wybrana na skutek
zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdyż jest on wykonawcą, który
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie ogólnego
doświadczenia, ponieważ podmiot udostępniający zasoby przystępującemu nie był
podmiotem realizującym dostawę i wykonanie niecki basenowej ze stali nierdzewnej w
ramach
zadania
pn.:
„Budowa
krytej
pływalni
wraz
z zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą techniczną przy ulicy Zjednoczenia w
Nowej Soli” nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z rozdziałem 9 SWZ „Informacja o warunkach udziału w postępowaniu”
pkt 9.2. ppkt 4) o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają
warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej – wykonawca spełni warunek, jeżeli
wykaże że „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadze
nia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował jedną robotę budowlaną
obejmującą wykonanie robót ogólnobudowlanych (w tym niecki basenowej ze stali
nierdzewnej), instalacji elektrycznych i sanitarnych (w tym instalacji wod-
kan i c.o.) o łącznej
wartości nie mniejszej niż 6 000 000,00 zł brutto”
Odpowiadając na wezwanie zamawiającego z dnia 30 maja 2022 r. (żądanie na
podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp
zastąpienia podmiotu udostępniającego
przystępującemu zasoby – pierwotnie wskazanego, innym podmiotem albo wykazania przez
przystępującego, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu), przystępujący,
przy piśmie z dnia 9 czerwca 2022 r., złożył: Wykaz robót budowlanych przystępującego
oraz Moris-
Polska Sp. z o.o. z Warszawy obejmujący tą sama pozycję, tj. „Budowę krytej
pływalni wraz z wraz z „Poświadczeniem” z dnia 26 listopada 2021 r. Gminy Mowa Sól, iż
„MORIS – POLSKA Sp. z o.o. (…) była Wykonawcą przedmiotu umowy – inwestycji pn.:
„Budowa krytej pływalni wraz z zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą techniczną
przy ulicy Zjednoczenia w Nowej Soli
” (w Wykazie przystępującego wskazano jako
KIO 1749/22
wykonawcę tej roboty Moris-Polska Sp. z o.o.) Oba podmioty złożyły także oświadczenie o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu.
W ww. poświadczeniu wskazano mi.in.: „Przedmiot umowy (…) został wykonany na
podstawie zawartej pomiędzy Gminą Nowa Sól – Miasto a MORIS – Polska Sp. z o.o. (…)
umowy 272.
22.2018 z dnia 31/08/2018r. i późniejszymi aneksami. (…) Terminy wykonania
przedmiotu oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie zostały dotrzymane zgodnie
z zapisami zawartymi w Umowie i Aneksach do Umowy. (…) Prace wykonano zgodnie
z warunkami umowy oraz dokume
ntacją projektową.”
W treści pisma przystępujący z 9 czerwca 2022 r. oświadczył m.in.: „mając na
uwadze brzmienie warunku (…) doświadczenie ww. podmiotu udostępniającego zasób
(MORIS POLSKA sp. Z o.o.)
– jako generalnego wykonawcy potwierdza spełnienie ww.
warunku i nie ogranicza tego faktu wykonanie prac przez podwykonawcę – producenta
niecki basenowej ze stali nierdzewnej (Berndorf Baderbau sp. z o.o.), w szczególności z
uwagi na
okoliczność, że generalny wykonawca realizował umowę ponosząc
odpowiedzialność za działania, zaniechania, uchybienia i zaniedbania podwykonawcy tak,
jakby były one działaniem, zaniechaniem, uchybieniem lub zaniedbaniem samego
generalnego wykonawcy”.
Pism
em z dnia 13 czerwca 2022 r. zamawiający zwrócił się do Urzędu Miejskiego Nowa
Sól „W związku z wątpliwościami czy wskazana przez Wykonawcę firma - MORIS POLSKA
Sp. z o.o., wykonywała ww. robotę budowlaną w zakresie wskazanym w referencjach i może
się na jej realizację powoływać, tym samym spełniać warunek udziału w postepowaniu” (…)
o udzielenie niezbędnych informacji oraz przekazanie:
1.
umowy z Wykonawcą MORIS POLSKA Sp. z o.o. wraz z załącznikami oraz aneksami
do umowy;
2.
umowy z Podwykonawcami firmy MORIS POLSKA Sp. z o.o. wraz z załącznikami;”
Pismem z dnia 27 czerwca 2022 r. „Zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej
”
zamawiający
poinformował
wykonawców
o
wyborze
oferty
przystępującego.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
brzmi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty”
KIO 1749/22
Zgonie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli: (…) została złożona przez wykonawcę: (…) niespełniającego warunków udziału
w postępowaniu”
Zgodnie
zaś z przepisem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający wybiera
najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach
zamówienia”
Skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że odwołanie nie zasługuje na
uwz
ględnienie.
Zamawiający zasadnie ocenił, że przystępujący spełnia warunek zdolności
technicznej
lub
zawodowej,
ponieważ podmiot trzeci (Moris), udostępniający
przystępującemu zasób wiedzy i doświadczenia nabył je (i mógł udostępnić takie zasoby
przystępującemu), realizując robotę „Budowa krytej pływalni wraz z zagospodarowaniem
terenu oraz infrastrukturą techniczną przy ulicy Zjednoczenia w Nowej Soli” (dalej także
„robota referencyjna”) jako generalny wykonawca z wykorzystaniem w zakresie prac/robót
dotyczących niecki basenowej ze stali nierdzewnej wyspecjalizowanego wykonawcy
(Berndorf Baderbau).
Analiza brzmienia
treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej prowadzi do
wniosku, że:
po pierwsze
– jedną z niezbędnych składowych wymaganego doświadczenia, tj. wykonania
robót ogólnobudowlanych jest wykonanie niecki basenowej ze stali nierdzewnej –
zamawiający użył „w tym” – „wykonanie robót ogólnobudowlanych (w tym niecki basenowej
ze stali nierdzewnej
”),
po wtóre – wartość składowej w postaci wykonania niecki basenowej ze stali nierdzewnej
pozostaje bez znaczenia dla oceny spełniania warunku referującego do robót
ogólnobudowlanych – zamawiający zakreślił ogólną, łączną wartość robót (6 mln zł brutto).
Zdaniem s
kładu orzekającego Izby na aprobatę nie zasługuje ani automatyczne
uznanie
zdobycia doświadczenia przez wykonawcę co do robót/prac realizowanych przez
podwykonawcę z tego tylko względu, że wykonawca był generalnym wykonawcą
zamówienia, ani automatyczna odmowa uznania zdobycia doświadczenia przez wykonawcę
– generalnego wykonawcę co do robót/prac realizowanych przez podwykonawcę z tego
względu, że wykonawca ten nie wykonywał ich „osobiście/fizycznie”.
Przeszkodą jest wynikający z przepisu art. 16 ustawy obowiązek prowadzenia przez
zamawiającego postępowania z poszanowaniem wskazanych tam zasad, tj. przede
wszystkim
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także
przejrzystości, wymagający – w odniesieniu do każdego przypadku – starannej analizy
KIO 1749/22
pozyskanych przez zamawiającego dokumentów i wyjaśnień (w tym przede wszystkim
złożonych przez ocenianego wykonawcę) pod kątem spełniania przez tego wykonawcę
ustanowionych
w danym postępowaniu warunków udziału w postepowaniu.
Każdorazowo zatem zamawiający winien pochylić się nad zgromadzonymi
dokumentami i ustalić na czym polegała rola wykonawcy pełniącego funkcję generalnego
wykonawcy w real
izacji zamówienia, co pozwoli zamawiającemu ocenić czy wykonawcy
można/należy przypisać realny (faktyczny, konkretny, czynny, bezpośredni) udział w
realizacji zamówienia w sytuacji, gdy prace/roboty były „fizycznie” wykonywane przez
podwykonawcę.
Pomocną wskazówką przy ocenie realnego udziału wykonawcy w realizacji
zamówienia stanowi wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 października 2019 r.
sygn. Akt XXIII Ga 157/1
9, tj. iż „doświadczenie bowiem zdobywa się nie tylko poprzez
wykonywanie własnych działań ale także poprzez możliwość aktywnej współpracy z innymi
podmiotami, wymienianie się doświadczeniami niezbędnymi do wykonania całej inwestycji
oraz obserwowanie jak
działają inni oraz czerpanie wiedzy i nabywanie nowych umiejętności
dzięki współpracy.”
Wskazówka ta skłania do wniosku, że zdobycie doświadczenia jest możliwa także
w przypadku, gdy wykonawca
nie wykonał „fizycznie” prac/robót.
Poddając analizie złożone przez przystępującemu dokumenty oraz wyjaśnienia,
a także dokumenty uzyskane staraniem zamawiającego stwierdzić należy, że wykonawcy
Moris należy przypisać realny udział w pracach/robotach związanych z wykonaniem niecki
basenowej w ramach roboty referencyjnej.
Charakter u
działu wykonawcy Moris wynika przede wszystkim z postanowień umów:
➢ nr 272.22.2018 zawartej w dniu
31 sierpnia 2018 r. pomiędzy Gminą Nowa Sól a
Moris
Polska Sp. z o.o.
(dalej jako „umowa wykonawcza”),
➢
umowy nr 11/Powykonawczej/Nowa Sól/2019 zawartej w dniu 19 lipca 2019 r.
pomiędzy Moris Polska Sp. z o.o. a Berndorf Baderbau Sp. z o.o. (dalej jako „umowa
podwykonawcza”).
I tak zgodnie z:
• § 1 ust. 1 umowy wykonawczej „Zamawiający zleca a wykonawca przyjmuje do
wykonania budowę krytej pływalni wraz z zagospodarowaniem terenu oraz
infrastrukturą techniczna przy ulicy Zjednoczenia w Nowej Soli wraz z uzyskaniem
– w imieniu zamawiającego – pozwolenia na użytkowanie krytej pływalni oraz
przyjęcia zgłoszenia zakończenia robót budowlanych”,
• § 2 umowy wykonawczej:
KIO 1749/22
➢
Wykonawca jest zobowiązany, do wykonania z należytą starannością wszelkich
robót i czynności niezbędnych dla zrealizowania przedmiotu umowy w celu
p
rzekazania zamawiającemu obiektu budowlanego, który zostanie bezwarunkowo
dopuszczony do użytkowania.
➢ Wykona
wca jest zobowiązany niezwłocznie, jednak nie później niż w terminie 7 dni
od dnia stwierdzenia wady lub przeszkód i trudności, powiadomić zamawiającego
o stwierdzonych wadach w dokumentacji projektowej lub o zaistniałych
przeszkodach i trudnościach mogących wpłynąć na jakość wykonywanych robót albo
opóźnienie
w realizacji przedmiotu umowy.
➢
Zamawiający ma prawo, jeżeli jest to niezbędne do zgodnej z umową realizacji robót,
polecać dokonywanie zmian w zakresie wykonania przedmiotu Umowy, a
wykonawca winie
n wykonać każde z poniższych poleceń:
a)
pominąć wskazane roboty,
b)
wykonać roboty nieprzewidziane (,,,).
➢
Zamawiający jest uprawniony do dokonywania zmian dokumentacji projektowej
w zakresie niezbędnym do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy w
przypadku, gdy konieczność wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej jest
następstwem nienależytego wykonywania przedmiotu umowy przez wykonawcę -
koszty z tym związane obciążają wykonawcę.
➢
W toku realizacji przedmiotu umowy odbywać się będą rady budowy (spotkania
koordynacyjne obu stron umowy). Wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia
i udostępnienia na terenie budowy pomieszczenia umożliwiającego odbycie rady
budowy. Spotkania rady budowy będą odbywać się w terminach ustalonych przez
zamawiającego (nie rzadziej niż raz w miesiącu) lub na wniosek wykonawcy lub
nadzoru inwestorskiego. Wykonawca jest zobowiązany uczestniczyć w
wyznaczonych przez zamawiającego radach budowy, przedstawiać na radach
budowy sprawozdania dotyczące w szczególności: stanu realizacji przedmiotu
umowy, zaawansowania robót w odniesieniu do obowiązującego harmonogramu,
problemów w realizacji.
➢
W przypadku, gdy uzgodnienia z właścicielami sieci to nakazują, wykonawca
zobowiązany jest do wykonywania prac pod nadzorem właścicieli sieci oraz
poniesienia kosztów tego nadzoru.
➢
Wykonawca jest zobowiązany wykonać niezbędne badania, pomiary, próby,
sprawdzenia, rozruch technologiczny obiektu pływalni oraz zapewnić odbiory
realizowanych robót przez odpowiednie służby, instytucje i właścicieli sieci oraz
uzyskać wszystkie niezbędne decyzje umożliwiające stwierdzenie poprawności
KIO 1749/22
wykonania przedmiotu umowy, uzyskać zaświadczenie o przyjęciu zawiadomienia
o zakończeniu budowy/pozwolenie na użytkowanie. Wykonawca zobowiązany jest
do przekazania za
mawiającemu protokołów odbioru z zarządcami sieci uzbrojenia
terenu, które wynikają z uzgodnień dokumentacji projektowej.
➢
Wykonawca zobowiązany jest do dokonywania stosownych wystąpień, uzgodnień,
zgłoszeń i powiadomień koniecznych dla zgodnej z prawem i terminowej realizacji
przedmiotu umowy”
• § 4 ust. 6 umowy wykonawczej: „Wykonawca jest odpowiedzialny za działania,
zaniechania, uchybienia i zaniedbania każdego podwykonawcy i dalszego
podwykonawcy tak, jakby były one działaniem, zaniechaniem, uchybieniem lub
zaniedbaniem samego wykonawcy.
”
• § 1 ust. 1 umowy podwykonawczej: „Zamawiający powierza Wykonawcy,
a Wykonawca przyjmuje do realizacji dla potrzeb Inwestycji następujące roboty:
I. Dostawa i montaż niecki sportowej wraz z wyposażeniem
II. Dost
awa i montaż niecki wielofunkcyjnej wraz z wyposażeniem
III. Dostawa i montaż brodzika dla dzieci wraz z wyposażeniem
IV Dostawa i montaż wanien z hydromasażem”
• § 10 ust. 4 umowy podwykonawczej: „Strony będą dokonywać odbiorów robót
ulegających zakryciu lub zanikających na bieżąco, po zgłoszeniu wykonanych robót
przez Wykonawcę (zgłoszenie powinno nastąpić na nie mniej niż 3 dni robocze przed
terminem zakrycia tych robót). Żadna robota czy urządzenia nie mogą być zakryte lub
w inny sp
osób uczynione niedostępnymi bez Kierownika Budowy Zamawiającego.
Wykonawca powinien umożliwić Kierownikowi Budowy sprawdzenie roboty czy
urządzenia, które zanika lub ulega zakryciu, a instalacje i podbudowy podlegające
pomiarom przez geodetę lub geologa powinny być wykonane zgłoszeniem do
Kierownika Budowy, a protokoły potwierdzające ich wykonanie powinny być
dołączone do zgłoszenia. W przypadku, gdy roboty ulegające zakryciu lub zanikające
nie zostaną zgłoszone do odbioru lub nie zostaną odebrane, Wykonawca
zobowiązany jest do umożliwienia sprawdzenia wykonania tych robót w
szczeg
ólności poprzez ich odkrycie lub wykonanie otworów umożliwiających to
sprawdzenie. Jeżeli Kierownik Budowy potwierdzi, iż roboty zostały wykonane w
sposób prawidłowy Wykonawca zobowiązany jest do przywrócenia do stanu przed
ich odkryciem. Jeśli Kierownik Budowy stwierdzi, że roboty zostały wykonane w
sposób nieprawidłowy, Wykonawca zobowiązany jest do usunięcia nieprawidłowo
wykonanych
robót
oraz
do
ponownego
ich
wykonania
w należyty sposób. Odkrycie, zakrycie, rozebranie i ponowne wykonanie robót,
o których mowa powyżej, Wykonawca zobowiązany jest wykonać w ramach
KIO 1749/22
Wynagrodzenia. Postanowienie to ma odpowiednie zastosowanie, gdy z
dokumentacji projektowej wynika obowiązek poinformowania o fakcie wykonania
robót ulegających zakryciu lub zanikających osób trzecich.”
Uwzględniając powyższe postanowienia umowne, opisujące sposób realizacji roboty
referencyjnej, zakres prac podwykonawcy oraz relacje
zamawiający – wykonawca Moris
oraz Moris
– podwykonawca w toku realizacji tej roboty, stwierdzić należy, że Moris pełnił
funkcję generalnego wykonawcy, pozostając odpowiedzialnym za działania Berndorf
Baderbau, jako podwykonawcy,
organizując i koordynując roboty, wykonując obowiązki –
prace dotyczące całego obiektu, a zatem także niecki basenu, a nadto sprawując czynności
kontrolne
i nadzorcze wobec działań Berndorf Baderbau.
W ocenie składu orzekającego taki udział w realizacji roboty referencyjnej jest
wystarczający do uznania, że Moris nabył doświadczenie w zakresie wykonania niecki.
Odwołując się uzupełniająco do brzmienia warunku w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej oraz zakresu prac powierzonych przez Moris podwykonawcy Berndorf
Baderbau
, dostrzec należy, że w warunku tym mowa o wykonaniu niecki basenowej ze stali
nierdzewnej
(jako elementu wykonania robót ogólnobudowlanych), w umowie zaś mowa
„jedynie” o montażu niecki (poprzedzonym dostawą), co prowadzi do wniosku, że montaż
„nie wyczerpuje” roboty ogólnobudowlanej – wykonania niecki, a w dalszej kolejności, że to
nie po stronie podwykonawcy (zgodnie z zakresem rzeczowym umowy podwykonawczej)
pozostawały
inne
roboty/prace
„składające
się”
na
wykonanie
niecki
w rozumieniu ustanowionego przez zamawiającego warunku, co warte jest podkreślenia
wobec tego,
że zamawiający zakreślił wyłącznie ogólną, łączną wartość robót (nie
zakreślając wartości robót w odniesieniu do wykonania niecki).
Za niezrozumiałe i – wbrew ocenie odwołującego – za nie znajdujące potwierdzenia
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej skład orzekający Izby uznał stanowisko jakoby
„doświadczonygeneralny wykonawca, sprawując i koordynując prace ogólnobudowlane (…)
nabywa doświadczenie swoich podwykonawców realizujących te roboty w ramach ogólnego
kontraktu tylko wówczas, gdy zakres robót jest zgodny z jego własną branżą” (str. 11 ostatni
akapit odwo
łania).
Stanowisko to zdaje się niezasadnie przypisywać kluczowe znaczenie formalnemu
wskazaniu przedmiotu
działalności przedsiębiorcy w dokumentach rejestrowych firmy (to zaś
może przecież, stosownie do wniosku zainteresowanego, ulec zmianie).
KIO 1749/22
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania, skład orzekający uznał, że
zamawiający nie dopuści się zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z tego powodu,
że nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
(sytuacji technicznej lub zawodowej)
z konsekwencją dopuszczenia oferty przystępującego
do oceny pod katem przewidzianym kryteriów oceny ofert i jej wyboru jako najkorzystniejszej
wobec czego brak jest podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia przepisu art. 239
ust. 1 ustawy Pzp w zw. Z art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
tejże ustawy toteż orzekł
jak w sentencji, oddalając odwołanie.
KIO 1749/22
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557
ustawy Pzp, a także w oparciu o § 8 ust. 2 i § 5 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………...
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum firm w składzie: MAL-POL Spółka z ograniczoną
KIO 1749/22
odpowiedzialnością (lider konsorcjum), K. R., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Inżynierskich K. R., Koronto Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, K. W., prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Firma Remontowo Budowlana Mal-Pol K. W. z siedzibą dla lidera:
ul. Targowa 7A, 08-110 Siedlce i
zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm w składzie: MAL-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
(lider konsorcjum), K. R.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Inżynierskich, Koronto Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, K. W.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo Budowlana
Mal-Pol
z siedzibą dla lidera: ul. Targowa 7A, 08-110 Siedlce tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jeg
o doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
KIO 1749/22
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
„Przebudowa basenu przy Szkole Podstawowej nr 8 w Siedlcach”, prowadzonego przez
Gmine
– Miasto Siedlce, Skwer Niepodległości 2, 08-110 Siedlce (dalej „zamawiający”)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm
w składzie: MAL-POL Sp. z o.o., ul. Targowa 7A, 08-110 Siedlce (lider), Zakład Usług
In
żynierskich K. R., ul. Brzeska 97, 08-110 Siedlce, KORONTO Sp. z o.o.,
ul. Sokołowska 157, 08-110 Siedlce oraz Firma Remontowo Budowlana MAL-POL, K. W., ul.
Targowa 7A, 08-
110 Siedlce (dalej „odwołujący”) złożyli odwołanie wobec wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy S. P.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Elektrotechniczny ZELTECH z siedzibą w Siedlcach przy ul. Brzeskiej 139 (dalej:
„ZELTECH”) na skutek zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy z postępowania jako
złożonej przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) art. 239 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, poprzez wybór oferty
ZELTECH, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została wybrana na skutek
zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdyż jest on wykonawcą, który
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie ogólnego
doświadczenia, ponieważ MORIS POLSKA Spółka z o.o. (dalej „MORIS) jako podmiot
udostępniający zasoby wykonawcy ZELTECH nie był podmiotem realizującym dostawę i
wykonanie niecki basenowej ze stali nierdzewnej w ramach zadania ujętego w
uzupełnionym wykazie i obejmującego zadanie pn.: „Budowa krytej pływalni wraz z
zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą techniczną przy ulicy Zjednoczenia w Nowej
Soli”.
Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.
przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych w odwołaniu oraz na rozprawie;,
4.
zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów zastępstwa i reprezentacji
przed Izbą oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Odwołujący podał, że przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, są roboty budowlane obejmujące m.in.
KIO 1749/22
„ROZDZIAŁ 5 OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA
5.1. Przedmiotem zamówienia jest „Przebudowa basenu przy Szkole Podstawowej
nr 8 w Siedlcach”.
5.3. Zakres zamówienia obejmuje:
1.
Roboty budowlane w tym m. in. -
roboty rozbiórkowe i przygotowawcze, wymiana
niecki żelbetowej na nową stalową (podkreślenie Odwołującego), naprawa i remont stropu
nad piwnicami w pomieszczeniu niecki basenowej, przebudowa i remont pomieszczeń
zaplecza technicznego i basenowego (przebudowa ścianek działowych, tynki wewnętrzne,
roboty malarskie, okładziny ścienne, posadzki), przebudowa klatki schodowej, stolarka
okienna
i drzwiowa wewnętrzna i zewnętrzna, dostosowanie obiektu do wymagań p.poż,
dostosowanie obiektu dla osób niepełnosprawnych, wyposażenie pomieszczeń, schody
techniczne zewnętrzne, elewacja.
2.
Roboty elektryczne w tym m. in. -
instalacje elektryczne wewnętrzne: oświetleniowa
i gniazd wtykowych, instalacja oświetlenia awaryjnego i ewakuacyjnego, instalacja LAN,
instalacja nagłośnienia, instalacja pomiaru czasu, instalacja zasilania nagrzewnic
wentylacyjnych,
elektroniczny system obsługi klienta, instalacja odgromowa.
3.
Roboty sanitarne w tym m. in.
– instalacja kanalizacji sanitarnej wewnętrznej
i zewnętrznej, instalacja z.w. i c.w.u., instalacja wodociągowa przeciwpożarowa, montaż
urządzeń i armatury wod.-kan. i p.poż., instalacja c.o., instalacja c.t., instalacja wentylacji
mechanicznej, technologia uzdatniania wody basenowej. DOWÓD: Rozdział 5 SWZ (w
aktach postępowania)”
Podał także, iż w SWZ zamawiający w ROZDZIALE 9 „INFORMACJA O
WARUNKACH UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU” wskazał m.in., że:
„9.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają
wykluczeniu, na zasadach określonych w Rozdziale 8 SWZ, oraz spełniają określone przez
Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu.
9.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące:
4) zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże
że:
a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował jedną robotę budowlaną
obejmującą wykonanie robót ogólnobudowlanych (w tym niecki basenowej ze stali
nierdzewnej), instalacji elektrycznych i sanitarnych (w tym instalacji wod-
kan i c.o.) o łącznej
wartości nie mniejszej niż 6 000 000,00 zł brutto” (Dowód: Rozdział 9 SWZ)
KIO 1749/22
Wskazał, że oferty złożyło dwóch wykonawców, tj. odwołujący z ceną
15.577.777,77 zł oraz ZELTECH z ceną 13.433.000,00 zł
(Dowód: informacja z otwarcia ofert – pismo z 11.05.2022 r.).
Oświadczył, że pierwotnie ZELTECH na potwierdzenie spełnienia ogólnego warunku
doświadczenia złożył (w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 13.05.2022 r. oparte
o treść art. 274 ust. 1 ustawy Pzp) zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. AQUA WORD
Spółka z o.o. z siedzibą w Ząbkach zrealizowane na rzecz MIRBUD S.A. w zakresie zadania
pn.: „Budowa kompleksu obiektów sportowych przy Centrum Edukacji Zawodowej i turystyki
w Świnoujściu wraz z rozbudową szkoły”.
(Dowód: oferta wykonawcy ZELTECH, w tym zobowiązanie AQUA WORD Spółka z o.o.
z 04.05.2022 r.).
Wskazał nadto, że zamawiający wezwał ZELTECH do wyjaśnienia lub uzupełnienia
dokumentów pismem z 30.05.2022 r: „Zamawiający, będąc w posiadaniu umowy
podwykonawczej zawartej pomiędzy firmą MIRBUD S.A. i firmą AQUA WORLD Sp. z o.o.,
umowy podwykonawczej pomiędzy firmą AQUA i dalszym Podwykonawcą - GRUPĄ
KONSULTINGOWOINŻYNIERYJNĄ KOMPLEKS na zadaniu „Budowa kompleksu obiektów
sportowych przy Centr
um Edukacji Zawodowej i Turystyki w Świnoujściu wraz z rozbudową
szkoły” oraz dokumentów złożonych przez Państwa firmę na wezwanie, po przeprowadzeniu
analizy uznał, że firma AQUA WORLD Sp. z o.o. nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu, określonego w Rozdziale 9 ust. 9.2 pkt 4) SWZ, tj. nie jest Wykonawcą roboty
budowlanej, na którą się powołuje. (…)
W omawianej sytuacji warunek udziału w postępowaniu dotyczący „realizacji roboty
budowlanej obejmującej wykonanie robót ogólnobudowlanych (w tym niecki basenowej ze
stali nierdzewnej), instalacji elektrycznych i sanitarnych (w tym instalacji wod-
kan i c.o.”)
byłby przez Państwa spełniony jeśli firma AQUA WORLD Sp. z o.o. faktycznie byłaby
zaangażowana w wykonanie zamówienia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego
i brałaby czynny i aktywny udział w realizacji tej roboty budowlanej. Rzeczywistym
Wykonawcą robót budowlanych polegających na „dostawie i montażu nierdzewnej niecki
basenowej wraz z wyposażeniem”, zgodnie z umową podwykonawczą była Firma GRUPA
KONSULTINGOWO-
INŻYNIERYJNA KOMPLEKS S.A. ul. Ogrodowa 19, 58-306 Wałbrzych,
była za nie w pełni odpowiedzialna, sprawowała nadzór nad ich wykonaniem i odpowiadała
przed Wykonawcą głównym.
W związku z powyższym Zamawiający uznaje za fakt, że podmiot udostępniający
zasoby
– firma AQUA WORLD Sp. z o.o nie wykazuje realizacji roboty budowlanej i nie
może się na jej wykonanie powoływać, co skutkuje brakiem spełniania warunku określonego
w Rozdziale 9 ust. 9.2 pkt 4) SWZ.
KIO 1749/22
(D
owód: wezwanie skierowane przez Zamawiającego do wykonawcy ZELTECH zawarte
w piśmie z 30.05.2022 r.).
Odwołujący wskazał w dalszej kolejności, że ZELTECH z pismem z 09.06.2022 r.
złożył nowe zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby wraz z wykazem robót oraz
referencjami, zobowiązaniem wykonawcy oraz zobowiązaniem podmiotu udostępniającego
zasoby; w treści pisma ZELTECH wskazał m.in., że: „Jednocześnie Zakład Elektrotechniczny
ZELTECH Stanisław Przesmycki wyjaśnia, mając na uwadze brzmienie warunku w
Rozdziale 9 pkt 9.2.4) a) SWZ, że doświadczenie ww. podmiotu udostępniającego zasób
(MORIS POLSKA sp. z o.o.)
– jako generalnego wykonawcy potwierdza spełnienie ww.
warunku i nie ogranicza tego faktu wykonanie prac przez podwykonawcę – producenta niecki
basenowej ze stali nierdzewnej (Bernd
orf Baderbau sp. z o.o.), w szczególności z uwagi na
okoliczność, że generalny wykonawca realizował umowę ponosząc odpowiedzialność za
działania, zaniechania, uchybienia i zaniedbania podwykonawcy tak, jakby były one
działaniem, zaniechaniem, uchybieniem lub zaniedbaniem samego generalnego wykonawcy
(zgodnie
z zasadami wynikającymi z przepisów art. 474 k.c. oraz art. 356 § 1 k.c.), co jednocześnie
zgodne jest z orzecznictwem KIO
– np. wyrok KIO z dnia 2 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO
270/21, wyrok KIO z dnia 11 czerwca 2021 r., sygn. akt 1347/21).
(Dowód: uzupełniony wykaz robót wraz z referencjami, zobowiązanie wykonawcy
oraz zobowiązanie MORIS POLSKA Spółka z o.o. z 02.06.2022 r.).
Odwołujący uznał, że MORIS POLSKA Spółka z o.o. (dalej: „MORIS”) powołał się
w zobowiązaniu na cudze doświadczenie i objął to doświadczenie zakresem własnego
zobowiązania skierowanego do ZELTECH. Zdaniem odwołującego jeżeli warunek był szeroki
i obejmował roboty ogólnobudowlane (w tym wykonanie niecki basenowej ze stali
nierdzewnej
), jak również roboty instalacyjne elektryczne i sanitarne to rolą wykonawcy było
„pozyskanie” takich podmiotów jako udostępniających zasoby, aby podmioty te rzeczywiście
takim doświadczeniem dysponowały, w przeciwnym bowiem wypadku w ramach realizacji
prz
edmiotu zamówienia wykonawca ten będzie realizował zakres, co do którego nie posiada
żadnego doświadczenia (tak samo jak podmiot udostępniający zasoby) lub nadal będzie
zmuszony poszukiwać podwykonawcy, który zrealizuje ten zakres (w ty wypadku produkcję,
dostawę i montaż niecki basenowej ze stali nierdzewnej wraz z robotami towarzyszącymi).
W ocenie odwołującego MORIS próbuje udostępnić wykonawcy ZELTECH zasób
w postaci doświadczenia, którym nie dysponuje, gdyż wykonawcą niecki basenowej i samej
technolo
gii basenowej w Nowej Soli był odrębny od niego podmiot, tj. Berndorf Baderbau
Spółka z o.o., co zostało przyznane w piśmie ZELTECH z 09.06.2022 r.)
KIO 1749/22
(Dowód: pismo ZELTECH z dnia 09.06.2022 r. złożone w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego z 30.05.2022 r.
Podniósł, że sama odpowiedzialność generalnego wykonawcy, na którą powołuje się
ZELTECH pozostaje bez znaczenia, gdyż przedmiotem zobowiązania skutkującym
spełnieniem warunku jest wiedza i doświadczenie, nie zaś odpowiedzialność cywilnoprawna.
Uzupełnił, że żaden warunek udziału w postępowaniu obejmujący wiedzę i doświadczenie
nie odnosi się do kwestii odpowiedzialności cywilnoprawnej (odpowiedzialności kontraktowej,
w tym odpowiedzialności na zasadzie ryzyka), lecz do posiadania wiedzy i doświadczenia
w realizacji określonych usług, dostaw, czy też robót budowlanych, ponieważ jest kwestią
faktów (obejmuje zdobycie wymaganych umiejętności przy realizacji określonych czynności
faktycznych), nie zaś kwestią prawa – nawet jeżeli jego źródłem są zobowiązania
cywilnoprawne.
Wskazując na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2020 r., sygn. akt
KIO 126/20 stwierdził, że wykonawca nie może powołać się na doświadczenie w realizacji
prac przez wszystkich członków konsorcjum, musi to być doświadczenie, które faktycznie
nabył, realizując określone zadania; przyjęcie stanowiska przeciwnego pozwalałoby
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego ukształtować praktykę, która
dopuszcza fikcję w wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wskazał dodatkowo, że w ramach zespołu podmiotów tworzących konsorcjum każdy
z nich ma inny zasób doświadczenia i wiedzy, gdyż realizuje swoje zadania na różnych
odcinkach i z różnym zaangażowaniem; szczególnie dotyczy to sytuacji, gdy członkowie
taki
ego konsorcjum „dzielą” między siebie zupełnie odmienne typologicznie roboty np. jeden
z nich wykonuje roboty mostowe, inny układa nawierzchnię drogową i przygotowuje
podbudowę, kolejny wykonuje konstrukcję obiektu inżynieryjnego lub kubaturowego,
pozost
ali zajmują się odpowiednio instalacjami sanitarnymi, energetycznymi, elektrycznymi
i teletechnicznymi. Realizacja zadania przez konsorcjum
– wywodził odwołujący – nie jest
faktycznym wykonywaniem zadania przez danego wykonawcę, każdy z wykonawców
w rama
ch konsorcjum realizuje bowiem przypisane mu prace i nabywa doświadczenie w tym
zakresie, a nie w odniesieniu do zadań zrealizowanych przez innych wykonawców.
Odwołując się do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 202 r., sygn.
akt KIO 270/
21., podał, że Izba orzekła, że generalny wykonawca jest uprawniony do tego,
aby powoływać zdobyte w ramach określonego zadania doświadczenie, nawet w przypadku,
gdy część prac związanych z elektroenergetyką trakcyjną realizował przy pomocy
podwykonawcy, k
tóry realizował je pod jego nadzorem. Uzupełnił, że teza ta odnosi się
jednak do takiego rodzaju wiedzy i doświadczenia, którego posiadaczem jest sam generalny
wykonawca
– nie zaś do bardzo wyspecjalizowanej dostawy urządzeń bądź instalacji.
KIO 1749/22
Zdaniem odwołującego w tym przypadku trudno założyć, że generalny wykonawca
nabywa na skutek samego faktu ponoszenia odpowiedzialności nad realizacją kontraktu
doświadczenie w wykonaniu i instalacji specyficznej dostawy w postaci niecki basenowej ze
stali nierdzewnej,
jeżeli dostawa ta jest realizowana przez specjalistyczne podmioty, których
na rynku jest bardzo niewiele i zazwyczaj ich nazwy pojawiają się tylko i wyłącznie przy
realizacji tego typu dostaw, zaś ich rola ogranicza się zazwyczaj do dostawy i montażu tego
typu urządzeń (np. AQUA WORLS Spółka z o.o.; Poolsystem Spółka z o.o. spółka
komandytowa; Berndorf Baderbau Sp. z o.o.).
Oświadczył, że wyjątkiem jest czeska spółka, której doświadczenie zostało
udostępnione odwołującemu (AKVAHELP METAL s.r.o.), która zajmuje się kompleksową
realizacją kąpielisk basenowych „pod klucz” obejmujących wykonanie wszystkich robót
budowlanych, w tym podmiot ten (jako jeden z niewielu) jest producentem, dostawcą
i wykonawcą robót obejmujących montaż niecek basenowych wykonanych ze stali
nierdzewnej.
Podał również, że na rynku krajowym brak jest podmiotów, które w sposób
kompleksowy realizują roboty budowlane i instalacyjne wraz z wykonawstwem niecek
basenowych ze stali nierdzewne.
Wywnioskował, że przy tak specyficznej dostawie i instalacji brak jest możliwości, aby
doszło do swego rodzaju „nabycia”, czy też „przeniesienia” doświadczenia na generalnego
wykonawcę już z samego faktu ponoszenia odpowiedzialności kontraktowej wobec
zamawiającego.
Podkreślił, że MORIS lub sam ZELTECH będzie musiał na etapie realizacji zlecić
wykonanie niecki basenowej ze stali nierdzewnej kolejnemu podwykonawcy, gdyż żaden
z tych podmiotów nie posiada doświadczenia w tym zakresie, dodając że ZELTECH, aby
mógł wykazać spełnienie warunku w tym zakresie powinien złożyć zobowiązanie od Berndorf
Baderbau Sp. z o.o., zdobytego w ramach inwestycji w Nowel Soli, lub innego wykonawcy
niecek basenowych ze stali nierdzewnej.
Jako przykład podejścia negującego, co do zasady, automatyczne nabycie
doświadczenia podwykonawców przytoczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lutego
2021 r. wydany w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt KIO 46/21
– w przedmiotowej
sprawie KIO musiała odpowiedzieć m.in. na pytanie, czy w przetargu, w którym jednym z
warunków udziału w postępowaniu było posiadanie doświadczenia w zdalnym odczycie
ciepłomierzy, wykonawca może powołać się na doświadczenie w realizacji usługi
kompleksowego utrzymania, w której skład wchodził taki odczyt ciepłomierzy, ale zakres ten
wykonawca realizował siłami podwykonawcy; Izba uznała, że wykonawca nie nabył
doświadczenia
w realizacji zakresu, którego wykonanie powierzył podwykonawcy i tym samym nie posiada
KIO 1749/22
wymaganego przez zamawiającego doświadczenia („W przywołanym wykonaniu
zamówienia firma … wykonywała zamówienie w zakresie AMR (Automatic Meter Reading –
zdalnych odczytów ciepłomierzy), natomiast wykonawca … w pozostałych zakresach.
Dlatego wykonawca … nie może samodzielnie wykazywać, że nabył doświadczenie w
zakresie zdalnych odczytów ciepłomierzy, bo takie doświadczenie uzyskała i posiada tylko
firma
…
i doświadczenie to nie emanuje samo z siebie na innych wykonawców, a trzeba je nabyć
przez wykonywanie prac danego rodzaju. Bardzo obrazowo zostało to pokazane w wyroku
Izby
z dnia 18 kwietnia 2019 r.
(sygn. akt: KIO 588/19)”.
Powołał się także na wyrok z dnia 6 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 126/20:
"Niewątpliwie celem przedmiotowego warunku było zagwarantowanie, by wykonawca,
który podejmie się realizacji zamówienia, posiadał dostateczne doświadczenie w konkretnie
wskazanym przez Zamawiającego obszarze, nabyte we wskazanym okresie czasu i o
wartości określonej jako nie niższa niż 600 000,00 zł brutto." Podkreślił, że stan faktyczny
obejmował usługi zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, którymi to usługami
„trudnił się” zarówno generalny usługodawca, jak i jego podwykonawcy (inaczej niż MORIS,
który nie zajmuje się produkcją i instalacją tego typu niecek.
(Dowód: odpis KRS MORIS z 29.06.2022 r.).
Ponownie przywołał wyrok KIO 126/20: "Sam fakt ponoszenia odpowiedzialności za
wykonanie prac przez inny podmiot nie oznacza, że podmiot odpowiedzialny nabył
doświadczenia w wykonaniu tych prac. Podmiot odpowiedzialny może w takim przypadku
wykazać się doświadczeniem w zakresie koordynowania prac wykonywanych przez inne
podmioty. Izba podziela stanowisko zawarte w wyrokach przywołanych w odpowiedzi na
odwołanie, zgodnie z którymi: okoliczność, że sporne zamówienie zostało zrealizowane
przez podwykonawcę, nie oznacza braku nabycia doświadczenia przez wykonawcę.
Jednakże podkreślenia wymaga, że w takich okolicznościach wykonawca nabywa
doświadczenia jedynie w zakresie, który realnie wykonywał. Podkreślenia wymaga, że sam
fakt pełnienia funkcji podmiotu odpowiedzialnego za wykonanie umowy nie przesądza
automatyczni
e o nabyciu całościowego, kompleksowego doświadczenia w realizacji usług
objętych przedmiotem zamówienia.”
Uzupełniająco podał, że Izba w powyższym orzeczeniu wskazała, że podziela
stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z dnia 1 lutego 2018 r.,
sygn. akt II GSK 4133/17, (który dotyczył wprawdzie doświadczenia nabytego w ramach
konsorcjum, jednak na gruncie przedmiotowej sprawy stanowi analogię w stosunku do
podmiotu nabywającego doświadczenie) iż „w ramach zespołu podmiotów tworzących
KIO 1749/22
konsorcjum każdy z nich ma inny zasób doświadczenia i wiedzy, gdyż realizuje swoje
zadania na różnych odcinkach i z różnym zaangażowaniem. Wykonanie zadania przez
konsorcjum nie jest faktycznym wykonaniem zadania przez danego w
ykonawcę. Każdy
z wykonawców w ramach konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając
doświadczenie w tym zakresie, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych
wykonawców. (…) doświadczenie wykonawcy należy postrzegać w kategoriach faktycznych
a nie prawnych. Powyższe wynika z istoty art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Warunek udziału w
postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, dotyczący doświadczenia, o którym mowa
w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
odnosi się do rzeczywistego zrealizowania przez
wykonawcę części lub całości zamówienia, a nie skutków prawnych powiązań wynikających
z wcześniej zawartych przez wykonawcę umów.”
Wskazał, że kwestia koordynacji prac podwykonawców przez generalnego
wykonawcę i nabycia doświadczenia tylko w zakresie nadzoru i kierownictwa nad pracami
innych podmiotów była przedmiotem wyroku z dnia 18 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO
588/19:
• „Nie jest tak, jak twierdził Przystępujący, że wystarczy, by wykonawca faktycznie
i realnie uczestniczył w realizacji jakiejkolwiek części zamówienia, aby mógł
powoływać się na jego całość, np. będąc odpowiedzialnym za budowę drogi,
mógł też wskazywać na doświadczenie w budowie mostu, której dokonał inny
wykonawca albo będąc odpowiedzialnym za prace elektryczne, wskazywał też
na wykonanie robót sanitarnych - nie uzyskał bowiem żadnego
faktycznego/realnego doświadczenia w tym zakresie.” ,
• „Gdyby w niniejszym postępowaniu warunek udziału dotyczył ogólnie doświadczenia
w zakresie rewaloryzacji/rewitalizacji parku wpisanego do rejestru zabytków, nie
byłoby wątpliwości, że osiemdziesięcioprocentowa realizacja zapewniałaby takie
doświadczenie. Zamawiający jednak wymagane doświadczenie bardzo szczegółowo
rozpisał na poszczególne, pojedyncze elementy, z których każdy musiał być osobno
wykazany. Tym samym samo wykonanie 80% prac nie było wystarczające, gdyż
wykonawca musiał wykazać doświadczenie w każdym z tych elementów. Nie byłoby
więc również wątpliwości, że nawet przy wykonywaniu 80% całości prac, lecz braku
doświadczenia w nasadzeniach i przesadzeniach drzew i krzewów, wykonawca nie
spełniałby warunku w tej części (Zamawiający bowiem nie wymagał i nie oceniał jego
kompleksowego doświadczenia w rewitalizacji, lecz w konkretnych czynnościach).”
Podkreślił, że to specyficzne skonstruowanie warunku udziału w postępowaniu
powoduje odmienność oceny jego spełnienia przez wykonawcę i tym samym konieczność
KIO 1749/22
„realnego” podejścia do faktu zdobycia doświadczenia w ramach konsorcjum, czy też przy
realizacji zamówień jako generalny wykonawca z udziałem podwykonawców; w niniejszym
wypadku wymagane przez zamawiającego wraz z doświadczeniem ogólnobudowlanym
doświadczenie obejmuje wykonanie bardzo specyficznej dostawy wraz z instalacją niecki
basenowej ze stali nierdzewnej, która jest realizowana na rynku tylko przez kilka
wyspecjalizowanych podmiotów.
Odwołał się nadto do wyroków:
• z dnia 11 kwietnia 2018 r. (KIO 568/18): „Dysponowanie przez wykonawcę
o
kreślonym potencjałem ma fundamentalne znaczenie z punktu widzenia
zapewnienia prawidłowego wykonania zamówienia. Aby wykonawca dawał
rękojmię należytej realizacji powierzonego zadania, musi wymagany potencjał
rzeczywiście - a nie tylko formalnie - posiadać. W odniesieniu do
doświadczenia oznacza to, że musi to być doświadczenie faktycznie przez
danego wykonawcę nabyte poprzez realizację określonych zadań. Przyjęcie
stanowiska przeciwnego byłoby tożsame z zezwoleniem na ukształtowanie się
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego szkodliwej praktyki,
dopuszczającej fikcję w wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu,
dając możliwość uzyskania zamówień podmiotom, które nie są zdolne do ich
właściwej realizacji. W tym kontekście szczególnego znaczenia nabiera kwestia
realności dysponowania zasobami przedstawianymi na potwierdzenie zdolności
do wykonania zamówienia” (…) Z kolei na zamawiającego nałożony został obowiązek
oceny m.in. czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zasoby pozwalają na
wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 22a
ust. 3 ustawy Pzp), skorelowany z uprawnieniem do żądania od wykonawcy, w razie
negatywne
j oceny tej kwestii, zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem
(podmiotami), bądź zobowiązania się przez wykonawcę do osobistego wykonania
odpowiedniej części zamówienia, po wykazaniu spełniania postawionych warunków
udziału
w postępowaniu (art. 22a ust. 6 ustawy Pzp), w którym Izba odniosła się do tez
ujętych w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej sygn. akt C-387/14
wskazując, że: „Kwestia realności dysponowania wymaganym potencjałem dotyczy
nie tylko sytuacji powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego, ale jest równie
istotna
w odniesieniu do zasobów przedstawianych zamawiającemu jako zasoby własne
wykonawcy. Zagadnieniu temu poświęcony został wyrok Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 E
saprojekt, w którym Trybunał
KIO 1749/22
wypowiedział się m.in. na temat możliwości i zakresu powoływania się przez
wykonawcę na zamówienie wykonane przez niego wspólnie z innymi podmiotami.
Trybunał podkreślił w tym wyroku, że zdobyte przez wykonawcę doświadczenie
st
anowi szczególnie istotne kryterium kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, gdyż
umożliwia instytucji zamawiającej sprawdzenie, zgodnie z art. 44 ust. Dyrektywy
2004/18, predyspozycji kandydatów lub oferentów do realizacji danego zamówienia.
Trybunał stwierdził, że: gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy
wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od
konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w
prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego
zamówienia publicznego. (…) wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez
sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę
grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej
jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta
grupa
wykonawców.
Wynika
z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję
zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy
wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału.”
Stwierdził na powyższej podstawie, że cytowane orzeczenie TSUE należy rozciągać
nie tylko na relacje horyzontalne pomiędzy członkami konsorcjum, lecz również w niektórych
wypadkach na relacje wertykalne, tj. relacje generalny wykonawca
– podwykonawca; taka
wykładnia i rozumienie tez zawartych w powyższym orzeczeniu jest wynikiem realnego
podejścia do kwestii doświadczenia i wiedzy wykazywanych w ramach warunków udziału
w postępowaniu.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
nadesłanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych przy piśmie z dnia
7 lipca 2022 r. (wpływ do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2022 r.) – dokumentów
przywołanych w dalszej części uzasadnienia, „Odpowiedzi na odwołanie” – pismo
zamawiającego z dnia 13 lipca 2022 r., złożonych przez przystępującego stanowisk
zawartyc
h w pismach z dnia 7 lipca 2022 r. („Zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego”) oraz 25 lipca 2022 r., a także oświadczeń i
stanowisk stron oraz przystępującego, zaprezentowanych na rozprawie skład orzekający
Izby usta
lił i zważył, co następuje.
KIO 1749/22
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp (posiada legitymację do wniesienia odwołania), czego ani zamawiający, ani
przystępujący nie kwestionowali.
Zarzut
dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b tej
ustawy, poprzez wybór oferty
przystępującego, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została wybrana na skutek
zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdyż jest on wykonawcą, który
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie ogólnego
doświadczenia, ponieważ podmiot udostępniający zasoby przystępującemu nie był
podmiotem realizującym dostawę i wykonanie niecki basenowej ze stali nierdzewnej w
ramach
zadania
pn.:
„Budowa
krytej
pływalni
wraz
z zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą techniczną przy ulicy Zjednoczenia w
Nowej Soli” nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z rozdziałem 9 SWZ „Informacja o warunkach udziału w postępowaniu”
pkt 9.2. ppkt 4) o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają
warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej – wykonawca spełni warunek, jeżeli
wykaże że „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadze
nia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował jedną robotę budowlaną
obejmującą wykonanie robót ogólnobudowlanych (w tym niecki basenowej ze stali
nierdzewnej), instalacji elektrycznych i sanitarnych (w tym instalacji wod-
kan i c.o.) o łącznej
wartości nie mniejszej niż 6 000 000,00 zł brutto”
Odpowiadając na wezwanie zamawiającego z dnia 30 maja 2022 r. (żądanie na
podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp
zastąpienia podmiotu udostępniającego
przystępującemu zasoby – pierwotnie wskazanego, innym podmiotem albo wykazania przez
przystępującego, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu), przystępujący,
przy piśmie z dnia 9 czerwca 2022 r., złożył: Wykaz robót budowlanych przystępującego
oraz Moris-
Polska Sp. z o.o. z Warszawy obejmujący tą sama pozycję, tj. „Budowę krytej
pływalni wraz z wraz z „Poświadczeniem” z dnia 26 listopada 2021 r. Gminy Mowa Sól, iż
„MORIS – POLSKA Sp. z o.o. (…) była Wykonawcą przedmiotu umowy – inwestycji pn.:
„Budowa krytej pływalni wraz z zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą techniczną
przy ulicy Zjednoczenia w Nowej Soli
” (w Wykazie przystępującego wskazano jako
KIO 1749/22
wykonawcę tej roboty Moris-Polska Sp. z o.o.) Oba podmioty złożyły także oświadczenie o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu.
W ww. poświadczeniu wskazano mi.in.: „Przedmiot umowy (…) został wykonany na
podstawie zawartej pomiędzy Gminą Nowa Sól – Miasto a MORIS – Polska Sp. z o.o. (…)
umowy 272.
22.2018 z dnia 31/08/2018r. i późniejszymi aneksami. (…) Terminy wykonania
przedmiotu oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie zostały dotrzymane zgodnie
z zapisami zawartymi w Umowie i Aneksach do Umowy. (…) Prace wykonano zgodnie
z warunkami umowy oraz dokume
ntacją projektową.”
W treści pisma przystępujący z 9 czerwca 2022 r. oświadczył m.in.: „mając na
uwadze brzmienie warunku (…) doświadczenie ww. podmiotu udostępniającego zasób
(MORIS POLSKA sp. Z o.o.)
– jako generalnego wykonawcy potwierdza spełnienie ww.
warunku i nie ogranicza tego faktu wykonanie prac przez podwykonawcę – producenta
niecki basenowej ze stali nierdzewnej (Berndorf Baderbau sp. z o.o.), w szczególności z
uwagi na
okoliczność, że generalny wykonawca realizował umowę ponosząc
odpowiedzialność za działania, zaniechania, uchybienia i zaniedbania podwykonawcy tak,
jakby były one działaniem, zaniechaniem, uchybieniem lub zaniedbaniem samego
generalnego wykonawcy”.
Pism
em z dnia 13 czerwca 2022 r. zamawiający zwrócił się do Urzędu Miejskiego Nowa
Sól „W związku z wątpliwościami czy wskazana przez Wykonawcę firma - MORIS POLSKA
Sp. z o.o., wykonywała ww. robotę budowlaną w zakresie wskazanym w referencjach i może
się na jej realizację powoływać, tym samym spełniać warunek udziału w postepowaniu” (…)
o udzielenie niezbędnych informacji oraz przekazanie:
1.
umowy z Wykonawcą MORIS POLSKA Sp. z o.o. wraz z załącznikami oraz aneksami
do umowy;
2.
umowy z Podwykonawcami firmy MORIS POLSKA Sp. z o.o. wraz z załącznikami;”
Pismem z dnia 27 czerwca 2022 r. „Zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej
”
zamawiający
poinformował
wykonawców
o
wyborze
oferty
przystępującego.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
brzmi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty”
KIO 1749/22
Zgonie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli: (…) została złożona przez wykonawcę: (…) niespełniającego warunków udziału
w postępowaniu”
Zgodnie
zaś z przepisem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający wybiera
najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach
zamówienia”
Skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że odwołanie nie zasługuje na
uwz
ględnienie.
Zamawiający zasadnie ocenił, że przystępujący spełnia warunek zdolności
technicznej
lub
zawodowej,
ponieważ podmiot trzeci (Moris), udostępniający
przystępującemu zasób wiedzy i doświadczenia nabył je (i mógł udostępnić takie zasoby
przystępującemu), realizując robotę „Budowa krytej pływalni wraz z zagospodarowaniem
terenu oraz infrastrukturą techniczną przy ulicy Zjednoczenia w Nowej Soli” (dalej także
„robota referencyjna”) jako generalny wykonawca z wykorzystaniem w zakresie prac/robót
dotyczących niecki basenowej ze stali nierdzewnej wyspecjalizowanego wykonawcy
(Berndorf Baderbau).
Analiza brzmienia
treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej prowadzi do
wniosku, że:
po pierwsze
– jedną z niezbędnych składowych wymaganego doświadczenia, tj. wykonania
robót ogólnobudowlanych jest wykonanie niecki basenowej ze stali nierdzewnej –
zamawiający użył „w tym” – „wykonanie robót ogólnobudowlanych (w tym niecki basenowej
ze stali nierdzewnej
”),
po wtóre – wartość składowej w postaci wykonania niecki basenowej ze stali nierdzewnej
pozostaje bez znaczenia dla oceny spełniania warunku referującego do robót
ogólnobudowlanych – zamawiający zakreślił ogólną, łączną wartość robót (6 mln zł brutto).
Zdaniem s
kładu orzekającego Izby na aprobatę nie zasługuje ani automatyczne
uznanie
zdobycia doświadczenia przez wykonawcę co do robót/prac realizowanych przez
podwykonawcę z tego tylko względu, że wykonawca był generalnym wykonawcą
zamówienia, ani automatyczna odmowa uznania zdobycia doświadczenia przez wykonawcę
– generalnego wykonawcę co do robót/prac realizowanych przez podwykonawcę z tego
względu, że wykonawca ten nie wykonywał ich „osobiście/fizycznie”.
Przeszkodą jest wynikający z przepisu art. 16 ustawy obowiązek prowadzenia przez
zamawiającego postępowania z poszanowaniem wskazanych tam zasad, tj. przede
wszystkim
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także
przejrzystości, wymagający – w odniesieniu do każdego przypadku – starannej analizy
KIO 1749/22
pozyskanych przez zamawiającego dokumentów i wyjaśnień (w tym przede wszystkim
złożonych przez ocenianego wykonawcę) pod kątem spełniania przez tego wykonawcę
ustanowionych
w danym postępowaniu warunków udziału w postepowaniu.
Każdorazowo zatem zamawiający winien pochylić się nad zgromadzonymi
dokumentami i ustalić na czym polegała rola wykonawcy pełniącego funkcję generalnego
wykonawcy w real
izacji zamówienia, co pozwoli zamawiającemu ocenić czy wykonawcy
można/należy przypisać realny (faktyczny, konkretny, czynny, bezpośredni) udział w
realizacji zamówienia w sytuacji, gdy prace/roboty były „fizycznie” wykonywane przez
podwykonawcę.
Pomocną wskazówką przy ocenie realnego udziału wykonawcy w realizacji
zamówienia stanowi wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 października 2019 r.
sygn. Akt XXIII Ga 157/1
9, tj. iż „doświadczenie bowiem zdobywa się nie tylko poprzez
wykonywanie własnych działań ale także poprzez możliwość aktywnej współpracy z innymi
podmiotami, wymienianie się doświadczeniami niezbędnymi do wykonania całej inwestycji
oraz obserwowanie jak
działają inni oraz czerpanie wiedzy i nabywanie nowych umiejętności
dzięki współpracy.”
Wskazówka ta skłania do wniosku, że zdobycie doświadczenia jest możliwa także
w przypadku, gdy wykonawca
nie wykonał „fizycznie” prac/robót.
Poddając analizie złożone przez przystępującemu dokumenty oraz wyjaśnienia,
a także dokumenty uzyskane staraniem zamawiającego stwierdzić należy, że wykonawcy
Moris należy przypisać realny udział w pracach/robotach związanych z wykonaniem niecki
basenowej w ramach roboty referencyjnej.
Charakter u
działu wykonawcy Moris wynika przede wszystkim z postanowień umów:
➢ nr 272.22.2018 zawartej w dniu
31 sierpnia 2018 r. pomiędzy Gminą Nowa Sól a
Moris
Polska Sp. z o.o.
(dalej jako „umowa wykonawcza”),
➢
umowy nr 11/Powykonawczej/Nowa Sól/2019 zawartej w dniu 19 lipca 2019 r.
pomiędzy Moris Polska Sp. z o.o. a Berndorf Baderbau Sp. z o.o. (dalej jako „umowa
podwykonawcza”).
I tak zgodnie z:
• § 1 ust. 1 umowy wykonawczej „Zamawiający zleca a wykonawca przyjmuje do
wykonania budowę krytej pływalni wraz z zagospodarowaniem terenu oraz
infrastrukturą techniczna przy ulicy Zjednoczenia w Nowej Soli wraz z uzyskaniem
– w imieniu zamawiającego – pozwolenia na użytkowanie krytej pływalni oraz
przyjęcia zgłoszenia zakończenia robót budowlanych”,
• § 2 umowy wykonawczej:
KIO 1749/22
➢
Wykonawca jest zobowiązany, do wykonania z należytą starannością wszelkich
robót i czynności niezbędnych dla zrealizowania przedmiotu umowy w celu
p
rzekazania zamawiającemu obiektu budowlanego, który zostanie bezwarunkowo
dopuszczony do użytkowania.
➢ Wykona
wca jest zobowiązany niezwłocznie, jednak nie później niż w terminie 7 dni
od dnia stwierdzenia wady lub przeszkód i trudności, powiadomić zamawiającego
o stwierdzonych wadach w dokumentacji projektowej lub o zaistniałych
przeszkodach i trudnościach mogących wpłynąć na jakość wykonywanych robót albo
opóźnienie
w realizacji przedmiotu umowy.
➢
Zamawiający ma prawo, jeżeli jest to niezbędne do zgodnej z umową realizacji robót,
polecać dokonywanie zmian w zakresie wykonania przedmiotu Umowy, a
wykonawca winie
n wykonać każde z poniższych poleceń:
a)
pominąć wskazane roboty,
b)
wykonać roboty nieprzewidziane (,,,).
➢
Zamawiający jest uprawniony do dokonywania zmian dokumentacji projektowej
w zakresie niezbędnym do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy w
przypadku, gdy konieczność wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej jest
następstwem nienależytego wykonywania przedmiotu umowy przez wykonawcę -
koszty z tym związane obciążają wykonawcę.
➢
W toku realizacji przedmiotu umowy odbywać się będą rady budowy (spotkania
koordynacyjne obu stron umowy). Wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia
i udostępnienia na terenie budowy pomieszczenia umożliwiającego odbycie rady
budowy. Spotkania rady budowy będą odbywać się w terminach ustalonych przez
zamawiającego (nie rzadziej niż raz w miesiącu) lub na wniosek wykonawcy lub
nadzoru inwestorskiego. Wykonawca jest zobowiązany uczestniczyć w
wyznaczonych przez zamawiającego radach budowy, przedstawiać na radach
budowy sprawozdania dotyczące w szczególności: stanu realizacji przedmiotu
umowy, zaawansowania robót w odniesieniu do obowiązującego harmonogramu,
problemów w realizacji.
➢
W przypadku, gdy uzgodnienia z właścicielami sieci to nakazują, wykonawca
zobowiązany jest do wykonywania prac pod nadzorem właścicieli sieci oraz
poniesienia kosztów tego nadzoru.
➢
Wykonawca jest zobowiązany wykonać niezbędne badania, pomiary, próby,
sprawdzenia, rozruch technologiczny obiektu pływalni oraz zapewnić odbiory
realizowanych robót przez odpowiednie służby, instytucje i właścicieli sieci oraz
uzyskać wszystkie niezbędne decyzje umożliwiające stwierdzenie poprawności
KIO 1749/22
wykonania przedmiotu umowy, uzyskać zaświadczenie o przyjęciu zawiadomienia
o zakończeniu budowy/pozwolenie na użytkowanie. Wykonawca zobowiązany jest
do przekazania za
mawiającemu protokołów odbioru z zarządcami sieci uzbrojenia
terenu, które wynikają z uzgodnień dokumentacji projektowej.
➢
Wykonawca zobowiązany jest do dokonywania stosownych wystąpień, uzgodnień,
zgłoszeń i powiadomień koniecznych dla zgodnej z prawem i terminowej realizacji
przedmiotu umowy”
• § 4 ust. 6 umowy wykonawczej: „Wykonawca jest odpowiedzialny za działania,
zaniechania, uchybienia i zaniedbania każdego podwykonawcy i dalszego
podwykonawcy tak, jakby były one działaniem, zaniechaniem, uchybieniem lub
zaniedbaniem samego wykonawcy.
”
• § 1 ust. 1 umowy podwykonawczej: „Zamawiający powierza Wykonawcy,
a Wykonawca przyjmuje do realizacji dla potrzeb Inwestycji następujące roboty:
I. Dostawa i montaż niecki sportowej wraz z wyposażeniem
II. Dost
awa i montaż niecki wielofunkcyjnej wraz z wyposażeniem
III. Dostawa i montaż brodzika dla dzieci wraz z wyposażeniem
IV Dostawa i montaż wanien z hydromasażem”
• § 10 ust. 4 umowy podwykonawczej: „Strony będą dokonywać odbiorów robót
ulegających zakryciu lub zanikających na bieżąco, po zgłoszeniu wykonanych robót
przez Wykonawcę (zgłoszenie powinno nastąpić na nie mniej niż 3 dni robocze przed
terminem zakrycia tych robót). Żadna robota czy urządzenia nie mogą być zakryte lub
w inny sp
osób uczynione niedostępnymi bez Kierownika Budowy Zamawiającego.
Wykonawca powinien umożliwić Kierownikowi Budowy sprawdzenie roboty czy
urządzenia, które zanika lub ulega zakryciu, a instalacje i podbudowy podlegające
pomiarom przez geodetę lub geologa powinny być wykonane zgłoszeniem do
Kierownika Budowy, a protokoły potwierdzające ich wykonanie powinny być
dołączone do zgłoszenia. W przypadku, gdy roboty ulegające zakryciu lub zanikające
nie zostaną zgłoszone do odbioru lub nie zostaną odebrane, Wykonawca
zobowiązany jest do umożliwienia sprawdzenia wykonania tych robót w
szczeg
ólności poprzez ich odkrycie lub wykonanie otworów umożliwiających to
sprawdzenie. Jeżeli Kierownik Budowy potwierdzi, iż roboty zostały wykonane w
sposób prawidłowy Wykonawca zobowiązany jest do przywrócenia do stanu przed
ich odkryciem. Jeśli Kierownik Budowy stwierdzi, że roboty zostały wykonane w
sposób nieprawidłowy, Wykonawca zobowiązany jest do usunięcia nieprawidłowo
wykonanych
robót
oraz
do
ponownego
ich
wykonania
w należyty sposób. Odkrycie, zakrycie, rozebranie i ponowne wykonanie robót,
o których mowa powyżej, Wykonawca zobowiązany jest wykonać w ramach
KIO 1749/22
Wynagrodzenia. Postanowienie to ma odpowiednie zastosowanie, gdy z
dokumentacji projektowej wynika obowiązek poinformowania o fakcie wykonania
robót ulegających zakryciu lub zanikających osób trzecich.”
Uwzględniając powyższe postanowienia umowne, opisujące sposób realizacji roboty
referencyjnej, zakres prac podwykonawcy oraz relacje
zamawiający – wykonawca Moris
oraz Moris
– podwykonawca w toku realizacji tej roboty, stwierdzić należy, że Moris pełnił
funkcję generalnego wykonawcy, pozostając odpowiedzialnym za działania Berndorf
Baderbau, jako podwykonawcy,
organizując i koordynując roboty, wykonując obowiązki –
prace dotyczące całego obiektu, a zatem także niecki basenu, a nadto sprawując czynności
kontrolne
i nadzorcze wobec działań Berndorf Baderbau.
W ocenie składu orzekającego taki udział w realizacji roboty referencyjnej jest
wystarczający do uznania, że Moris nabył doświadczenie w zakresie wykonania niecki.
Odwołując się uzupełniająco do brzmienia warunku w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej oraz zakresu prac powierzonych przez Moris podwykonawcy Berndorf
Baderbau
, dostrzec należy, że w warunku tym mowa o wykonaniu niecki basenowej ze stali
nierdzewnej
(jako elementu wykonania robót ogólnobudowlanych), w umowie zaś mowa
„jedynie” o montażu niecki (poprzedzonym dostawą), co prowadzi do wniosku, że montaż
„nie wyczerpuje” roboty ogólnobudowlanej – wykonania niecki, a w dalszej kolejności, że to
nie po stronie podwykonawcy (zgodnie z zakresem rzeczowym umowy podwykonawczej)
pozostawały
inne
roboty/prace
„składające
się”
na
wykonanie
niecki
w rozumieniu ustanowionego przez zamawiającego warunku, co warte jest podkreślenia
wobec tego,
że zamawiający zakreślił wyłącznie ogólną, łączną wartość robót (nie
zakreślając wartości robót w odniesieniu do wykonania niecki).
Za niezrozumiałe i – wbrew ocenie odwołującego – za nie znajdujące potwierdzenia
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej skład orzekający Izby uznał stanowisko jakoby
„doświadczonygeneralny wykonawca, sprawując i koordynując prace ogólnobudowlane (…)
nabywa doświadczenie swoich podwykonawców realizujących te roboty w ramach ogólnego
kontraktu tylko wówczas, gdy zakres robót jest zgodny z jego własną branżą” (str. 11 ostatni
akapit odwo
łania).
Stanowisko to zdaje się niezasadnie przypisywać kluczowe znaczenie formalnemu
wskazaniu przedmiotu
działalności przedsiębiorcy w dokumentach rejestrowych firmy (to zaś
może przecież, stosownie do wniosku zainteresowanego, ulec zmianie).
KIO 1749/22
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania, skład orzekający uznał, że
zamawiający nie dopuści się zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z tego powodu,
że nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
(sytuacji technicznej lub zawodowej)
z konsekwencją dopuszczenia oferty przystępującego
do oceny pod katem przewidzianym kryteriów oceny ofert i jej wyboru jako najkorzystniejszej
wobec czego brak jest podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia przepisu art. 239
ust. 1 ustawy Pzp w zw. Z art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
tejże ustawy toteż orzekł
jak w sentencji, oddalając odwołanie.
KIO 1749/22
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557
ustawy Pzp, a także w oparciu o § 8 ust. 2 i § 5 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 74/23 z dnia 2023-01-18
- Sygn. akt KIO 98/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 91/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 41/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 31/23 z dnia 2023-01-17
