rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-08-01
rok: 2022
data dokumentu: 2022-08-01
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1861/22
KIO 1861/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2
8 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2022 r. przez wykonawcę
Strabag
Infrastruktura
Południe
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
we
Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg w Częstochowie
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego wykonawcy
Firma Budowlana ANNA-
BUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
po stronie zamawiającego
8 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2022 r. przez wykonawcę
Strabag
Infrastruktura
Południe
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
we
Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg w Częstochowie
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego wykonawcy
Firma Budowlana ANNA-
BUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Miejskiemu Zarządowi Dróg w Częstochowie
unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Firma Budowlana
ANNA-
BUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, powtórzenie
badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy Firma Budowlana ANNA-BUD
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie.
2.
kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Dróg w Częstochowie, i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
we Wrocławiu, tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od Miejskiego Zarządu Dróg w Częstochowie na rzecz wykonawcy
Straba
g Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
we Wrocławiu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajow
ej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1861/22
U z a s a d n i e n i e
I.
Miejski Zarząd Dróg w Częstochowie (dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021
r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych) postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest "Budowa połączenia drogowego ul.
Korfantego z ul.
Bugajską w Częstochowie”; numer referencyjny: MZD.ZP.26.99.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2022/S 050126208 w dniu 11 marca 2022 r.
W dniu 14 lipca 2022 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę
Strabag
Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu
(dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit b) w zw. z art. 57 pkt 2)
Prawa zamówień publicznych oraz art.
118 ust. 1, 2, 3, art. 119 oraz art. 122 w zw. z art. 128
Prawa zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Firmy Budowlanej ANNA-
BUD Sp. z o.o., pomimo że
Firma Budowlana ANNA-
BUD Sp. z o.o. nie potwierdziła spełniania warunku udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącym posiadania
wymaganego doświadczenia, określonego w pkt. 6.2.11 SWZ; Odwołujący argumentował,
że ze złożonych dokumentów wynika, że podwykonawca udostępniający Firmie Budowlanej
ANNA-
BUD Sp. z o.o. zasoby w zakresie doświadczenia nie będzie wykonywał całości
robót (tj. nie wykona obiektu mostowego), dla których udostępnił zasoby;
b) art. 239 ust. 1
Prawa zamówień publicznych - poprzez wybór oferty Firmy Budowlanej
ANNA-
BUD Sp. z o.o., pomimo że oferta ta powinna zostać odrzucona oraz jednocześnie
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, pomimo że oferta ta jest najkorzystniejsza spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu;
ewentualnie
c) art. 128 ust. 1 i 4
Prawa zamówień publicznych przez zaniechanie wezwania Firmy
Budowlanej ANNA-
BUD Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, względnie uzupełnienia złożonych
oświadczeń i dokumentów, na skutek czego nie zweryfikowano posiadania przez osoby
kierowane do realizacji zamówienia przez wykonawcę uprawnień do kierowania robotami
budowlanymi bez ograniczeń we wskazanych specjalnościach oraz nie weryfikowano
posiadanego doświadczenia zawodowego na posiadanie którego powołuje się Firma
Budowlana ANNABUD Sp. z o.o. w związku z udostępnieniem jej zasobów przez podmiot
trzeci
— NDI SOPOT S.A., w zakresie wystarczającym do uznania, że spełniony został
warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, określonego w pkt. 6.2.11
SWZ;
a w konsekwencji,
d) naruszenie art. 16
Prawa zamówień publicznych - poprzez naruszenie zasady
prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców.
W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Firmę Budowlaną ANNA-BUD
Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej;
2. odrzucenie oferty Firmy Budowlanej ANNA-BUD Sp. z o.o.; ewentualnie
3.
nakazanie Zamawiającemu wezwania Firmy Budowlanej ANNA-BUD Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia, określonego w pkt. 6.2.11 SWZ.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie
odwo
łania.
Wyjaśniał, że przyjął, że obiekt mostowy jest elementem drogi – budowa drogi obejmuje
obiekt mostowy.
Odpowiedzi Przystępującego na wezwania to potwierdziły. Odnośnie
argumentacji Odwołującego o niedopuszczalności wezwania drugiego bądź jego wadliwości
wskazuje, że w ostatnim akapicie tego wezwania dopuszczał złożenie wyjaśnień na
podstawie art. 128 ust. 4 i tak Przystępujący uczynił. Zamawiający wyjaśnia, że dopytywał
Przystępującego o zakres robót jakie będzie wykonywał podwykonawca, bo miał niejako
odwrotne obawy niż Odwołujący, ponieważ obawiał się, że podwykonawca zamierza
wykonać cały zakres robót objęty umową.
Odnośnie pozostałych zarzutów wskazywał, że okoliczność, czy wskazane osoby
mają uprawnienia bez ograniczeń, zweryfikował telefonicznie. Jego zdaniem, nie ma
przeszkód do telefonicznej weryfikacji obiektywnych informacji wynikających z oficjalnych
rejestrów. Rzeczywiście uchybieniem mogło być sporządzenie późniejsze, niż w czasie
rzeczywistym, stosownej notatki ale i tak, w jego ocenie,
pozostaje to bez wpływu na wynik
postępowania. Zauważał, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na brak
uprawnień bez ograniczeń ani na brak doświadczenia podmiotu trzeciego w odniesieniu do
wartości i zakresu robót realizowanych w ramach konsorcjum. Powoływał się na wiadomość
mailową z dnia 6 czerwca 2022 r., otrzymaną od inwestora, tj. Dyrekcji Rozbudowy m.
Gdańska, która potwierdziła, że zadanie inwestycyjne było realizowane wspólnie przez oba
podmioty konsorcjum bez podziału robót na poszczególnych członków konsorcjum.
Wykonawca Firma Budowlana ANNA-
BUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie
(dalej: Przystępujący) skutecznie zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa
zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania.
II.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zebranego
materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania przesłaną przez
zamawiającego do akt sprawy, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, a
także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w
toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie należy uwzględnić.
Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na
podstawie kopii
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności specyfikacji
warunków zamówienia, oferty Przystępującego wraz z załączonym do niej zobowiązaniem
podmiotu trzeciego oraz wez
wań skierowanych przez Zamawiającego do Przystępującego
i odpowiedzi na te wezwania.
Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługuje prawo do korzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej
w
odwołaniu czynności. W ocenie odwołującego oferta Przystępującego została bezzasadnie
wybrana jako najkorzystniejsza,
podczas gdy powinna ona podlegać odrzuceniu. Gdyby nie
naruszenia zamawiającego, to oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza, a tym samym O
dwołujący mógłby uzyskać zamówienie. W związku
z
powyższym, Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę
w
związku z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:
Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ albo specyfikacja)
określił warunki udziału w postępowaniu. W pkt 6.2.11 SWZ wskazał, że „O udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności
technicznej lub zawodowej i w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, zrealizowali
(zakończyli) przynajmniej jedno zadanie obejmujące budowę lub przebudowę lub rozbudowę
drogi wraz z obiektem mostowym oraz kanalizacją deszczową lub sanitarną i oświetleniem
za kwotę minimum 25.000.000,00 PLN brutto.”
W pkt. 8 lit a) oferty z dnia 29 kwietnia 2022 r.
Przystępujący oświadczył, że w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w punkcie 6.2
SWZ, tj. wiedzy i doświadczenia, powołuje się na zasoby NDI SOPOT S.A. (dalej również:
podmiot trzeci)
na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Wraz z ofertą Przystępujący złożył „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby” z
dnia 26 kwietnia 2022
r., podpisane przez NDI SOPOT S.A.. Zgodnie powyższym
oświadczeniem NDI SOPOT Sp. z o.o. udostępniła Przystępującemu doświadczenie zdobyte
pr
zy realizacji zadania pn.: „Budowa linii tramwajowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w
ulicy Nowej Bulońskiej Północnej w Gdańsku w ramach Gdańskiego Projektu Komunikacji
Miejskiej
— etap IVA”.
Ponadto, w
Wykazie Robót Budowlanych, złożonym w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganego doświadczenia,
o
którym mowa w pkt. 6.2.11 SWZ, Przystępujący powołał się na wyłącznie na ww. zadanie
(zrealizowane przez podmiot trzeci w ramach konsorcjum z innym podmiotem).
Z
akres udostępnionego doświadczenia wynikał z pkt a) „Zobowiązania podmiotu
udostępniającego zasoby”, gdzie NDI SOPOT Sp. z o.o. oświadczyło, że udostępnienie
zasobów następuje w zakresie wiedzy i doświadczenia: budowa dróg wraz z obiektem
mostowym oraz
kanalizacją deszczową, sanitarną i oświetleniem, zdobyte przy okazji
realizacji przez NDI SOPOT S.A. zadania pn.: „Budowa linii tramwajowej wraz z
infrastrukturą towarzyszącą w ulicy Nowej Bulońskiej Północnej w Gdańsku w ramach
Gdańskiego Projektu Komunikacji Miejskiej — etap IVA”.
Z kolei
zakres robót, jaki ma zostać powierzony podwykonawcy NDI SOPOT Sp. z
o.o.
wynikał z pkt 7 oferty Przystępującego, w którym Przystępujący oświadczył, że zamierza
powierzyć podwykonawcy „wykonanie części dotyczącej budowy dróg, kanalizacji
deszczowej, sanitarne
i oświetlenia”, a więc pominięto obiekt mostowy.
Powyższe oświadczenie Przystępującego koreluje z treścią oświadczenia NDI
SOPOT S.A., zawartego w „Zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby", gdzie w pkt
b), c) i d) określono sposób wykorzystania udostępnionych zasobów przy wykonywaniu
zamówienia publicznego, zakres udziału podmiotu udostępniającego zasoby przy realizacji
zamówienia publicznego oraz okres udostępnienia zasobów. Z oświadczeń NDI SOPOT
S.A. w pkt b), c) i d) „Zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby” wynika, że podmiot
udostepniający będzie brał czynny udział jako podwykonawca przy wykonywaniu części prac
w zakresie budowy dróg, kanalizacji deszczowej, sanitarnej i oświetlenia (również pominięto
obiekt mostowy).
Z powyższego należało wywieść, że podmiot trzeci udostępniający zasoby w postaci
doświadczenia nie zamierza wykonywać robót w pełnym zakresie, korespondującym
z
wymaganym doświadczeniem (tj. bez robót mostowych).
Zamawiający wezwał Przystępującego do prawidłowego wykazania sposobu
udostępnienia wykonawcy zasobów w zakresie budowy obiektu mostowego pismem z dnia
6 i 23 czerwca 2022 r.
W dniu 6 czerwca 2022 r.
w „wezwaniu do złożenia uzupełnienia lub wyjaśnienia”,
skierowanym do Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, z wezwał Przystępującego do uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień dotyczących
treści złożonych dokumentów, w zakresie spełnienia warunku, dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej, ponieważ NDI Sopot w zobowiązaniu podmiotu trzeciego nie
wskazało sposobu udostępnienia wykonawcy zasobów w zakresie budowy obiektu
mostowego.
W odpowiedzi,
w piśmie z 9 czerwca 2022 r., Przystępujący oświadczył, że
dysponuje doświadczeniem w zakresie wymaganym przez SWZ z uwagi na udostępnienie
zasobów przez NDI SOPOT S.A., nie odnosząc się szczegółowo do kwestii prawidłowego
udostępnienia zasobów w zakresie budowy obiektu mostowego, a jedynie stwierdziła, że
podwykonawca będzie brał udział przy realizacji części zadania w zakresie, w którym
udostępniła Przystępującemu wiedzę i doświadczenie przedstawione w zobowiązaniu.
Następnie pismem z dnia 23 czerwca 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego
na podstawie art. 122 w zw. z art. 118 ust. 4 pkt 2 i art. 128
Prawa zamówień publicznych
do
zastąpienia NDI SOPOT S.A. innym podmiotem albo wykazania, że Przystępujący
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający poinformował,
iż wykonawca nie wykazał prawidłowego sposobu udostępnienia wiedzy i doświadczenia
w zakresie budowy obiektu mostowego i w konsekwencji
Zamawiający nie może uznać,
iż wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi na to wezwanie, pismem z dnia 29 czerwca 2022 r.,
Przystępujący
wskazał, że okoliczność udostępnienia wykonawcy przez NDI SOPOT S.A. wiedzy
i
doświadczenia w pełnym zakresie tego warunku oraz jednoczesne wskazanie NDI SOPOT
S.A. jako podwykonawcy interpretować należy w taki sposób, iż podwykonawca ten będzie
realizował prace w takim zakresie, w jakim udostępnił wykonawcy doświadczenie.
Zamawiający uznał ofertę Przystępującego za najkorzystniejszą, z czym Odwołujący
się nie zgodził i wniósł odwołanie. Argumentował, że oferta Przystępującego powinna zostać
odrzucona, bo nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadanego doświadczenia – podmiot trzeci, udostępniający zasoby w postaci
doświadczenia m.in. w zakresie realizacji obiektu mostowego nie deklaruje wykonana
obiektu mostowego.
Na tej podstawie Izba zważyła: stanowisko Odwołującego jest słuszne, a więc
odwołanie należy uwzględnić.
Ani ze zobowiązania podmiotu trzeciego, ani z późniejszych wyjaśnień
Przystępującego nie wynika, aby podmiot trzeci w ramach realizacji zamówienia zamierzał
wykonywać obiekt mostowy. Brak zobowiązania podmiotu trzeciego w tym zakresie; nie
zostało ono uzupełnione. Zamawiający wymagał posiadania doświadczenia m.in. w realizacji
obiektu mostowego
. Podmiot trzeci udostępnił w tym zakresie swoje doświadczenie, ale nie
deklaruje realizacji takiego obiektu. Nie można zaakceptować stanowiska Przystępującego,
dla
którego oczywiste jest, że podmiot trzeci będzie realizował prace w takim zakresie, w
jakim udostępnia doświadczenie. Gdyby tak było, to Zamawiający nie wymagałby
dookreślenia w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów zakresu robót, jakie będzie
wykonywał podmiot udostepniający. W zobowiązaniu złożonym przez podmiot trzeci,
załączonym, do oferty Przystępującego, wyraźnie w ramach posiadanego doświadczenia
wskazano obiekt mostowy, a w ramach
robót deklarowanych do realizacji – obiekt mostowy
pominięto. Można byłoby tłumaczyć, że jest to omyłka pisarska wynikająca z nieuważnego
kopiowania, jednak wyjaśnienia Przystępującego w odpowiedzi na wezwania
Zamawiającego temu przeczą, bowiem wynika z nich jednoznaczny zamiar takiego
sformułowania zakresu zobowiązania podmiotu trzeciego.
Nie można zaakceptować argumentacji Przystępującego, że most jest częścią drogi,
zatem,
zdaniem Przystępującego, deklaracja o wykonywaniu robót drogowych przez podmiot
trzeci jest wystarczająca. Nie może być uznana za wystarczającą w okolicznościach
niniejszej
sprawy, ponieważ wyraźnie Zamawiający oczekiwał, aby w ramach posiadanego
doświadczenia wykazać się realizacją „robót drogowych wraz z obiektem mostowym”.
Odwołujący zresztą na rozprawie twierdził, czemu Zamawiający ani Przystępujący nie
zaprzeczyli, że w ramach przedmiotu zamówienia należy wykonać most, który będzie
przebiegał nad drogą (a więc nie będzie częścią drogi). O ile Przystępujący sam nie posiada
doświadczenia w budowie obiektu mostowego, a posługuje się doświadczeniem podmiotu
trzeciego, to podmiot trzeci powinien w ramach przedmiotu zamówienia taki zakres
zrealizować. Samo oświadczenie o udostępnieniu doświadczenia nie może, w ocenie składu
orzekającego, zastępować oświadczenia o zakresie robót, jakie podmiot trzeci będzie
wykonywał w ramach umowy. Zgodnie z art. 118 ust. 4 pkt 3 Prawa zamówień publicznych,
w
zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby, podmiot trzeci oprócz zakresu
dostępnych mu zasobów, powinien określić, czy i w jakim zakresie zrealizuje roboty
budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. Są to dwa osobne oświadczenia –
oświadczenie wiedzy o zakresie posiadanych zasobów i oświadczenie woli wskazujące na
zakres robót, które mają być przez podmiot trzeci zrealizowane. Skład orzekający zgadza się
z poglądem, wyrażonym w komentarzu do art. 118 Prawa zamówień publicznych w: Prawo
zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek,
Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, zgodnie z którym „Wymóg wykonania części
zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek
faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub przy udziale
wykonawcy, np. poprzez oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników wraz
z
niezbędnym know-how do bezpośredniej realizacji zamówienia. Takie rozwiązanie
uzasadnione jest specyfiką tych zasobów, jako integralnie związanych z danym podmiotem.
Określone kwalifikacje lub wykształcenie świadczą o posiadaniu wiedzy wymaganej dla
należytego wykonania zamówienia, doświadczenie zaś – o posiadaniu odpowiednich,
praktycznych umiejętności, wyuczonych i ugruntowanych w praktyce. W przypadku tych
zasobów brak jest zatem możliwości realnego ich przekazania, a następnie wykorzystania
w
trakcie świadczenia usług lub wykonywania robót budowlanych jedynie za pomocą np.
szkoleń, konsultacji, doradztwa czy nadzoru. Ich realne wykorzystanie na etapie realizacji
takiego zamówienia możliwe jest wyłącznie przez wykonanie robót budowlanych lub usług,
do realizacji których określone zdolnością są w postępowaniu wymagane (por. wyr. KIO:
z 29.4.2015 r., KIO 791/15, Legalis; z 25.4.2016 r., KIO 526/16, Legalis; z 13.3.2017 r., KIO
359/17
, Legalis)”.
Reasumując, zobowiązanie do udostępnienia zasobów, załączone do oferty
Przystępującego, jest wadliwe, a Przystępujący nie wykazał spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu, dlatego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 b Prawa zamówień publicznych
jego oferta podlega odrzuceniu.
Pozostałe zarzuty odwołania Odwołujący sformułował jako zarzuty ewentualne.
Ponieważ gdyby rozstrzygnięcie co do zarzutu głównego nie ostałoby się w ewentualnym
postępowaniu skargowym, istnieje wątpliwość, czy Odwołujący mógłby powoływać się na nie
w
przyszłości (mogłyby być uznane za wniesione po terminie), to Izba odniosła się do nich
merytorycznie.
W ocenie Izby nie można byłoby uwzględnić zarzutu odnośnie niewystarczających
uprawnień osób wyznaczonych przez Przystępującego do realizacji zamówienia. Odwołujący
podnosił, że wskazane osoby nie posiadają uprawnień bez ograniczeń (a takich oczekiwał
Zamawiający), jednak twierdzenia tego nie poparł ani żadnymi dowodami, ani nawet żadną
argumentacją.
Również nie można byłoby uwzględnić zarzutu, że Przystępujący posługuje się
podmiotem trzecim, który nie posiada wymaganego doświadczenia, ponieważ zdaniem
Odwołującego nie wiadomo, jaki był zakres i wartość robót, zrealizowany przez niego
w ramach konsorcjum.
Jak wynika z oświadczenia inwestora, zawartego w wiadomości e-
mail z dnia 6
czerwca 2022 r., tj. Dyrekcji Rozbudowy m. Gdańska, potwierdziła ona, że
zadanie inwestycyjne było realizowane wspólnie przez oba podmioty konsorcjum bez
podziału robót na poszczególnych członków konsorcjum. Zgodnie z art. 445 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ponoszą
solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy.
Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
w
oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z § 7 ust. 5 przywołanego rozporządzenia, Izba może w uzasadnionych
przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz
ust. 2
–4, w szczególności, jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez
Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. W tym postępowaniu odwoławczym waga
uwzględnionego zarzutu, ma przesądzające znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania i
wyniku postępowania, gdyż dotychczasowy wynik postępowania (uznanie oferty
Przystępującego za najkorzystniejszą) powinien zostać zmieniony w konsekwencji nakazania
Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego. Nieuwzględnienie wszystkich zarzutów
odwołania (tym bardziej, że były to zarzuty ewentualne) nie wpływa na ostateczny wynik. W
konsekwencji Izba postanowiła o obciążeniu Zamawiającego kosztami postępowania w
całości.
Przewodniczący: ………………….……
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Miejskiemu Zarządowi Dróg w Częstochowie
unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Firma Budowlana
ANNA-
BUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, powtórzenie
badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy Firma Budowlana ANNA-BUD
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie.
2.
kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Dróg w Częstochowie, i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
we Wrocławiu, tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od Miejskiego Zarządu Dróg w Częstochowie na rzecz wykonawcy
Straba
g Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
we Wrocławiu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajow
ej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1861/22
U z a s a d n i e n i e
I.
Miejski Zarząd Dróg w Częstochowie (dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021
r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych) postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest "Budowa połączenia drogowego ul.
Korfantego z ul.
Bugajską w Częstochowie”; numer referencyjny: MZD.ZP.26.99.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2022/S 050126208 w dniu 11 marca 2022 r.
W dniu 14 lipca 2022 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę
Strabag
Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu
(dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit b) w zw. z art. 57 pkt 2)
Prawa zamówień publicznych oraz art.
118 ust. 1, 2, 3, art. 119 oraz art. 122 w zw. z art. 128
Prawa zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Firmy Budowlanej ANNA-
BUD Sp. z o.o., pomimo że
Firma Budowlana ANNA-
BUD Sp. z o.o. nie potwierdziła spełniania warunku udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącym posiadania
wymaganego doświadczenia, określonego w pkt. 6.2.11 SWZ; Odwołujący argumentował,
że ze złożonych dokumentów wynika, że podwykonawca udostępniający Firmie Budowlanej
ANNA-
BUD Sp. z o.o. zasoby w zakresie doświadczenia nie będzie wykonywał całości
robót (tj. nie wykona obiektu mostowego), dla których udostępnił zasoby;
b) art. 239 ust. 1
Prawa zamówień publicznych - poprzez wybór oferty Firmy Budowlanej
ANNA-
BUD Sp. z o.o., pomimo że oferta ta powinna zostać odrzucona oraz jednocześnie
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, pomimo że oferta ta jest najkorzystniejsza spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu;
ewentualnie
c) art. 128 ust. 1 i 4
Prawa zamówień publicznych przez zaniechanie wezwania Firmy
Budowlanej ANNA-
BUD Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, względnie uzupełnienia złożonych
oświadczeń i dokumentów, na skutek czego nie zweryfikowano posiadania przez osoby
kierowane do realizacji zamówienia przez wykonawcę uprawnień do kierowania robotami
budowlanymi bez ograniczeń we wskazanych specjalnościach oraz nie weryfikowano
posiadanego doświadczenia zawodowego na posiadanie którego powołuje się Firma
Budowlana ANNABUD Sp. z o.o. w związku z udostępnieniem jej zasobów przez podmiot
trzeci
— NDI SOPOT S.A., w zakresie wystarczającym do uznania, że spełniony został
warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, określonego w pkt. 6.2.11
SWZ;
a w konsekwencji,
d) naruszenie art. 16
Prawa zamówień publicznych - poprzez naruszenie zasady
prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców.
W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Firmę Budowlaną ANNA-BUD
Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej;
2. odrzucenie oferty Firmy Budowlanej ANNA-BUD Sp. z o.o.; ewentualnie
3.
nakazanie Zamawiającemu wezwania Firmy Budowlanej ANNA-BUD Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia, określonego w pkt. 6.2.11 SWZ.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie
odwo
łania.
Wyjaśniał, że przyjął, że obiekt mostowy jest elementem drogi – budowa drogi obejmuje
obiekt mostowy.
Odpowiedzi Przystępującego na wezwania to potwierdziły. Odnośnie
argumentacji Odwołującego o niedopuszczalności wezwania drugiego bądź jego wadliwości
wskazuje, że w ostatnim akapicie tego wezwania dopuszczał złożenie wyjaśnień na
podstawie art. 128 ust. 4 i tak Przystępujący uczynił. Zamawiający wyjaśnia, że dopytywał
Przystępującego o zakres robót jakie będzie wykonywał podwykonawca, bo miał niejako
odwrotne obawy niż Odwołujący, ponieważ obawiał się, że podwykonawca zamierza
wykonać cały zakres robót objęty umową.
Odnośnie pozostałych zarzutów wskazywał, że okoliczność, czy wskazane osoby
mają uprawnienia bez ograniczeń, zweryfikował telefonicznie. Jego zdaniem, nie ma
przeszkód do telefonicznej weryfikacji obiektywnych informacji wynikających z oficjalnych
rejestrów. Rzeczywiście uchybieniem mogło być sporządzenie późniejsze, niż w czasie
rzeczywistym, stosownej notatki ale i tak, w jego ocenie,
pozostaje to bez wpływu na wynik
postępowania. Zauważał, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na brak
uprawnień bez ograniczeń ani na brak doświadczenia podmiotu trzeciego w odniesieniu do
wartości i zakresu robót realizowanych w ramach konsorcjum. Powoływał się na wiadomość
mailową z dnia 6 czerwca 2022 r., otrzymaną od inwestora, tj. Dyrekcji Rozbudowy m.
Gdańska, która potwierdziła, że zadanie inwestycyjne było realizowane wspólnie przez oba
podmioty konsorcjum bez podziału robót na poszczególnych członków konsorcjum.
Wykonawca Firma Budowlana ANNA-
BUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie
(dalej: Przystępujący) skutecznie zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa
zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania.
II.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zebranego
materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania przesłaną przez
zamawiającego do akt sprawy, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, a
także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w
toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie należy uwzględnić.
Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na
podstawie kopii
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności specyfikacji
warunków zamówienia, oferty Przystępującego wraz z załączonym do niej zobowiązaniem
podmiotu trzeciego oraz wez
wań skierowanych przez Zamawiającego do Przystępującego
i odpowiedzi na te wezwania.
Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługuje prawo do korzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej
w
odwołaniu czynności. W ocenie odwołującego oferta Przystępującego została bezzasadnie
wybrana jako najkorzystniejsza,
podczas gdy powinna ona podlegać odrzuceniu. Gdyby nie
naruszenia zamawiającego, to oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza, a tym samym O
dwołujący mógłby uzyskać zamówienie. W związku
z
powyższym, Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę
w
związku z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:
Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ albo specyfikacja)
określił warunki udziału w postępowaniu. W pkt 6.2.11 SWZ wskazał, że „O udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności
technicznej lub zawodowej i w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, zrealizowali
(zakończyli) przynajmniej jedno zadanie obejmujące budowę lub przebudowę lub rozbudowę
drogi wraz z obiektem mostowym oraz kanalizacją deszczową lub sanitarną i oświetleniem
za kwotę minimum 25.000.000,00 PLN brutto.”
W pkt. 8 lit a) oferty z dnia 29 kwietnia 2022 r.
Przystępujący oświadczył, że w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w punkcie 6.2
SWZ, tj. wiedzy i doświadczenia, powołuje się na zasoby NDI SOPOT S.A. (dalej również:
podmiot trzeci)
na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Wraz z ofertą Przystępujący złożył „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby” z
dnia 26 kwietnia 2022
r., podpisane przez NDI SOPOT S.A.. Zgodnie powyższym
oświadczeniem NDI SOPOT Sp. z o.o. udostępniła Przystępującemu doświadczenie zdobyte
pr
zy realizacji zadania pn.: „Budowa linii tramwajowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w
ulicy Nowej Bulońskiej Północnej w Gdańsku w ramach Gdańskiego Projektu Komunikacji
Miejskiej
— etap IVA”.
Ponadto, w
Wykazie Robót Budowlanych, złożonym w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganego doświadczenia,
o
którym mowa w pkt. 6.2.11 SWZ, Przystępujący powołał się na wyłącznie na ww. zadanie
(zrealizowane przez podmiot trzeci w ramach konsorcjum z innym podmiotem).
Z
akres udostępnionego doświadczenia wynikał z pkt a) „Zobowiązania podmiotu
udostępniającego zasoby”, gdzie NDI SOPOT Sp. z o.o. oświadczyło, że udostępnienie
zasobów następuje w zakresie wiedzy i doświadczenia: budowa dróg wraz z obiektem
mostowym oraz
kanalizacją deszczową, sanitarną i oświetleniem, zdobyte przy okazji
realizacji przez NDI SOPOT S.A. zadania pn.: „Budowa linii tramwajowej wraz z
infrastrukturą towarzyszącą w ulicy Nowej Bulońskiej Północnej w Gdańsku w ramach
Gdańskiego Projektu Komunikacji Miejskiej — etap IVA”.
Z kolei
zakres robót, jaki ma zostać powierzony podwykonawcy NDI SOPOT Sp. z
o.o.
wynikał z pkt 7 oferty Przystępującego, w którym Przystępujący oświadczył, że zamierza
powierzyć podwykonawcy „wykonanie części dotyczącej budowy dróg, kanalizacji
deszczowej, sanitarne
i oświetlenia”, a więc pominięto obiekt mostowy.
Powyższe oświadczenie Przystępującego koreluje z treścią oświadczenia NDI
SOPOT S.A., zawartego w „Zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby", gdzie w pkt
b), c) i d) określono sposób wykorzystania udostępnionych zasobów przy wykonywaniu
zamówienia publicznego, zakres udziału podmiotu udostępniającego zasoby przy realizacji
zamówienia publicznego oraz okres udostępnienia zasobów. Z oświadczeń NDI SOPOT
S.A. w pkt b), c) i d) „Zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby” wynika, że podmiot
udostepniający będzie brał czynny udział jako podwykonawca przy wykonywaniu części prac
w zakresie budowy dróg, kanalizacji deszczowej, sanitarnej i oświetlenia (również pominięto
obiekt mostowy).
Z powyższego należało wywieść, że podmiot trzeci udostępniający zasoby w postaci
doświadczenia nie zamierza wykonywać robót w pełnym zakresie, korespondującym
z
wymaganym doświadczeniem (tj. bez robót mostowych).
Zamawiający wezwał Przystępującego do prawidłowego wykazania sposobu
udostępnienia wykonawcy zasobów w zakresie budowy obiektu mostowego pismem z dnia
6 i 23 czerwca 2022 r.
W dniu 6 czerwca 2022 r.
w „wezwaniu do złożenia uzupełnienia lub wyjaśnienia”,
skierowanym do Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, z wezwał Przystępującego do uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień dotyczących
treści złożonych dokumentów, w zakresie spełnienia warunku, dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej, ponieważ NDI Sopot w zobowiązaniu podmiotu trzeciego nie
wskazało sposobu udostępnienia wykonawcy zasobów w zakresie budowy obiektu
mostowego.
W odpowiedzi,
w piśmie z 9 czerwca 2022 r., Przystępujący oświadczył, że
dysponuje doświadczeniem w zakresie wymaganym przez SWZ z uwagi na udostępnienie
zasobów przez NDI SOPOT S.A., nie odnosząc się szczegółowo do kwestii prawidłowego
udostępnienia zasobów w zakresie budowy obiektu mostowego, a jedynie stwierdziła, że
podwykonawca będzie brał udział przy realizacji części zadania w zakresie, w którym
udostępniła Przystępującemu wiedzę i doświadczenie przedstawione w zobowiązaniu.
Następnie pismem z dnia 23 czerwca 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego
na podstawie art. 122 w zw. z art. 118 ust. 4 pkt 2 i art. 128
Prawa zamówień publicznych
do
zastąpienia NDI SOPOT S.A. innym podmiotem albo wykazania, że Przystępujący
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający poinformował,
iż wykonawca nie wykazał prawidłowego sposobu udostępnienia wiedzy i doświadczenia
w zakresie budowy obiektu mostowego i w konsekwencji
Zamawiający nie może uznać,
iż wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi na to wezwanie, pismem z dnia 29 czerwca 2022 r.,
Przystępujący
wskazał, że okoliczność udostępnienia wykonawcy przez NDI SOPOT S.A. wiedzy
i
doświadczenia w pełnym zakresie tego warunku oraz jednoczesne wskazanie NDI SOPOT
S.A. jako podwykonawcy interpretować należy w taki sposób, iż podwykonawca ten będzie
realizował prace w takim zakresie, w jakim udostępnił wykonawcy doświadczenie.
Zamawiający uznał ofertę Przystępującego za najkorzystniejszą, z czym Odwołujący
się nie zgodził i wniósł odwołanie. Argumentował, że oferta Przystępującego powinna zostać
odrzucona, bo nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadanego doświadczenia – podmiot trzeci, udostępniający zasoby w postaci
doświadczenia m.in. w zakresie realizacji obiektu mostowego nie deklaruje wykonana
obiektu mostowego.
Na tej podstawie Izba zważyła: stanowisko Odwołującego jest słuszne, a więc
odwołanie należy uwzględnić.
Ani ze zobowiązania podmiotu trzeciego, ani z późniejszych wyjaśnień
Przystępującego nie wynika, aby podmiot trzeci w ramach realizacji zamówienia zamierzał
wykonywać obiekt mostowy. Brak zobowiązania podmiotu trzeciego w tym zakresie; nie
zostało ono uzupełnione. Zamawiający wymagał posiadania doświadczenia m.in. w realizacji
obiektu mostowego
. Podmiot trzeci udostępnił w tym zakresie swoje doświadczenie, ale nie
deklaruje realizacji takiego obiektu. Nie można zaakceptować stanowiska Przystępującego,
dla
którego oczywiste jest, że podmiot trzeci będzie realizował prace w takim zakresie, w
jakim udostępnia doświadczenie. Gdyby tak było, to Zamawiający nie wymagałby
dookreślenia w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów zakresu robót, jakie będzie
wykonywał podmiot udostepniający. W zobowiązaniu złożonym przez podmiot trzeci,
załączonym, do oferty Przystępującego, wyraźnie w ramach posiadanego doświadczenia
wskazano obiekt mostowy, a w ramach
robót deklarowanych do realizacji – obiekt mostowy
pominięto. Można byłoby tłumaczyć, że jest to omyłka pisarska wynikająca z nieuważnego
kopiowania, jednak wyjaśnienia Przystępującego w odpowiedzi na wezwania
Zamawiającego temu przeczą, bowiem wynika z nich jednoznaczny zamiar takiego
sformułowania zakresu zobowiązania podmiotu trzeciego.
Nie można zaakceptować argumentacji Przystępującego, że most jest częścią drogi,
zatem,
zdaniem Przystępującego, deklaracja o wykonywaniu robót drogowych przez podmiot
trzeci jest wystarczająca. Nie może być uznana za wystarczającą w okolicznościach
niniejszej
sprawy, ponieważ wyraźnie Zamawiający oczekiwał, aby w ramach posiadanego
doświadczenia wykazać się realizacją „robót drogowych wraz z obiektem mostowym”.
Odwołujący zresztą na rozprawie twierdził, czemu Zamawiający ani Przystępujący nie
zaprzeczyli, że w ramach przedmiotu zamówienia należy wykonać most, który będzie
przebiegał nad drogą (a więc nie będzie częścią drogi). O ile Przystępujący sam nie posiada
doświadczenia w budowie obiektu mostowego, a posługuje się doświadczeniem podmiotu
trzeciego, to podmiot trzeci powinien w ramach przedmiotu zamówienia taki zakres
zrealizować. Samo oświadczenie o udostępnieniu doświadczenia nie może, w ocenie składu
orzekającego, zastępować oświadczenia o zakresie robót, jakie podmiot trzeci będzie
wykonywał w ramach umowy. Zgodnie z art. 118 ust. 4 pkt 3 Prawa zamówień publicznych,
w
zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby, podmiot trzeci oprócz zakresu
dostępnych mu zasobów, powinien określić, czy i w jakim zakresie zrealizuje roboty
budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. Są to dwa osobne oświadczenia –
oświadczenie wiedzy o zakresie posiadanych zasobów i oświadczenie woli wskazujące na
zakres robót, które mają być przez podmiot trzeci zrealizowane. Skład orzekający zgadza się
z poglądem, wyrażonym w komentarzu do art. 118 Prawa zamówień publicznych w: Prawo
zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek,
Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, zgodnie z którym „Wymóg wykonania części
zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek
faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub przy udziale
wykonawcy, np. poprzez oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników wraz
z
niezbędnym know-how do bezpośredniej realizacji zamówienia. Takie rozwiązanie
uzasadnione jest specyfiką tych zasobów, jako integralnie związanych z danym podmiotem.
Określone kwalifikacje lub wykształcenie świadczą o posiadaniu wiedzy wymaganej dla
należytego wykonania zamówienia, doświadczenie zaś – o posiadaniu odpowiednich,
praktycznych umiejętności, wyuczonych i ugruntowanych w praktyce. W przypadku tych
zasobów brak jest zatem możliwości realnego ich przekazania, a następnie wykorzystania
w
trakcie świadczenia usług lub wykonywania robót budowlanych jedynie za pomocą np.
szkoleń, konsultacji, doradztwa czy nadzoru. Ich realne wykorzystanie na etapie realizacji
takiego zamówienia możliwe jest wyłącznie przez wykonanie robót budowlanych lub usług,
do realizacji których określone zdolnością są w postępowaniu wymagane (por. wyr. KIO:
z 29.4.2015 r., KIO 791/15, Legalis; z 25.4.2016 r., KIO 526/16, Legalis; z 13.3.2017 r., KIO
359/17
, Legalis)”.
Reasumując, zobowiązanie do udostępnienia zasobów, załączone do oferty
Przystępującego, jest wadliwe, a Przystępujący nie wykazał spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu, dlatego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 b Prawa zamówień publicznych
jego oferta podlega odrzuceniu.
Pozostałe zarzuty odwołania Odwołujący sformułował jako zarzuty ewentualne.
Ponieważ gdyby rozstrzygnięcie co do zarzutu głównego nie ostałoby się w ewentualnym
postępowaniu skargowym, istnieje wątpliwość, czy Odwołujący mógłby powoływać się na nie
w
przyszłości (mogłyby być uznane za wniesione po terminie), to Izba odniosła się do nich
merytorycznie.
W ocenie Izby nie można byłoby uwzględnić zarzutu odnośnie niewystarczających
uprawnień osób wyznaczonych przez Przystępującego do realizacji zamówienia. Odwołujący
podnosił, że wskazane osoby nie posiadają uprawnień bez ograniczeń (a takich oczekiwał
Zamawiający), jednak twierdzenia tego nie poparł ani żadnymi dowodami, ani nawet żadną
argumentacją.
Również nie można byłoby uwzględnić zarzutu, że Przystępujący posługuje się
podmiotem trzecim, który nie posiada wymaganego doświadczenia, ponieważ zdaniem
Odwołującego nie wiadomo, jaki był zakres i wartość robót, zrealizowany przez niego
w ramach konsorcjum.
Jak wynika z oświadczenia inwestora, zawartego w wiadomości e-
mail z dnia 6
czerwca 2022 r., tj. Dyrekcji Rozbudowy m. Gdańska, potwierdziła ona, że
zadanie inwestycyjne było realizowane wspólnie przez oba podmioty konsorcjum bez
podziału robót na poszczególnych członków konsorcjum. Zgodnie z art. 445 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ponoszą
solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy.
Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
w
oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z § 7 ust. 5 przywołanego rozporządzenia, Izba może w uzasadnionych
przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz
ust. 2
–4, w szczególności, jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez
Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. W tym postępowaniu odwoławczym waga
uwzględnionego zarzutu, ma przesądzające znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania i
wyniku postępowania, gdyż dotychczasowy wynik postępowania (uznanie oferty
Przystępującego za najkorzystniejszą) powinien zostać zmieniony w konsekwencji nakazania
Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego. Nieuwzględnienie wszystkich zarzutów
odwołania (tym bardziej, że były to zarzuty ewentualne) nie wpływa na ostateczny wynik. W
konsekwencji Izba postanowiła o obciążeniu Zamawiającego kosztami postępowania w
całości.
Przewodniczący: ………………….……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 74/23 z dnia 2023-01-18
- Sygn. akt KIO 98/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 91/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 41/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 31/23 z dnia 2023-01-17
