rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-08-02
rok: 2022
data dokumentu: 2022-08-02
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1887/22
KIO 1887/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2022 roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2022 r. przez wykonawcę ERBUD
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Franciszka Klimczaka 1, 02 - 797 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Ursus, Plac
Czerwca 1976 r. nr 1, 02-495 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum:
PBO Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz MTM Budownictwo Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą lidera w Sosnowcu, ul. Wojska Polskiego
136A, 41-208 Sosnowiec
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2022 r. przez wykonawcę ERBUD
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Franciszka Klimczaka 1, 02 - 797 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Ursus, Plac
Czerwca 1976 r. nr 1, 02-495 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum:
PBO Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz MTM Budownictwo Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą lidera w Sosnowcu, ul. Wojska Polskiego
136A, 41-208 Sosnowiec
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty or
az powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2.
Kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Ursus, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zas
ądza od Miasta Stołecznego Warszawa Dzielnica Ursus na rzecz ERBUD
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
-
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1887/22
U z a s a d n i e n i e
Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Ursus (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm. - dalej: „Pzp”) postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Budowa budynku szkoły
podstawowej przy ul. Hennela/Silnikowej w Warszawie”, numer referencyjny: UD-
XIWZP.271.7.20221JPA.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 22 marca
2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 057-148186.
W dniu 8
lipca 2022 r. Zmawiający zamieścił na platformie zakupowej informację o
wyborze najkorzystniejszej oferty,
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie
zamówienia - konsorcjum: PBO Śląsk sp. z o.o. oraz MTM Budownictwo. z o.o.
(dalej: „Konsorcjum” lub „Wykonawca”). W dniu 18 lipca 2022 r. wykonawca ERBUD S.A.
(dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności:
1) wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum: PBO
Śląsk sp. z o.o. oraz MTM
Budownictwo sp. z o.o.;
2) przyznania ofercie Konsorcjum w ramach oceny ofert liczby 100 pkt;
3)
zaniechania czynności wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do
inwestycji referencyjnych wskazanych dla osoby przewidzianej do
pełnienia funkcji
kierownika budowy na potrzeby uzyskania punktów w ramach kryterium oceny ofert -
doświadczenie kierownika budowy, celem ustalenia prawidłowej liczby punktów do
przyznania w ramach tego kryterium.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom czynności Zamawiającego Odwołujący
zarzucił:
1)
w odniesieniu do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty:
a) naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Konsorcjum mimo braku podstaw do przyznania tej ofercie 100 pkt w ramach
oceny oferty, a w szczególności mimo braku podstaw do przyznania tej ofercie 20 pkt
w odniesieni
u do kryterium doświadczenie kierownika budowy;
b) naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Konsorcjum, mimo
że w odniesieniu do tego Wykonawcy nie zostało
wystosowane wezwanie do udzielenia wyjaśnień (w tym złożenia dowodów) w
przedmiocie ustalenia
prawidłowej liczby punktów w ramach kryterium doświadczenie
kierownika budowy w zakresie inwestycji referencyjnych wskazanych dla osoby
przewidzianej na funkcję kierownika;
c) naruszenie art. 239 ust 1 Pzp, art. 16 pkt 1 Pzp, art. 16 pkt 2 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp
poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum pomimo
naruszeń wskazanych powyżej w ppkt a)
2)
w odniesieniu do czynności przyznania ofercie Konsorcjum w ramach oceny ofert liczby
100 pkt:
a) naruszenie art. 242 Pzp, art. 239 ust 1 Pzp, art. 16 pkt 1 Pzp, art. 16 pkt 2 Pzp i art.
17 ust. 2 Pzp w
szczególności poprzez przyznanie ofercie Wykonawcy 20 punktów w
odniesieniu do kryterium doświadczenie kierownika budowy, pomimo że oferta ta nie
kwalifikuje się do otrzymania wskazanej liczby punktów w odniesieniu do
wymienionego kryterium;
b) naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp
w szczególności poprzez przyznanie ofercie
Ko
nsorcjum w ramach oceny ofert 20 punktów w odniesieniu do kryterium
doświadczenie kierownika budowy, pomimo że w odniesieniu do tego Wykonawcy nie
zostało wystosowane wezwanie do udzielenia wyjaśnień (w tym złożenia dowodów) w
przedmiocie ustalenia prawidłowej liczby punktów w ramach kryterium doświadczenie
kierownika budowy dot. inwestycji referencyjnych wskazanych dla osoby
przewidzianej na funkcję kierownika budowy;
3) w odniesieniu do za
niechania czynności wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w
odniesieniu do inwestycji referencyjnych wskazanych dla osoby przewidzianej do funkcji
kierownika budowy na potrzeby uzyskania punktów w ramach kryterium oceny ofert
doświadczenie kierownika budowy, celem ustalenia prawidłowej liczby punktów do
przyznania w ramach tego kryterium:
a) naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do
udzielenia wyjaśnień (w tym złożenia dowodów) w przedmiocie ustalenia prawidłowej
liczby
punktów w ramach kryterium doświadczenie kierownika budowy dot. inwestycji
referencyjnych wskazanych dla osoby przewidziane
j na funkcję kierownika budowy.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum;
2)
unieważnienia czynności przyznania ofercie Konsorcjum punktów w ramach oceny ofert;
3)
dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert;
4) dokonania wyboru oferty Wykonawcy ERBUD S.A. jako oferty najkorzystniejszej,
ewentualnie
wezwania Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie ustalenia prawidłowej
liczby punktów w ramach kryterium doświadczenie kierownika budowy i dokonania
wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej po uzyskaniu przez
Zamawiającego wskazanych wyjaśnień.
W uzasadnieni
u Odwołujący wskazał m.in., że Zamawiający w sposób
nieuzasadniony i nieuprawniony dokonał wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum. Oferta
tego Wykonawcy nie kw
alifikuje się bowiem do przyznania 100 pkt w ramach oceny ofert, a
w szczególności 20 pkt w ramach kryterium doświadczenie kierownika budowy. Inwestycje
referencyjne wskazane w odniesieniu do tej osoby nie dają bowiem podstaw do przyznania
100 pkt. Na potr
zeby uzyskania punktów w ramach kryterium oceny ofert doświadczenie
kierownika budowy, celem uzyskania maksymalnej
liczby punktów, należało wykazać, że
wskazana osoba w zakresie posiadanych uprawnień w okresie ostatnich 10 lat przed
upływem terminu składania ofert, przy robocie budowlanej polegającej na
budowie/rozbudowie budynku o wartości minimum 15 mln złotych brutto - dotyczy roboty
budowlanej, zakończonej (odbiór końcowy przed upływem terminu składania ofert) i oddanej
do użytkowania na podstawie wydanej decyzji zezwalającej na użytkowanie przez
Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego. Wykonawca nie przedstawił inwestycji
referencyjnych potwierdzających zasadność przyznania maksymalnej liczby w odniesieniu
do wymienionego kryterium. Inwestycja referencyjna wskazana w pozycji nr 4 tabeli
Załącznika nr 3a (oznaczona „Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz
z infrastrukturą techniczną wewnętrzną i zewnętrzną, z parkingami, drogą wewnętrzną z
chodnikami i małą infrastrukturą na działce nr ewid. 102/2 położonej w Ostrowcu Św. Przy
ulicy Kopernika 34a”) nie spełnia bowiem określonego w SWZ kryterium tj. w szczególności
budowy/rozbudowie budynku o wartości minimum 15 mln złotych brutto. To oznacza, że
K
onsorcjum przedstawiając wskazaną inwestycje referencyjną nie może otrzymać
maksymal
nej liczby punktów. Wykonawca przedstawił inwestycję, która nie spełnia warunku
określonego w części 11 pkt 4 SWZ. Nadto nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących,
że w ramach wskazanej inwestycji referencyjnej realizacja w odniesieniu do pojedynczego
budynku warta była minimum 15 mln brutto. W powyższych okolicznościach Konsorcjum nie
może uzyskać maksymalnej liczby punktów, albowiem jedna z 5 wskazanych inwestycji
referencyjnych nie spełnia wymogu określonego w SWZ dla uzyskania punktów w ramach
oceny ofert.
Zamawiający niezasadnie przyznał Wykonawcy maksymalną liczbę punktów w
ramach kryterium oceny ofert doświadczenie kierownika budowy.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie wzywał Konsorcjum do złożenia
jaki
chkolwiek wyjaśnień celem wykazania zasadności przyznania punktów w ramach oceny
ofert w odniesieniu do wskazanej inwestycji referencyjnej
, chociaż powinien mieć wątpliwości
wymagające wyjaśnienia. Zamawiający w sposób całkowicie bezkrytyczny przyjął stanowisko
Wykonawcy nawet tego nie weryfikując.
W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie. W
uzasadnieniu swojego stanowiska
Zamawiający podał m.in., że zarzuty w zakresie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, czy
czynności przyznania tej ofercie 100 pkt
oraz zaniechania czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w odniesieniu inwestycji
referencyjnych wskazanych dla kierownika budowy, nie wykazują naruszeń mogących lub
mających wpływ na wynik postepowania jak i nie wykazują naruszeń zasad postępowania
określonych w art. 16, art. 17 ust. 2, art. 223 ust. 1, art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, tym samym
nie zasługują na uwzględnienie .
Odnosząc się do treści wskazanych w odwołaniu, Zamawiający przytoczył opis
kryterium oceny of
ert Doświadczenie kierownika budowy i sposobu punktacji zawarty w
części 11 pkt. 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) i stwierdził, że wynika z niego,
że będzie oceniał doświadczenie kierownika budowy zdobyte podczas realizacji jednego
zamierzenia bu
dowlanego polegającego na budowie/rozbudowie co najmniej 1 budynku o
określonej wartości minimalnej (15 mln zł brutto), przy czym inwestycja musi być zakończona
i oddana do użytkowania. Zamawiający podkreślił, że nie wykluczał doświadczenia
kierownika budo
wy polegającego na budowie/rozbudowie więcej niż 1 budynku, tj. zespołu
budynków (2 lub więcej), stanowiącej jedno zamierzenie inwestycyjne o wartości minimum
15 mln złotych brutto - dotyczy roboty budowlanej, zakończonej (odbiór końcowy przed
upływem terminu składania ofert) i oddanej do użytkowania na podstawie wydanej decyzji
zezwalającej na użytkowanie przez Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego. Celem
tego kryterium jest weryfikacja
czy kierownik budowy posiada doświadczenie w realizacji
zamierzeni
a budowlanego polegającego na wykonaniu robót budowlanych o określonej
wartości (wielkości zakresu rzeczowego robót budowlanych). Z perspektywy oceny takiego
doświadczenia wtórne znaczenie ma to, czy zamierzenie budowlane obejmowało jeden
budynek, czy też obejmowało zespół budynków, ale realizowanych jako jedno zamierzenie
budowlane i stanowi wynik całości robót budowlanych o wymaganej wartości,
nadzorowanych przez kierownika budowy.
Zamawiający stwierdził, że wybrany Wykonawca otrzymał maksymalną liczbę 100
punktów za kryterium doświadczenie kierownika budowy, gdyż przedstawił 5 i więcej
inwestycji/ budowy/rozbudowy, spełniające warunki określone w SWZ przez Zamawiającego.
Zdaniem Z
amawiającego nie można przyjąć za słuszne, że w ramach spełnienia kryterium
dotyczącego doświadczenia kierownika robót konieczne było wykazanie robót polegających
na budowie stricte jednego budynku. Budowa/rozbudowa zespołu budynków (2 lub więcej)
jest inwestycją, w ocenie Zamawiającego, jest inwestycją równoważną lub inwestycją
b
ardziej złożoną, skomplikowaną technicznie, trudniejszą w realizacji niż budowa 1 budynku.
W konsekwencji tego opis kryterium odnoszący się do budynku, z uwzględnieniem opisu
sposobu
przyznania
punktów,
w
którym
wskazano
na
punktowanie
inwestycji/budowy/ro
zbudowy pozwalał uznać, iż doświadczenie kierownika budowy powinno
też obejmować inwestycję/zamierzenie budowlane dotyczące wykonania robót budowlanych
w zakresie budynków o określonej wartości minimalnej (15 mln zł brutto), równoważną lub
bardziej złożoną niż budowa 1 budynku, oczywiście jeżeli stanowi jedno zamierzenie
inwestycyjne, objęte decyzją zezwalającą na budowę oraz 1 decyzją zezwalającą na
użytkowanie
obiektu
budowlanego.
Inwestycja
referencyjna
wskazana
przez
Przystępującego w pozycji nr 4 (załącznik nr 3a do SWZ), tj. budowa dwóch budynków
mieszkalnych wielkorodzinnych wraz z
infrastrukturą techniczną wewnętrzną i zewnętrzną z
parkingami,
drogą wewnętrzną z chodnikami i małą infrastrukturą (o wartości brutto 19 301
805,98 zł) stanowiła jedno zamierzenie inwestycyjne, była objęta jednym pozwoleniem na
budowę, na co wskazuje dołączona do odpowiedzi na odwołanie Decyzja nr 45/2017 z dnia
14.02.2017 roku wydan
ą przez Starostę Ostrowieckiego zatwierdzającą projekt budowlany i
udzielającą pozwolenia na budowę obejmującą budowę dwóch budynków mieszkalnych
wielorodzinnych wraz z wewnętrznymi instalacjami (wod-kan,, c.o.) wentylacji mechanicznej,
kanalizacji deszczowej) oraz towarzyszącą infrastrukturą techniczną (parkingi, dojścia,
dojazdy, droga przeciwp
ożarowa, instalacja oświetleniowa, hydrantowa i kanalizacji
deszczowej),
na działce nr 102/2 (Obr. 17, ark. 5) przy ul. Kopernika w Ostrowcu
Świętokrzyskim.
Zamawiający podniósł, że analogicznym doświadczeniem posłużył się Odwołujący,
który w wykazie doświadczenia kierownika budowy p. M.W. (poz. nr 2 wykazu) wskazał
inwestycję: Kompleksowa realizacja budynków mieszkalnych wielorodzinnych z funkcjami
usługowymi, infrastrukturą techniczną, drogami, dojazdami, oświetleniem zewnętrznym i
innymi elementami zagospodarowan
ia terenu na terenie działek o nr ew. 6/1, 7/1, 7/5, 15/1,
oraz zjazdami na działkach nr ew. cz. 11/1 i cz. 15/2 z obrębu 1-08-17 przy ul. Kłobuckiej w
Warszawie pod
nazwą Central Park Ursynów. Zamawiający również przyznał stosowną ilość
punktów Odwołującemu za w/w inwestycję w ramach kryterium doświadczenie kierownika
budowy. Powyższe wskazuje, że zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący, a także inni
Wykonawcy (np. F.B.I. Tasbud) zrozumieli opis kryterium doświadczenie kierownika budowy
jak przedstawia Zam
awiający w niniejszym piśmie, przedstawiając w swoich ofertach
Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy działający wspólnie w ramach
konsorcjum: PBO Śląsk Sp. z o.o., MTM Budownictwo Sp. z o.o. (dalej łącznie:
„Przystępujący”) zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
W pisemnym
stanowisku Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, wskazując
m.in., że w jego ocenie decyzja Zamawiającego o wyborze zł0żonej przez niego oferty jako
najkorzystniejszej by
ła prawidłowa, oraz, że podziela interpretację opisu i celu kryterium
przedstawioną trafnie przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie tj. że celem
kryterium jest weryfikacja, czy kierownik budowy posiada doświadczenie w realizacji
zamierzenia budowlanego poleg
ającego na wykonaniu robót budowlanych o określonej
wartości (wielkości zakresu rzeczowego robót budowlanych). Z perspektywy oceny takiego
doświadczenia wtórne znaczenie ma to, czy zamierzenie budowlane obejmowało jeden
budynek, czy też obejmowało zespół budynków, ale realizowanych jako jedno zamierzenie
budowlane i stanowi wynik całości robót budowlanych o wymaganej wartości,
nadzorowanych przez kierownika budowy.
Przystępujący stwierdził, że Odwołujący przedstawia wykładnię kryterium, w sposób,
który zdaje się nie odpowiadać jego celowi. W ocenie Przystępującego opis kryterium oraz
sposób przyznania punktów w zależności od wskazanej liczby inwestycji/ budowy/
rozbudowy uwzględnia rodzaj prowadzonych robót budowlanych, które mają polegać na
budowie/rozbudo
wie obiektu będącego przedsięwzięciem budowlanym. Słowo budynek,
użyte przez Zamawiającego w SWZ miało na celu uszczegółowienie, że wymóg w kryteriach
oceny ofert dotyczy realizacji budynku jako rodzaju obiektu budowlanego. Zamawiający nie
zdefini
ował jednak w SWZ pojęcia „budynku” ani też nie odwołał się do definicji „budynku”
wynikającej z ustawy Prawo budowlane. Na gruncie Pzp brak jest definicji pojęcia
„budynek”, natomiast zdefiniowano pojęcie „obiekt budowlany”. Zgodnie z definicją (art. 7
pkt. 21 Pzp
) „obiekt budowlany” należy rozumieć jako wynik całości robót budowlanych w
zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję
gospodarczą lub techniczną. Zdefiniowane są również „roboty budowlane” (art. 7 pkt. 21
Pzp
), przez które należy rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego za pomocą
dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.
Pod
kreślenia wymaga, że sam zamawiający w kryterium na pierwszym miejscu wskazuje, że
inwestycja ma dotyczyć robót budowlanych. W świetle braku definicji słowa „budynek” na
gruncie SWZ nie można uznać, że Zamawiający formułując SWZ i ustalając kryterium oceny
ofert m
iał na myśli budynek wyłącznie w sensie ilościowym. Z uwagi na premiowanie przez
Zamawiającego „inwestycji/ budowy/ rozbudowy” uprawniona jest interpretacja, że celem
kryterium jest premiowanie doświadczenia odnoszącego się do kierowania robotami
budowlany
mi dotyczącymi realizacji zamierzenia budowlanego o określonej skali/wartości. Z
punktu widzenia Zamawiającego istotne było przedstawienie przez wykonawców inwestycji
związanej z budową budynków (nie innych obiektów), przy czym Zamawiający nie
zde
finiował ani pojęcia „budynek” ani też nie wskazał na rodzaj budynku. Innymi słowy, z
punktu widzenia oceny doświadczenia kierownika budowy istotne było kierowanie realizacją
przedsięwzięcia budowlanego (procesu budowalnego) o minimalnej wartości 15 mln zł
brutto.
Sporna pozycja została wskazana przez Przystępującego w załączniku 3a – wykaz
doświadczenia kierownika budowy, poz. 4, w której przedstawił doświadczenie dotyczące
budowy zespołu budynków. Powyższa inwestycja była realizowana w tym samym miejscu i
czasie, wykonywana przez tego samego inwestora, projektanta i kierownika budowy, na
jednym terenie budowy i na tej samej nieruchomości, należącej do tego samego właściciela i
dotyczy obiektów funkcjonalnie oraz technicznie powiązanych, a roboty prowadzone były na
podstawie jednej umowy o roboty budowlane i jednego pozwolenia na budowę. Powyższe
okoliczności dowodzą, że występuje tożsamość przedmiotową dotycząca realizacji
zamierzenia budowlanego (art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego) oraz tożsamość podmiotową
(art.
17 Prawa budowlanego). Przykładowo pozwolenie na budowę wskazuje, że inwestycja
stanowi jedno zamierzenie inwestycyjne i to niezależnie od ilości budynków czy budowli nim
objętych. W przypadku doświadczenia Przystępującego określonego w pozycji 4, załącznika
3a do SWZ, Przystępujący wskazał inwestycję polegającą na budowie dwóch budynków,
wobec, której zachodzi tożsamość podmiotowa (jeden kierownik robót), jak i przedmiotowa
inwestycji (jedno zamierzenie budowlane, objęte jednym pozwoleniem na budowę), a więc
wpisuje się w kryterium określone przez Zamawiającego. Istotą kryterium jest weryfikacja
przez Zamawiającego doświadczenia kierownika budowy i odniesienie go do przedmiotu
zamówienia. Celem Zamawiającego było zlecenie zamówienia wykonawcy, który dysponuje
kierownikiem budowy z doświadczeniem w projektach o wielkości zbliżonej do przedmiotu
zamówienia w postępowaniu. Nieistotne jest dla Zamawiającego czy projekt polegał na
budowie jednego czy kilku budynków, bowiem chodziło o inwestycję pewnej skali, która była
nadzorowanych przez wskazanego kierownika robót. Oceniając doświadczenie pod uwagę
należy wziąć charakter wykonanych robót - polegający na wykonaniu jednego zamierzenia
budowlanego - inwestycji/budowy/rozbudowy. Wywodzenie z opisu kryteri
um, że ocenie
podlega wykonanie wyłącznie „jednego budynku” (rozumianego jako jeden obiekt
budowlany), prowadziłoby do absurdalnej sytuacji, w której osoba posiadająca
doświadczenie w wykonaniu zamierzenia budowlanego o większej skali (zespołu budynków
wyk
onanych jako jedno zamierzenie budowlane wraz z infrastrukturą towarzyszącą i
zagospodarowaniem terenu) jest ocen
iane jako mniej wartościowe niż doświadczenie osoby,
która kierowała robotami przy realizacji dosłownie jednego obiektu. W takiej sytuacji,
kie
rownik robót posiadający większe doświadczenie (nabyte przy realizacji zespołu
budynków - obiektów kubaturowych - najczęściej budynków wielorodzinnych/ osiedli
mieszkaniowych) jest oceniane jako mniej „wartościowe” niż doświadczenie osoby kierującej
budową jednego obiektu. Taka interpretacja warunku byłaby nieproporcjonalna również w
stosunku do przedmiotu zamówienia, który dotyczy właśnie obiektu kubaturowego.
Powyższe potwierdza orzecznictwo „Na wstępie wskazania wymaga, że zasada
proporcjonalności, o której mowa w art. 16 ustawy pzp nakazuje zachowania adekwatnego
do danej sytuacji, tym samym musi być ono odpowiednie w okolicznościach danej sprawy, a
podejmowane działania muszą odpowiadać założonym celom. (…). Warunki udziału
zamawiający winien wyrażać jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje tym, iż za
zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże spełnienie
minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego. Należy przy tym uwzględniać
specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób wykonania, wartość i
sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu,
jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego
należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy
jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców. Chodzi o to, aby poprzez
wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania
wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 27 maja 2022, KIO 1239/22).
Przystępujący zaznaczył, że powyższe orzeczenie co
prawda dotyczy warunku udziału, jednak określenie kryteriów oceny ofert podlega
analogicznym zasadom, co inne czynności zamawiającego, uwzględniając obowiązek
zachowania proporcjonalności przy określaniu kryterium wynika z ogólnej zasady zawartej w
art. 16 pkt. 3 Pzp.
Przystępujący podał, że z opisu inwestycji przedstawionej w poz. 4 w załączniku 3a
wynika, że obejmuje ona nie tylko budowę dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych,
ale również infrastrukturę techniczną wewnętrzną i zewnętrzną, z parkingami, drogą
wewnętrzną z chodnikami i małą infrastrukturą, że jest to jedno zamierzenie budowlane -
zespół budynków wielorodzinnych wraz z infrastrukturą i zagospodarowaniem terenu
(parkingi, drogi wewnętrzne, chodniki, mała infrastruktura). Ponadto, oba budynki
wykonywane były jako jedno przedsięwzięcie stanowiące całość, które, co najważniejsze,
było realizowane z zachowaniem jednolitości i ciągłości miejsca i czasu.
Przyjęcie, że Zamawiający miał na celu, żeby wykonawcy przedstawili doświadczenie
dotyczące wyłącznie budowy jednego budynku, nie ma logicznego uzasadnienia. Warunki
stawiane przez zamawiających w postępowaniu mają określony cel, którym jest weryfikacja
czy dany wykonawca daje rękojmie wykonania obiektu będącego przedmiotem zamówienia.
W Postępowaniu nie ma znaczenia czy wykonawcy przedstawią doświadczenie kierownika
robót w zakresie realizacji inwestycji polegającej na budowie jednego budynku, czy też kilku,
ponieważ najistotniejszy jest fakt, że taka osoba ma doświadczenie w zarządzaniu pewnej
skali inwestycją. Nie jest istotne jaki konkretnie projekt architektoniczny był realizowany.
Przedmiot zamówienia w postępowaniu nie charakteryzuje się żadnymi wyjątkowymi
cechami, których realizacja wymaga szczególnego doświadczenia. Istotą jest posiadanie
przez kierownika robót doświadczenia adekwatnego do realizacji przedmiotu zamówienia, a
więc nieuzasadnione pozostaje stanowisko Odwołującego, jakoby wyłącznie projekt
obejmujący jeden budynek mógł zostać wskazany jako doświadczenie w załączniku nr 3a do
SWZ.
Kluczowym argumentem stanowiącym o fakcie, że warunek określony przez
Zamawiającego nie dotyczy wyłącznie inwestycji, jak wynika z literalnego brzmienia,
polegającej na budowie jednego budynku, jest okoliczność, że inni wykonawcy, w tym
Odwołujący, zinterpretowali warunek tak samo jak Przystępujący. Sam Odwołujący w
wykazie doświadczenia kierownika budowy (poz. nr 2 wykazu) wskazał na inwestycję:
Kompleksowa realizacja budynków mieszkalnych wielorodzinnych z funkcjami usługowymi,
infrastrukturą techniczną, drogami, dojazdami, oświetleniem zewnętrznym i innymi
elementami zagospodarowania terenu na terenie działek o nr ew. 6/1, 7/1, 7/5, 15/1, oraz
zjazdami na działkach nr ew. cz. 11/1 i cz. 15/2 z obrębu 1-08-17 przy ul. Kłobuckiej w
Warszawie pod nazwą Central Park Ursynów, Kubatura budynków: 211 825,83 m3. Co
istotne, Odwołujący w wykazie wskazał całkowitą wartość inwestycji, składającej się z wielu
budynków mieszkalnych (osiedle), a nie wykazywał wartości poszczególnych budynków.
Również w wykazie doświadczenia kierownika budowy wykonawcy FBI TASBUD S.A. na 6
wymienionych doświadczeń aż 5 dotyczy doświadczenia zdobytego podczas budowy osiedli
mieszkaniowych
– zespołów budynków wielorodzinnych, w tym składających z dwóch
budy
nków. Wszystkie powyżej wskazane inwestycje zostały uznane przez Zamawiającego.
Co więcej, niniejsze doświadczenia uzyskały maksymalną ilość punktów. W związku z czym,
nie można uznać, że Zamawiającemu zależało na wykazaniu inwestycji polegającej na
budow
ie jednego budynku. Gdyby tak było nie uznałby doświadczenia żadnego z
wykonawców obejmującego realizację inwestycji dotyczącej budowy więcej niż jednego
budynku. Istotą wykazania doświadczenia przez wykonawców było przedstawienie
Zamawiającemu inwestycji dotyczących robót budowlanych o wartości minimalnej 15 000
000 złotych brutto.
N
a marginesie Przystępujący wskazał, że doświadczenie wykazane w załączniku nr
3a do SWZ nie jest jedynym doświadczeniem jakie posiada Pan J. S., jako kierownik robót
budowlanych. Pan J. S. posiada znacznie bogatsze
doświadczenie niż 5 wskazanych
inwestycji, które również mogłyby zostać wpisane do załącznika, bowiem spełniają kryteria
oceny ofert, przykładowo kierował również robotami budowlanymi jako kierownik budowy
podczas realizacji inwestycji polegającej na kompleksowej budowie od podstaw budynku
wraz niezbędną infrastrukturą. pn. Rozbudowa Kampusu Państwowej Wyższej Szkoły
Zawodowej w Tarnowie dla potrzeb tworzenia Akademii Tarnowskiej o budynek Instytutu
Ochrony Zdrowia o wartości 42.977.611,00 zł brutto; data zakończenia robót: 28 listopada
2012; data oddania do użytkowania na podstawie wydanej decyzji zezwalającej na
użytkowanie przez Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego: 13 grudnia 2012 r. Pan
J. S.
został wskazany przez Przystępującego, ponieważ jest bardzo doświadczonym
kierownikiem budowy, wykonuje te funkcje od 19 lat i realizował wiele projektów o wielkości
zbliżonej do przedmiotu zamówienia w postępowaniu. Z całą pewnością daje on rękojmie
prawidłowej realizacji zamówienia i jego doświadczenie wpisuje się w kryterium
Zamawiającego z części 11 pkt 4 SWZ.
Na rozprawie Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez
Zamawiającego oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego na okoliczność
potwierdzenia
, iż inwestycja obejmowała dwa odrębne budynki, a wartość żadnego z nich nie
przekraczała 15 mln zł, w postaci: SIWZ, w tym opis projektu wykonawczego, dwóch
przedmiarów dot. dwóch odrębnych budynków, wydruku ze strony internetowej inwestycji w
tym galerii zdjęć, wydruku ze strony GUNB, załącznika nr 3a złożonego przez
Przystępującego, pliku rysunków obejmujących inwestycję w Ostrowcu Świętokrzyskim dot.
dwóch odrębnych budynków, na okoliczność iż inwestycja w Ostrowcu Świętokrzyskim dot.
dwóch odrębnych budynków mieszkalnych, referencje inwestora Central Park Ursynów oraz
Przystępującego w postaci: wyciąg z umowy nr 1/03/2017, protokołu odbioru końcowego,
ora
z decyzji w sprawie pozwolenia na użytkowanie, a także dowód załączony przez
Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie w postaci Decyzji nr 45/2017 z dnia
14.02.2017, wydanej przez Starostę Ostrowieckiego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. Nie zost
ała wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał m.in., że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego i jest
zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia. W celu uzyskania zamówienia Odwołujący
złożył ofertę, której treść jest zgodna z warunkami zamówienia postawionymi przez
Zamawiającego i z treścią SWZ. Jednocześnie Odwołujący spełnia postawione przez
Zamawia
jącego warunki udziału w postępowaniu. Oferta złożona przez Odwołującego
powinna otrzymać najwyższą liczbę punktów w ramach oceny ofert. W przypadku
uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego byłaby potencjalnie wybrana jako oferta
najkorzystniejsza. Odwo
łujący nie byłby zatem narażony na poniesienie ewentualnych
negatywnych skutków niezasadnego i bezpodstawnego wyboru oferty innego wykonawcy, co
potencjalnie skutkować może powstaniem po stronie Odwołującego szkody m.in. w postaci
utraty korzyści i zysków wynikających z możliwości realizacji zamówienia, którego dotyczy
postępowanie przetargowe.
W ocenie Izby Od
wołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione
przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę i jest
zainteresowany udzieleniem mu z
amówienia. W przypadku potwierdzenia się zarzutów
odwołania mógłby liczyć na zawarcie umowy i uzyskanie korzyści z niej wynikających.
Izba ustaliła, co następuje:
S
tosownie do postanowień SWZ część 11. Opis kryteriów wraz z podaniem wag tych
kryteriów i sposobem oceny ofert kryteriami w postępowaniu są: cena brutto z wagą 60%,
gwarancja jakość z wagą 20% i doświadczenie kierownika budowy z wagą 20%. W pkt 4
zostało wskazane:
Zamawiający będzie oceniać doświadczenie kierownika budowy i przyznawać punkty za
pełnienie funkcji kierownika budowy w zakresie posiadanych uprawnień w okresie ostatnich
10 lat przed upływem terminu składania ofert, przy robocie budowlanej polegającej na
budowie/rozbudowie budynku o wartości minimum 15 mln złotych brutto - dotyczy roboty
budowlanej, zakończonej (odbiór końcowy przed upływem terminu składania ofert) i oddanej
do użytkowania na podstawie wydanej decyzji zezwalającej na użytkowanie przez
Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego.
Zamawiający wskazał ilość punktów jaką otrzyma wykonawca, za doświadczenie pełnienia
funkcji kierownika budowy w zakresie:
*
za 5 i więcej inwestycje/budowy/rozbudowy - 100 pkt
*
za 4 inwestycje/budowy/rozbudowy - 80 pkt
*
za 3 inwestycje/budowy/rozbudowy - 60 pkt
*
za 2 inwestycje/budowy/rozbudowy - 40 pkt
*
za 1 inwestycje/budowy/rozbudowy - 20 pkt
Ocena/weryfikacja doświadczenia kierownika budowy odbywa się tylko i wyłącznie w oparciu
o i
nformacje zawarte w Załączniku nr 3a do SWZ.
Konsorcjum PBO Śląsk sp. z o.o. oraz MTM Budownictwo sp. z o.o. w załączniku nr
3a
Doświadczenie kierownika budowy wskazało 5 inwestycji. W poz. 4 wskazało inwestycję
pn. „Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z infrastrukturą
techniczną wewnętrzną i zewnętrzną, z parkingami, drogą wewnętrzną z chodnikami i małą
infrastrukturą na działce nr ewid. 102/2 położonej w Ostrowcu Św. Przy ulicy Kopernika 34a”
podając wartość inwestycji brutto 19 301 805,98 zł.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 239 ust
. 1 Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
W myśl 223 ust. 1 Pzp 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Stosownie do art. 16 pkt 1 i 2 Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty;
Art. 17 ust. 2 Pzp stanowi:
Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy.
Istotą sporu jest sposób rozumienia kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia
kierownika budowy
, a w konsekwencji zasadność przyznania przez Zamawiającego ofercie
wykonawcy konsorcjum PBO Śląsk sp. z o.o. oraz MTM Budownictwo sp. z o.o.
maksymalnej liczby punków w tym kryterium bez wystąpienia do tego wykonawcy o
wyjaśnienia.
Nie jest przy tym sporne, że wskazana w załączniku 3a inwestycja mogła obejmować
więcej niż jeden budynek. Spór dotyczy tego, czy określona w opisie kryterium wartość min.
15 mln zł odnosiła się do jednego budynku, czy mogła odnosić się do większej liczby
budynków zrealizowanych w ramach jednej inwestycji.
Ze stanowiska prezentowanego przez
Odwołującego wynika, że Konsorcjum
nieuzasadnienie otrzyma
ło maksymalną liczbę punktów w kryterium doświadczenie
kierownika budowy, bowiem jedna z pi
ęciu wskazanych w załączniku 3a inwestycji nie
spełnia wymogu określonego w części 11 pkt 4 SWZ, bowiem dotyczy budowy dwóch
budynk
ów o łącznej wartości 19 301 805,98 zł brutto, podczas gdy zgodnie z SWZ to
wartość jednego budynku winna wynosić minimum 15 mln brutto, a Wykonawca nie
przedstawił żadnych dowodów wskazujących, że w ramach wskazanej inwestycji
referencyjnej realizacja pojedynczego budynku
była o wartości minimum 15 mln brutto.
Nadto z
daniem Odwołującego to, że wartość inwestycji obejmującej dwa budynki wraz z
infrastrukturą nieznacznie przekraczała 19 mln. zł, powinno wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego wymagające wyjaśnienia, natomiast Zamawiający o nie wystąpił o takie
wyjaśnienia przed przyznaniem punktów w tym kryterium.
Ze stano
wiska prezentowanego przez Zamawiającego i Przystępującego wynika
natomiast, że określona w opisie kryterium wartość min. 15 mln zł nie odnosi się do budynku,
lecz do zamierzenia inwestycyjnego, które mogło obejmować więcej niż jeden budynek. W
związku tym, Przystępujący także w poz. 4 złożonego załącznika 3a wskazał inwestycję,
która spełnia postawiony w SWZ wymóg kryterium co do wartości.
Rozstrzygając ww. spór w pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, że zarówno
Zamawiający jak wykonawcy są związani postanowieniami SWZ, których zmiana po dacie
składania ofert nie jest możliwa. Wprowadzenie takich zmian naruszałoby bowiem
podstawowe zasady obowiązujące na gruncie zamówień publicznych, w tym zasadę
przejrzystości.
W ocenie Izby obecnie preze
ntowany przez Zamawiającego i Przystępującego
sposób rozumienia kryterium oceny ofert doświadczenie kierownika budowy wskazuje
natomiast
na nieuprawnioną próbę zmiany SWZ, poprzez wprowadzenie do tego kryterium
nieistniejących w nim treści w miejsce tam zapisanych, tj. w miejsce występującego w nim
odniesienia do budynku o wart. min. 15 mln, wprowadzenia odniesienia do zamierzenia
inwestycyjnego o tej wartości. Zauważenia przy tym wymaga, że sam Przystępujący w
swoim powyżej przedstawionym piśmie przyznaje, że taki sposób rozumienia kryterium nie
wynika z interpretacji literalnej
opisu kryterium, lecz podobnie jak Zamawiający próbuje
wprowadzić inny opis kryterium używając określenia: zamierzenie inwestycyjne.
Zaznaczenia przy tym wymaga, że ani Zamawiający ani Przystępujący nie wskazują,
aby obowiązywała definicja termin zamierzenia inwestycyjnego, przedstawiana w
obowiązujących przepisach, jak też, że w SWZ została sformułowana na użytek tego
postępowania. Analiza SWZ prowadzi natomiast do wniosku, że nie występuje w niej
odniesienie do zamierzenia inwestycyjnego.
W związku z tym użyty w SWZ w liczbie
pojedynczej termin budynek, należy rozumieć zgodnie z zawartą w art. 3 pkt 2 ustawy z dnia
7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tj. (Dz.U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.)
, z której wynika, że
przez budynek
należy rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem,
wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach.
W pkt 1 tego artykułu został natomiast zdefiniowany obiekt budowlany jako budynek,
budowla
bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość
użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów
budowlanych.
W opisie kryterium Zamawiający podał bowiem co rozumienie przez robotę
budowlaną tj., że chodzi o budowę/rozbudowę budynku o wartości minimum 15 mln zł. W
związku z tym w ocenie Izby rozumienie terminu budynek, użytego w opisie spornego
kryterium oceny ofert w liczbie pojedynczej
nie powinno budzić wątpliwości, nawet, jeśli - jak
podnosi
Przystępujący – SWZ nie zawiera definicji budynku. Tym bardziej, jeżeli odnieść go
do przedmiotu zamówienia, którym jest budowa budynku szkoły podstawowej, oraz
zauważyć, że w opisie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawod
owej Zamawiający wymagał wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w
należytym wykonaniu co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie
kubaturowego obiektu budowlanego tj. budynku użyteczności publicznej o kubaturze
minimum 25 000m3, o wa
rtości co najmniej 25 000 000 zł brutto każda z tych robót. Z SWZ
wynika zatem, że Zamawiający zastosowanemu terminowi: ”budynek” przypisywał
znaczenie,
które odpowiada jego definicji, i - w zależności od własnych wyborów - określał
wymaganą liczbę budynków: przy określaniu warunku udziału w postępowaniu wskazując na
dwa budynki,
zaznaczając przy tym, że chodzi o budynki użyteczności publicznej i
wprowadzając parametr objętości, zaś w kryterium oceny ofert wskazując na jeden budynek,
bez szczególnych wymogów co do jego rodzaju, lecz z zaznaczeniem jego wartości i faktu
pełnego zrealizowania, potwierdzonego m.in. pozwoleniem na użytkowanie.
W sytuacji zatem, gdy w opisie kryterium doświadczenie kierownika budowy
Zamawiający jasno wskazał, że będzie oceniać doświadczenie kierownika budowy i
p
rzyznawać punkty za pełnienie funkcji kierownika budowy w zakresie posiadanych
uprawnień w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, przy robocie
budowlanej polegającej na budowie/rozbudowie budynku o wartości minimum 15 mln złotych
b
rutto zaznaczając przy tym, że dotyczy to roboty budowlanej, zakończonej, której odbiór
końcowy musiał być dokonany przed upływem terminu składania ofert, nadto oddanej do
użytkowania na podstawie wydanej przez Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego
dec
yzji zezwalającej na użytkowanie, to nie można przyjąć za uprawnioną obecnie
przedstawianego stanowiska
Zamawiającego i Przystępującego, że podana w kryterium
wartość nie odnosi się do wykonanego i oddanego do użytku budynku, lecz do nie
występującego SWZ i nie zdefiniowanego na potrzeby postępowania zamierzenia
inwestycyjnego.
Z
auważenia wymaga, że jeżeli Zamawiający, jak twierdzi w odpowiedzi na odwołanie,
miał inne intencje, niż przyznawanie w kryterium doświadczenie kierownika budowy punktów
za doświadczenie osoby wskazanej przez wykonawcę do pełnienia tej funkcji przy
budowie/rozbudowie budynku o wartości minimum 15 mln złotych brutto, tj. że chodziło mu o
to, aby zamierzenie inwestycyjne o wskazanej
wartości, bez względu na liczbę objętych nim
budynków, to powinien tak to opisać w SWZ, przedstawiając w niej także sposób rozumienia
takiego zamierzenia, tym bardziej, jeżeli zależałoby mu na tym, jak obecnie, aby było
sfinaliz
owane przed terminem składania ofert w tym postępowaniu. Skoro Zamawiający w
opi
sie spornego kryterium jednoznacznie odniósł wskazana w nim wartość 15 mln zł do
jednego budynku, to nie może po otwarciu ofert tego zmieniać W związku z tym jego
twierdzenia z
awarte w odpowiedzi na odwołanie i prezentowane na rozprawie, że celem tego
kryt
erium jest weryfikacja czy kierownik budowy posiada doświadczenie w realizacji
zamierzenia budowlanego polegającego na wykonaniu robót budowlanych o określonej
wartości (wielkości zakresu rzeczowego robót budowlanych), a z perspektywy oceny takiego
doświadczenia, wtórne znaczenie ma to, czy zamierzenie budowlane obejmowało jeden
budynek, czy też obejmowało zespół budynków, ale realizowanych jako jedno zamierzenie
budowlane i sta
nowi wynik całości robót budowlanych o wymaganej wartości,
nadzorowanych przez kierownika budowy
, nie można uznać za podstawę do
usprawiedliwienia
wprowadzania zmian postanowień SWZ po terminie składania ofert.
Z kolei,
jeżeli Przystępujący miał zastrzeżenia do brzmienia spornego kryterium mógł
np. wystąpić do Zamawiającego przed terminem składania ofert z sugestią jego zmiany lub
dla stworzenia sobie szansy uzyskania maksymalnej liczby punktów w kryterium, mógł
wypełnić załącznik 3a wskazując na doświadczenie wpisujące się w opis kryterium, tym
bardziej, że jak podał w swoim piśmie, wskazana przez niego osoba do pełnienie funkcji
kierownika budowy może się wylegitymować doświadczeniem opisanym w SWZ. Na
obecnym etapie postępowania przypisywanie jasnym postanowieniom SWZ innej treści niż
literalnie w niej
przedstawiona nie może korzystać z ochrony.
W ocenie Izby nie można podzielić argumentacji Zamawiającego i Przystępującego,
że inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu, w tym Odwołujący, który w załączniku 3a
wskazał na inwestycję dotyczącą kilku budynków, tak samo rozumieli to kryterium,
przedstawionej na poparcie stanowiska, że w kryterium nie chodziło o wartość budynku, lecz
zamierzenia inwestycyjnego, na co miałoby wskazywać, w ich ocenie, wprowadzenie w
części dotyczącej punktacji wskazania również na inwestycję. Po pierwsze, jak wynika z
dokumentacji postępowania w postępowaniu zostało złożonych 7 ofert. Analiza załączników
3a złożonych w postępowaniu, wbrew sugestiom Zamawiającego i Przystępującego,
prowadzi do wniosku, że zdecydowana większość wykonawców wskazało jedynie inwestycje
dotyczące jednego budynku o wartości min. 15 mln zł, co oznacza, że rozumieli opis
kryterium zgodnie z jego literalnym brzmieniem.
Po drugie, występuje istotna różnica
pomiędzy treścią załącznika 3a złożonego przez Odwołującego, gdzie w poz. 2 została
wskazana inwestycja
Central Park Ursynów zad. 2A i 2B obejmująca kompleksową
realizacj
ę budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z infrastrukturą techniczną,
drogami, dojazdami, oświetleniem zewnętrznym i innymi elementami zagospodarowania
terenu o wart
ości 114 989 188,51 zł brutto ze wskazaniem kubatury budynków: 211 825,83
m3, a
załącznika 3a poz. 4 złożonego przez Przystępującego, gdzie jest wskazanie na
budowę 2 budynków wraz z infrastrukturą techniczną wewnętrzną i zewnętrzną z parkingami,
drogą wewnętrzną z chodnikami i małą infrastrukturą o wartości inwestycji 19 301 805,98 zł.
Nie można zatem zgodzić się z Zamawiającym, że treść obydwu dokumentów uprawniała go
do przyjęcia, że ich ocena winna być analogiczna, tym bardziej bez wystąpienia o
wyj
aśnienia co do wartości budynków w ramach tych inwestycji.
W ocenie Izby o ile bowiem
wartość ww. inwestycji wskazanej przez Odwołującego w
łącznej kwocie 114 989 188,51 zł mogła pozwalać na przypuszczenie, że wyjaśnienia
pozwolą na pozytywne rozwianie w tym zakresie wątpliwości, jak bowiem wynika z wyjaśnień
Odwołującego przedstawionych na rozprawie, w ramach ww. inwestycji wybudowano 5
budynków, to już w przypadku inwestycji wskazanej w poz. 4 załącznika 3a złożonego przez
Przystępującego, która obejmowała budowę dwóch takich samych budynków mieszkalnych,
nie zostało zaprzeczone przez Przystępującego i co wynika z dowodów złożonych przez
Odwołującego w postaci m.in. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia dotyczącej tej
inwestycji w Ostrowcu Świętokrzyskim wraz z infrastrukturą o łącznej wartości 19 301
805,98
zł czy przedmiarów robót dla bloków nr 1 i 2, już o takie przypuszczenie było trudniej.
Nie oznacza to jednak, że również w tym przypadku Zamawiający przed przyznaniem
punktów nie powinien wystąpić o wyjaśnienia.
W ocenie Izby prowadzana
na równych zasadach ocena 7 załączników 3a złożonych
przez wykonawców w postepowaniu, z których zdecydowana większość wskazywała na
inwestycje dotyczące jednego budynku o wskazanej wartości, równe traktowanie
w
ykonawców, wbrew temu, co wynika ze stanowiska prezentowanego przez
Przystępującego, nie powinna polegać na tym, aby przyznać punkty za inwestycje
obejmujące więcej niż jeden budynek, co do których treść załącznika 3a budziła wątpliwości
co do
wartości jednego budynku wybudowanego i oddanego do użytkowania w ich ramach,
lecz na tym, aby wyjaśnić te wątpliwości i dopiero po uzyskaniu wiedzy w tym zakresie,
powinna
zostać podjęta decyzja co do punktacji w kryterium doświadczenie kierownika
budowy.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kw
alifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzono naruszenie
zarzucanych przez Odwołującego przepisów Pzp, co musiało skutkować uwzględnieniem
odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono
jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła
odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
20
20 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodn
iczący: ………………….………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty or
az powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2.
Kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Ursus, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zas
ądza od Miasta Stołecznego Warszawa Dzielnica Ursus na rzecz ERBUD
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
-
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1887/22
U z a s a d n i e n i e
Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Ursus (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm. - dalej: „Pzp”) postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Budowa budynku szkoły
podstawowej przy ul. Hennela/Silnikowej w Warszawie”, numer referencyjny: UD-
XIWZP.271.7.20221JPA.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 22 marca
2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 057-148186.
W dniu 8
lipca 2022 r. Zmawiający zamieścił na platformie zakupowej informację o
wyborze najkorzystniejszej oferty,
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie
zamówienia - konsorcjum: PBO Śląsk sp. z o.o. oraz MTM Budownictwo. z o.o.
(dalej: „Konsorcjum” lub „Wykonawca”). W dniu 18 lipca 2022 r. wykonawca ERBUD S.A.
(dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności:
1) wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum: PBO
Śląsk sp. z o.o. oraz MTM
Budownictwo sp. z o.o.;
2) przyznania ofercie Konsorcjum w ramach oceny ofert liczby 100 pkt;
3)
zaniechania czynności wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do
inwestycji referencyjnych wskazanych dla osoby przewidzianej do
pełnienia funkcji
kierownika budowy na potrzeby uzyskania punktów w ramach kryterium oceny ofert -
doświadczenie kierownika budowy, celem ustalenia prawidłowej liczby punktów do
przyznania w ramach tego kryterium.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom czynności Zamawiającego Odwołujący
zarzucił:
1)
w odniesieniu do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty:
a) naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Konsorcjum mimo braku podstaw do przyznania tej ofercie 100 pkt w ramach
oceny oferty, a w szczególności mimo braku podstaw do przyznania tej ofercie 20 pkt
w odniesieni
u do kryterium doświadczenie kierownika budowy;
b) naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Konsorcjum, mimo
że w odniesieniu do tego Wykonawcy nie zostało
wystosowane wezwanie do udzielenia wyjaśnień (w tym złożenia dowodów) w
przedmiocie ustalenia
prawidłowej liczby punktów w ramach kryterium doświadczenie
kierownika budowy w zakresie inwestycji referencyjnych wskazanych dla osoby
przewidzianej na funkcję kierownika;
c) naruszenie art. 239 ust 1 Pzp, art. 16 pkt 1 Pzp, art. 16 pkt 2 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp
poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum pomimo
naruszeń wskazanych powyżej w ppkt a)
2)
w odniesieniu do czynności przyznania ofercie Konsorcjum w ramach oceny ofert liczby
100 pkt:
a) naruszenie art. 242 Pzp, art. 239 ust 1 Pzp, art. 16 pkt 1 Pzp, art. 16 pkt 2 Pzp i art.
17 ust. 2 Pzp w
szczególności poprzez przyznanie ofercie Wykonawcy 20 punktów w
odniesieniu do kryterium doświadczenie kierownika budowy, pomimo że oferta ta nie
kwalifikuje się do otrzymania wskazanej liczby punktów w odniesieniu do
wymienionego kryterium;
b) naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp
w szczególności poprzez przyznanie ofercie
Ko
nsorcjum w ramach oceny ofert 20 punktów w odniesieniu do kryterium
doświadczenie kierownika budowy, pomimo że w odniesieniu do tego Wykonawcy nie
zostało wystosowane wezwanie do udzielenia wyjaśnień (w tym złożenia dowodów) w
przedmiocie ustalenia prawidłowej liczby punktów w ramach kryterium doświadczenie
kierownika budowy dot. inwestycji referencyjnych wskazanych dla osoby
przewidzianej na funkcję kierownika budowy;
3) w odniesieniu do za
niechania czynności wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w
odniesieniu do inwestycji referencyjnych wskazanych dla osoby przewidzianej do funkcji
kierownika budowy na potrzeby uzyskania punktów w ramach kryterium oceny ofert
doświadczenie kierownika budowy, celem ustalenia prawidłowej liczby punktów do
przyznania w ramach tego kryterium:
a) naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do
udzielenia wyjaśnień (w tym złożenia dowodów) w przedmiocie ustalenia prawidłowej
liczby
punktów w ramach kryterium doświadczenie kierownika budowy dot. inwestycji
referencyjnych wskazanych dla osoby przewidziane
j na funkcję kierownika budowy.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum;
2)
unieważnienia czynności przyznania ofercie Konsorcjum punktów w ramach oceny ofert;
3)
dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert;
4) dokonania wyboru oferty Wykonawcy ERBUD S.A. jako oferty najkorzystniejszej,
ewentualnie
wezwania Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie ustalenia prawidłowej
liczby punktów w ramach kryterium doświadczenie kierownika budowy i dokonania
wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej po uzyskaniu przez
Zamawiającego wskazanych wyjaśnień.
W uzasadnieni
u Odwołujący wskazał m.in., że Zamawiający w sposób
nieuzasadniony i nieuprawniony dokonał wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum. Oferta
tego Wykonawcy nie kw
alifikuje się bowiem do przyznania 100 pkt w ramach oceny ofert, a
w szczególności 20 pkt w ramach kryterium doświadczenie kierownika budowy. Inwestycje
referencyjne wskazane w odniesieniu do tej osoby nie dają bowiem podstaw do przyznania
100 pkt. Na potr
zeby uzyskania punktów w ramach kryterium oceny ofert doświadczenie
kierownika budowy, celem uzyskania maksymalnej
liczby punktów, należało wykazać, że
wskazana osoba w zakresie posiadanych uprawnień w okresie ostatnich 10 lat przed
upływem terminu składania ofert, przy robocie budowlanej polegającej na
budowie/rozbudowie budynku o wartości minimum 15 mln złotych brutto - dotyczy roboty
budowlanej, zakończonej (odbiór końcowy przed upływem terminu składania ofert) i oddanej
do użytkowania na podstawie wydanej decyzji zezwalającej na użytkowanie przez
Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego. Wykonawca nie przedstawił inwestycji
referencyjnych potwierdzających zasadność przyznania maksymalnej liczby w odniesieniu
do wymienionego kryterium. Inwestycja referencyjna wskazana w pozycji nr 4 tabeli
Załącznika nr 3a (oznaczona „Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz
z infrastrukturą techniczną wewnętrzną i zewnętrzną, z parkingami, drogą wewnętrzną z
chodnikami i małą infrastrukturą na działce nr ewid. 102/2 położonej w Ostrowcu Św. Przy
ulicy Kopernika 34a”) nie spełnia bowiem określonego w SWZ kryterium tj. w szczególności
budowy/rozbudowie budynku o wartości minimum 15 mln złotych brutto. To oznacza, że
K
onsorcjum przedstawiając wskazaną inwestycje referencyjną nie może otrzymać
maksymal
nej liczby punktów. Wykonawca przedstawił inwestycję, która nie spełnia warunku
określonego w części 11 pkt 4 SWZ. Nadto nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących,
że w ramach wskazanej inwestycji referencyjnej realizacja w odniesieniu do pojedynczego
budynku warta była minimum 15 mln brutto. W powyższych okolicznościach Konsorcjum nie
może uzyskać maksymalnej liczby punktów, albowiem jedna z 5 wskazanych inwestycji
referencyjnych nie spełnia wymogu określonego w SWZ dla uzyskania punktów w ramach
oceny ofert.
Zamawiający niezasadnie przyznał Wykonawcy maksymalną liczbę punktów w
ramach kryterium oceny ofert doświadczenie kierownika budowy.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie wzywał Konsorcjum do złożenia
jaki
chkolwiek wyjaśnień celem wykazania zasadności przyznania punktów w ramach oceny
ofert w odniesieniu do wskazanej inwestycji referencyjnej
, chociaż powinien mieć wątpliwości
wymagające wyjaśnienia. Zamawiający w sposób całkowicie bezkrytyczny przyjął stanowisko
Wykonawcy nawet tego nie weryfikując.
W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie. W
uzasadnieniu swojego stanowiska
Zamawiający podał m.in., że zarzuty w zakresie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, czy
czynności przyznania tej ofercie 100 pkt
oraz zaniechania czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w odniesieniu inwestycji
referencyjnych wskazanych dla kierownika budowy, nie wykazują naruszeń mogących lub
mających wpływ na wynik postepowania jak i nie wykazują naruszeń zasad postępowania
określonych w art. 16, art. 17 ust. 2, art. 223 ust. 1, art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, tym samym
nie zasługują na uwzględnienie .
Odnosząc się do treści wskazanych w odwołaniu, Zamawiający przytoczył opis
kryterium oceny of
ert Doświadczenie kierownika budowy i sposobu punktacji zawarty w
części 11 pkt. 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) i stwierdził, że wynika z niego,
że będzie oceniał doświadczenie kierownika budowy zdobyte podczas realizacji jednego
zamierzenia bu
dowlanego polegającego na budowie/rozbudowie co najmniej 1 budynku o
określonej wartości minimalnej (15 mln zł brutto), przy czym inwestycja musi być zakończona
i oddana do użytkowania. Zamawiający podkreślił, że nie wykluczał doświadczenia
kierownika budo
wy polegającego na budowie/rozbudowie więcej niż 1 budynku, tj. zespołu
budynków (2 lub więcej), stanowiącej jedno zamierzenie inwestycyjne o wartości minimum
15 mln złotych brutto - dotyczy roboty budowlanej, zakończonej (odbiór końcowy przed
upływem terminu składania ofert) i oddanej do użytkowania na podstawie wydanej decyzji
zezwalającej na użytkowanie przez Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego. Celem
tego kryterium jest weryfikacja
czy kierownik budowy posiada doświadczenie w realizacji
zamierzeni
a budowlanego polegającego na wykonaniu robót budowlanych o określonej
wartości (wielkości zakresu rzeczowego robót budowlanych). Z perspektywy oceny takiego
doświadczenia wtórne znaczenie ma to, czy zamierzenie budowlane obejmowało jeden
budynek, czy też obejmowało zespół budynków, ale realizowanych jako jedno zamierzenie
budowlane i stanowi wynik całości robót budowlanych o wymaganej wartości,
nadzorowanych przez kierownika budowy.
Zamawiający stwierdził, że wybrany Wykonawca otrzymał maksymalną liczbę 100
punktów za kryterium doświadczenie kierownika budowy, gdyż przedstawił 5 i więcej
inwestycji/ budowy/rozbudowy, spełniające warunki określone w SWZ przez Zamawiającego.
Zdaniem Z
amawiającego nie można przyjąć za słuszne, że w ramach spełnienia kryterium
dotyczącego doświadczenia kierownika robót konieczne było wykazanie robót polegających
na budowie stricte jednego budynku. Budowa/rozbudowa zespołu budynków (2 lub więcej)
jest inwestycją, w ocenie Zamawiającego, jest inwestycją równoważną lub inwestycją
b
ardziej złożoną, skomplikowaną technicznie, trudniejszą w realizacji niż budowa 1 budynku.
W konsekwencji tego opis kryterium odnoszący się do budynku, z uwzględnieniem opisu
sposobu
przyznania
punktów,
w
którym
wskazano
na
punktowanie
inwestycji/budowy/ro
zbudowy pozwalał uznać, iż doświadczenie kierownika budowy powinno
też obejmować inwestycję/zamierzenie budowlane dotyczące wykonania robót budowlanych
w zakresie budynków o określonej wartości minimalnej (15 mln zł brutto), równoważną lub
bardziej złożoną niż budowa 1 budynku, oczywiście jeżeli stanowi jedno zamierzenie
inwestycyjne, objęte decyzją zezwalającą na budowę oraz 1 decyzją zezwalającą na
użytkowanie
obiektu
budowlanego.
Inwestycja
referencyjna
wskazana
przez
Przystępującego w pozycji nr 4 (załącznik nr 3a do SWZ), tj. budowa dwóch budynków
mieszkalnych wielkorodzinnych wraz z
infrastrukturą techniczną wewnętrzną i zewnętrzną z
parkingami,
drogą wewnętrzną z chodnikami i małą infrastrukturą (o wartości brutto 19 301
805,98 zł) stanowiła jedno zamierzenie inwestycyjne, była objęta jednym pozwoleniem na
budowę, na co wskazuje dołączona do odpowiedzi na odwołanie Decyzja nr 45/2017 z dnia
14.02.2017 roku wydan
ą przez Starostę Ostrowieckiego zatwierdzającą projekt budowlany i
udzielającą pozwolenia na budowę obejmującą budowę dwóch budynków mieszkalnych
wielorodzinnych wraz z wewnętrznymi instalacjami (wod-kan,, c.o.) wentylacji mechanicznej,
kanalizacji deszczowej) oraz towarzyszącą infrastrukturą techniczną (parkingi, dojścia,
dojazdy, droga przeciwp
ożarowa, instalacja oświetleniowa, hydrantowa i kanalizacji
deszczowej),
na działce nr 102/2 (Obr. 17, ark. 5) przy ul. Kopernika w Ostrowcu
Świętokrzyskim.
Zamawiający podniósł, że analogicznym doświadczeniem posłużył się Odwołujący,
który w wykazie doświadczenia kierownika budowy p. M.W. (poz. nr 2 wykazu) wskazał
inwestycję: Kompleksowa realizacja budynków mieszkalnych wielorodzinnych z funkcjami
usługowymi, infrastrukturą techniczną, drogami, dojazdami, oświetleniem zewnętrznym i
innymi elementami zagospodarowan
ia terenu na terenie działek o nr ew. 6/1, 7/1, 7/5, 15/1,
oraz zjazdami na działkach nr ew. cz. 11/1 i cz. 15/2 z obrębu 1-08-17 przy ul. Kłobuckiej w
Warszawie pod
nazwą Central Park Ursynów. Zamawiający również przyznał stosowną ilość
punktów Odwołującemu za w/w inwestycję w ramach kryterium doświadczenie kierownika
budowy. Powyższe wskazuje, że zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący, a także inni
Wykonawcy (np. F.B.I. Tasbud) zrozumieli opis kryterium doświadczenie kierownika budowy
jak przedstawia Zam
awiający w niniejszym piśmie, przedstawiając w swoich ofertach
Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy działający wspólnie w ramach
konsorcjum: PBO Śląsk Sp. z o.o., MTM Budownictwo Sp. z o.o. (dalej łącznie:
„Przystępujący”) zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
W pisemnym
stanowisku Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, wskazując
m.in., że w jego ocenie decyzja Zamawiającego o wyborze zł0żonej przez niego oferty jako
najkorzystniejszej by
ła prawidłowa, oraz, że podziela interpretację opisu i celu kryterium
przedstawioną trafnie przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie tj. że celem
kryterium jest weryfikacja, czy kierownik budowy posiada doświadczenie w realizacji
zamierzenia budowlanego poleg
ającego na wykonaniu robót budowlanych o określonej
wartości (wielkości zakresu rzeczowego robót budowlanych). Z perspektywy oceny takiego
doświadczenia wtórne znaczenie ma to, czy zamierzenie budowlane obejmowało jeden
budynek, czy też obejmowało zespół budynków, ale realizowanych jako jedno zamierzenie
budowlane i stanowi wynik całości robót budowlanych o wymaganej wartości,
nadzorowanych przez kierownika budowy.
Przystępujący stwierdził, że Odwołujący przedstawia wykładnię kryterium, w sposób,
który zdaje się nie odpowiadać jego celowi. W ocenie Przystępującego opis kryterium oraz
sposób przyznania punktów w zależności od wskazanej liczby inwestycji/ budowy/
rozbudowy uwzględnia rodzaj prowadzonych robót budowlanych, które mają polegać na
budowie/rozbudo
wie obiektu będącego przedsięwzięciem budowlanym. Słowo budynek,
użyte przez Zamawiającego w SWZ miało na celu uszczegółowienie, że wymóg w kryteriach
oceny ofert dotyczy realizacji budynku jako rodzaju obiektu budowlanego. Zamawiający nie
zdefini
ował jednak w SWZ pojęcia „budynku” ani też nie odwołał się do definicji „budynku”
wynikającej z ustawy Prawo budowlane. Na gruncie Pzp brak jest definicji pojęcia
„budynek”, natomiast zdefiniowano pojęcie „obiekt budowlany”. Zgodnie z definicją (art. 7
pkt. 21 Pzp
) „obiekt budowlany” należy rozumieć jako wynik całości robót budowlanych w
zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję
gospodarczą lub techniczną. Zdefiniowane są również „roboty budowlane” (art. 7 pkt. 21
Pzp
), przez które należy rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego za pomocą
dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.
Pod
kreślenia wymaga, że sam zamawiający w kryterium na pierwszym miejscu wskazuje, że
inwestycja ma dotyczyć robót budowlanych. W świetle braku definicji słowa „budynek” na
gruncie SWZ nie można uznać, że Zamawiający formułując SWZ i ustalając kryterium oceny
ofert m
iał na myśli budynek wyłącznie w sensie ilościowym. Z uwagi na premiowanie przez
Zamawiającego „inwestycji/ budowy/ rozbudowy” uprawniona jest interpretacja, że celem
kryterium jest premiowanie doświadczenia odnoszącego się do kierowania robotami
budowlany
mi dotyczącymi realizacji zamierzenia budowlanego o określonej skali/wartości. Z
punktu widzenia Zamawiającego istotne było przedstawienie przez wykonawców inwestycji
związanej z budową budynków (nie innych obiektów), przy czym Zamawiający nie
zde
finiował ani pojęcia „budynek” ani też nie wskazał na rodzaj budynku. Innymi słowy, z
punktu widzenia oceny doświadczenia kierownika budowy istotne było kierowanie realizacją
przedsięwzięcia budowlanego (procesu budowalnego) o minimalnej wartości 15 mln zł
brutto.
Sporna pozycja została wskazana przez Przystępującego w załączniku 3a – wykaz
doświadczenia kierownika budowy, poz. 4, w której przedstawił doświadczenie dotyczące
budowy zespołu budynków. Powyższa inwestycja była realizowana w tym samym miejscu i
czasie, wykonywana przez tego samego inwestora, projektanta i kierownika budowy, na
jednym terenie budowy i na tej samej nieruchomości, należącej do tego samego właściciela i
dotyczy obiektów funkcjonalnie oraz technicznie powiązanych, a roboty prowadzone były na
podstawie jednej umowy o roboty budowlane i jednego pozwolenia na budowę. Powyższe
okoliczności dowodzą, że występuje tożsamość przedmiotową dotycząca realizacji
zamierzenia budowlanego (art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego) oraz tożsamość podmiotową
(art.
17 Prawa budowlanego). Przykładowo pozwolenie na budowę wskazuje, że inwestycja
stanowi jedno zamierzenie inwestycyjne i to niezależnie od ilości budynków czy budowli nim
objętych. W przypadku doświadczenia Przystępującego określonego w pozycji 4, załącznika
3a do SWZ, Przystępujący wskazał inwestycję polegającą na budowie dwóch budynków,
wobec, której zachodzi tożsamość podmiotowa (jeden kierownik robót), jak i przedmiotowa
inwestycji (jedno zamierzenie budowlane, objęte jednym pozwoleniem na budowę), a więc
wpisuje się w kryterium określone przez Zamawiającego. Istotą kryterium jest weryfikacja
przez Zamawiającego doświadczenia kierownika budowy i odniesienie go do przedmiotu
zamówienia. Celem Zamawiającego było zlecenie zamówienia wykonawcy, który dysponuje
kierownikiem budowy z doświadczeniem w projektach o wielkości zbliżonej do przedmiotu
zamówienia w postępowaniu. Nieistotne jest dla Zamawiającego czy projekt polegał na
budowie jednego czy kilku budynków, bowiem chodziło o inwestycję pewnej skali, która była
nadzorowanych przez wskazanego kierownika robót. Oceniając doświadczenie pod uwagę
należy wziąć charakter wykonanych robót - polegający na wykonaniu jednego zamierzenia
budowlanego - inwestycji/budowy/rozbudowy. Wywodzenie z opisu kryteri
um, że ocenie
podlega wykonanie wyłącznie „jednego budynku” (rozumianego jako jeden obiekt
budowlany), prowadziłoby do absurdalnej sytuacji, w której osoba posiadająca
doświadczenie w wykonaniu zamierzenia budowlanego o większej skali (zespołu budynków
wyk
onanych jako jedno zamierzenie budowlane wraz z infrastrukturą towarzyszącą i
zagospodarowaniem terenu) jest ocen
iane jako mniej wartościowe niż doświadczenie osoby,
która kierowała robotami przy realizacji dosłownie jednego obiektu. W takiej sytuacji,
kie
rownik robót posiadający większe doświadczenie (nabyte przy realizacji zespołu
budynków - obiektów kubaturowych - najczęściej budynków wielorodzinnych/ osiedli
mieszkaniowych) jest oceniane jako mniej „wartościowe” niż doświadczenie osoby kierującej
budową jednego obiektu. Taka interpretacja warunku byłaby nieproporcjonalna również w
stosunku do przedmiotu zamówienia, który dotyczy właśnie obiektu kubaturowego.
Powyższe potwierdza orzecznictwo „Na wstępie wskazania wymaga, że zasada
proporcjonalności, o której mowa w art. 16 ustawy pzp nakazuje zachowania adekwatnego
do danej sytuacji, tym samym musi być ono odpowiednie w okolicznościach danej sprawy, a
podejmowane działania muszą odpowiadać założonym celom. (…). Warunki udziału
zamawiający winien wyrażać jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje tym, iż za
zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże spełnienie
minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego. Należy przy tym uwzględniać
specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób wykonania, wartość i
sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu,
jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego
należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy
jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców. Chodzi o to, aby poprzez
wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania
wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 27 maja 2022, KIO 1239/22).
Przystępujący zaznaczył, że powyższe orzeczenie co
prawda dotyczy warunku udziału, jednak określenie kryteriów oceny ofert podlega
analogicznym zasadom, co inne czynności zamawiającego, uwzględniając obowiązek
zachowania proporcjonalności przy określaniu kryterium wynika z ogólnej zasady zawartej w
art. 16 pkt. 3 Pzp.
Przystępujący podał, że z opisu inwestycji przedstawionej w poz. 4 w załączniku 3a
wynika, że obejmuje ona nie tylko budowę dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych,
ale również infrastrukturę techniczną wewnętrzną i zewnętrzną, z parkingami, drogą
wewnętrzną z chodnikami i małą infrastrukturą, że jest to jedno zamierzenie budowlane -
zespół budynków wielorodzinnych wraz z infrastrukturą i zagospodarowaniem terenu
(parkingi, drogi wewnętrzne, chodniki, mała infrastruktura). Ponadto, oba budynki
wykonywane były jako jedno przedsięwzięcie stanowiące całość, które, co najważniejsze,
było realizowane z zachowaniem jednolitości i ciągłości miejsca i czasu.
Przyjęcie, że Zamawiający miał na celu, żeby wykonawcy przedstawili doświadczenie
dotyczące wyłącznie budowy jednego budynku, nie ma logicznego uzasadnienia. Warunki
stawiane przez zamawiających w postępowaniu mają określony cel, którym jest weryfikacja
czy dany wykonawca daje rękojmie wykonania obiektu będącego przedmiotem zamówienia.
W Postępowaniu nie ma znaczenia czy wykonawcy przedstawią doświadczenie kierownika
robót w zakresie realizacji inwestycji polegającej na budowie jednego budynku, czy też kilku,
ponieważ najistotniejszy jest fakt, że taka osoba ma doświadczenie w zarządzaniu pewnej
skali inwestycją. Nie jest istotne jaki konkretnie projekt architektoniczny był realizowany.
Przedmiot zamówienia w postępowaniu nie charakteryzuje się żadnymi wyjątkowymi
cechami, których realizacja wymaga szczególnego doświadczenia. Istotą jest posiadanie
przez kierownika robót doświadczenia adekwatnego do realizacji przedmiotu zamówienia, a
więc nieuzasadnione pozostaje stanowisko Odwołującego, jakoby wyłącznie projekt
obejmujący jeden budynek mógł zostać wskazany jako doświadczenie w załączniku nr 3a do
SWZ.
Kluczowym argumentem stanowiącym o fakcie, że warunek określony przez
Zamawiającego nie dotyczy wyłącznie inwestycji, jak wynika z literalnego brzmienia,
polegającej na budowie jednego budynku, jest okoliczność, że inni wykonawcy, w tym
Odwołujący, zinterpretowali warunek tak samo jak Przystępujący. Sam Odwołujący w
wykazie doświadczenia kierownika budowy (poz. nr 2 wykazu) wskazał na inwestycję:
Kompleksowa realizacja budynków mieszkalnych wielorodzinnych z funkcjami usługowymi,
infrastrukturą techniczną, drogami, dojazdami, oświetleniem zewnętrznym i innymi
elementami zagospodarowania terenu na terenie działek o nr ew. 6/1, 7/1, 7/5, 15/1, oraz
zjazdami na działkach nr ew. cz. 11/1 i cz. 15/2 z obrębu 1-08-17 przy ul. Kłobuckiej w
Warszawie pod nazwą Central Park Ursynów, Kubatura budynków: 211 825,83 m3. Co
istotne, Odwołujący w wykazie wskazał całkowitą wartość inwestycji, składającej się z wielu
budynków mieszkalnych (osiedle), a nie wykazywał wartości poszczególnych budynków.
Również w wykazie doświadczenia kierownika budowy wykonawcy FBI TASBUD S.A. na 6
wymienionych doświadczeń aż 5 dotyczy doświadczenia zdobytego podczas budowy osiedli
mieszkaniowych
– zespołów budynków wielorodzinnych, w tym składających z dwóch
budy
nków. Wszystkie powyżej wskazane inwestycje zostały uznane przez Zamawiającego.
Co więcej, niniejsze doświadczenia uzyskały maksymalną ilość punktów. W związku z czym,
nie można uznać, że Zamawiającemu zależało na wykazaniu inwestycji polegającej na
budow
ie jednego budynku. Gdyby tak było nie uznałby doświadczenia żadnego z
wykonawców obejmującego realizację inwestycji dotyczącej budowy więcej niż jednego
budynku. Istotą wykazania doświadczenia przez wykonawców było przedstawienie
Zamawiającemu inwestycji dotyczących robót budowlanych o wartości minimalnej 15 000
000 złotych brutto.
N
a marginesie Przystępujący wskazał, że doświadczenie wykazane w załączniku nr
3a do SWZ nie jest jedynym doświadczeniem jakie posiada Pan J. S., jako kierownik robót
budowlanych. Pan J. S. posiada znacznie bogatsze
doświadczenie niż 5 wskazanych
inwestycji, które również mogłyby zostać wpisane do załącznika, bowiem spełniają kryteria
oceny ofert, przykładowo kierował również robotami budowlanymi jako kierownik budowy
podczas realizacji inwestycji polegającej na kompleksowej budowie od podstaw budynku
wraz niezbędną infrastrukturą. pn. Rozbudowa Kampusu Państwowej Wyższej Szkoły
Zawodowej w Tarnowie dla potrzeb tworzenia Akademii Tarnowskiej o budynek Instytutu
Ochrony Zdrowia o wartości 42.977.611,00 zł brutto; data zakończenia robót: 28 listopada
2012; data oddania do użytkowania na podstawie wydanej decyzji zezwalającej na
użytkowanie przez Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego: 13 grudnia 2012 r. Pan
J. S.
został wskazany przez Przystępującego, ponieważ jest bardzo doświadczonym
kierownikiem budowy, wykonuje te funkcje od 19 lat i realizował wiele projektów o wielkości
zbliżonej do przedmiotu zamówienia w postępowaniu. Z całą pewnością daje on rękojmie
prawidłowej realizacji zamówienia i jego doświadczenie wpisuje się w kryterium
Zamawiającego z części 11 pkt 4 SWZ.
Na rozprawie Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez
Zamawiającego oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego na okoliczność
potwierdzenia
, iż inwestycja obejmowała dwa odrębne budynki, a wartość żadnego z nich nie
przekraczała 15 mln zł, w postaci: SIWZ, w tym opis projektu wykonawczego, dwóch
przedmiarów dot. dwóch odrębnych budynków, wydruku ze strony internetowej inwestycji w
tym galerii zdjęć, wydruku ze strony GUNB, załącznika nr 3a złożonego przez
Przystępującego, pliku rysunków obejmujących inwestycję w Ostrowcu Świętokrzyskim dot.
dwóch odrębnych budynków, na okoliczność iż inwestycja w Ostrowcu Świętokrzyskim dot.
dwóch odrębnych budynków mieszkalnych, referencje inwestora Central Park Ursynów oraz
Przystępującego w postaci: wyciąg z umowy nr 1/03/2017, protokołu odbioru końcowego,
ora
z decyzji w sprawie pozwolenia na użytkowanie, a także dowód załączony przez
Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie w postaci Decyzji nr 45/2017 z dnia
14.02.2017, wydanej przez Starostę Ostrowieckiego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. Nie zost
ała wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał m.in., że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego i jest
zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia. W celu uzyskania zamówienia Odwołujący
złożył ofertę, której treść jest zgodna z warunkami zamówienia postawionymi przez
Zamawiającego i z treścią SWZ. Jednocześnie Odwołujący spełnia postawione przez
Zamawia
jącego warunki udziału w postępowaniu. Oferta złożona przez Odwołującego
powinna otrzymać najwyższą liczbę punktów w ramach oceny ofert. W przypadku
uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego byłaby potencjalnie wybrana jako oferta
najkorzystniejsza. Odwo
łujący nie byłby zatem narażony na poniesienie ewentualnych
negatywnych skutków niezasadnego i bezpodstawnego wyboru oferty innego wykonawcy, co
potencjalnie skutkować może powstaniem po stronie Odwołującego szkody m.in. w postaci
utraty korzyści i zysków wynikających z możliwości realizacji zamówienia, którego dotyczy
postępowanie przetargowe.
W ocenie Izby Od
wołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione
przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę i jest
zainteresowany udzieleniem mu z
amówienia. W przypadku potwierdzenia się zarzutów
odwołania mógłby liczyć na zawarcie umowy i uzyskanie korzyści z niej wynikających.
Izba ustaliła, co następuje:
S
tosownie do postanowień SWZ część 11. Opis kryteriów wraz z podaniem wag tych
kryteriów i sposobem oceny ofert kryteriami w postępowaniu są: cena brutto z wagą 60%,
gwarancja jakość z wagą 20% i doświadczenie kierownika budowy z wagą 20%. W pkt 4
zostało wskazane:
Zamawiający będzie oceniać doświadczenie kierownika budowy i przyznawać punkty za
pełnienie funkcji kierownika budowy w zakresie posiadanych uprawnień w okresie ostatnich
10 lat przed upływem terminu składania ofert, przy robocie budowlanej polegającej na
budowie/rozbudowie budynku o wartości minimum 15 mln złotych brutto - dotyczy roboty
budowlanej, zakończonej (odbiór końcowy przed upływem terminu składania ofert) i oddanej
do użytkowania na podstawie wydanej decyzji zezwalającej na użytkowanie przez
Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego.
Zamawiający wskazał ilość punktów jaką otrzyma wykonawca, za doświadczenie pełnienia
funkcji kierownika budowy w zakresie:
*
za 5 i więcej inwestycje/budowy/rozbudowy - 100 pkt
*
za 4 inwestycje/budowy/rozbudowy - 80 pkt
*
za 3 inwestycje/budowy/rozbudowy - 60 pkt
*
za 2 inwestycje/budowy/rozbudowy - 40 pkt
*
za 1 inwestycje/budowy/rozbudowy - 20 pkt
Ocena/weryfikacja doświadczenia kierownika budowy odbywa się tylko i wyłącznie w oparciu
o i
nformacje zawarte w Załączniku nr 3a do SWZ.
Konsorcjum PBO Śląsk sp. z o.o. oraz MTM Budownictwo sp. z o.o. w załączniku nr
3a
Doświadczenie kierownika budowy wskazało 5 inwestycji. W poz. 4 wskazało inwestycję
pn. „Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z infrastrukturą
techniczną wewnętrzną i zewnętrzną, z parkingami, drogą wewnętrzną z chodnikami i małą
infrastrukturą na działce nr ewid. 102/2 położonej w Ostrowcu Św. Przy ulicy Kopernika 34a”
podając wartość inwestycji brutto 19 301 805,98 zł.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 239 ust
. 1 Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
W myśl 223 ust. 1 Pzp 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Stosownie do art. 16 pkt 1 i 2 Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty;
Art. 17 ust. 2 Pzp stanowi:
Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy.
Istotą sporu jest sposób rozumienia kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia
kierownika budowy
, a w konsekwencji zasadność przyznania przez Zamawiającego ofercie
wykonawcy konsorcjum PBO Śląsk sp. z o.o. oraz MTM Budownictwo sp. z o.o.
maksymalnej liczby punków w tym kryterium bez wystąpienia do tego wykonawcy o
wyjaśnienia.
Nie jest przy tym sporne, że wskazana w załączniku 3a inwestycja mogła obejmować
więcej niż jeden budynek. Spór dotyczy tego, czy określona w opisie kryterium wartość min.
15 mln zł odnosiła się do jednego budynku, czy mogła odnosić się do większej liczby
budynków zrealizowanych w ramach jednej inwestycji.
Ze stanowiska prezentowanego przez
Odwołującego wynika, że Konsorcjum
nieuzasadnienie otrzyma
ło maksymalną liczbę punktów w kryterium doświadczenie
kierownika budowy, bowiem jedna z pi
ęciu wskazanych w załączniku 3a inwestycji nie
spełnia wymogu określonego w części 11 pkt 4 SWZ, bowiem dotyczy budowy dwóch
budynk
ów o łącznej wartości 19 301 805,98 zł brutto, podczas gdy zgodnie z SWZ to
wartość jednego budynku winna wynosić minimum 15 mln brutto, a Wykonawca nie
przedstawił żadnych dowodów wskazujących, że w ramach wskazanej inwestycji
referencyjnej realizacja pojedynczego budynku
była o wartości minimum 15 mln brutto.
Nadto z
daniem Odwołującego to, że wartość inwestycji obejmującej dwa budynki wraz z
infrastrukturą nieznacznie przekraczała 19 mln. zł, powinno wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego wymagające wyjaśnienia, natomiast Zamawiający o nie wystąpił o takie
wyjaśnienia przed przyznaniem punktów w tym kryterium.
Ze stano
wiska prezentowanego przez Zamawiającego i Przystępującego wynika
natomiast, że określona w opisie kryterium wartość min. 15 mln zł nie odnosi się do budynku,
lecz do zamierzenia inwestycyjnego, które mogło obejmować więcej niż jeden budynek. W
związku tym, Przystępujący także w poz. 4 złożonego załącznika 3a wskazał inwestycję,
która spełnia postawiony w SWZ wymóg kryterium co do wartości.
Rozstrzygając ww. spór w pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, że zarówno
Zamawiający jak wykonawcy są związani postanowieniami SWZ, których zmiana po dacie
składania ofert nie jest możliwa. Wprowadzenie takich zmian naruszałoby bowiem
podstawowe zasady obowiązujące na gruncie zamówień publicznych, w tym zasadę
przejrzystości.
W ocenie Izby obecnie preze
ntowany przez Zamawiającego i Przystępującego
sposób rozumienia kryterium oceny ofert doświadczenie kierownika budowy wskazuje
natomiast
na nieuprawnioną próbę zmiany SWZ, poprzez wprowadzenie do tego kryterium
nieistniejących w nim treści w miejsce tam zapisanych, tj. w miejsce występującego w nim
odniesienia do budynku o wart. min. 15 mln, wprowadzenia odniesienia do zamierzenia
inwestycyjnego o tej wartości. Zauważenia przy tym wymaga, że sam Przystępujący w
swoim powyżej przedstawionym piśmie przyznaje, że taki sposób rozumienia kryterium nie
wynika z interpretacji literalnej
opisu kryterium, lecz podobnie jak Zamawiający próbuje
wprowadzić inny opis kryterium używając określenia: zamierzenie inwestycyjne.
Zaznaczenia przy tym wymaga, że ani Zamawiający ani Przystępujący nie wskazują,
aby obowiązywała definicja termin zamierzenia inwestycyjnego, przedstawiana w
obowiązujących przepisach, jak też, że w SWZ została sformułowana na użytek tego
postępowania. Analiza SWZ prowadzi natomiast do wniosku, że nie występuje w niej
odniesienie do zamierzenia inwestycyjnego.
W związku z tym użyty w SWZ w liczbie
pojedynczej termin budynek, należy rozumieć zgodnie z zawartą w art. 3 pkt 2 ustawy z dnia
7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tj. (Dz.U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.)
, z której wynika, że
przez budynek
należy rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem,
wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach.
W pkt 1 tego artykułu został natomiast zdefiniowany obiekt budowlany jako budynek,
budowla
bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość
użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów
budowlanych.
W opisie kryterium Zamawiający podał bowiem co rozumienie przez robotę
budowlaną tj., że chodzi o budowę/rozbudowę budynku o wartości minimum 15 mln zł. W
związku z tym w ocenie Izby rozumienie terminu budynek, użytego w opisie spornego
kryterium oceny ofert w liczbie pojedynczej
nie powinno budzić wątpliwości, nawet, jeśli - jak
podnosi
Przystępujący – SWZ nie zawiera definicji budynku. Tym bardziej, jeżeli odnieść go
do przedmiotu zamówienia, którym jest budowa budynku szkoły podstawowej, oraz
zauważyć, że w opisie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawod
owej Zamawiający wymagał wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w
należytym wykonaniu co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie
kubaturowego obiektu budowlanego tj. budynku użyteczności publicznej o kubaturze
minimum 25 000m3, o wa
rtości co najmniej 25 000 000 zł brutto każda z tych robót. Z SWZ
wynika zatem, że Zamawiający zastosowanemu terminowi: ”budynek” przypisywał
znaczenie,
które odpowiada jego definicji, i - w zależności od własnych wyborów - określał
wymaganą liczbę budynków: przy określaniu warunku udziału w postępowaniu wskazując na
dwa budynki,
zaznaczając przy tym, że chodzi o budynki użyteczności publicznej i
wprowadzając parametr objętości, zaś w kryterium oceny ofert wskazując na jeden budynek,
bez szczególnych wymogów co do jego rodzaju, lecz z zaznaczeniem jego wartości i faktu
pełnego zrealizowania, potwierdzonego m.in. pozwoleniem na użytkowanie.
W sytuacji zatem, gdy w opisie kryterium doświadczenie kierownika budowy
Zamawiający jasno wskazał, że będzie oceniać doświadczenie kierownika budowy i
p
rzyznawać punkty za pełnienie funkcji kierownika budowy w zakresie posiadanych
uprawnień w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, przy robocie
budowlanej polegającej na budowie/rozbudowie budynku o wartości minimum 15 mln złotych
b
rutto zaznaczając przy tym, że dotyczy to roboty budowlanej, zakończonej, której odbiór
końcowy musiał być dokonany przed upływem terminu składania ofert, nadto oddanej do
użytkowania na podstawie wydanej przez Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego
dec
yzji zezwalającej na użytkowanie, to nie można przyjąć za uprawnioną obecnie
przedstawianego stanowiska
Zamawiającego i Przystępującego, że podana w kryterium
wartość nie odnosi się do wykonanego i oddanego do użytku budynku, lecz do nie
występującego SWZ i nie zdefiniowanego na potrzeby postępowania zamierzenia
inwestycyjnego.
Z
auważenia wymaga, że jeżeli Zamawiający, jak twierdzi w odpowiedzi na odwołanie,
miał inne intencje, niż przyznawanie w kryterium doświadczenie kierownika budowy punktów
za doświadczenie osoby wskazanej przez wykonawcę do pełnienia tej funkcji przy
budowie/rozbudowie budynku o wartości minimum 15 mln złotych brutto, tj. że chodziło mu o
to, aby zamierzenie inwestycyjne o wskazanej
wartości, bez względu na liczbę objętych nim
budynków, to powinien tak to opisać w SWZ, przedstawiając w niej także sposób rozumienia
takiego zamierzenia, tym bardziej, jeżeli zależałoby mu na tym, jak obecnie, aby było
sfinaliz
owane przed terminem składania ofert w tym postępowaniu. Skoro Zamawiający w
opi
sie spornego kryterium jednoznacznie odniósł wskazana w nim wartość 15 mln zł do
jednego budynku, to nie może po otwarciu ofert tego zmieniać W związku z tym jego
twierdzenia z
awarte w odpowiedzi na odwołanie i prezentowane na rozprawie, że celem tego
kryt
erium jest weryfikacja czy kierownik budowy posiada doświadczenie w realizacji
zamierzenia budowlanego polegającego na wykonaniu robót budowlanych o określonej
wartości (wielkości zakresu rzeczowego robót budowlanych), a z perspektywy oceny takiego
doświadczenia, wtórne znaczenie ma to, czy zamierzenie budowlane obejmowało jeden
budynek, czy też obejmowało zespół budynków, ale realizowanych jako jedno zamierzenie
budowlane i sta
nowi wynik całości robót budowlanych o wymaganej wartości,
nadzorowanych przez kierownika budowy
, nie można uznać za podstawę do
usprawiedliwienia
wprowadzania zmian postanowień SWZ po terminie składania ofert.
Z kolei,
jeżeli Przystępujący miał zastrzeżenia do brzmienia spornego kryterium mógł
np. wystąpić do Zamawiającego przed terminem składania ofert z sugestią jego zmiany lub
dla stworzenia sobie szansy uzyskania maksymalnej liczby punktów w kryterium, mógł
wypełnić załącznik 3a wskazując na doświadczenie wpisujące się w opis kryterium, tym
bardziej, że jak podał w swoim piśmie, wskazana przez niego osoba do pełnienie funkcji
kierownika budowy może się wylegitymować doświadczeniem opisanym w SWZ. Na
obecnym etapie postępowania przypisywanie jasnym postanowieniom SWZ innej treści niż
literalnie w niej
przedstawiona nie może korzystać z ochrony.
W ocenie Izby nie można podzielić argumentacji Zamawiającego i Przystępującego,
że inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu, w tym Odwołujący, który w załączniku 3a
wskazał na inwestycję dotyczącą kilku budynków, tak samo rozumieli to kryterium,
przedstawionej na poparcie stanowiska, że w kryterium nie chodziło o wartość budynku, lecz
zamierzenia inwestycyjnego, na co miałoby wskazywać, w ich ocenie, wprowadzenie w
części dotyczącej punktacji wskazania również na inwestycję. Po pierwsze, jak wynika z
dokumentacji postępowania w postępowaniu zostało złożonych 7 ofert. Analiza załączników
3a złożonych w postępowaniu, wbrew sugestiom Zamawiającego i Przystępującego,
prowadzi do wniosku, że zdecydowana większość wykonawców wskazało jedynie inwestycje
dotyczące jednego budynku o wartości min. 15 mln zł, co oznacza, że rozumieli opis
kryterium zgodnie z jego literalnym brzmieniem.
Po drugie, występuje istotna różnica
pomiędzy treścią załącznika 3a złożonego przez Odwołującego, gdzie w poz. 2 została
wskazana inwestycja
Central Park Ursynów zad. 2A i 2B obejmująca kompleksową
realizacj
ę budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z infrastrukturą techniczną,
drogami, dojazdami, oświetleniem zewnętrznym i innymi elementami zagospodarowania
terenu o wart
ości 114 989 188,51 zł brutto ze wskazaniem kubatury budynków: 211 825,83
m3, a
załącznika 3a poz. 4 złożonego przez Przystępującego, gdzie jest wskazanie na
budowę 2 budynków wraz z infrastrukturą techniczną wewnętrzną i zewnętrzną z parkingami,
drogą wewnętrzną z chodnikami i małą infrastrukturą o wartości inwestycji 19 301 805,98 zł.
Nie można zatem zgodzić się z Zamawiającym, że treść obydwu dokumentów uprawniała go
do przyjęcia, że ich ocena winna być analogiczna, tym bardziej bez wystąpienia o
wyj
aśnienia co do wartości budynków w ramach tych inwestycji.
W ocenie Izby o ile bowiem
wartość ww. inwestycji wskazanej przez Odwołującego w
łącznej kwocie 114 989 188,51 zł mogła pozwalać na przypuszczenie, że wyjaśnienia
pozwolą na pozytywne rozwianie w tym zakresie wątpliwości, jak bowiem wynika z wyjaśnień
Odwołującego przedstawionych na rozprawie, w ramach ww. inwestycji wybudowano 5
budynków, to już w przypadku inwestycji wskazanej w poz. 4 załącznika 3a złożonego przez
Przystępującego, która obejmowała budowę dwóch takich samych budynków mieszkalnych,
nie zostało zaprzeczone przez Przystępującego i co wynika z dowodów złożonych przez
Odwołującego w postaci m.in. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia dotyczącej tej
inwestycji w Ostrowcu Świętokrzyskim wraz z infrastrukturą o łącznej wartości 19 301
805,98
zł czy przedmiarów robót dla bloków nr 1 i 2, już o takie przypuszczenie było trudniej.
Nie oznacza to jednak, że również w tym przypadku Zamawiający przed przyznaniem
punktów nie powinien wystąpić o wyjaśnienia.
W ocenie Izby prowadzana
na równych zasadach ocena 7 załączników 3a złożonych
przez wykonawców w postepowaniu, z których zdecydowana większość wskazywała na
inwestycje dotyczące jednego budynku o wskazanej wartości, równe traktowanie
w
ykonawców, wbrew temu, co wynika ze stanowiska prezentowanego przez
Przystępującego, nie powinna polegać na tym, aby przyznać punkty za inwestycje
obejmujące więcej niż jeden budynek, co do których treść załącznika 3a budziła wątpliwości
co do
wartości jednego budynku wybudowanego i oddanego do użytkowania w ich ramach,
lecz na tym, aby wyjaśnić te wątpliwości i dopiero po uzyskaniu wiedzy w tym zakresie,
powinna
zostać podjęta decyzja co do punktacji w kryterium doświadczenie kierownika
budowy.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kw
alifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzono naruszenie
zarzucanych przez Odwołującego przepisów Pzp, co musiało skutkować uwzględnieniem
odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono
jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła
odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
20
20 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodn
iczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
- Sygn. akt KIO 173/23 z dnia 2023-01-25
- Sygn. akt KIO 130/23 z dnia 2023-01-25
- Sygn. akt KIO 127/23 z dnia 2023-01-25
- Sygn. akt KIO 119/23 z dnia 2023-01-25
