KIO 1908/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2022 r. przez odwołującego:
STRABAG Sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Cargotor Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (ul. Lubelska 13 03-802 Warszawa),

przy udziale:
A. wykonawc
ów zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego:
1)
Track Tec Construction Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Wyścigowa 3,
53011 Wrocław);
2) ZUE S.A. z sie
dzibą w Krakowie (ul. K. Czapińskiego 3, Krakowie 30-048),

B. wykonawcy
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego: TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu (ul. Św. Michała 43, 61-119
Poznań),

orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów: (a)
w punktach 1, 2 i 3 dotyczących zastosowanego trybu postępowania – dialogu
konkurencyjnego; (b) w punkcie 6
– dotyczącym Sekcji III.1.2) ppkt 4a Ogłoszenia o
zamówieniu i odpowiednio pkt 8.1 ppkt 4a OPiW; (c) w punkcie 8 - w części - w zakresie
dotyczącym kryterium selekcji: terminowość wykonania inwestycji oraz podwójnego
punktowania inwestycji realizowanych w Polsce;

2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie;

3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego:

STRABAG Sp. z o.o. z
siedzibą w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Cargotor Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (ul. Lubelska 13 03-802 Warszawa)
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………..…………………..

Sygn. akt: KIO 1908/22
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 18 lipca

2022 r.
w postępowaniu prowadzonym przez
Z
amawiającego: Cargotor Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa
Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w trybie dialogu konkurencyjnego
w przedmiocie zamówienia
publicznego
pn. „Wybór wykonawcy Projektu pn. Modernizacja infrastruktury kolejowej w
Rejonie Przeładunkowym Małaszewicze na granicy UE z Białorusią. Numer referencyjny:
WNZ000590”. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 6
lipca 2022 r., pod pozycją 2022/S 128-365927
.
Wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z
siedzibą w Pruszkowie (Odwołujący Strabag) wskazał,
że wnosi odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego, podjęte (….) w sposób
niezgodny z przywołanymi niżej przepisami PZP polegające na wszczęciu i prowadzeniu
Postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego oraz na czynności i zaniechania
Zamawiającego związane w przygotowaniem postępowania, w szczególności w zakresie
ograniczenia liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do dialogu, ustalenia warunków
udziału w postępowaniu, ustalenia kryteriów selekcji, wskazania podstaw unieważnienia
postępowania, tj. na czynności i zaniechania Zamawiającego szczegółowo wskazane w
zarzutach, wnioskach
i uzasadnieniu niniejszego odwołania.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1.
art. 129 ust. 2 PZP poprzez nieuprawniony wybór niekonkurencyjnego trybu udzielenia
zamówienia;
2.
art. 153 PZP w zw. z art. 170 PZP poprzez błędne uznanie, że w odniesieniu do
przedmiotu niniej
szego zamówienia zaistniały przesłanki zastosowania trybu dialogu
konkurencyjnego;
3. art. 153 PZP w zw. z art. 170 PZP oraz w zw. z art. 129 ust. 2 PZP poprzez zastosowanie
trybu udzielenia zamówienia w formie dialogu konkurencyjnego, pomimo niezaistnienia
ustawowych przesłanek zastosowania tego trybu;
4.
art. 177 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie ustalenia w sposób
zapewniający konkurencję w pkt II.2.9. Ogłoszenie o zamówieniu i odpowiednio pkt 9.1.
OPiW liczby wykonawców, których zamierza zaprosić do dialogu;
5.
art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 PZP poprzez sformułowanie w pkt
III.1.3) ppkt 4a) Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt 8.1.ppkt 2 OPiW (Opisu
potrzeb i wymagań) warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i
kwalifikacji zawodowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienie i
nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania zamówienia, tj.

warunku wykazania Inwestycji Referencyjnej o wartości robót co najmniej 1.000.000.000
zł;
6.
art. 115 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 3 PZP poprzez sformułowanie w
pkt III.1.2) ppkt 4a) Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt 8.1.ppkt 4a OPiW
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej w
sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienie i nadmierny dla zweryfikowania
zdolności do należytego wykonania zamówienia, tj. warunku osiągnięcia w ostatnim roku
obrotowym przychodu ze sprzedaży w zakresie budownictwa kolejowego w wysokości co
najmniej 1.000.000.000 zł;
7.
art. 257 PZP poprzez nieuprawnione wskazanie w pkt 4 OPiW podstaw unieważnienia
postępowania – w zakresie nieuzyskania środków publicznych bez wskazania tej
okoliczności w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w zakresie braku zgody wspólników – bez
podstawy prawnej;
8. art. 177 ust. 2 PZP w zw. z art. 7 pkt 9 PZP oraz w zw. z art. 16 pkt 1 PKP poprzez
zaniechanie ustalenia w pkt II.2.9 ppkt 1 -
4 Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt
9.
9.2. OPiW kryteriów selekcji (Stopień podobieństwa Inwestycji Referencyjnej do
inwestycji będącej przedmiotem postępowania, Rozwiązywanie problemów, Terminowość
wykonania Inwestycji Referencyjnej, Sytuacja ekonomiczna i finansowa Wykonawcy) w
sposób obiektywny, niedyskryminujący, przejrzysty, proporcjonalny i zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez zaniechanie wskazania
zrozumiałych i obiektywnych zasad oceny, poprzez podwójne punktowanie inwestycji
zrealizowanych w Polsce i punktowanie ratingu inwestycyjnego; w konsekwencji
naruszeń
wskazanych w pkt 1-
8 powyżej zarzucam Zamawiającemu naruszenie:
10. art. 16 pkt 1 , 2 i 3 PZP poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności a to przez
zaniechanie prz
ygotowania i prowadzenia postępowania w oparciu o obowiązującego
przepisy PZP, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji, w konsekwencji
nieuprawnionego wyboru udzielenia zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego oraz
pozostałych naruszeń wskazanych w pkt 1-5 powyżej.
11.
art. 181 ust. 1 poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców podczas
dialogu konkurencyjnego, w szczególności wobec ustalenia warunków udziału w
postępowaniu oraz kryteriów selekcji z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
oraz o nakazanie
Zamawiającemu:
1.
zmiany trybu postępowania na zgody z przepisami ustawy PZP, np. na tryb przetargu
nieograniczonego.; ewentualnie
2.
Unieważnienie postepowania, Na wypadek nieuwzględnienia wniosków wskazanych w
pkt 1 i 2 i zarzutów wskazanych w pkt 1-3 zarzutów niniejszego odwołania wnoszę o
3. rozszerzenia maksymalnej liczby wyko
nawców co najmniej do 6 ewentualnie rezygnacji
z tego ograniczenia i zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich
postanowień OPiW;
4.
zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji
zawodowych poprzez r
ezygnację z wymogu posiadania doświadczenia w ramach jednej
Umowy o wartości 1.000.000.000 zł, np. poprzez odniesienie doświadczenia do zakresu
rzeczowego a nie kwotowego i zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i
odpowiednich postanowień OPiW;
5. zmi
any warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i
finansowej poprzez rezygnację z wymogu wykazania przychodu za ostatni rok obrotowy
w zakresie budownictwa kolejowego w wysokości 1.000.000.000 zł lub poprzez
nakazanie wskazania tego przychodu w zakresie budownictwa, a w konsekwencji
nakazanie zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień
OPiW;.
6.
usunięcia pkt 4 OPiW w zakresie podstaw unieważnienia postępowania;
7.
7.zmiany kryteriów selekcji poprzez nakazanie ustalenia obiektywnych i
niedyskryminujących, przejrzystych i proporcjonalnych kryteriów oraz sposobu ich oceny
(punktacji) w odniesieniu do kryteriów dotyczących: Stopnia podobieństwa Inwestycji
Referencyjnej do inwestycji będącej przedmiotem postępowania, Rozwiązywania
problemów, Terminowości wykonania Inwestycji Referencyjnej, a w odniesieniu do
kryterium Sytuacji ekonomicznej i finansowej Wykonawcy nakazanie rezygnacji z tego
kryterium, a w konsekwencji nakazanie zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu
i odpowiednich postanowień OPiW;
Ponadto: (…)
8.
o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów w Postępowaniu, jak
również z dokumentów złożonych na rozprawie przez Odwołującego na uzasadnienie
stawianych zarzutów.
Wykonawca wskazał w szczególności, że „Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu
art. 505 ust. 1 PZP we wniesieniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie
działający na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji kolejowych, mostowych i
drogowych realizowanych
w trybie ustawy PZP. Na skutek uchybień Zamawiającego, które

stanowią przedmiot zarzutów niniejszego odwołania, Odwołujący nie będzie miał możliwości
udziału w postępowaniu, a w konsekwencji nie będzie mógł złożyć konkurencyjnej oferty na
realizację zamówienia, podczas gdy posiada kwalifikacje niezbędne do wykonania
zamówienia tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał niezbędny do wykonania inwestycji.
Odwołujący jest stanie prowadzić dialog w niniejszym postępowaniu i złożyć konkurencyjną
ofertę, a tym samym ma realne szanse na realizację zamówienia. W obliczu
nieuprawnionego wyboru trybu postępowania dialogu konkurencyjnego i ograniczenia liczby
wykonawców m. in. poprzez ustalenie warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji
w sposób naruszający wskazane wyżej przepisy PZP, Odwołujący może zostać pozbawiony
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na
najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach. W kontekście interesu prawnego
Odwołujący wskazuje za aktualnym stanowiskiem KIO, że „środki ochrony prawnej określone
w dziale VI P.z.p. przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku
odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, iż każdy
wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada
jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu w żaden sposób nie
nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia, jakiego typu warunki
udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie zamierza się ubiegać
(samodzielnie, np. korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w konsorcjum (...).
Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie może być badane w sposób równie ścisły jak w
wypadku korzystania ze środków ochrony prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia
konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie
zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących
przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do
zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia
niezgodnie z prawem (np. przez perspektywę zawarcia niezgodnej z przepisami prawa
umowy w sprawie zamówienia). Przyjęcie założeń przeciwnych prowadzić by mogło do
nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej dotyczących treści
ogłoszenia i siwz." (…)
Czynności Zamawiającego objęte niniejszym odwołaniem nie tylko naruszają powołane na
wstępie przepisy PZP, ale także ograniczają konkurencyjność i szeroko rozumiany dostęp do
zamówienia, zwłaszcza poprzez uniemożliwienie pozostałym wykonawcom podjęcia dialogu i

złożenia ofert, w warunkach równego traktowania oraz konkurencyjnego i przejrzystego
prowadzenia postępowania.
W uzasadnieni
u zarzutów wskazał w szczególności:

(…)

Jak wskazano w ogłoszeniu o zamówieniu przedmiotem zamówienia jest przebudowa,
rozbudowa i budowa infrastruktury k
olejowej i towarzyszącej w Rejonie Przeładunkowym
Małaszewicze położonym w powiecie bialskim, na terenie gmin Terespol, Piszczac i Zalesie.
Zamawiający wskazał, że Rejon Przeładunkowy Małaszewicze to obszar infrastruktury
kolejowej zlokalizowany w obrębie przejścia granicznego Terespol – Brześć, zarządzany
przez Inwestora
– CARGOTOR sp. z o.o., obejmujący swoim zasięgiem stacje kolejowe
Kobylany, Małaszewicze, Bór, Chotyłów oraz przyległe tory dojazdowe do punktów
ekspedycyjnych (terminali towarowych) będących w zarządzie innych spółek kolejowych.
Układ torów kolejowych na terenie Rejonu Przeładunkowego Małaszewicze jest
skomunikowany z siecią kolejową kraju przez linię kolejową nr 2 Warszawa Zachodnia –
Terespol, zarządzaną przez PKP Polskie Linie Kolejowe SA. Inwestycja, poza robotami
torowymi, obejmuje również całą infrastrukturę towarzyszącą w zakresie branż: –drogowej
wraz z odwodnieniem,
–architektonicznej i konstrukcyjnej, –
mostowej,
–sterowania
ruchem kolejowym,
–sanitarnej, – teletechnicznej, –trakcyjnej, – elektroenergetycznej, –
środowiskowej.
Postępowanie prowadzone jest w trybie dialogu konkurencyjnego, do którego Zamawiający
zamierza zaprosić 3 wykonawców.
W ocenie odwołującego wybór trybu postępowania narusza wskazane w petitum odwołania
prze
pisy PZP, a ponadto stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nieuprawnionego wyboru
trybu dialogu konkurencyjnego odwołujący podnosi dalej idące zarzuty dotyczące naruszenia
przepi
sów wskazanych w pkt 4-10 petitum odwołana m. in. przez ograniczenie liczby
wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do dialogu, a także ustalenie warunków udziału w
postępowaniu i kryteriów selekcji w sposób sprzeczny w przywołanym wyżej przepisami
PZP.
Ad
. 1 i 2 wniosków odwołania
Zgodnie z art. 170 PZP Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie dialogu
konkurencyjnego, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z okoliczności, o których mowa w art.
153 PZP. Ustawodawca dopuszcza zastosowanie niekonkurencyjneg
o tryby postępowania
w przypadku zaistnienia jednej z przesłanek enumeratywnie wskazanych w ustawie, tj. w
przypadku, gdy:
1.
rozwiązania dostępne na rynku nie mogą zaspokoić, bez ich dostosowania, potrzeb
zamawiającego;

2.
roboty budowlane, dostawy lub usługi obejmują rozwiązania projektowe lub innowacyjne;
3.
zamówienie nie może zostać udzielone bez wcześniejszych negocjacji z uwagi na
szczególne okoliczności dotyczące jego charakteru, stopnia złożoności lub uwarunkowań
prawnych lub finansowych, lub z uwagi na
ryzyko związane z robotami budowlanymi,
dostawami lub usługami;
4.
jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny
sposób przez odniesienie do określonej normy, europejskiej oceny technicznej, o której
mowa w art. 101 ust.
1 pkt 2 lit. c, wspólnej specyfikacji technicznej, o której mowa w art.
101 ust. 1 pkt 2 lit. d, lub referencji technicznej;
5.
w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego lub
przetargu ograniczonego wszystkie wnioski o dopuszcz
enie do udziału w postępowaniu
zostały odrzucone na podstawie art. 146 ust. 1 lub wszystkie oferty zostały odrzucone na
podstawie art. 226 ust. 1, lub zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art.
255 pkt 3.
W realiach niniejszego postępowania nie zachodzi żadna z przesłanek pozwalających na
zastosowanie trybu dialogu konkurencyjnego. Z Opisu potrzeb i wymagań, który udostępnił
Zamawiający wynika, że postępowanie to w zakresie przedmiotu zamówienia nie różni się od
postępowań przetargowych ogłaszanych w ostatnich latach, które zostały przeprowadzone w
trybie przetargu nieograniczonego, w tym w szczególności nie różni się stopniem złożoności
od pozostałych postępowań prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego:, jak np.:
‒
Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia –
zawarcie umowy: 07.07.2020 r., wartość 1 941 519 840,12 PLN netto
‒
LOT A na odcinku Katowice Szopienice Płd. – Katowice - Katowice Piotrowice,
postępowanie w trakcie procedowania, kwota przeznaczona na realizację: 3 256 880
650,49 PLN netto
‒
Roboty budowlane na stacji Gdynia Port
– zawarcie umowy: 24.06.2019 r., wartość
umowy: 1 487 405 291,36 PLN netto.
Skoro w postępowaniach dotyczących podobnych przedmiotów zamówienia o podobnym
stopniu skomplik
owania i wartości nie zastosowano trybu dialogu konkurencyjnego, ani
innego trybu niekonkurencyjnego, to nie sposób przyjąć, by w niniejszym postępowaniu
zaistniały przesłanki pozwalające na jego zastosowanie. Jak wyżej wskazano w niniejszym
postępowaniu Zamawiający zamierza dokonać wyboru wykonawcy zamówienia robót
budowlanych. Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie robót oraz w niewielkim zakresie
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych. Zakres prac projektowych obejmuje
częściowe wykonanie projektów wykonawczych stanowiących uszczegółowienie projektu
budowlanego, którym Zamawiający dysponuje. Prowadzenie postępowania w trybie
ograniczającym konkurencyjność w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia na roboty

budowlane obejmuje projektowanie jest możliwe wyłącznie w sytuacji, gdy zamówienie
wymaga zaprojektowania szczególnego rozwiązania odpowiadającego potrzebom
zamawiającego, gdy konieczne jest przeprowadzenie negocjacji co do przedmiotu
zamówienia, możliwych rozwiązań projektowych oraz ich efektów. W realiach niniejszego
postępowania przedmiot zamówienia obejmuje typowe roboty budowlane realizowane w
ramach inwestycji kolejowych. Potencjalny zakres prac projektowych nie wymaga
zastosowania szczególnych rozwiązań, wykraczających poza standardy budownictwa
kolejowego.
W wytycznych dotyczących interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem,
dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki
(Warszawa, 15 listopada 2006 r.) Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że: „Przyjmuje się,
że o zamówieniu szczególnie złożonym pod względem technicznym możemy mówić w
sytuacji, kiedy zamawiający nie jest w stanie opisać, czy to za pomocą specyfikacji
t
echnicznych czy też poprzez wymagania funkcjonalne, przedmiotu zamówienia lub też w
sytuacji, kiedy zamawiający nie jest w stanie określić, które z dostępnych rozwiązań
technicznych będzie najbardziej odpowiadało potrzebom związanym z realizacją
zamówienia.” Żadna z tych przesłanek nie zachodzi w przypadku zaskarżonego
postępowania.
Zgodnie z treścią motywu 42 preambuły dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę
2004/18/WE (Dz.
Urz. UE L 94, str. 65 ze zm.) dialog konkurencyjny może być stosowany w
przypadkach, w których instytucje zamawiające nie są w stanie zdefiniować sposobu
zaspokojenia swoich potrzeb ani ocenić, co może zaoferować im rynek pod względem
rozwiązań technicznych, finansowych lub prawnych.
W niniejszym postępowaniu nie występuje żadna z przesłanek uzasadniających
zastosowanie trybu ograniczającego konkurencyjność. Sam fakt, że przedmiot zamówienia
obejmuje prace projektowe nie może usprawiedliwiać wyboru kwestionowanego trybu.
Gdyby bowiem przyjąć, że wykonanie robót budowlanych wymagających ich
zaprojektowania stanowi wystarczającą przesłankę wyboru niekonkurencyjnego trybu
postępowania, to stanowiłoby to obejście zasady udzielania zamówień publicznych w trybie
[przetargu nieograniczonego i ograniczonego
– art. 129 ust. 2 PZP.
Ad. 3 wniosków odwołania
W pkt. 9.1. OPiW Zamawiający przewidział ograniczenie w zakresie liczby wykonawców,
którzy zostaną zaproszeni do dialogu - „najwyżej 3 Wykonawców”. Z kolei w pkt II.2.9)
Ogłoszenia o zamówieniu wskazano: „Przewidywana liczba kandydatów:3”

Zgodnie z art. 177 PZP Zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do
dialogu, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby
zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3. Zamawiający jest zobowiązany zaprosić do
dialogu minimum 3 Wykonawców przy założeniu, że liczba ta pozwoli zapewnić konkurencję.
Liczba zaledwie 3 Wykonawców nie zapewni konkurencyjności postępowania. Im mniejsza
konkurencja, tym cena najniższej oferty może okazać się wyższa. Rynek przedsiębiorców
branży budowlanej w zakresie infrastruktury kolejowej stwarza możliwość podjęcie dialogu i
złożenia konkurencyjnej oferty co najmniej przez 6 wykonawców.
Ad. 4
wniosków odwołania
W pkt. 8.1. ppkt 2 Opisu potrzeb i wymagań (zwanych dalej „OPIW”) dotyczącym warunków
udziału w postępowaniu, w zakresie wiedzy i doświadczenia Zamawiający zażądał, by
wykonawca wykazał, że w ciągu ostatnich 10 lat przed wszczęciem postępowania wykonał
należycie co najmniej jedną Inwestycję Referencyjną. Inwestycja Referencyjna według
Zamawiającego powinna:
a)
obejmować wykonanie robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie
stacji oraz linii kolejowych w zakresie branż:
‒ torowa: budowa lub przebudowa linii kolejowej i stacji kolejowej z wielogrupowym
układem torowym obejmująca wykonanie nowej lub wymianę starej nawierzchni;
‒ sterowanie ruchem kolejowym (srk): budowa srk realizowana w oparciu o urządzenia
przekaźnikowo – komputerowe i/lub komputerowe, w tym budowa obszaru zdalnego
sterowania (LCS);
‒ elektroenergetyka: budowa lub przebudowa sieci trakcyjnej i sieci potrzeb nietrakcyjnych;
‒ branże towarzyszące: usuwanie kolizji, sieci i urządzenia telekomunikacyjne, obiekty
in
żynieryjne, obiekty kubaturowe;
b)
obejmować opracowanie dokumentacji projektowej, w tym projektu budowlanego,
projektu wykonawczego i dokumentacji powykonawczej dla robót wymienionych w pkt a);
c) obejmować fazowanie robót wymienionych w pkt a);
d)
przejść proces dopuszczenia podsystemów „Infrastruktura”, „Sterowanie – urządzenia
przytorowe” oraz „Energia” zgodnie z aktualnymi w czasie realizacji Inwestycji Referencyjnej
przepisami prawa europejskiego oraz ustawy z dnia 28.03.2003r. o transporcie kolejowym;
e) przejść proces zarządzania ryzykiem zgodnie z wymogami określonymi w
Rozporządzeniu Komisji (WE) nr 352/2009 z dnia 24 kwietnia 2009 roku, w sprawie przyjęcia
wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w zakresie wyceny i oceny ryzyka, o której mowa w
art. 6 ust. 3 lit. a) dyrektywy 2004/49/WE Parlamentu Europejskiego i Rady lub
Rozporządzeniu Wykonawczym Komisji (UE) nr 402/2013 z dnia 30 kwietnia 2013 roku, w
sprawie wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w zakresie wyceny i oceny ryzyka,
uchylającym rozporządzenie (WE) nr 352/2009, jak również procesem monitorowania

środków kontroli ryzyka zgodnie z wymogami określonymi w Rozporządzeniu Komisji (UE) nr
1078/2012 z dnia 16 listopada 2012r. w sprawie wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w
odniesieniu d
o monitorowania, która ma być stosowana przez przedsiębiorstwa kolejowe i
zarządców infrastruktury po otrzymaniu certyfikatu bezpieczeństwa lub autoryzacji
bezpieczeństwa oraz podmioty odpowiedzialne za utrzymane;
f)
mieć łączną wartość zakończonych lub odebranych świadectwem przejęcia (protokołem
odbioru końcowego) robót co najmniej 1 000 000 000,00 PLN brutto (słownie: jeden miliard
PLN 00/100);
g)
być dopuszczona do ruchu zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Powyższy warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymogu wykazania doświadczenia
referencyjnego w ramach jednego Kontraktu należy uznać za nieuzasadniony i
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Warunek ten nie spełnia wymogu
minimalnego poziomu zdolności i jest nadmierny.
Zgodnie z prz
episem art. 112 PZP Zamawiający zobowiązany jest określić warunki udziału w
postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażają je jako minimalne poziomy zdolności. Zasadę tę potwierdza orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej, która m. in w wyroku z dnia 29.01.2021 r. KIO 3489/20 wskazała, że:
„Warunki określane przez zamawiającego muszą być (…) ustalone w sposób proporcjonalny
do przedmiotu za
mówienia, umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytej
realizacji zamówienia, co oznacza także, że warunki udziału w postępowaniu nie mogą być
postawione w taki sposób, aby stanowiły barierę dostępu do postępowania dla wykonawców
zdolnych do jego r
ealizacji.”
Dla oceny zdolności technicznej czy zawodowej wykonawcy bez znaczenia pozostaje, czy
doświadczenie w zakresie wykonania elementów składających się na daną inwestycję nabył
w ramach realizacji jednego czy kilku kontraktów budowlanych. Kluczowe dla wykazania
odpowiedniego doświadczenia jest natomiast to, ile wykonał robót o parametrach istotnych
dla wykonania zadania. Zgodnie z komentarzem do PZP wydanym przez UZP (
…) „przez
doświadczenie należy rozumieć zasób umiejętności praktycznych, warunkujących zdolność
do należytego wykonania określonych czynności (niezawodność)”.
Warunek ustalony przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu należy uznać za
nadmierny i w efekcie prowadzący do ograniczenia konkurencji. Zgodnie z orzeczeniem ETS
z 23.12.2009 r. (sprawa C-376/08 Serrantoni Srl and Consorzio stabile edili Scrl przeciwko
Comune di Milano) zachowanie zasady proporcjonalności jest równoznaczne z
ograniczeniem gwarantowanej w Traktacie konkurencji w jak najmniejszym stopniu, tj. tylko
w takim, ja
ki jest niezbędny do osiągnięcia celu. Z kolei w orzeczeniu ETS z 27.10.2005 r.
sprawa C-234/03 Contse SA, Vivisol Srl and Oxigen Salud SA przeciwko Instituto Nacional

de Gestión Sanitaria (Ingesa), formerly Instituto Nacional de la Salud (Insalud) podniesione
zostało, że nieproporcjonalność oznacza nadmierność.
Ad. 5 wniosków odwołania
W zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej, w pkt. 8.1. ppkt 4 a) OPiW Zamawiający
wymaga, aby wykonawca wykazał, że w ostatnim roku obrotowym, za które zostało
za
twierdzone sprawozdanie finansowe, osiągnął przychód ze sprzedaży w zakresie
budownictwa kolejowego w wysokości co najmniej 1 mld PLN (słownie: jeden miliard PLN
00/100). Wymóg jest nadmierny i nieproporcjonalny zarówno z uwagi na wymaganą
wysokość przychodu za tylko jeden rok jak i z uwagi na ograniczenie tego przychodu do
budownictwa kolejowego. Ustalony przez Zamawiającego warunek narusza wskazany w
petitum odwołania przepis art. 112 ust. 1 PZP.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zostało wielokrotnie podkreślone, że warunki
udziału w postępowaniu powinny być określone na minimalnym poziomie, co oznacza, że nie
powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego
wykonania, a tym samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia
celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zrealizować
zamówienie (vide: wyrok KIO 1342/19). O określeniu warunków udziału w postępowaniu w
sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia można mówić wówczas, gdy warunki
te zostaną określone na tyle rygorystycznie, że nie będzie to uzasadnione potrzebami
zamawiającego (vide: wyrok KIO 51/19). Konieczne jest zatem zachowanie równowagi
pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia
a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą
zostać wyeliminowani z postępowania (vide: wyrok KIO 96/19).
W przedmiotowym
postępowaniu postawił wymóg rocznego przychodu ze sprzedaży w
sposób niewspółmiernie wysoki i nieuzasadniony, mogący wpłynąć na wykluczenie z
postępowania wykonawców dających rękojmię jego należytego wykonania, mających
zarówno bogate doświadczenie w zakresie budownictwa kolejowego jak i przychody ich
przedsiębiorstw wykraczające ponad 1 miliard złotych, nie ograniczone jednak wyłącznie do
budownictwa kolejowego, ale budownictwa infrastrukturalnego, w tym inżynieryjnego, do
którego zalicza się obiekty mostowe. Wymogi ustalone przez Zamawiającego okazują się
również niewspółmiernie wysokie w porównaniu z wymogami stosowanymi w ostatnich
latach w przetargach z zakresu budownictwa kolejowego o podobnej wartości i stopniu
skomplikowania, w których postawione wymogi były nie tylko znacznie niższe, ale też nie
ograniczały się wyłącznie do budownictwa kolejowego, jak np. w następujących
postępowaniach.:
1.
Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia w
ramach projektu POIiŚ 5.1-13 pn.: „Prace na linii średnicowej w Warszawie na odcinku

Warszawa Wschodnia
– Warszawa Zachodnia” oraz projektu POIiŚ 6.1-22 pn.: „Budowa
trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą”.
Warunek: III.1.2) Ogłoszenia sytuacja ekonomiczna i finansowa: Wymagane jest
wykazanie przez Wykonawcę, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie Zamówienia, tj.:
a) posiada w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy, za ten okres, średni roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie minimalnej 490
000 000,00 (czterysta dziewięćdziesiąt milionów) PLN, Wartość umowy netto: 1 941 519
840,12 PLN, data zawarcia umowy: 07.07.2020 r.
2.
Roboty budowlane na stacji Gdynia Port w ramach Projektu pn. „Poprawa dostępu
kolejowego do portu morskiego w Gdyn
i” Warunek: III.1.2) Ogłoszenia Sytuacja
ekonomiczna i finansowa.
Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie Zamówienia, tj.: a) posiada w ciągu ostatnich 3 lat
obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres, średni roczny
przychód netto ze sprzedaży w kwocie minimalnej 430 000 000,00 PLN, Wartość umowy
netto: 1 487 405 291,36 PLN, data zawarcia umowy: 24.06.2019 r.
3.
Wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew - Białystok od km 107,260 do km
178,500 w
ramach projektu „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok”
Warunek:
III.1.2) Ogłoszenia Sytuacja ekonomiczna i finansowa: Wymagane jest wykazanie
przez Wykonawcę, iż znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie Zamówienia, tj.: a) posiada w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres, średni roczny przychód netto ze
sprzedaży w kwocie minimalnej 1.000.000.000,00 PLN (jeden miliard złotych 0/100),
Wartość umowy netto: 3 366 019 962,85 PLN, data zawarcia umowy: 26.06.2020 r.
4.
Opracowanie dokumentacji projektowej oraz realizacja robót budowlanych w formule
„Projektuj i Buduj” dla zadania pn. LOT A – Prace na linii kolejowej 131 na odcinku
Chorzów Batory (km 5,900) – Nakło Śląskie (km 29,000) w ramach projektu POIiŚ 5.114
pn. „Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory – Tarnowskie Góry –
Karsznice
– Inowrocław – Bydgoszcz – Maksymilianowo”.Warunek: II.1.2) Ogłoszenia
Sytuacja ekonomiczna i finansowa,
Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, iż
znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie Zamówienia,
tj.:
a) posiada w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy, za ten okres, średni roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie minimalnej 327
300 000,00 PLN (słownie: trzysta dwadzieścia siedem milionów trzysta tysięcy 00/100
złotych), Wartość umowy netto: 1 242 439 022,17 PLN, data zawarcia umowy: 18.12.2020r.

5.
Realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót
budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych
sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń
na odcinku podg. Most Wisła - Czechowice-Dziedzice - Zabrzeg w ramach projektu "Prace
na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E 65
na odc. Będzin - Katowice - Tychy - Czechowice-Dziedzice - Zebrzydowice, LOT C odcinek
Most Wisła - Czechowice-Dziedzice - Zabrzeg".
Warunek: III.1.2) Ogłoszenia Sytuacja ekonomiczna i finansowa, Wymagane jest wykazanie
przez Wykonawcę, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie Zamówienia, tj.: a) 1. posiada w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres, średni roczny przychód netto ze
sprzedaży w kwocie minimalnej 289 000 000,00 PLN, Wartość umowy netto: 1 399 752
354.70 PLN, data zawarcia umowy: 10.10.2019 r.
Zgodnie z art. 115 ust. 1 PZP zamawiający może określić warunki, które zapewnią
posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do
realizacji zamówienia. Przyjęte przez zamawiającego warunki udziału nie mogą jednak
wykraczać poza to, co jest racjonalnie niezbędne do osiągnięcia celu, a więc wyboru oferty
pochodzącej od wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia (vide:
Komentarz UZP do PZP, Warszawa 2021 r., art. 115 PZ
P). W niniejszym postępowaniu
Zamawiający zdecydowanie wykroczył poza to, co jest niezbędne do osiągnięcia celu.
Odwołujący podnosi, że spełnienie wymogu w zakresie rocznego przychodu w wysokości 1
miliarda złotych w zakresie budownictwa kolejowego, nie stanowi wbrew oczekiwaniom
Zamawiającego potwierdzenia tego, że Wykonawca spełniający ten wymóg daje rękojmię
należytego wykonania zadania. Może się bowiem okazać, że dany Wykonawca miał
przychód ze sprzedaży w zakresie budownictwa kolejowego w ostatnim roku zgodny z
wygórowanymi oczekiwaniami Zamawiającego, przychód ten jednak został wygenerowany
podczas realizacji zadań nie mających istotnego znaczenia dla zrealizowania zadania
będącego przedmiotem zaskarżonego postępowania.
Mając na uwadze powyższe, należy uznać, że nie bez przyczyny wskazuje się w doktrynie,
że kryterium przychodów nie jest dobrym miernikiem sytuacji finansowej, ponieważ nie jest
wystarczającą informacją o sytuacji ekonomicznej wykonawcy czy o jego zdolności
finansowej (vide: Komentarz UZP do PZP, Warszawa 2021 r., art. 115 PZP).
Ad. 6 wniosków odwołania
W pkt. 4 OPiW Zamawiający zastrzegł możliwość unieważnienia postępowania lub zawarcia
umowy w przypadku braku zgody Zgromadzenia Wspólników. Zastrzeżenie to zostało
dokonane z naruszen
iem przepisów PZP. Przesłanki unieważnienia postępowania zawarto w
przepisach art. 255, 256, 257 i 258 PZP. Żaden z nich nie daje Zamawiającemu uprawnienia

do zastrzeżenia możliwości unieważnienia postępowania w przypadku braku zgody
Zgromadzenia Wspólników.
Ad. 7 wniosków odwołania
W postępowaniu będącym przedmiotem niniejszego odwołania Zamawiający wbrew
wymogom art. 7 pkt 9 PZP nie ustalił obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów selekcji
i obiektywnej i niedyskryminacyjnej oceny przyjętych kryteriów.
W pkt 9.2.OPiW i pkt II.2.9) Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający ustalił cztery kryteria
selekcji:
1.
Stopień podobieństwa Inwestycji Referencyjnej do inwestycji będącej przedmiotem
postępowania,
2.
Rozwiązywanie problemów,
3.
Terminowość wykonania Inwestycji Referencyjnej,
4. Sytuacja ekonomiczna i finansowa Wykonawcy.
W odniesieniu do kryterium stopnia podobieństwa Inwestycji Referencyjnej do inwestycji
będącej przedmiotem postępowania, Zamawiającego przyjął skalę ocen 1-5, gdzie 1 –
żadnego podobieństwa, 2 – słabe podobieństwo, 3 – podobieństwo, 4 – duże podobieństwo,
5
– zgodność lub przewyższanie cech zamówienia.
Zamawiający zobowiązany jest ustalić warunki punktacji i oceny w sposób jasny, przejrzysty i
zrozumiały dla przeciętnego Wykonawcy. Kryteria ustalone w niniejszym postępowaniu
wymogów tych nie spełniają. Zamawiający zamierza przyznać wykonawcy do 80 punktów, co
tym samym czyni przedmiotowe kryterium selekcji kryterium kluczowym, o największym
znaczeniu dla selekcji wykonawców. Jednocześnie też sposób przyznawania punktów jest
zupełnie dowolny, oparty na subiektywnej ocenie Zamawiającego. Odwołujący nie
kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do ustaleni kilku kryteriów selekcji. W takiej sytuacji
konieczne jest jednak określenie wag tych kryteriów i zasad, na jakich będą punktowani
wykonawcy. Sposób konstruowania kryteriów selekcji powinien być zgodny z zasadą
przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Dlatego kryteria powinny być jasne,
precyzyjne i jednoznaczne, tak aby przeciętny wykonawca mógł zrozumieć ich treść i
zinterpretować je w taki sam sposób, a zamawiający mógł mieć pewność, kiedy i w jakim
stopniu dane kryterium jest przez wykonawcę spełnione (vide: komentarz do art. 7 PZP w
„Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz”, wyd. Urząd Zamówień Publicznych(…).
Ustanowione przez Zamawiającego kryteria selekcji są całkowicie niejasne i niemierzalne.
Zamawiający nie wskazuje w odniesieniu do kryterium selekcji określonego w pkt. 9.2. ppkt 1
OPiW, na czym będzie polegało podobieństwo „słabe” a na czym podobieństwo „duże”, nie
precyzuje szczegółowo przesłanek wypełnienia poszczególnych kryteriów, poprzez rzeczowe
wskazanie, za jaki zakres rzeczowy, ile przyzna punktów, jak np. że za określoną ilość km

torów lub za określoną liczbę rozjazdów przyznana zostanie określona ilość punktów. Takie
ustalenie kryteriów selekcji pozwala Zamawiającemu na całkowitą dowolność oceny.

Ponadto Odwołujący zarzuca, że w pkt. 9.2. ppkt. 1 OPiW i odpowiednio pkt II.2.14
Ogłoszenie o zamówieniu (pierwsze kryterium selekcji) Zamawiający przewidział, iż w
przypadku, jeżeli Inwestycja Referencyjna podlegała prawu polskiemu, przyznane punkty
zostaną przemnożone przez 2. Warunek ten należy uznać za niezgodny z systemem prawa
unijnego oraz zasadami wspólnego rynku (swobodnego przepływu towarów, osób, usług i
kapitału). Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, a także
stanowiskiem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, za kryteria dyskryminacyjne uznaje się
konieczność posiadania wcześniejszego doświadczenia w realizacji projektów na terenie
danego państwa członkowskiego (vide np. wyrok KIO 2609/19).
Zamawiający prowadząc postępowanie, ma wprawdzie prawo zawęzić krąg wykonawców
przez ustalenie określonych warunków udziału w postępowaniu, jednak ograniczenie kręgu
wykonawców - odpowiednich do realizacji przedmiotu zamówienia może się odbywać
wyłącznie w sposób obiektywny i niedyskryminujący. Zdaniem Odwołującego przyznanie
dodatkowych punktów za realizację inwestycji, o ile podlegała ona prawu polskiemu, czyli
była realizowana na terenie Polski ma charakter dyskryminujący wykonawców, realizujących
prace budowlane także poza Polską. Zgodnie z opisanym kryterium selekcji wykonawcy,
którzy zrealizowali inwestycje o podobnym charakterze, o zbliżonym stopniu złożoności czy
w zbliżonych uwarunkowaniach terenowych będą gorzej traktowani niż wykonawcy, który
wykonali roboty na terenie Polski, choćby nawet roboty te miały mniejszy stopień
skomplikowania. W związku z powyższym Odwołujący zarzuca również niezgodność treści
pkt. 9.2. ppkt. 1 OPiW z art. 16 pkt 1 PZP.
Jako drugie kryterium selekcji (pkt. 9.2. ppkt. 2 OPiW) Zamawiający przyjął rozwiązywanie
problemów. Ocenione mają zostać informacje zawarte w punkcie 3 „Kwestionariusza
inwestycji”, tj. problemy techniczne oraz problemy organizacyjne, jakie Wykonawca napotkał
w toku realizacji Inwestycji Referencyjnej. W pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, że
informacje, które zostaną podane w całości zależą od Wykonawcy, nie sposób oczekiwać,
aby Wykonawcy podal
i informacje dla nich niekorzystne. Tym samym nie sposób uznać to
kryterium selekcji za obiektywne, a w szczególności pozwalające obiektywnie stwierdzić, czy
Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący podnosi, że
zasady przyjęte przez Zamawiającego do oceny działań pozwalają na całkowitą dowolność
oceny przez Zamawiającego. Zamawiający nie wskazał, na jakiej podstawie i jaką miarą
stwierdzi, czy Wykonawca podjął „standardowe działania dla rozwiązania problemu”, za które
przyzna mu
2 punkty; jakie działania i na jakiej podstawie zostaną uznane za dobrze
przemyślane, za które przyzna mu 3 punkty. Zamawiający nie wskazał też, na jakiej
podstawie uzna,
że Wykonawca podjął specyficzne dla projektu inicjatywy zmierzające do

rozwiązania istotnego problemu oraz zapobiegające powtarzaniu się podobnych problemów
w przyszłości, za które zostaną przyznane 4 punkty. Na podstawie tak przyjętej skali ocen
Zamawiający zamierza przyznać wykonawcy do 20 punktów.
Jako trzecie kryterium selekcji Zamawi
ający przyjął ocenę terminowości wykonania
Inwestycji Referencyjnej. Ocenie mają podlegać informacje zawarte w punkcie 4
„Kwestionariusza inwestycji”. W pierwszej kolejności Zamawiający zamierza obliczyć
wskaźnik procentowego przyspieszenia/opóźnienia w stosunku do terminu określonego w
umowie, łącznie z ewentualnymi zmianami tej umowy. Następnie punkty przyznane w
ramach kryteriów 1) i 2) zostaną przemnożone przez wskaźnik przyspieszenia (powiększone
o procentowe przyspieszenie) lub opóźnienia (pomniejszone o procentowe opóźnienie).
Zamawiający
nie
wskazał,
jak
zostanie
obliczony
wskaźnik
procentowego
przyśpieszenia/opóźnienia. Ponadto przez wskaźnik przyśpieszenia Zamawiający zamierza
przeliczyć punkty przyznane w ramach kryteriów 1) i 2), które to kryteria podobnie jak trzecie
kryterium selekcji nie spełniają wymogów wskazanych w art. 7 pkt 9 PZP. A zatem również
trzecie kryterium selekcji należy uznać za nieobiektywne pozwalające na całkowitą
dowolność oceny Zamawiającego.
Jako czwarte kryterium selekcji
Zamawiający przyjął ocenę sytuacji ekonomicznej i
finansowej Wykonawcy. W ramach tego kryterium ocenie poddane zostaną informacje
zawarte w pkt 5) Kwestionariusza Inwestycji w zależności od tego czy wykonawca posiada
czy nie
i na jakim poziomie rating inwestycyjny u jednej z trzech wiodących agencji
ratingowych: Standard & Poor’s, Fitch Ratings, Moody’s. W pierwszej kolejności Odwołujący
podnosi, że Zamawiający bez uzasadnienia oparł ocenę sytuacji ekonomicznej i finansowej
n
a ratingu agencji ratingowej, a w szczególności 3 wybranych przez Zamawiającego agencji
ratingowych. Wymóg ten jest nadmierny i w efekcie prowadzi do ograniczenia konkurencji.
Posiadanie ratingu jakiejkolwiek agencji ratingowej nie znajduje uzasadnienia w
obowiązujących przepisach prawa, w tym w szczególności w art. 115 PZP, w którym
Ustawodawca wskazał, jakie warunki może określić Zamawiający w celu ustalenia sytuacji
ekonomicznej i finansowej wykonawcy. Przyznanie przez Zamawiającego dodatkowych
punktów w przypadku spełnienia wymogu posiadania ratingu agencji ratingowej stanowi
niedozwoloną dyskryminację wykonawców i tym samym zawężanie kręgu wykonawców,
którzy pomimo znakomitej sytuacji finansowej mogą nie posiadać ratingów, gdyż nie mają
takiego obowiązku. Zamawiający nie wskazał też, jakie będą zasady przyznawania punktów
w ramach tego kryterium selekcji.
Ustalone przez Zamawiającego kryteria selekcji naruszają podstawową zasadę udzielania
zamówień publicznych, tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku (…) KIO 699/18: „Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
z
godnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zatem Zamawiający zobowiązany jest
do przygotowania postępowania tak, aby wykonawcy biorący udział w tym postępowaniu
posiadali pełną wiedzę w jaki sposób Zamawiający będzie dokonywał oceny składanych
w
niosków, jakimi zasadami przy ocenie wniosków będzie się kierował.” Podobnie
wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości UE w orzeczeniu z dnia 14 grudnia 2016 r. w
sprawie C-
171/15 Connexxion Taxi Services BV, wskazując, że obowiązek przejrzystości
wymaga,
by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były
określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, tak by umożliwić wszystkim rozsądnie
poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego
za
kresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób.

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego – wnosząc o
uwzględnienie podnoszonych w odwołaniu zarzutów przystąpiło dwóch wykonawców: (1)
TrackTec Construction sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i (2) ZUE S.A. z siedzibą w
Krakowie.

Z kolei d
o postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił
wykonawca
TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu - wnosząc o oddalenie podnoszonych w
odwołaniu zarzutów.

Zamawiający w piśmie z dnia 8 sierpnia 2022 r. w odpowiedzi na podnoszone w
odwołaniu zarzuty podał (…) Zamawiający, w wyniku analizy odwołań oraz pytań
Wykonawców dokonał pewnych zmian warunków zamówienia, po części wychodzących
naprzeciw żądaniom Odwołującego. Dlatego Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w
całości jako nieuzasadnionego”. W uzasadnienie w szczególności wskazał:
(…)
Zamawiający prowadzi postępowanie w celu wyboru wykonawcy największej inwestycji
kolejowej w Polsce. Modernizacja Rejonu Przeładunkowego Małaszewicze (RPM)
p
rzewyższa dotychczasowe inwestycje kolejowe nie tylko wartością, ale i stopniem
skomplikowania
oraz
koniecznością
realizacji
przy
zapewnieniu
maksymalnej
przepustowości („pod ruchem”). Przedmiotowa inwestycja ma strategiczne znaczenie dla
Polski. Są to wrota, przez które przechodzi 80% lądowego transportu z Chin do UE. Z
infrastruktury, którą zarządza Zamawiający korzystają prywatne podmioty zajmujące się
przeładunkiem towarów. Jakiekolwiek opóźnienie w realizacji inwestycji, nie zapewnienie
przejezdności będzie mieć olbrzymie konsekwencje dla: 1) państw europejskich – poprzez

pozbawienie ich możliwości transportu lądowego w handlu z Chinami, 2) państwa polskiego
– poprzez utratę strategicznej pozycji jako kraju tranzytowego, utratę przychodów z VAT i
innych
korzyści płynących z modernizowanego RPM (rozwój gospodarczy i społeczny
terenów przy wschodniej granicy), 3) Zamawiającego – poprzez konieczność wypłaty
gigantycznych odszkodowań na rzecz spółek prowadzących działalność przeładunkową w
RPM, które każdego dnia odcięcia od transportu kolejowego ponoszą milionowe straty.
Wyjątkowy charakter przedmiotowego zamówienia powoduje wyjątkowe podejście
Zamawiającego do procedury udzielenia tego zamówienia. Tymczasem Odwołujący nie
rozumie i nie bierze pod uwagę przedmiotu zamówienia, domagając się wręcz stosowania
standardowych narzędzi.
1. Tryb
Pierwszym z bezzasadnych zarzutów i żądań Odwołującego jest:
1. Nakazanie Zamawiającemu zmiany trybu postępowania na zgody z przepisami ustawy
PZP, np. na tryb przetargu nieograniczonego; ewentualnie
2. Unieważnienie postępowania, Po pierwsze dialog konkurencyjny nie jest trybem
niekonkurencyjnym, jak twierdzi Odwołujący. Po drugie, zgodnie z przepisami ustawy Pzp
(art. 376) zamówienie sektorowe może być udzielone w tym trybie niezależnie od przesłanek
określonych w art. 170 Pzp. Po trzecie, nawet, gdyby miały zastosowanie przesłanki
określone w art. 153 Pzp, przedmiotowa inwestycja realizowana jest w formule zaprojektuj i
zbuduj, co jest wypełnieniem pkt 2) – roboty budowlane obejmują rozwiązania projektowe.
2. Krótka lista - Odwołujący, zapewne zdając sobie sprawę z absurdalności zarzutu nr 1 i 2
żąda:
3.
Nakazanie Zamawiającemu rozszerzenia maksymalnej liczby wykonawców co
najmniej do 6 ewentualnie rezygnacji z tego ograniczenia i zmiany w tym zakresie
ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW;
Po pierwsze, liczba trzy jest liczbą zapewniającą konkurencję. Po drugie, ustawa Pzp
wymaga, aby właśnie taka liczba wykonawców była zakwalifikowana do udziału w
po
stępowaniu (art. 177 ust. 1 Pzp). Po trzecie, koszty udziału w postępowaniu będą
znaczące i w sytuacji, gdy Zamawiający nie przewiduje ich zwrotu – zaproszenie do udziału
trzech najlepszych wykonawców pozwala im na poniesienie tych kosztów, gdyż
prawdopodo
bieństwo uzyskania zamówienia wynosi 33%. Przy większej liczbie
zakwalifikowanych wykonawców Zamawiający nie mógłby liczyć na odpowiednie
zaangażowanie wykonawców i nie uzyskałby wartości dodanej, lecz przeciwnie, stanowiłoby
to utrudnienie dla prowadzoneg
o postępowania.
3.
Wartość inwestycji referencyjnej - Odwołujący żąda:
4. Nakazanie
Zamawiającemu zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych poprzez rezygnację z wymogu

posiadania doświadczenia w ramach jednej Umowy o wartości 1.000.000.000 zł, np.
poprzez odniesienie doświadczenia do zakresu rzeczowego a nie kwotowego i zmiany w
tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW;
Zamawiający odmawia usunięcia z opisu inwestycji referencyjnej warunku dotyczącego
wartości. Zamawiający ma prawo opisać zamówienie podobne również poprzez jego
wartość, zwłaszcza, gdy wartość ta, po zmianie, kształtuje się na poziomie kilkunastu
procent wartości zamówienia. Zamawiający określił przede wszystkim warunki techniczne
dotyczące inwestycji referencyjnej, w tym branże, w jakich powinny być prowadzone roboty.
Zamawiający nie zamierza definiować zamówienia podobnego poprzez sprecyzowanie
parametrów odnoszących się do zakresu rzeczowego, gdyż nie było w Polsce realizowane
żadne zamówienie o zbliżonym nawet zakresie rzeczowym. Poza tym, nie w długości torów,
czy liczbie rozjazdów tkwi problem przedmiotowego zamówienia, lecz w ich nagromadzeniu
na niewielkim obszarze.
4.
Wielkość przychodów - Odwołujący żąda:
5.
Nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności ekonomicznej i finansowej poprzez rezygnację z wymogu wykazania
przychodu za ostatni rok obrotowy w zakresie budownictwa kolejowego w wysokości
1.000.000.00
0 zł lub poprzez nakazanie wskazania tego przychodu w zakresie
budownictwa, a w konsekwencji nakazanie zmiany w tym zakresie ogłoszenia o
zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW;
Zamawiający spełnił częściowo to żądanie odnosząc wartość 1 mld zł do robót
budowlanych, pozostawiając jednak warunek dotyczący uzyskania przychodów z robót w
zakresie budownictwa kolejowego w wysokości 700 mln zł.
Zamawiający odmawia wykreślenia wymagania dotyczącego przychodu w zakresie
budownictwa kolejowego. Po pierwsze, ustawa Pzp jednoznacznie dopuszcza stawianie
takich warunków (art. 115 ust. 1 pkt 1). Po drugie, Zamawiający nie może dopuścić do
realizacji zamówienia firmy ogólnobudowlanej, gdyż przedmiotem postępowania są wysoce
specjalistyczne roboty kolejowe. Zważywszy na bardzo zaniżone wymaganie dotyczące
wartości inwestycji referencyjnej (kilkanaście procent wartości zamówienia), Zamawiający
wymaga wykazania się realizacją również innych robót kolejowych o łącznej wartości 700
mln zł w ciągu roku. Jest to niezbędny element weryfikacji zarówno sytuacji finansowej i
ekonomiczniej, jak i doświadczenia wykonawców.
5.
Możliwość unieważnienia - Odwołujący wnosi o:
6.
Nakazanie Zamawiającemu usunięcia pkt 4 OPiW w zakresie podstaw unieważnienia
postępowania;
Odwołującemu chodzi prawdopodobnie jedynie o końcowy fragment pkt 4 OPiW dotyczący
zgody Zgromadzenia Wspólników. Zamawiający jest spółką prawa handlowego. Zgodnie z §

28 ust. 1 pkt 18) umowy Spółki zaciągnięcie zobowiązań lub rozporządzenie prawami o
wartości równej lub przewyższającej kwotę 5 000 000 zł brutto przez Zarząd Spółki wymaga
wyrażenia zgody przez Zgromadzenie Wspólników. Dnia 1 grudnia 2021 r. został podpisany
list intencyjny w sprawie sprzedaży udziałów CARGOTOR sp. z o.o., pomiędzy PKP CARGO
S.A.
a PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Zakończenie negocjacji w tej sprawie zostało
ustalone:
• pierwszy termin do 30 czerwca 2022 r.
• drugi termin do 30 września 2022 r.
• trzeci termin do 31 grudnia 2022 r.
Spółka ogłaszając postępowania (i obecnie) nie zna terminu zakończenia negocjacji a
obecny właściciel nie jest zainteresowany zaciągnięciem takiego zobowiązania.
Zamawiający ma świadomość, że unieważnienie postępowania z omawianej przyczyny
może zostać potraktowane jako spełniające przesłankę art. 255 pkt 6) Pzp z
konsekwencjami określonymi w art. 261 Pzp. Niemniej Zamawiający uważa, że uczciwość
kupiecka wymaga poinformowania Wykonawców o powyższych okolicznościach (co reszta
zainteresowanych zamówieniem przyjęła za zrozumieniem).
6. Kryteria selekcji -
Odwołującemu nie podobają się również przewidziane kryteria selekcji:
7.
Nakazanie Zamawiającemu zmiany kryteriów selekcji poprzez nakazanie ustalenia
obiektywnych i niedyskryminujących, przejrzystych i proporcjonalnych kryteriów oraz
sposobu ich oce
ny (punktacji) w odniesieniu do kryteriów dotyczących: Stopnia
podobieństwa Inwestycji Referencyjnej do inwestycji będącej przedmiotem postępowania,
Rozwiązywania problemów, Terminowości wykonania Inwestycji Referencyjnej, a w
odniesieniu do kryterium Sytuacji ekonomicznej i finansowej Wykonawcy nakazanie
rezygnacji z tego kryterium, a w konsekwencji nakazanie zmiany w tym zakresie ogłoszenia
o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW.
6a. Stopień podobieństwa
Przedmiotem zamówienia jest realizacja kompleksowych robót budowlanych, które zostały
umownie podzielone na cztery branże: torowa, srk, elektroenergetyka i pozostałe
(towarzyszące). W ramach każdej z tych branż stopień skomplikowania robót przejawia się w
wielu aspektach, które zostały opisane w pkt. od 2.1 do 2.4 Kwestionariusza Inwestycji.
Żaden z tych wymiarów samodzielnie nie przesądza o wielkości i stopniu skomplikowania,
czy to przedmiotowego zamówienia, czy zamówienia referencyjnego. Przykładowo: ani
liczba kilometrów torów, ani liczba rozjazdów, ani wielkość głowic w oderwaniu od siebie nie
mogą być miarą stopnia podobieństwa. Dopiero uwzględnienie łącznie wszystkich informacji
umożliwia ocenę stopnia skomplikowania inwestycji referencyjnej i jej stopnia podobieństwa
do przedmiotowego zamówienia. Dlatego Zamawiający wyodrębnił osiem podkryteriów
selekcji, których kompleksowa ocena może dać odpowiedź na pytanie o stopień

podobieństwa inwestycji referencyjnej. W ramach każdego z podkryteriów selekcji
Zamawiający dokona oceny stopnia podobieństwa na skali od 1 do 5 punktów. Nie można
sparametryzować takiej oceny i sprowadzić jej do arkusza kalkulacyjnego, który będzie
automatycznie przyznawał określoną liczbę punktów np. za liczbę tkm czy liczbę podstacji i
kabin sekcyjnych (podkryterium elektro
energetyki). Byłoby to z inżynierskiego punktu
widzenia absurdalne. Nie jest to również wymagane przepisami ustawy Pzp, która nie
wymaga aby kryteria selekcji, podobnie, jak kryteria oceny oferty były wymierne. Więcej,
ustawa Pzp, w ślad za prawem europejskim wskazuje, że „Kryteria oceny ofert i ich opis nie
mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania
przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach” (art. 240 ust.
2).
Po pierwsze, nawet, jeśli przepisy ustawy dotyczące kryteriów oceny ofert należy
odpowiednio odnieść do kryteriów selekcji, to jednak jest to podobieństwo dalekie. W
przeciwieństwie do kryteriów oceny oferty oceniających kształtowane przez Wykonawców
elementy oferty, kryteria selekcji bazują na twardych danych inwestycji referencyjnej, których
Wykonawcy nie mogą zmienić. O ile więc informacja o zasadach oceny ofert może posłużyć
Wykonawcy do dopasowania
swojej oferty do kryteriów – Wykonawca nie ma żadnego
wpływu na cechy wykonanego wcześniej zamówienia i nie może ich zmienić w celu
uzyskania większej liczby punktów.
Po drugie, jeśli zasada powyższa odnosi się do kryteriów oceny ofert – tym bardziej jest
zasadna w przypadku kryteriów selekcji, do których należy podchodzić bardziej elastycznie
(z przyczyn wymienionych wyżej).
Zważywszy powyższe, w żadnym przypadku nie można twierdzić, że przyjęte przez
Zamawiającego kryterium podobieństwa inwestycji referencyjnej jest niezgodne z przepisami
ustawy Pzp, w szczególności, że daje Zamawiającemu nieograniczoną swobodę oceny.
Więcej: Zamawiający oparł się na raporcie z badania „Ewaluacja rozwiązań stosowanych w
celu oceny i wyboru ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w
projektach drogowych i kolejowych realizowanych w ramach POIiŚ wobec rozwiązań
stosowanych w innych krajach członkowskich UE” opublikowanym przez Ministerstwo
Infrastruktury i Rozwoju. Jako dobrą praktykę Highways Agency wskazano tam kryterium
selekcji „Stopień podobieństwa zamówienia referencyjnego” (str. 99):
Stopień podobieństwa zamówienia referencyjnego do tego, które jest przedmiotem
postępowania jest mierzony przy użyciu kilku kryteriów, z których 5 jest obligatoryjne,
pozostałe powinny być dobrane by odzwierciedlić specyfikę przedmiotu zamówienia.
Obligatoryjne kryteria uwzględniają następujące cechy kontraktu:

1) Rodzaj prac: budowa, przebudowa, modernizacja, remont, zaprojektuj i zbuduj,
utrzymanie itp.
2)
Wartość zamówienia: całkowita lub średnioroczna,
3)
Czas realizacji: jak dawno roboty zostały ukończone lub stan zaawansowania (jeśli
trwają),
4)
Typ kontraktu: Highways Agency rozróżnia ogólne warunki ECI, ECC, DBFO, MAC,
TechMAC, NEC, na gruncie polskim można byłoby wyróżnić: FIDIC, wynagrodzenie
kosztorysowe, wynagrodzenie ryczałtowe,
5)
Komunikacja: z klientami, interesariuszami, administracją, lokalną społecznością itp.
Przed publikacją ogłoszenia o zamówieniu dobierane są nie tylko kryteria (wszystkie mają tę
samą wagę), ale i sposób ich oceny. To może być tak proste, jak różnice procentowe dla
kryterium wartości umowy lub bardziej opisowe, na podstawie konkretnego zamówienia.
Jednak sposób oceny podobieństwa umowy nie jest udostępniany wykonawcom. Ocena jest
dokonywana na skali 1-5, gdzie: 1
– żadnego związku, 2 – słaby związek, 3 – podobieństwo,
4
– duże podobieństwo, 5 – zupełne podobieństwo).
Jak widać, Zamawiający znacznie precyzyjniej określił zakres informacji poddawanych
ocenie acz zastosował tę samą skalę oceny.
Informacje przedstawione przez Wykonawców na Kwestionariuszu Inwestycji zostaną
ocenione przez biegłych inżynierów kolejowych, na podstawie ich wiedzy i doświadczenia.
Inwestycje referencyjne zostaną porównane z przedmiotową inwestycją oraz między sobą,
co gwarantuje, że mniejsza i prostsza w każdym z podkryteriów otrzyma mniej punktów od
większej i bardziej skomplikowanej. Każdy z Wykonawców będzie mógł sprawdzić rzetelność
tej oceny.

6b Rozwiązywanie problemów
Również w tym zakresie Zamawiający oparł się na najlepszej praktyce międzynarodowej.
Przywołany Raport opisuje kryterium selekcji „Jakość wykonania wcześniejszych zamówień”:
Kryteria oceny jakości wykonania wcześniejszych zamówień są następujące:
1)
ogólne zadowolenie klienta z produktu: czy osiągnięto zakładane cele,
2)
ogólne zadowolenie klienta ze świadczonych przez wykonawcę usług: organizacja pracy
i zarządzanie, zatrudnianie specjalistów, dostawców, podwykonawców, relacja i
komunikacja z klientem oraz interesariuszami,
zarządzanie wartością, zarządzanie
zmianą, zrównoważony rozwój,
3)
„od razu dobrze” (Right First Time): unikanie konieczności powtórnego wykonywania
robót, poprawianie błędów bez czekania na polecenie, czerpanie nauki z dobrej praktyki,
4)
rzetelność szacowania kosztów: zdolność szacowania budżetu, prognozowania zmian,
przewidywania kosztów,

5)
rzetelność szacowania terminów: zdolność przewidywania terminów realizacji,
umiejętność tworzenia harmonogramów, konieczność zmian harmonogramu.
Ocena spełniania każdego z w/w kryteriów odbywa się na skali 0-10, gdzie 0 – zupełnie
niezadowalający, 2 – bardzo niezadowalający, 4 – trochę niezadowalający, 5 – ani
zadowalający ani nie, 6 – zadowalający, 8 – wysoce zadowalający, 10 – całkowicie
zadowalający. Zamawiający zastosował tylko jedno z wymienionych podkryteriów: w jaki
sposób wykonawca rozwiązywał napotkane problemy dla zapobieżenia ich występowaniu w
przyszłości (czerpanie nauki z dobrej praktyki) dostosowując je do specyfiki przedmiotowego
zamówienia. Również ocena została dużo bardziej sprecyzowana, w postaci tabeli
zamieszczonej w pkt 9.1.2) OPiW.
Taka ocena bez wątpienia nie pozostawia
Zamawiającemu nieograniczonej swobody oceny, co zostało potwierdzone wyrokami
Krajowej Izby Odwoławczej. Również tego kryterium nie można sprowadzić do oceny
wymiernej bez doprowadzania jej do absurdu. To Wykonawca ubiegający się o zamówienie
powinien zademonstrować Zamawiającemu swoją zdolność rozwiązywania problemów
natury technicznej i organizacyjnej, od których nie jest wolna żadna budowa. Szczególne
zdziwienie budzą następujące stwierdzenia odwołania:
W pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, że informacje, które zostaną podane w całości
zależą od Wykonawcy, nie sposób oczekiwać, aby Wykonawcy podali informacje dla nich
niekorzystne. Tym samym nie sposób uznać to kryterium selekcji za obiektywne, a w
szczególności pozwalające obiektywnie stwierdzić, czy Wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu.
W pierwszej kolejności Zamawiający podnosi, że nie przystoi Odwołującemu, który uchodzi
za wiarygodnego wykonawcę sugerować, że poda (podobnie, jak jego konkurenci)
nieprawdziwe informacje będące podstawą oceny. Zarówno ustawa Pzp, jak i Kodeks karny
przewidują odpowiednie sankcje za podanie nieprawdziwych informacji w celu uzyskania
zamówienia publicznego, z których to sankcji Zamawiający nie zawaha się skorzystać. Po
drugie, nie zmienia to faktu, że samo kryterium selekcji jest obiektywne. Dodatkowo,
Zamawiający zapewni anonimowość oceny wniosków w tym zakresie (oceniający to
kryterium nie będą wiedzieli, czyj wniosek oceniają), co dodatkowo zapobiegnie ewentualnej
stronniczości. Po trzecie Odwołujący miesza warunki udziału w postępowaniu i kryteria
selekcji, co również nie przystoi szacownej firmie.

6c. Terminowości wykonania Inwestycji Referencyjnej
Zupełnie niezrozumiały jest zarzut braku precyzji tego kryterium, gdyż ocena w jego ramach
będzie oceną zalgorytmizowaną. Zaradzając jednak niewiedzy Odwołującego co do sposobu
liczenia procentowego przyspieszenia lub op
óźnienia, Zamawiający dodał w punkcie 9.2.3)
OPiW odpowiedni wzór.

6d. Rating
Odwołujący demonstruje również niezrozumienie kwestii ratingu inwestycyjnego.
W pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, że Zamawiający bez uzasadnienia oparł ocenę
sytuacji
ekonomicznej i finansowej na ratingu agencji ratingowej, a w szczególności 3
wybranych przez Zamawiającego agencji ratingowych. W pierwszej kolejności Zamawiający
podnosi, że nie wybrał trzech agencji ratingowych, lecz na świecie istnieją trzy wiodące
age
ncje ratingowe i nic, w szczególności wybór Zamawiającego, tego w krótkim terminie nie
zmieni. Po drugie, wymóg ten nie jest nadmierny i – wbrew twierdzeniu Odwołującego – nie
prowadzi do ograniczenia konkurencji. Nie jest to warunek udziału w postępowaniu, a liczba
zakwalifikowanych Wykonawców jest z góry określona. Oznacza to, że – niezależnie od tego
czy Wykonawcy będą posiadać rating (i jaki) – pozostaje to bez wpływu na konkurencyjność
postępowania. Zamawiający weźmie pod uwagę ocenę ratingową przeprowadzaną przez
wyspecjalizowane agencje ratingowe. Proces przydzielenia oceny obejmuje kompleksowe i
szczegółowe badanie kondycji finansowej podmiotu oraz jego otoczenia. Ponieważ proces
oceny podmiotu przeprowadzany przez agencje jest w pełni niezależny i obiektywny, jest to
najlepszy miernik wiarygodności inwestycyjnej wykonawców. Z uwagi jednak na to, że
niewiele firm posiada taką ocenę, Zamawiający nie ustanowił warunku udziału, lecz kryterium
selekcji. Zważywszy na niewielką wagę tego kryterium (3 punkty), jego spełnienie nie wydaje
się konieczne do zakwalifikowania do udziału w postępowaniu. Na zakończenie,
Zamawiający protestuje przeciwko próbie wymuszania na nim sposobu badania kwalifikacji
wykonawców chcących ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. To
Zamawiający jest inwestorem i gospodarzem postępowania, odpowiada nie tylko za
przeprowadzenie postępowania, ale przede wszystkim za zapewnienie należytego
wykonania zamówienia.
Zważywszy wielkość inwestycji, Zamawiający i tak określił wymagania na poziomie
znacznie niższym, niż jest to standardowo zalecane. Niemniej Zamawiający zobowiązany
jest uczynić wszystko, aby, działając w granicach prawa, powierzyć realizację zamówienia
odpowiednio wiarygodnemu podmiotowi. Zarówno warunki udziału w postępowaniu, jak i
kryteria selekcji zostały określone proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia oraz
możliwości działających na rynku europejskim wykonawców.
(…)

Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołujący na posiedzeniu w dniu 9 sierpnia 2022 r. oświadczył, że cofa zarzuty
wskazane w odwołaniu w zakresie:

1)
(str 2) w punktach 1, 2 i 3 dotyczących zastosowanego trybu postępowania – dialogu
konkurencyjnego;
2) (str 2) w punkcie 6
– dotyczącym punktu III.1.2) ppkt 4a Ogłoszenia o zamówieniu i
odpowiednio pkt 8.1 ppkt 2 OPiW;
3) (str 3) w punkcie 8 -
w części tj. w zakresie dotyczącym kryterium selekcji: terminowość
wykonania inwestycji oraz podwójnego punktowania inwestycji realizowanych w Polsce.

W konsekwencji
w zakresie cofniętych zarzutów także cofnął związane z tym żądania. W
pozostałym zakresie podtrzymał podnoszone zarzuty.

Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy”. Stosownie z kolei do postanowień art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte
odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do
Prezesa Izby
”. W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem
Odwołujący w piśmie z dnia 8 sierpnia br. jednoznacznie oświadczył, że wycofuje odwołanie
w całości. Izba stwierdziła tym samym, że przedmiotowe odwołanie zostało na podstawie
wskazanego art. 520 ust. 1 ustawy Pzp skutecznie wycofane przed otwarciem posiedzenia z
udziałem stron i rozprawy dla którego termin został wyznaczony na dzień 9 sierpnia 2022 r.
Zgodnie zatem z art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy, Izba postanowiła o umorzeniu
postępowania odwoławczego.

Zarzuty podnoszone w odwołaniu, a podtrzymane przez Odwołującego nie podlegają
uwzględnieniu.

Rozpoznając zarzuty związane z liczbą zaproszonych wykonawców oraz z
kwestionowanym warunkiem, co do jego wartości oraz wskazane kryteria selekcji i podstawy
umorzenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba miała
na uwadze
następujące okoliczności:

Zgodnie z postanowienia
mi Ogłoszenia sekcja II.2.4):
„Przedmiotem inwestycji jest przebudowa, rozbudowa i budowa infrastruktury kolejowej i
towarzyszącej w Rejonie Przeładunkowym Małaszewicze położonym w powiecie bialskim, na
terenie gmin Terespol, Piszczac i Zalesie. Rejon Prze
ładunkowy Małaszewicze to obszar
infrastruktury kolejowej zlokalizowany w obrębie przejścia granicznego Terespol – Brześć,
zarządzany przez Inwestora – CARGOTOR sp. z o.o., obejmujący swoim zasięgiem stacje
kolejowe Kobylany, Małaszewicze, Bór, Chotyłów oraz przyległe tory dojazdowe do punktów
ekspedycyjnych (terminali towarowych) będących w zarządzie innych spółek kolejowych.

Układ torów kolejowych na terenie Rejonu Przeładunkowego Małaszewicze jest
skomunikowany z siecią kolejową kraju przez linię kolejową nr 2 Warszawa Zachodnia –
Terespol, zarządzaną przez PKP Polskie Linie Kolejowe SA. Inwestycja, poza robotami
torowymi, obejmuje również całą infrastrukturę towarzyszącą w zakresie branż: •drogowej
wraz z odwodnieniem, •architektonicznej i konstrukcyjnej, •
mostowej, • sterowania
ruchem kolejowym, • sanitarnej, • teletechnicznej, • trakcyjnej, • elektroenergetycznej, •
środowiskowej”. Również przedmiot tego zamówienia obejmuje (częściowo) zaprojektowanie
i wykonanie robót budowlanych związanych realizacją Projektu pn. Modernizacja
infrastruktury kolejowej w
Rejonie Przeładunkowym Małaszewicze na granicy UE z
Białorusią.

Mając na uwadze specyfikę i złożoność tego przedmiotu zamówienia, Izba dokonując
oceny podnoszonych zarzutów musiała mieć na uwadze argumentację Zamawiającego,
którą ten przedstawił w pisemnym stanowisku, a także podkreślał na rozprawie, że to
postępowanie prowadzi (…)

w celu wyboru wykonawcy największej inwestycji kolejowej w
Polsce. Modernizacja Rejonu Przeładunkowego Małaszewicze (RPM) przewyższa
dotychczasowe inwestycje kolejowe nie tylko wartością, ale i stopniem skomplikowania oraz
koniecznością realizacji przy zapewnieniu maksymalnej przepustowości („pod ruchem”).
Przedmiotowa inwestycja ma strategiczne znaczenie dla Polski. Są to wrota, przez które
przechodzi 80% lądowego transportu z Chin do UE. Z infrastruktury, którą zarządza
Zamawiający korzystają prywatne podmioty zajmujące się przeładunkiem towarów.
Jakiekolwiek opóźnienie w realizacji inwestycji, nie zapewnienie przejezdności będzie mieć
olbrzymie konsekwencje dla: 1) państw europejskich – poprzez pozbawienie ich możliwości
transportu lądowego w handlu z Chinami, 2)państwa polskiego – poprzez utratę strategicznej
pozycji jako kraju tranzytowego, utratę przychodów z VAT i innych korzyści płynących z
modernizowanego RPM (rozwój gospodarczy i społeczny terenów przy wschodniej granicy),
3) Zamawiającego – poprzez konieczność wypłaty gigantycznych odszkodowań na rzecz
spółek prowadzących działalność przeładunkową w RPM, które każdego dnia odcięcia od
transportu kolejowego ponoszą milionowe straty”. Niewątpliwie w przypadku tego
zamówienia można o wyjątkowym charakterze jego przedmiotu, co wymagało opisu
warunków nie tylko z zastosowaniem standardowych rozwiązań i narzędzi”. Jak wskazywał
także Zamawiający na rozprawie w ramach zadania - o miliardowej wartości - nastąpi z
uwagi na przewidzianą przebudowę torów na granicy polsko białoruskiej połączenie Europy z
Chinami. Wskazywał także, co potwierdza OPiW, że inwestycja ta poza robotami torowymi,
obejmuje również całą infrastrukturę towarzyszącą w zakresie branż: drogowej wraz z
odwodnieniem, architektonicznej i konstrukcyjnej, mostowej, sterowania ruchem kolejowym,

sanitarnej, teletechnicznej, trakcyjnej, elektroenergetycznej oraz środowiskowej i te prace
mają być prowadzone bez wyłączania ruchu pociągów.

Jednocześnie Izba miała na uwadze wymagania proceduralne przewidziane ustawą
Pzp, w tym jej art. 534 pkt
1 zgodnie z którym: „1) Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne”.

Odwołujący podnosząc zarzut naruszenia art. 177 pkt 1 Pzp w zw. z jej art. 16 pkt 1 i
wskazując na zaniechanie ustalenia w sposób zapewniający konkurencję, ten zarzut odniósł
do
liczby wykonawców, których Zamawiający zamierza zaprosić do dialogu, a mianowicie
liczby trzech.
Zgodnie z art. 177 pkt 1 ustawy Pzp:
„1) Zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do dialogu, których
wnioski nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić
konkurencję i nie jest mniejsza niż 3”

Zdaniem Odwołującego, jak podał w uzasadnieniu: „Liczba zaledwie 3 Wykonawców
nie zapewni konkurencyjności postępowania. Im mniejsza konkurencja, tym cena najniższej
oferty może okazać się wyższa. Rynek przedsiębiorców branży budowlanej w zakresie
infrastruktury kolejowej stwarza możliwość podjęcie dialogu i złożenia konkurencyjnej oferty
co najmniej przez 6 wykonawców”.

Ustawa Pzp -
jak już wskazano - powołany art. 534 pkt 1 Pzp - zgodnie z generalną
zasadą dotyczącą ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym – wymaga wskazywania
dowodów dla stwierdzenia faktów, z których odwołujący wywodzi skutki prawne. Tylko w
odniesieniu do rażąco niskiej ceny ustawa Pzp - w art. 535 Pzp – zawiera szczególną
regulację dotyczącą ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym przenosząc ciężar
dowodu na przeciwnika skarżącego (odpowiednio zamawiającego lub uczestnika).

W przedmiotowej sprawie Odwołujący Strabag takiej aktywności procesowej nie
wykazał. Nie zgłosił bowiem, ani wnosząc odwołanie, ani w toku rozprawy wniosków
dowodowych na poparcie twierdzenia, że w przedmiotowym postępowaniu liczba 3
wykonawców nie zapewni konkurencyjności postępowania, a zapewni ją liczba 6
wykonawców, wskazując w tym przypadku, że „im mniejsza konkurencja, tym cena
najniższej oferty może okazać się wyższa oraz, że rynek przedsiębiorców branży budowlanej
w zakresie infrastruktury kolejowej stwarza możliwość podjęcie dialogu i złożenia

konkurencyjnej oferty
”, co obiektywnie nie może stanowić uzasadnienia na poparcie
twierdzeń, że kwestionowana liczba 3 wykonawców narusza zasadę uczciwej konkurencji i
równego ich traktowania.

Zarzut naruszenia art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z jej art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4
Odwołujący odniósł do punktu III.1.3) ppkt 4a) Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt
8.1.ppkt 2 OPiW (Opisu potrzeb i wymagań) dotyczącego warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienie i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania
zamówienia, tj. warunku wykazania Inwestycji Referencyjnej o wartości robót co najmniej
1.000.000.000 zł, o którym stanowi lit f) tego punktu [f) mieć łączną wartość zakończonych
lub odebranych świadectwem przejęcia (protokołem odbioru końcowego) robót co najmniej 1
000 000 000,00 PLN brutto
(…)]. W tym przypadku podał, że: „Powyższy warunek udziału
w postępowaniu w zakresie wymogu wykazania doświadczenia referencyjnego w ramach
jednego Kontraktu należy uznać za nieuzasadniony i nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. Warunek ten nie spełnia wymogu minimalnego poziomu zdolności i jest
nadmierny
”. Z kolei wniosek co do rozstrzygnięcia dotyczy: (…) zmiany warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych poprzez
rezygnację z wymogu posiadania doświadczenia w ramach jednej Umowy o wartości
1.000.000.000 zł, np. poprzez odniesienie doświadczenia do zakresu rzeczowego a nie
kwotowego i zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień
OPiW
”.
W odniesieniu do tego elementu warunku Zamawiający, jak oświadczył wprowadził
zmianę – obniżenie wartości (czemu Odwołujący nie zaprzeczał), która to wartość (po
zmianie), kształtuje się na poziomie kilkunastu procent wartości zamówienia. Zamawiający
ponadto jak wynika z opisu warunku określił warunki techniczne dotyczące inwestycji
referencyjnej, w tym branże, w jakich powinny być prowadzone roboty.
Zdaniem Izb
y także w przypadku tego zarzutu, że warunek (z uwagi na wartość w
miejsce zakresu rzeczowego) jest nieuzasadniony i nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, a także, że nie spełnia wymogu minimalnego poziomu zdolności i jest
nadmierny
Odwołujący opisuje ogólnikami nie wykazując, że odniesienie doświadczenia do
zakresu rzeczowego a nie kwotowego
będzie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia.

Nie podlega także uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 177 ust. 2 ustawy Pzp w zw.
z jej art. 7 pkt 9 Pzp oraz w zw. z jej art. 16 pkt 1. Ten zarzut dotyczy Sekcji II.2.9 ppkt 1 - 4
Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt 9.2. OPiW związanych z kryteriami selekcji, a
mianowicie:

(….)
1)
Stopień podobieństwa Inwestycji Referencyjnej do inwestycji będącej przedmiotem
postępowania;
2)
(…)
2) Rozwiązywanie problemów;
(…)
4) Sytuacja ekonomiczna i finansowa Wykonawcy: Ocenie poddane zostaną informacje
zawarte w pkt 5) Kwestionariusza inwestycji w zależności od tego czy wykonawca
posiada czy nie i na jakim poziomie rating
inwestycyjny u jednej z trzech wiodących
agencji ratingowych: Standard & Poor’s, Fitch Ratings, Moody’s.”

W myśl wskazywanego w odwołaniu art. 177 ust. 2 Pzp w zakresie odpowiednim dla
tej sprawy: (…) zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w opisie potrzeb i
wymagań kryteria selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców
zaproszonych do dialogu, oraz podaje minimalną liczbę wykonawców, których zaprosi do
tego dialogu. Zamawiający może wskazać maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi
do dialogu
”.

Z kolei powołany w odwołaniu art. 7 pkt 9 stanowi, że ilekroć w ustawie je mowa o: „9)
kryteriach selekcji
– należy przez to rozumieć obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria
stosowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w
konkursie, w celu ograniczenia liczby wykonawców albo uczestników konkursu,
niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu albo w
konkursie, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych lub ofert, do negocjacji
lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych (…).

Natomiast w art. 16 ustawa Pzp
określa generalne reguły, w myśl których:
„Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców; 2) przejrzysty(…).

Zdaniem Izby, wnoszący odwołanie wykonawca nie wykazał, że reguły określane w
tych przepisach zostały naruszone. Przede wszystkim kryteria selekcji wymagane art. 177
ust.2 ustawy Pzp zostały wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w opisie potrzeb i
wymagań. Ponadto ten zarzut – jak wynika z uzasadnienia – Odwołujący odnosi do
nieobiektywnego i dyskryminacyjnego ustalenia (jego zdaniem) kryteriów selekcji oraz do
nieo
biektywnej i niedyskryminacyjnej oceny przyjętych kryteriów. W tym przypadku żąda
„zmiany kryteriów selekcji poprzez nakazanie ustalenia obiektywnych i niedyskryminujących,
przejrzystych i proporcjonalnych kryteriów oraz sposobu ich oceny (punktacji)”, a w

odniesieniu do kryterium Sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy (Posiadanie ratingu
jednej ze wskazanych agencji ratingowych) - nakazanie rezygnacji z tego kryterium - nie
wykazując w jaki sposób kwestionowane kryteria naruszają wskazywane w zarzucie zasady.

Odwołujący kwestionując wskazane kryteria w przedstawionej argumentacji nie
odnosi się do Kwestionariusza Inwestycji (formularz 3), który wykonawca jest obowiązany
złożyć wraz wnioskiem. Tak jak podnosił Zamawiający – i co wynika z dokumentacji -
p
rzedmiotem zamówienia jest realizacja kompleksowych robót budowlanych, które zostały
umownie podzielone na cztery branże: torowa, srk, elektroenergetyka i pozostałe
(towarzyszące). W ramach każdej z tych branż stopień skomplikowania robót przejawia się w
wielu aspektach, które zostały opisane w pkt. od 2.1 do 2.4 Kwestionariusza Inwestycji. W
tym kwestionariuszu
Zamawiający wyodrębnił osiem podkryteriów selekcji, których
kompleksowa ocena może dać odpowiedź na pytanie o stopień podobieństwa inwestycji
re
ferencyjnej. W ramach każdego z podkryteriów selekcji Zamawiający będzie dokonywał
oceny stopnia podobieństwa na skali od 1 do 5 punktów. Tak jak Zamawiający wskazywał
żaden z tych wymiarów samodzielnie nie przesądza o wielkości i stopniu skomplikowania,
c
zy to przedmiotowego zamówienia, czy zamówienia referencyjnego.
Izba zgodziła się z twierdzeniami Zamawiającego, że nie każda ocena może być
sparametryzowana i sprowadzać się do arkusza kalkulacyjnego, który pozwoli na
automatyczne
przyznawanie ściśle określonej liczby punktów. Ponadto ustawa Pzp nie
wymaga takich opisów. Mając na uwadze reguły określone art. 17 Pzp - kryteria, jako
„obiektywne” i „niedyskryminacyjne”, muszą służyć realizacji celu selekcji, a mianowicie
pozwalać na wybór wykonawców w najwyższym stopniu zdolnych do wykonania przedmiotu
zamówienia. W tym przypadku Odwołujący nie wskazał co niejasnego jest dla wykonawcy w
podkryterium „Podobieństwo Inwestycji Referencyjnej do inwestycji będącej przedmiotem
postępowania” czy w podkryterium „Rozwiązywania problemów” i jaki może być problem z
wypełnieniem kwestionariusza, którego treść nie jest kwestionowana. Izba – w odniesieniu
do drugiego z
podkryteriów wskazuje, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 16: „Co w
sytuacji jeżeli Wykonawca nie miał problemów technicznych lub organizacyjnych, o których
mówi Zamawiający?” podał: „W rozdziale 9 OPiW w tabeli Zamawiający opisał w jaki sposób
postrzega problemy techniczne lub organizacyjne i ich rozwiązywanie/zapobieganie”.
Także kryterium z punktu 4 - Posiadanie ratingu jednej ze wskazanych agencji
ratingowych
– nie narusza zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Jest to
jasne, precyzyjne i jednoznaczne kryterium
– także co do punktacji. Wykonawca w
przypadku braku takiego ratingu otrzyma 0
punktów.

W odniesieniu do dwóch pierwszych podkryteriów Izba dodatkowo zwraca uwagę, że
podane w kwestionariuszu informacje będą oceniane – po ich anonimizacji - przez zespół
ekspertów. Tak stanowi OPiW w punkcie 9:
9.1.
„.W pierwszej kolejności zostanie ocenione kryterium jakościowe na podstawie
zanonimizowanych (bez nazw i nazwisk) fragmentów Kwestionariusza inwestycji.
9.2.
Ocena wniosków w ramach kryteriów selekcji zostanie dokonana indywidualnie przez
ekspertów komisji w ramach zespołu ds. oceny wniosków. Wynikiem indywidualnych
ocen cząstkowych ekspertów będą uśrednione oceny cząstkowe komisji, a następnie na
tej podstawie przygotowana będzie ocena końcowa każdej z Inwestycji Referencyjnej”.
Tym samym opis podkryteriów oraz przyjęte procedury dla oceny i sposób oceny nie
pozostawiają Zamawiającemu nieograniczonej nieobiektywnej swobody weryfikacji i
porównania poziomu wykonawców w najwyższym stopniu zdolnych do wykonania
przedmiotu zamówienia, celem ich wyboru na tzw. „krótką listę”.

Ostatni z z
arzutów naruszenia art. 257 Pzp wykonawca Strabag odnosi do
wskazanej w pkt 4 OPiW podstawy
unieważnienia postępowania w zakresie nieuzyskania
środków publicznych oraz braku zgody wspólników. W zakresie tego zarzutu Odwołujący
żąda „usunięcia pkt 4 OPiW w zakresie podstaw unieważnienia postępowania”.

Zgodnie ze wskazanym przepisem, pkt 1 art. 257 Pzp
: „Zamawiający może
unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które
zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie
zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została
przewidziana w:
1)
ogłoszeniu o zamówieniu – w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocja
cji z ogłoszeniem, dialogu
konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego albo (…).
Niewątpliwie taka informacja – zagrożenie nie dysponowania środkami – jak stanowi przepis
powinien zostać zamieszczony w Ogłoszeniu o zamówieniu. Jednakże Odwołujący
kwestionuj
e całość punktu nie dlatego, że brak informacji o zdarzeniu w Ogłoszeniu o
zamówieniu, ale że ten punkt został zamieszczony w OPiW, żądając jego wykreślenia, a nie
skierowania informacji
do Ogłoszenia w zakresie dopuszczonym art. 257 Pzp. Izba w tym
miejs
cu wskazuje, że zadaniem Odwołującego – zgodnie z regułą z art. 516 pzp – jest
wskazanie zarzutów i żądań. Przepis art. 257 pkt 1 Pzp w przypadku dialogu
konkurencyjnego rozszerza przesłanki materialno-prawne wskazane jako podstawy
unieważnienia w art.255 Pzp, a z kolei wskazany w uzasadnieniu art. 256 ustawy stanowi:
„Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed
upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo

przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze
prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione”. Według prowadzonej procedury – o ile
traktować brak wymaganej zgody ZW jako odrębną fakultatywną przesłankę unieważnienia -
termin
na składanie ofert - Sekcja IV.2.3) - wyznaczono na dzień 22/08/2022”, (Ogłoszenie
przekazane do akt sprawy),
który jeszcze nie upłynął.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz.
2437).
Uwzględniając wskazane przepisy, obciążyła Odwołującego kosztami postępowania
odwoławczego z tym że w przypadku wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego ustalone
zostało w odniesieniu do wynagrodzenia 3600 zł, które to ograniczenia wynika z § 5 pkt 2 lit.
b) wskazanego rozporządzenia.

………………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
Sygn. akt KIO 173/23 z dnia 2023-01-25
Sygn. akt KIO 130/23 z dnia 2023-01-25
Sygn. akt KIO 127/23 z dnia 2023-01-25
Sygn. akt KIO 119/23 z dnia 2023-01-25

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie