KIO 1936/ 22
KIO 1962/ 22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Anna Kuszel - Kowalczyk, Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 9 sierpnia 2022 r. i w dniu 11 sierpnia
2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
1.
w dniu 25 lipca 2022 r. przez wykonawcę: Asseco Poland S.A. z siedzibą
w Rzeszowie
2.
w dniu 25 lipca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą
w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji
i Modernizac
ji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie

przy udziale:
A. wykonawcy:
DXC Technology Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1936/ 22
oraz
KIO
1962/ 22 po stronie zamawiającego;
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska
S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1936/ 22 po stronie
zamawiającego;
C. wykonawcy Asseco Po
land S.A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1962/ 22 po stronie zamawiającego.

orzeka:

1.
umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw.
z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odtajnienia
i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch
S.A. z siedzibą w Krakowie jako tajemnica przedsiębiorstwa następujących dokumentów
załączonych do oferty: (a) Załącznik 15.19.18. Dokumenty do JEDZ Comarch Polska
S.A. i Comarch S.A. umowa wykonawcza nr 1082060 e-
doręczenia - TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA; (b) Załącznik 15.20.19. Dokumenty do JEDZ Comarch Polska
S.A. i Comarch S.A. dot. wykluczenia z postępowania KSI ZUS - TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA; (c) dokumentacja przedłożona wraz z JEDZ, pomimo iż nie
załączyli do oferty uzasadnienia zastrzeżenia ww. dokumentów jako tajemnica
przedsiębiorstwa (sprawa o sygn. akt KIO 1936/ 22);
2.
uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1936/ 22 i nakazuje zamawiającemu:
Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie odtajnienie
i udostępnienie złożonych przez wykonawcę: DXC Technology Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
za
mówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą
w Krakowie,
uzasadnień zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa
wraz z załącznikami;
3.
uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1962/ 22 i nakazuje zamawiającemu:
Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie odtajnienie
i udostępnienie:
3.1.
złożonych przez wykonawcę: DXC Technology Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
następujących informacji i dokumentów: (1) Uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z załącznikami; (2) Załączników
do oferty od numeru 15.7 do numeru 15.1
7 (wyciągi z rejestru handlowego dla
podmiotów użyczających zasoby, zobowiązania podmiotów użyczających
zasoby, JEDZ DXC Technology Polska sp. z o. o. cz. Tajna
, JEDZ podmiotów
użyczających zasoby, wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia,
oświadczenia podmiotów użyczających zasoby);

3.2.
złożonych przez wykonawcę: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie
następujących informacji i dokumentów: (1) Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa wraz z załącznikami; (2) Wykazu osób skierowanych do
realizacji zamówienia” (zał. 15.2. do oferty) w zakresie danych, które zostały
przez tego wykonawcę objęte tajemnicą przedsiębiorstwa (w tym: imion i nazwisk
osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego zawartych w wykazie,
numerów certyfikatów oraz dat ważności certyfikatów wskazanych w wykazie,
proje
któw realizowanych na rzecz instytucji komercyjnych, okresu udziału
w projektach komercyjnych podmiotu/ podmiotów na rzecz których zrealizowano
projekty komercyjne);
4.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji
Roln
ictwa z siedzibą w Warszawie w obu sprawach, i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (sprawa o sygn. akt KIO 1936/ 22)
oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch
Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (sprawa
o sygn. akt KIO 1962/ 22) t
ytułem wpisu od odwołania;
4.2.
zasądza od zamawiającego: Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy: Asseco Poland S.A. z siedzibą
w Rzeszowie
kwotę 18 600 zł. 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika (sprawa o sygn. akt KIO
1936/ 22);
4.3.
zasądza od zamawiającego: Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch
S.A. z siedzibą w Krakowie kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania (sprawa o sygn. akt KIO 1962/ 22).

Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
……………………………………….

Członkowie:
……………………………………….

……………………………………….

Sygn. akt: KIO 1936/ 22
Sygn. akt: KIO 1962/ 22

UZASADNIENIE

Agencja
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie
(dalej:
„zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r.
-
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej „ustawa
Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości szacunkowej powyżej
progów unijnych pn. „Zakup usługi utrzymania i rozwoju aplikacji ZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ,
PZSiP plus, PA, eWniosekplus, eWoP oraz IRZplus”; numer referencyjny:
DPiZP.2610.19.2021
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 30 listopada 2021 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 232-61145.

W dniu 25 lipca 2022 r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostały wniesione
o
dwołania: (1) przez wykonawcę: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (dalej
„odwołujący 1” lub „Asseco”) oraz (2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą
w Krakowie (dalej
„odwołujący 2” lub „Konsorcjum Comarch”), wobec niezgodnych
z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, podjętych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.

Odwołujący 1 zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 18 ust. 1 - 3 u
stawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
(dalej „UZNK”) oraz w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu 1 zastrzeżonych przez
wykonawcę DXC Technology Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „DXC”),
jako tajemnica przedsiębiorstwa, uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa wg pkt 15 Formularza oferty: Załącznik 15.6. Tajemnica
przedsiębiorstwa - uzasadnienie_cz. tajna wraz z załącznikami;
ewentualnie,
na wypadek nieuwzględnienia zarzutu opisanego w pkt 1:
2. art. 18 ust. 1 -
3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 UZNK w związku z art. 16 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu 1

zastrzeżonych przez DXC jako tajemnica przedsiębiorstwa następujących dokumentów:
a) W
ykazu osób - Załącznik 15.15. Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia
publicznego,
b) Dokumentów dotyczących podmiotów użyczających zasoby: (i) Załącznik 15.7.
Wyciąg z rejestru handlowego Podmiot użyczający 1, (ii) Załącznik 15.8. Wyciąg z
rejest
ru handlowego Podmiot użyczający 2, (iii) Załącznik 15.9. Wyciąg z rejestru
handlowego Podmiot użyczający 2.1, (iv) Załącznik 15.10. Zobowiązanie Podmiotu
użyczającego zasoby 1, (v) Załącznik 15.11. Zobowiązanie Podmiotu użyczającego
zasoby 2, (vi)
Załącznik 15.12. JEDZ DXC Technology Polska Sp. z o.o. _cz. Tajna,
(vii)
Załącznik 15.13. JEDZ Podmiot użyczający 2, (viii) Załącznik 15.14. JEDZ
Podmiot użyczający 1, (ix) Załącznik 15.16 Oświadczenie Podmiotu użyczającego 2,
(x)
Załącznik 15.17. Oświadczenie Podmiotu użyczającego 1
pomimo,
że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone
i/lub nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
3. art. 18 ust. 1 -
3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 UZNK oraz w związku z art. 16
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu
1
zastrzeżonych przez Konsorcjum Comarch jako tajemnica przedsiębiorstwa
następujących dokumentów - wg pkt 15 Formularza oferty: (a) Załącznik 15.19.18.
Dokumenty do JEDZ Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. umowa wykonawcza
nr 1082060 e-
doręczenia – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, (b) Załącznik 15.20.
19. Dokumenty do JEDZ Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. dot. wykluczenia
z postępowania KSI ZUS – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, (c) dokumentacja
przedłożona wraz z JEDZ,
pomimo iż Konsorcjum Comarch nie załączyło do oferty uzasadnienia zastrzeżenia ww.
dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa;
ewentualnie,
na wypadek nieuwzględnienia zarzutu opisanego w pkt 3 i ustalenia przez Izbę,
że Konsorcjum Comarch załączyło do oferty pisemne uzasadnienie zastrzeżenia
dokumentów:
4.
art. 18 ust. 1 - 3
ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 UZNK oraz w związku z art. 16
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu
1
zastrzeżonych przez Konsorcjum Comarch jako tajemnica przedsiębiorstwa
uzasadnień zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa wraz z
załącznikami, jeśli zostały złożone;

ewentualnie,
na wypadek nieuwzględnienia zarzutów opisanych w pkt 3 lub 4 powyżej:
5. art. 18 ust. 1 -
3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 UZNK oraz w związku z art. 16
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu
1
zastrzeżonych przez Konsorcjum Comarch jako tajemnica przedsiębiorstwa
następujących dokumentów - wg pkt 15 Formularza oferty: (a) Załącznik 15.19.18.
Dokumenty do JEDZ Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. umowa wykonawcza
nr 1082060 e-
doręczenia– TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, (b) Załącznik 15.20.19.
Dokumenty do JEDZ Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. dot. wykluczenia
z postępowania KSI ZUS – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, (c) dokumentacja
przedłożona wraz z JEDZ
pomimo,
że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone
i/lub nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Zarzucając powyższe, odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: odtajnienie i udostępnienie w całości złożonych przez DXC i Konsorcjum
Comarch dokumentów, wskazanych w odwołaniu.
Odwołujący 1 w uzasadnieniu stawianych zarzutów w pierwszej kolejności
przypomniał, że kwestia skuteczności zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa całych
dokumentów była w ostatnim czasie przedmiotem rozstrzygania przez Krajową Izbę
Odwoławczą i Sąd Okręgowy w Warszawie działający jako Sąd Zamówień Publicznych.
Przywołał w tym miejscu wyrok KIO sygn. akt 500/21, oraz wyroki Sądu Okręgowego
w Warszawie
z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21, w którym Sąd wskazał
te elementy
, które powinny być brane pod uwagę w każdej sprawie dotyczącej tajemnicy
przedsiębiorstwa w sprawach zamówień publicznych oraz Wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 24 lutego 2022 roku, sygn.
akt XXIII Zs 133/21, w którym Sąd w pełni
zgodził się z ww. wyrokiem sygn. akt XXIII Zs 53/21.
Zdaniem o
dwołującego 1 stan faktyczny niniejszego postępowania, wskazuje
na rażące naruszenie prawa przez zamawiającego oraz na bierność w zakresie naruszenia
p
rzez Konsorcjum Comarch i DXC podstawowej zasady postępowania tj. zasady jawności,
gdyż odwołującemu 1 nie udostępniono nawet uzasadnienia, w którym Konsorcjum Comarch
i DXC rzekomo mieli wykazać, że można utajniać całe obszerne dokumenty.
Stąd też odwołujący 1 zdecydował się na wskazanie, że część zarzutów odwołania

to zarzuty ewentualne. W obecnej chwili nie można bowiem sformułować zarzutów
odwołania, gdyż nie jest znana treść zastrzeżenia jawności. Jest to sytuacja kuriozalna, gdyż
zarzuty ewentualne oparte są nie o dokumentację postępowania (jak powinno być), ale
o przypuszczenia o
dwołującego 1 co do treści tej dokumentacji.
W
dalszej części odwołujący 1 zwracał uwagę, że zamawiający przy ocenie
skuteczności zastrzeżenia jawności informacji rażąco naruszył podstawową zasadę Prawa
zamówień publicznych tj. zasadę jawności postępowania. Zasadą jest jawność
postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów stanowiących
dokumentację postępowania – jest wyjątkiem od tej zasady. Tymczasem zarówno DXC jak i
Konsorcjum Comarch objęli całe dokumenty tajemnicą przedsiębiorstwa, co jest oczywistym
naruszeni
em zasady jawności postępowania. Zamawiający przy ocenie ofert w zakresie
tajemnicy przedsiębiorstwa powinien zastosować zasadę exceptiones non sunt extendendae
-
czyli zasadę zakazu wykładni rozszerzającej wyjątków. Krajowa Izba Odwoławcza
wielokrotnie wy
powiadała się w tym zakresie, na co odwołujący 1 wskazał przykładowo na
następujące orzeczenia Izby: wyrok z dnia 11 marca 2022 r., sygn. akt KIO 503/22; wyrok z
dnia 4 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3582/21; wyrok z dnia 1 czerwca 2020 r., sygn. akt
KIO 539/20; wyrok z dnia 21 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2263/19; wyrok z dnia 26 lutego
2019 r., sygn. akt KIO 260/19; wyrok z dnia 7 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2222/18 oraz
wyrok z dnia 21 maja 2018 r., sygn. akt KIO 875/18.
Tym samy
m każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie
zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z obowiązkiem przedstawienia przez
podmiot zastrzegający jawność oferty, szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania
łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego
dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może być mowy o żadnym przyjęciu przez
z
amawiającego „na słowo", że przesłanki są spełnione. Jeśli dany wykonawca obejmujący
jakąś część dokumentacji postępowania tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania
przesłanek oraz nie przedstawił dowodów - to zamawiający (w trakcie oceny ofert) powinien
udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba Odwoławcza (na
etapie postępowania odwoławczego) powinna nakazać zamawiającemu takie odtajnienie
i udostępnienie. Zdaniem odwołującego 1 ani DXC, ani Konsorcjum Comarch nie wykazali
spełnienia się wszystkich przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Dodatkowo
odwołujący 1 wskazał, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa
podlegają informacje, a nie dokumenty. A zatem wadliwe jest zastrzeganie całości
dokumentów, co ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Jeśli nawet niektóre części danego
dokumentu są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce
-
to nie uzasadnia to zastrzeżenia całości dokumentów. Wskazała na to Krajowa Izba

Odwoławcza w wyroku z dnia 24 lutego 2017 roku, sygn. akt KIO 242/17 i KIO 258/17.

Dalej odwołujący 1 zwrócił uwagę, że wykonawcy DXC i Konsorcjum Comarch,
zastrzegając informacje zawarte w załącznikach jako tajemnica przedsiębiorstwa, mieli
obowiązek wykazania ziszczenia się przesłanek definicji legalnej. Pogląd ten opierał
zarówno na zasadzie zdrowego rozsądku - tylko ten, kto zastrzega tajemnicę
przedsiębiorstwa wie, jakie są podstawy tego zastrzeżenia - jak i na dotychczasowym
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz brzmieniu przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Stanowisko
takie
wynika
z rozumienia pojęcia „wykazać” użytego przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 Pzp. Zgodnie
ze słownikami: a) Słownik języka polskiego pod. redakcją W. Doroszewskiego: udowodnić
co
ś: przedstawić co w sposób przekonywujący, unaocznić, pokazać co; b) Słownik języka
polskiego PWN (www.sjp.pwn.pl): uzewnętrznić coś, ujawnić istnienie czegoś, przedstawić
coś w sposób przekonujący. Wykładnia językowa w pełni potwierdza słuszność stanowiska
od
wołującego 1, albowiem „wykazać” to co najmniej przedstawić coś w sposób
przekonujący. Takie też stanowisko przedstawione zostało przez Izbę w cytowanym już
wyroku
KIO
500/21
i potwierdzone w wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie w wyroku XXIII Zs 53/21.
Odwołujący 1 wskazał również, że linia orzecznicza KIO jest zgodna ze stanowiskiem
odwołania, podając przykładowo kilka wyroków KIO: wyrok KIO z dnia 18 marca 2021 r.,
sygn. akt KIO 506/21; wyrok KIO z dnia 26 marca 2021 r., sygn. akt KIO 320/21; wyrok KIO z
dnia 7 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3278/20; wyrok z 30 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO
3227/20; wyrok z dnia 20 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2781/20; wyrok z dnia 3 listopada
2020 r., sygn. akt KIO 2290/20; wyrok z dnia 27 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1692/20;
wyrok z dnia 9 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 822/20.
Wobec powyższego DXC i Konsorcjum Comarch mieli obowiązek wykazania
spełnienia się trzech przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa określonej w
art. 11 ust. 2 UZNK, tj.: (1) posiadania cech informacji technicznej, technologicznej,
organizacyjnej przedsiębiorstwa lub innej, która posiada wartość gospodarczą; (2)
wykazania, że informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; (3) wykazania podjęcia, przy
zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania tych informacji w poufności.
Tymczasem ani DXC, ani Konsorcjum Comarch,
nie sprostali powyższemu.
Zdaniem o
dwołującego 1 ani DXC, ani Konsorcjum Comarch dla żadnej
z zastrzeganych informacji nie podali wartości gospodarczej. Konieczność wykazania

wartości gospodarczej jest już od dawna wskazywana zarówno przez Krajową Izbę
Odwoławczą,
jak
i przez judykaturę. W zakresie poglądów doktryny odwołujący 1 wskazał na analizę prof. Ewy
Nowińskiej, w której wyraźnie wskazano, że warunkiem sine qua non uznania danej
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie, że informacja taka posiada realną
wartość gospodarczą. Opinię tą odwołujący 1 złożył jako dowód w niniejszej sprawie. Z kolei
w
zakresie poglądów judykatury wskazał na ugruntowaną w tym zakresie linię orzeczniczą,
powołując kilka przykładowych wyroków: wyrok KIO z dnia 25 września 2020 r., sygn. akt
KIO 2123/20; u
chwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lutego 2020 r., KIO/KU 5/20;
wyrok KIO z dnia 5 marca 2020 r., sygn. akt KIO 365/20; w
yrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 2 października 2019 r., sygn. akt KIO 1791/19, KIO 1807/19; wyrok KIO z dnia 11
czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 963/19; wyrok KIO z 17 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO
1673/18; u
chwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2018 r. KIO/KU 30/18. Także
Sąd
Okręgowy
w
Warszawie
w wyroku XXIII Zs 53/21 wskazał na konieczność wskazywania wartości gospodarczej.
Tymczasem ani DXC, ani Konsorcjum Comarch nie podali wartości gospodarczej dla żadnej
z informacji objętych odwołaniem, a tym samym zastrzeżenie jawności informacji jest
nieskuteczne w każdym przypadku.
Odnosząc się następnie do poszczególnych zarzutów odwołania, uzasadniając
zasadność zarzutu 1 na wstępie podkreślał, że nie zna treści uzasadnienia zastrzeżenia
dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, DXC zastrzegło bowiem jako tajemnicę
przedsiębiorstwa także oba złożone dokumenty uzasadnienia: a. Załącznik 15.5 -
uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa - część jawna; b. Załącznik 15.6 - Tajemnica
przedsiębiorstwa - uzasadnienie_cz. tajna wraz z załącznikami. Dla odwołującego 1 nie jest
jasne, dlaczego w ofercie DXC znajdują się dwa takie załączniki i dlaczego jeden z nich
(Załącznik 15.5) jest wskazany w spisie treści jako stanowiący część jawną oferty. Niemniej
jednak o
dwołującemu 1 nie udostępniono żadnego z nich. Co prawda zamawiający uznał
zastrzeżenie Załącznika 15.5 za nieskuteczne, jednakże na dzień wnoszenia odwołania
dokument ten nie został odwołującemu 1 udostępniony. Z kolei zastrzeżenie Załącznika 15.6
zostało przez zamawiającego uznane za skuteczne w znacznej części, ale tego dokumentu
też odwołujący 1 na dzień wniesienia odwołania nie zna.
Skutkiem powyższego jest to, że odwołujący 1 nie może w ogóle odnieść się do treści
uzasadnienia, nie może podnieść żadnych argumentów opartych na jego treści. Jest to
sytuacja kuriozalna,
zwłaszcza wobec wskazywanej powyżej zasady jawności postępowania.
W tym miejscu o
dwołujący 1 powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
wyrażone w wyroku z dnia 11 marca 2022 r., sygn. akt KIO 503/22 w którym Izba stwierdziła,

że samo uzasadnienie w każdym przypadku jest elementem jawnym, gdyż służy ono
weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
składnych dokumentów. Podobnie uznała Izba w wyroku z dnia 28 grudnia 2021 r., sygn. akt
KIO 3513/21, KIO 3514/21.
Wobec powyższego - brak udostępnienia uzasadnienia stanowi rażące naruszenie
prawa, którego dopuścił się sam zamawiający, uniemożliwiając tym samym skorzystanie
przez o
dwołującego 1 ze środków ochrony prawnej.
Odwołujący 1 sformułował także, jako ewentualny zarzut 2, domagając się odtajnienia
dokume
ntów złożonych w postępowaniu przez DXC. Zarzut ten jednak, jego zdaniem,
powinien być oceniany dopiero po uzyskaniu przez odwołującego 1 dostępu do uzasadnienia
zastrzeżenia dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z zarzutem 1.
Odwołujący 1 wskazał, że Zarzut 2 powinien brać swój początek w treści uzasadnienia.
Kolejny raz podkreślał, że odwołującemu 1 nie udostępniono ani jednego słowa z treści obu
uzasadnień. W przypadku, gdy Izba uzna za zasadny Zarzut 1, odwołujący wniósł o
umorzenie postępowania w zakresie Zarzutu 2 na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy
Pzp.
Prawidłowość stanowiska odwołującego 1 potwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie
w wyroku XXIII Zs 53/21, w którym uznano za w pełni prawidłową konstrukcję zarzutu
ewentualnego i uznano prawidłowość jej stosowania, zarówno w postępowaniu
odwoławczym jak i w skargowym. Takie samo stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Warszawie
w wyroku XXIII Zs 133/2
1. Przypomniał także, że Krajowa Izba Odwoławcza jeszcze na
podstawie poprzedniego stanu prawnego uznawała za prawidłowe podnoszenie zarzutów
ewentualnych (tak wyrok z 3 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2368/18 oraz z dnia 24 lutego
2017 roku, sygn. akt KIO 242/17).
Odwołujący 1 argumentował, że wprawdzie w wyniku rażącego naruszenia prawa
przez z
amawiającego odwołujący 1 nie może wskazać wad uzasadnienia, niemniej jednak
uważa, że w żadnym z uzasadnień (Załącznik 15.5 i 15.6) DXC nie wykazał, że całe
zastrzegane
dokumenty
zawierają
wyłącznie
informacje
stanowiące
tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wobec faktu, że nie zna treści uzasadnienia zastrzeżenia objętych
odwołaniem dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, może jedynie wskazać,
że uzasadnienie to jest niewystarczające i nie spełnia przesłanek art. 11 ust. 2 UZNK.
Zdaniem o
dwołującego 1 DXC nie wykazało ziszczenia się przesłanek definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności w uzasadnieniu nie wykazano wartości
gospodarczej osobno dla każdej zastrzeganej informacji, nie przedstawiono osobnego
uzasadnienia dla każdej zastrzeganej informacji, a informacje objęte zastrzeżeniem nie

mogą skutecznie zostać zastrzeżone, gdyż nie mieszczą się w zakresie informacji, które
mogą być tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołujący 1 zastrzegł, że kwestionuje skuteczność zastrzeżenia wszystkich
dokumentów objętych zarzutem. Ze względu na brak udostępnienia tego uzasadnienia
-
nie może podnieść bardziej konkretnych argumentów. Nie jest to jednak wada zarzutu,
ale konieczność procesowa, wynikająca z faktu, że zamawiający nie udostępnił
o
dwołującemu 1 ani jednego słowa z uzasadnienia zastrzeżenia.

Odnośnie zastrzeżenia wykazu osób - Załącznik 15.15. Wykaz osób skierowanych do
realizacji zamówienia publicznego, odwołujący 1 podkreślił ponownie, że DXC zastrzegło
całość Wykazu osób. Jest to zupełnie niezrozumiałe, gdyż Wykaz taki, ze swej istoty,
zawiera szereg różnych informacji, w tym informacje, które w ogóle nie spełniają przesłanek
tajemnicy przedsiębiorstwa: a. Wynikająca z SIWZ treść Wykazu osób - część Wykazu jest
narzucona przez z
amawiającego w SIWZ; b. Nazwa podmiotu, na rzecz którego projekt był
realizowany -
jeśli jest to podmiot publiczny; c. Nazwa projektu - jeśli jest to projekt
realizowany na rzecz podmiotu publicznego; d. Wskazanie, jaki certyfikat, spośród kilku
dopuszczonych przez z
amawiającego, posiada specjalista, e. Wskazanie podmiotu
wystawiającego certyfikat. DXC mogło jego zdaniem co najwyżej (z zastrzeżeniem
argumentacji
poniżej)
zastrzec
imię
i nazwisko, nazwę podmiotu i nazwę projektu w przypadku projektów prywatnych - gdyż tylko
te dane w ogóle mogą stanowić informacje organizacyjne lub techniczne. Zdaniem
od
wołującego 1 zastrzeżenie w tym zakresie nie jest skuteczne.
DXC nie podało żadnej konkretnej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji,
c
o najwyżej ograniczyło się do ogólnikowych stwierdzeń o podkupywaniu pracowników.
Jednak ryzyko utraty pracowni
ka nie jest wystarczającym uzasadnieniem, to tylko warunek
sine qua non. Do skutecznego zastrzeżenia konieczne jest zawsze podanie konkretnej
wartości gospodarczej. Dodatkowo do podanej powyżej argumentacji wskazać należy, iż
informacje dotyczące kwalifikacji oraz doświadczenia specjalistów wskazanych przez DXC
nie stanowią własności przedsiębiorstwa DXC, lecz stanowią własność osób, których
powyższe informacje dotyczą, a tym samym DXC w ogóle nie może tych informacji
zastrzegać. Powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2017 r.,
sygn.
akt
KIO
102/17
i KIO 110/17
czy też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 sierpnia 2018 r., sygn. akt
KIO 1607/18.
Odwołujący 1 zauważył, że DXC także w zakresie ukrycia przed konkurencją nazw

podmiotów użyczających zasoby nie wykazało spełnienia się wszystkich przesłanek
tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności DXC w ogóle nie wskazało wartości
gospodarczej,
a zapewne ograniczyło się do ogólnikowych stwierdzeń. Dodatkowo DXC w sposób
nieuprawniony zastrzegło dane podmiotów użyczających, gdyż w ten sposób jednie
formalnie doprowadziło do sytuacji, w której utajniono informacje, które są jawne. Według
najlepszej wiedzy o
dwołującego 1 DXC korzysta z zasobów spółki ZETO Software Sp. z o.o.
z siedzibą w Olsztynie (dawniej ZETO Olsztyn Sp. z o.o.) oraz spółki lub spółek z grupy
kapitałowej DXC. Są to informacje powszechnie znane na rynku IT, zatem nie mogą być
skutecznie zastrzeżone. Co więcej, DXC nie może ponieść żadnej szkody z tego powodu, że
konkurenci zapoznają się z dokumentem JEDZ czy też zobowiązaniem takich spółek. Fakt
utajnienia nazw podmiotów użyczających zasoby przez DXC ma wyłącznie jeden cel -
niemożność dokonania przez wykonawców konkurencyjnych weryfikacji treść oferty DXC.
Wskaza
ł także, że lista podwykonawców będzie jawna na etapie realizacji umowy. Zresztą
współpraca DXC z firmą ZETO Software Sp. z o.o. jest powszechnie znana. Truizmem jest
bowiem
stwierdzenie,
że współpraca pomiędzy spółkami z jednej Grupy Kapitałowej jest faktem oczywistym,
powszechnie znanym, wręcz notoryjnym. A tym samym pozyskanie przez Asseco (czy inne
podmioty z rynku) informacji, że DXC korzystać będzie z podwykonawstwa innej spółki z tej
samej Grup
y Kapitałowej w żadnym przypadku nie pogorszy sytuacji konkurencyjnej DXC.
Co więcej, wszystkie umowy zawierane w ramach jednej grupy kapitałowej z mocy prawa są
ujmowane w skonsolidowanych sprawozdaniach finansowych, a zatem i tak taka współpraca
będzie jawna.
Podkreślił również, że nie jest zrozumiałe, dlaczego zastrzeżono całe dokumenty –
podczas gdy tajemnicą - jak można przypuszczać - jest tylko sama nazwa danego podmiotu.
W szczególności naruszenie zasady jawności zachodzi w przypadku i. Załącznik 15.10.
Zobowiązanie Podmiotu użyczającego zasoby 1; ii. Załącznik 15.11. Zobowiązanie Podmiotu
użyczającego zasoby 2. Przecież dokument ten zawiera szereg różnych treści, które w ogóle
nie mogą zostać zastrzeżone - forma i zakres współpracy itp. Także w tym przypadku celem
działania DXC jest wyłącznie uniemożliwienie dokonania przez wykonawców
konkurencyjnych weryfikacji treść oferty DXC.
Przedmiotem Zarzutu 3 było zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
o
dwołującemu 1 zastrzeżonych przez Konsorcjum Comarch jako tajemnica przedsiębiorstwa
następujących dokumentów wg pkt 15 Formularza oferty: (a) Załącznik 15.19.18. Dokumenty
do JEDZ Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. umowa wykonawcza nr 1082060 e-
doręczenia – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, (b) Załącznik 15.20.19. Dokumenty do

JEDZ Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. dot. wykluczenia z postępowania KSI ZUS -
TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA pomimo, że Konsorcjum Comarch nie załączyło do
oferty uzasadnienia zastrzeżenia ww. dokumentów. W konsekwencji, jak wywodził
odwołujący 1, jeśli Konsorcjum Comarch nie dołączyło do oferty takiego uzasadnienia, nie
została spełniona przesłanka formalna art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, a żądanie odwołania jest
zasadne.
Jeżeli Konsorcjum Comarch w ogóle nie dołączyło do oferty takiego uzasadnienia,
to tym samym
dokonane przez tego wykonawcę zastrzeżenie jest nieskuteczne.
Na wypadek jednak
nieuwzględnienia Zarzutu 3 i ustalenia przez Izbę, że
Konsorcjum Comarch załączyło do oferty pisemne uzasadnienie zastrzeżenia dokumentów
odwołujący sformułował Zarzut nr 4 dotyczący zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i
udostępnienia odwołującemu 1 zastrzeżonych przez Konsorcjum Comarch jako tajemnica
przedsiębiorstwa uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa wraz
z załącznikami, jeśli zostały złożone.
W zakresie
powyższego zarzutu ewentualnego odwołujący 1 wskazywał
na argumentację jak dla Zarzutu 2. W przypadku, gdy Izba uzna za zasadny Zarzut 3,
o
dwołujący 1 wnosił o umorzenie postępowania w zakresie Zarzutu 4 na podstawie przepisu
art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.
Jeśli natomiast uzasadnienie zostało przez Konsorcjum Comarch
dołączone do oferty, a jedynie zamawiający bezprawnie go nie udostępnił – to odwołujący 1
wskaz
ał w tym miejscu zarówno na brak możliwości zastrzeżenia samego uzasadnienia,
przywołując uzasadnienie jak w Zarzucie 1, jak i na brak wykazania przez Konsorcjum
Comarch przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący sformułował ponadto zarzut 5 - ewentualny na wypadek
nieuwzględnienia Zarzutu 3 lub 4. Podnosił, że zamawiający zaniechał odtajnienia
(ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu 1 zastrzeżonych przez Konsorcjum Comarch
jako tajemnica przedsiębiorstwa następujących dokumentów - wg pkt 15 Formularza oferty:
(
a) Załącznik 15.19.18. Dokumenty do JEDZ Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. umowa
wykonawcza nr 1082060 e-
doręczenia – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA; (b) Załącznik
15.20.19. Dokumenty do JEDZ Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. dot. wykluczenia z
postępowania KSI ZUS – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA; (c) dokumentacji
przedłożonej wraz z JEDZ pomimo, że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały
skutecznie zastrzeżone i/ lub nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Uzasadniając powyższy zarzut odwołujący 1 na wstępie podkreślał, że nie zna treści
uzasadnienia
zastrzeżenia
objętych
odwołaniem
dokumentów
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa, w konsekwencji może jedynie wskazać, że uzasadnienie to jest

niewystarczające i nie spełnia przesłanek art. 11 ust. 2 UZNK. Jego zdaniem Konsorcjum
Comarch nie wykazało ziszczenia się przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, w szczególności w uzasadnieniu nie wykazano wartości gospodarczej
osobno dla każdej zastrzeganej informacji, nie przedstawiono osobnego uzasadnienia dla
każdej zastrzeganej informacji, a informacje objęte zastrzeżeniem nie mogą skutecznie
zostać zastrzeżone, gdyż nie mieszczą się w zakresie informacji, które mogą być tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Odwołujący zastrzegł, że kwestionuje skuteczność zastrzeżenia obu ww. załączników
objętych zarzutem. Ze względu na brak udostępnienia tego uzasadnienia nie może podnieść
bardziej konkretnych argumentów. Nie jest to jednak wada zarzutu, ale konieczność
procesowa, wynikająca z faktu, że zamawiający nie udostępnił odwołującemu 1 ani jednego
słowa z uzasadnienia zastrzeżenia.
Dodatkowo wskaz
ał, że załącznik 15.19.18. Dokumenty do JEDZ Comarch Polska
S.A. i Comarch S.A. umowa wykonawcza nr 1082060 e-
doręczenia - TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA nie mógł zostać skutecznie zastrzeżony, gdyż Konsorcjum Comarch
nie zdążyłoby nawet sporządzić uzasadnienia, nie mówiąc już o tym, że nie zdążyłoby
przygotować żadnych odpowiednich dokumentów, które mogłyby w ogóle utajnieniu
podlegać. Jak wynika z treści JEDZ Konsorcjum Comarch (identycznie dla obu członków
konsorcjum)
na pytanie: Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego ?
o
dpowiedział „TAK” i wskazał: Wykonawca oświadcza, że w dniu 10 czerwca 2022 roku
z
amawiający
-
Zakład Ubezpieczeń Społecznych odstąpił od zawartej z Konsorcjum Comarch Polska S.A.
i Comarch S.A. umowy wykonawczej nr 1082060 (zawartej w ramach umowy ramowej).
N
astępnie podał: Realizuje przesłankę wykluczenia określoną w art. 109 ust. 1 pkt 5)
Ustawie Pzp. Wykonawca na osobnej karcie przedstawia, w ramach procedury selfcleanig,
opis stanu faktycznego wraz z podjętymi środkami zaradczymi. Całość dokumentacji
przedłożona
wraz
z JEDZ w zakresie ww.
pytania jest objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, z uzasadnieniem
na osobnej karcie. Zdaniem o
dwołującego 1 Konsorcjum Comarch nie miało czasu, aby
ustalić i wdrożyć procedurę selfcleaningu – otóż złożenie ofert w niniejszym postępowaniu
miało miejsce 15 czerwca 2022 r. (środa), tymczasem Zakład Ubezpieczeń Społecznych
odstąpił
od umowy z Konsorcjum Comarch, tj. odst
ąpił od umowy wykonawczej nr 1082060
e-
doręczenia w dniu 10 czerwca 2022 r. (piątek). Zatem Konsorcjum Comarch miało dwa dni
robocze (13 i 14 czerwca 2022
r.) zarówno na przygotowanie dokumentów selfcleaningu, jak

i uzasadnienia dla ich zastrzeżenia. Według odwołującego 1 jest to całkowicie niemożliwe.
Odwołujący 1 wywodził, że dokumenty złożone w załączniku 15.19. 18.Dokumenty
do JEDZ Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. umowa wykonawcza nr 1082060
e-
doręczenia - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA są co do zasady takie same, jak te
złożone w załączniku 15.20.19. Dokumenty do JEDZ Comarch Polska S.A. i Comarch S.A.
dot. wykluczenia z post
ępowania KSI ZUS – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA. A skoro
dla
dwóch różnych umów i dwóch zupełnie różnych podstaw wykluczenia Konsorcjum
Comarch składa analogiczne dokumenty oraz analogiczne uzasadnienie zastrzeżenia tych
dokumentów jako tajemnicy to wprost wskazuje, że są to oświadczenia sztampowe,
ogólnikowe, w ogóle nie dostosowane do stanu faktycznego. Zaznaczył jednocześnie, że
s
amej procedury selfcleaningu na razie nie ocenia, gdyż ocena oferty Konsorcjum Comarch
w tym zakresie nie została jeszcze dokonana.
Osobną kwestią jest sprawa dokumentów zamieszczonych w załączniku 15.20.19.
Dokumenty do JEDZ Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. dot. wykluczenia z postępowania
KSI ZUS
– TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA. a) Konsorcjum Comarch nie dołączyło
w ogóle do JEDZ tej „całości dokumentacji” – co wskazywałoby na sztampowość
i powtarzalność wypełniania JEDZ przez Konsorcjum Comarch, a tym samym na brak
rzetelnego uzasadnienia dla zastrzegania informacji; l
ub też – jeśli jakaś „całość
dokumentacji” została zawarta w załączniku 15.20.19. Dokumenty do JEDZ Comarch Polska
S.A. i Comarch S.A. dot. wykluczenia z postępowania KSI ZUS – TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA
do JEDZ - z
amawiający świadomie i celowo utajnił przed odwołującym 1 dokumenty,
co do których nawet samo Konsorcjum Comarch wskazało, że są one jawne. Konsorcjum
Comarch wskazało w JEDZ (identycznie dla obu członków konsorcjum), że zostało
wykluczone na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 starego Pzp
z postępowania na podstawie
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 czerwca 2022 roku, sygn. akt XXIII Zs
43/22. Tymczasem o
dwołującemu 1 nie udostępniono żadnej „dokumentacji przedłożonej
wraz
z JEDZ”. Jest to zupełnie niezrozumiałe, przecież Konsorcjum Comarch samo złożyło
oświadczenie, że dokumenty te są jawne, a jedynie dokument zawierający opis środków
zaradczych wskazało jako zastrzeżony. Brak udostępnienia wskazywanej przez Konsorcjum
Comarch „całości dokumentacji” może wskazywać na dwie okoliczności: w każdym
przypadku brak udostępnienia tych dokumentów jest naruszeniem zasady jawności.
Osobną kwestią jest to kiedy Konsorcjum Comarch przygotowało procedury
selfcleaningu dla przypadku wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 starego Pzp.
Jest
to kwestia, która powinna zostać zbadana, gdyż ma wpływ na wynik postępowania. Jeśli

po wyroku Sądu Okręgowego (który zapadł w dniu 9 czerwca 2022 r.), to odwołujący 1
wskazuje na argumentację jak powyżej – niemożliwe jest przygotowanie tych dokumentów
w
dwa dni. Jeśli zaś dokonało tego już po wyroku Krajowej Izby Odwoławczej a przed
wyrokiem Sądu Okręgowego, to wskazywałoby to na fakt, że Konsorcjum Comarch samo
uznało wyrok Krajowej Izby Odwoławczej za prawidłowy, a skargę wywiodło jedynie celem
przedłużenia postępowania. Oczywiście takie rozważania będą prowadzone na etapie oceny
ofert w zakresie podstaw wykluczenia, niemniej jednak podkreślić należy, że utajnienie
całości dokumentów stanowi klasyczny przypadek uniemożliwienia wykonawcom weryfikacji
ofe
rt konkurentów. W jakim bowiem zakresie data sporządzenia dokumentów może być
tajemnicą przedsiębiorstwa.

Swoje odwołanie w postępowaniu złożyło także Konsorcjum Comarch, zarzucając
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 18 ust. 1 -
3 w związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 UZNK
poprzez zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu
zastrzeżonego przez DXC:
1.1.
Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z załącznikami/
dowodami
(„Tajemnica przedsiębiorstwa - uzasadnienie cz. tajna wraz
z załącznikami”: „Tajemnica przedsiębiorstwa - uzasadnienie cz. tajna wraz
z załącznikami” (załącznik do ofert DXC nr 15.6) w zakresie: A) Strona 12 – tabela,
B) Strona 13 - tabela oraz dwa akapi
ty pod tabelą zawarte pomiędzy zwrotami
„treść objęta tajemnicą przedsiębiorstwa”), C) Strona 15 ostatni akapit wraz z
dowodem
tj. od zwrotu treść objęta tajemnicą przedsiębiorstwa do końca strony, D) Strona
16 trzeci akapit wraz z dowodami (tj. od zwrotu
treść objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa do dowodu wskazanego w pkt 2), E) Strona 21 pierwszy akapit
wraz
z
dowodami
tj. od zwrotu treść objęta tajemnicą przedsiębiorstwa do dowodu wskazanego w
pkt 2, F) Strona 26 cały ppkt 9 tj. pomiędzy zwrotami „treść objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa”, G) Strona 28 – dowody od pkt 1) do pkt 4), H) Strona 29 –
dowody od pkt 5) do pkt 11), I) Strona 31
– załączniki od pkt 1 do pkt 11), przy
czym w celu uniknięcia wątpliwości odwołanie dotyczy również „załączników”
wzmian
kowanych w tytule pisma (por: „wraz z załącznikami”) - o ile nie są
wymienione jako załączniki w ww. podpunktach;
1.2.
Następujących informacji i dokumentów: ii. Zał. Do oferty nr 15.7 - Wyciąg z
rejestru handlowego Podmiot użyczający 1, iii. Zał. Do oferty nr 15.8 - Wyciąg z

rejestru handlowego Podmiot użyczający 2, iv. Zał. Do oferty nr 15.9 - Wyciąg z
rejestru handlowego Podmiot użyczający 2.1., v. Zał. Do oferty nr 15.10 -
Zobowiązanie podmiotu użyczającego zasoby 1, vi. Zał. Do oferty nr 15.11 -
Zobowiązanie podmiotu użyczającego zasoby 2, vii. Zał. Do oferty nr 15.12 - JEDZ
DXC Technology Polska sp. z o. o. cz. Tajna, viii. Zał. Do oferty nr 15.13 - JEDZ
podmiot użyczający 2, ix. Zał. Do oferty nr 15.14 - JEDZ podmiot użyczający 1, x.
Zał. do oferty nr 15.15 - Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia
publicznego, xi. Zał. do oferty nr 15.16 - Oświadczenie podmiotu użyczającego 2,
xii. Zał. do oferty nr 15.17 - Oświadczenie podmiotu użyczającego 1;
2. naruszenie art. 18 ust. 1 -
3 w związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 11
ust. 2 UZNK
poprzez zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
o
dwołującemu zastrzeżonych przez Asseco:
2.1. Uzasadnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa Asseco w zakresie: A) Str. 4-5 (treść
zaw
arta pomiędzy klauzulami „początek tajemnicy przedsiębiorstwa” i „koniec
tajemnicy przedsiębiorstwa”), B) Załącznik 1 do uzasadnienia tajemnicy - klauzule
poufności w umowach z pracownikami i osobami współpracującymi - TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA, C) Załącznik 3 do uzasadnienia tajemnicy - Klauzule
poufności w umowach komercyjnych- TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA;
2.2.
Następujących informacji i dokumentów: „Wykaz osób skierowanych do realizacji
zamówienia” (zał. 15.2. do oferty) w zakresie: A) imienia i nazwiska osób
skierowanych do realizacji zamówienia publicznego zawarte w wykazie,
B) wskazanych w wykazie projektów, realizowanych na rzecz instytucji
komercyjnych, C) numery certyfikatów oraz dat ważności certyfikatów oraz D) w
celu uniknięcia wątpliwości - odwołanie obejmuje także zaniechania odtajnienia
informacji związanych z dwoma utajnionymi projektami komercyjnymi w ramach
wykazanego doświadczenia osoby z poz. 2 Wykazu osób - rola Administrator
OpenShift): a. okres udziału w projektach komercyjnych, b. podmiotu/ podmiotów
na rzecz którego zrealizowano projekty komercyjne
pomimo,
że ww. informacje i dokumenty:
1)
nie stanowią informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa odpowiednio DXC i Asseco,
którzy to wykonawcy nadmiarowo objęli tajemnicą przedsiębiorstwa informacje, które nie
wypełniają dyspozycji art. 11 ust. 2 UZNK,
2)
nie zostały zastrzeżone przez DXC i Asseco zgodnie z wymogami ustawy Pzp oraz
wymogami wykazania spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 2 UZNK,

3)
zostały bezzasadnie i nadmiarowo utajnione celem uniemożliwienia odwołującemu
weryfikacji, czy odpowiednio DXC i Ass
eco oraz podmioty, na których zasoby się
powołuje (DXC) spełniają postawione przez zamawiającego warunki udziału i nie
podlegają wykluczeniu, oraz weryfikacji poprawności oceny oferty w zakresie
punktowanych kryteriów oceny ofert.

Wskazując na powyższe odwołujący 2 wniósł o: (1) żądanie związane utajnionymi
informacjami DXC -
nakazanie odtajnienia całości informacji składających się na
uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz całości informacji wskazanych powyżej w
treści
zarzutów;
(2) żądanie związane z utajnionymi informacjami Asseco - nakazanie odtajnienia całości
informacji składających się na uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, oraz całości
informacji z
astrzeżonych w Wykazie osób.
Konsorcjum Comarch, w zakresie zarzutów dotyczących objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa dokumentów i informacji zastrzeżonych przez DXC w pierwszej kolejności
wskazywało, że biorąc pod uwagę zapowiedziany przez zamawiającego zakres dalszego
utajnienia części tajnej Uzasadnienia tajemnicy tego wykonawcy stwierdza, na bazie
dostępnych mu skąpo informacji, w oparciu o pismo zamawiającego z 15 lipca 2022 r.,
że zdecydował on o utajnieniu: 5 akapitów pisma z tabelami, całego punkt 9, wszystkich 11
dowodów, w tym ich nazw. W tym zakresie wskazał, że w razie podtrzymania decyzji
zamawiającego odwołujący 2 nie ma i nadal nie będzie miał wiedzy nawet co do samych
nazw tych dowodów. Podtrzymanie tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie budzi
szczególne zdumienie oraz sprzeciw dlatego, że trudno wyobrazić sobie jaką wartość
gospodarczą może mieć sama nazwa dowodu.
Odwołujący 2 wobec opisanej wyżej sytuacji procesowej i braku jakiejkolwiek wiedzy
co do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa wniósł o weryfikację przez Izbę skuteczności
dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa DXC w ramach części tajnej
uzasadnienia, wnosząc o jego odtajnienie.
Dalej zauważył, że nie mając wiedzy na temat podstaw uzasadniających dokonane
zastrzeżenie dokumentów oferty przez DXC wywiedzenie odwołania jest poważnie
utrudnione. Odwołujący 2 w tej sytuacji zwraca uwagę na jedyny dostępny mu na chwilę
obecną
fakt,
a mianowicie że w świetle ujawnionej decyzji zamawiającego doszło do utajnienia przez DXC
wszystkich dokumentów oferty do tego w całości - co zamawiający podtrzymał. Odwołujący 2
wskaz
ał, że takie zastrzeżenie jest niedopuszczalne. Pośrednio dowodzi to również tego,
że Uzasadnienie tajemnicy DXC nie może być skuteczne, bowiem w zastrzeżonych jako

całość dokumentach oferty z całą pewnością znajdują się informacje, które nie spełniają
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, choćby dlatego że są neutralne lub po prostu nie mogą
mieć wartości gospodarczej dla DXC. Drugim argumentem, uzasadniającym uwzględnienie
odwołania jest to, że posiadanie wartości gospodarczej należy uzasadniać i oceniać
w odniesieniu do konkretnych informacji. A contrario,
nie ma możliwości uzasadnienia
wartości „całego dokumentu”, a jeżeli tak się stało, jest to uzasadnienie błędne i przez to
nieskuteczne.
W tym miejscu odwołujący 2 przypomniał, że praktyka zastrzegania całości
dokumentów została już dawno poddana krytyce przez wypowiedzi orzecznicze –
przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 715/21.
Z kolei w zakresie, w jakim kwestionował zastrzeżenie, jako tajemnica
przed
siębiorstwa dokumentów i informacji złożonych w postępowaniu przez Asseco,
odwołujący 2 w pierwszej kolejności przypomniał, że treść uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa sporządzonego przez wykonawcę niewątpliwie jest kluczowa dla oceny
skuteczności zastrzeżenia wszystkich informacji zastrzeżonych w postępowaniu, z
powołaniem się właśnie na tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy.
W związku z tym jakiekolwiek ograniczenie w dostępności Uzasadnienia tajemnicy
konkur
entom, z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorstwa (jak jest w przypadku
Uzasadnienia Asseco) -
musi podlegać podwójnie wnikliwej ocenie, a ponadto musi
podlegać ocenie takiej samej, jak pozostałe zastrzegane informacje. W rezultacie w
przypadku utajnie
nia części Uzasadnienia tajemnicy jako tajemnicy przedsiębiorstwa
zamawiający
ma obowiązek zbadania, czy wykonawca - zastrzegający dane części tego Uzasadnienia -
wykazał względem tych części wszystkie przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. Przyjęcie
tezy przeciwnej,
że badaniu takiemu nie podlegają utajnione z powołaniem się na tajemnicę
przedsiębiorstwa fragmenty Uzasadnienia tajemnicy tylko z tej racji, że zawarte są
w dokumencie będącym samym Uzasadnieniem tajemnicy - jest niemożliwe bez naruszenia
pr
zepisów ustawy Pzp. i byłoby z gruntu błędne. Po pierwsze dlatego, że rozróżnienie takie
nie ma oparcia w przepisach Pzp i UZNK, po drugie -
wprowadzałoby ono nieuzasadniony
niczym wyjątek zezwalający na dowolne, w tym bezpodstawne, utajnienie informacji
s
kładanych w ofertach i to w zakresie, który de facto rozstrzyga o ocenie skuteczności
dokonania całości zastrzeżenia tajemnicy, względem wszystkich informacji/dokumentów
zastrzeżonych w ofercie.
Powyższy wpływ jest prostym skutkiem konsekwentnego, a nie wybiórczego,
stosowania przepisów. W razie obalenia przykładowo wartości gospodarczej zastrzeganych
informacji (informacje w tym zakresie są utajnione w przypadku Uzasadnienia Asseco),
całość informacji do których owa wartość gospodarcza się odnosi, musi zostać odtajniona.

Odnosząc się kolejno do utajnionych części Uzasadnienia tajemnicy złożonego przez
Asseco fragmentów/ części uzasadnienia w pierwszej kolejności podkreślił, że żadna
z przesłanek warunkujących skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, odnośnie
utajnionych w obrębie Uzasadnienia informacji, nie została przez Asseco wykazana. Nie
została nawet uprawdopodobniona, nie mówiąc już o konieczności „udowodnienia” tych
przesłanek - co akurat jest poglądem forsowanym przez Asseco w jego licznych
stanowiskach odwoławczych i skargowych wobec innych wykonawców. Skoro Asseco
prezentuje taki pogląd - to winno go stosować w pierwszej kolejności do samego siebie.
Zaniechanie tego przez właśnie Asseco winno mieć przełożenie na ocenę skuteczności
zast
rzeżenia tajemnicy przez tego wykonawcę przez Krajową Izbę Odwoławczą w ramach
niniejszego odwołania.
Asseco,
chcąc poprawnie zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa przedmiotowe
informacje/załączniki winno wykazać dla każdej z nich spełnienie wszystkich przesłanek
tajemnicy przedsiębiorstwa - czego nie uczyniło. Przykładowo – utajniając Załącznik nr 1 i 3
zawierający Klauzule poufności w umowach

Asseco winno wykazać m.in. wartość
gospodarczą tych klauzul, czego nie uczyniło. Fakt, że są zawarte w umowach
„komercyjnych” czy pracowniczych nie czyni z automatu tych klauzul elementem mającym
jakąś wartość gospodarczą. Nawet hipotetycznie zakładając jakieś niesłychanie
wyrafinowane zapisy prawne obecne w ww. klauzulach Asseco -
koniec końców w
klauzulach
o
pou
fności
nie
ma
i nie może być nic nadzwyczajnego, ani unikatowego. Klauzule o poufności są normalnym,
typowym i powszechnym elementem większości umów funkcjonujących w obrocie. Zarówno
w umowach pracowniczych, jak i o świadczenie usług, czy innych umowach. Idea tych
klauzul jest zawsze taka sama: mają chronić przed udostępnieniem na zewnątrz informacji
uznanych przez strony za poufne (ze stosownymi wyjątkami, zazwyczaj dotyczącymi prawa
przekazania informacji organom państwowym itp.). Klauzule te mogą różnić się zakresem
zastrzeżenia, choć praktyka pokazuje, że zastrzega się „wszelkie informacje” podjęte w
związku
z wykonywaniem umowy. Istnieje też dowolność w karach umownych za naruszenie tych
klauzul, czy innych sankcji. Różnice te są również naturalne i uzasadnione i nie mogą
decydować o posiadaniu przez klauzule poufności „zdolności do utajnienia”. Odwołujący 2
stoi na stanowisku, że z ww. powodów powyższe argumenty przemawiają za tym, że
zastrzeżenie klauzul o poufności (Załącznik nr 1 i 3) przez Asseco jest po prostu zabiegiem
albo bezrefleksyjnym (Asseco zastrzegło je, ale nie zadbało by wykazać przesłanki) albo
celowym, by wzmocnić wrażenie zasadności utajniania zastrzeżonych informacji.
Po
nadto, w ocenie odwołującego 2, braku podstaw do utrzymania zastrzeżenia

ww. informacji objętych Uzasadnieniem dowodzi również charakter tych informacji, co wynika
z kontekstu (fragmentów jawnych) ich podania. Otóż z jawnej treści Uzasadnienia jasno
wynika, że wszystkie utajnione akapity w treści Uzasadnienia obejmują wyliczenie wartości
gospodarczej przypisanych do nich informacji. Oznacza to, że zawierają albo określony
algorytm/
wzór z podanym danych, ich znaczenia oraz wartości, albo operują opisowym
ujęciem określonego wyliczenia. Odwołujący 2 zarzucił, że wzory czy algorytmy, niezależnie
od ich ujęcia - same w sobie nie stanowią żadnej wartości gospodarczej. Żaden algorytm,
rozumiany tu jako sposób dojścia, niezależnie od jego złożoności, czy formy ujęcia
(opisowe/wzór) - nie decyduje o jakiejkolwiek przewadze konkurencyjnej, ani nie jest z
definicji niedostępnym innym uczestnikom obrotu. Wynika to z faktu, że algorytmy są
uniwersalne, mają bowiem oparcie w dorobku logiki, matematyki, czy nauk ekonomicznych.
Z tego samego względu wzorów czy idei matematycznych nie uważa się za element mogący
stanowić przedmiot prawa autorskiego. Gdyby Asseco twierdziło, że jest to jego „know-how„
to argumentację taką należy odrzucić, gdyż zwyczajnie nie polega ono na prawdzie, bowiem
wiedza tego typu nie jest ani specyficzna
, ani unikatowa. Sposób obliczenia wartości
gospodarczej (wzór lub opis), to znaczy jakie elementy (bez samych danych liczbowych czy
kwotowych) wykonawca wziął pod uwagę nie mogą być uznane za tajne. Z resztą tajne nie
są, gdyż samo Asseco identyfikuje je częściowo w części jawnej uzasadnienia, powołując się
na: dla wartości gospodarczej imion, nazwisk i certyfikatów - „(…) szkodę (…) w stosunku do
jednego zespołu, dedykowanego do obsługi danego zamawiającego obliczoną jako
zmniejszenie wydajności zespołu, a co za tym idzie zmniejszenie przychodów takiego
zespołu dla organizacji wykonawcy. Takie zmniejszenie wydajności pracy w wyniku
masowego „podkupywania” pracowników może wynosić nawet (…)”; dla wartości
gospodarczej informacji o klientach i kontraktach komercyjnych
– „Szkoda tutaj może być
obliczona jako zmniejszenie przyszłych przychodów Asseco w przypadku, gdyby konkurenci
pozyskali
wiedzę
o realizowanych projektach i na tej podstawie „przejęli” takich klientów”. Powyższe,
niezależnie od wszystkiego, uzasadnia odtajnienie zastrzeżonych fragmentów „wykazania”
wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji.

Rozważania o ewentualnym traktowaniu sposobu obliczenia wartości gospodarczej
jako „know-how” Asseco mają charakter czysto teoretyczny, gdyż Asseco nie wykazało
nigdzie, że tak właśnie traktuje ten element. Z kolei dane liczbowe wzięte pod uwagę przez
Asseco nie mogą korzystać z ochrony o ile są ogólnikowe, lub oparte na danych możliwych
do pozyskania zwykłą drogą i publicznie dostępnych, pochodzących z raportów giełdowych
(
w szczególności takich jak raporty bieżące, w ramach których notowane spółki mają

obowiązek informować o wszystkich zdarzeniach mających istotny wpływ na ich sytuację
gospodarczą, majątkową i finansową, w tym o zawarciu znaczących umów), jak
i pochodzących z jawnych sprawozdań finansowych. Odwołujący 2 zarzucił, że obydwa
ww. powody występują w przypadku utajnionych fragmentów Uzasadnienia - za czym
przemawiają informacje jawne, które je poprzedzają. W tym miejscu przypomniał, że Asseco
nie wykazało wartości gospodarczej owych algorytmów/wzorów oraz danych, jakimi się
posłużyło. Jedne dowody do Uzasadnienia dotyczą klauzul poufności (w umowach
pracowniczych i komercyjnych) oraz przestrzegania procedur dotyczący zarządzania
ciągłością działania (Certyfikat ISO) - z którego nie wynika wartość gospodarcza tajemnicy
konkretnego nazwiska, firmy klienta, algorytmu obliczającego wartość gospodarczą
czy określonych danych.
Odwołujący 2 wskazał, że Asseco zastrzegając Uzasadnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa nadużywa prawa dlatego, że biorąc udział w innych postępowaniach,
gdy chroni własne informacje - stoi na stanowisku, że utajnianie tego typu informacji jest
niezgodne z Pzp. Przykładem takiego zapatrywania Asseco jest stanowisko tej firmy
wyrażone w odwołaniu z dnia 10 maja 2021 r. (strony 4-5, w pkt 5) w prowadzonym przez
ZUS „Zawarcie umów ramowych na rozwój kompleksowego systemu informatycznego ZUS”,
numer referencyjny: TZ/271/23/20, publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: 6 października 2020 r., 2020/S 194- 469527 (sygn. KIO 1389/21), na co
odwołujący 2 przedstawił i załączył do odwołania dowód w postaci wyciągu z odwołania
Asseco z 10 maja 2021 r., sygn. KIO 1389/21.
Nie sposób przyjąć, że Asseco może tak
dz
iałać na rynku zamówień publicznych, że jednocześnie domagać się odtajnienia, jak i
utajnienia tych samych treści/informacji tylko dlatego, że w tym pierwszym przypadku
domaga się tego wobec swych konkurentów, a w drugim - chroni własne informacje.
Uzasadniając zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych
w Wykazie
osób skierowanych przez Asseco do realizacji zamówienia na wstępie
odwołujący 2 przypomniał, że te, które zastrzegł Asseco jako tajemnicę swojego
przedsiębiorstwa dotyczą bezpośrednio kryteriów oceny oferty oraz spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.

Kwestię kryterium oceny ofert reguluje pkt XI SWZ, który w pppkt 1.2. przewiduje
odrębne kryterium pn. doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia z wagą
40%. Zamawiający przewidział w opisie znaczenia tego kryterium, że będzie przyznawał
punkty za doświadczenie wskazanych osób wedle zasady, iż będzie premiowany dłuższy
czas doświadczenia, powyżej wymaganego minimum. Dla każdej z ról przewidziano odrębne

czasokresy punktowanego doświadczenia i odrębną punktację, przy czym zamawiający
dopuszcza posłużenie się tą sama osobą zarówno w celu uzyskania punktów w ramach
oceny ofert, jak i w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Co za tym
idzie,
informacja o czasie doświadczenia danej osoby opisana w ofercie, jest informacją
bezpośrednio podlegającą ocenie i skutkującą przyznaniem wykonawcy określonej liczby
punktów. Informacja ta w Wykazie osób Asseco dla poz. 2 Wykazu osób (Administrator
Ope
nShift) pozostaje tajna (por. okres udziału w projekcie [DD-MM-RRRR – DD-MM-RRRR]
wiersz 1.2.5. i 1.2.8). Z kolei dane dotyczące imion i nazwisk personelu, jak i informacje
o projektach komercyjnych mają przełożenie na możliwość weryfikacji poprawności
pr
zyznania punktów we wszystkich pozostałych przypadkach, gdzie Asseco domaga się
przyznania maksymalnej liczby punktów, jak i wprost dowodzą spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Oznacza to, że Asseco utajniło informacje mające bezpośredni wpływ
na
ocenę jego oferty i na potencjalny wybór tego wykonawcy. Taka praktyka jest
nieprawidłowa.
Dokonując oceny zastrzeżenia części oferty wykonawcy jako tajemnicy
przedsiębiorstwa zamawiający zobowiązany jest do całościowej i wszechstronnej analizy
treści przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia, ze szczególnym uwzględnieniem
tych informacji, które bezpośrednio lub pośrednio wpływają na ocenę oferty i jej pozycje
w rankingu. Do takich informacji z pewnością należy również zaliczyć, obok informacji o
czasi
e trwania punktowanego doświadczenia personelu, imiona i nazwiska osób
skierowanych
do realizacji zamówienia (ich poznanie umożliwi weryfikację prawdziwości i zakresu
wykazywanego doświadczenia i kompetencji), numery certyfikatów (co umożliwi weryfikację
tych certyfikatów, ich zakresu, ważności itd. a tym samym weryfikację spełnienia warunku),
jak i nazw projektów komercyjnych oraz nazw klientów komercyjnych – co umożliwi
weryfikację realności wykazywanego przez Asseco doświadczenia oraz tego, czy potwierdza
ono sformułowane warunki udziału w postępowaniu, jak też i punktację w ramach kryteriów
oceny ofert. Asseco utajniając ww. fragmenty niewątpliwie uniemożliwia dokonanie takiej
weryfikacji. Uniemożliwia ją również sam zamawiający, poprzez podtrzymanie tego
zastrzeżenia.
Asseco zastrzegł w złożonym Wykazie osób następujące dane/ informacje: A) Imiona
i nazwiska wszystkich osób przypisanych do wykazanego udziału w projektach publicznych
(dla ZUS, KRUS, ARIMR, GUGIK, IMiGW PIB), w tym Adminsitrator OpenShift;
B) imię
i nazwisko osoby (Administartor OpenShift) którego doświadczenie oparte jest zarówno
na projekcie publicznym (dla ARIMR), jak i na 2 projektach komercyjnych; C) nazwy
2 projektów komercyjnych i ich odbiorców (podmiotów na rzecz których je realizowano)

-
w ramach doświadczenia Administartora OpenShift; D) okres udziału realizacji projektów
komercyjnych przez Administartora OpenShift;
E) numery certyfikatów i daty ich ważności.
Odnosząc się kolejno do zastrzeżonych danych odwołujący 2 w zakresie informacji
na temat imion i nazwisk
członków personelu wskazywał, że każda osoba wymieniona
w Wykazie osób Asseco legitymuje się doświadczeniem w projektach publicznych, jedynie
jedna, kierowana do roli Administratora OpenShift (poz. 2 Wykazu) dodatkowo legitymuje się
doświadczeniem w 2 projektach komercyjnych (tajnych), realizowanych dla klientów
komercyjnych (tajnych) przez utajniony okres czasu. Odwołujący 2 zarzucił, że utajnienie
tych informacji jest bezpodstawne (przede wszystkim okresu czasu), a zamawiający
podtrzymując je, nie dostrzegł braku podstaw do utrzymana ich w tajemnicy, czym naruszył
ustawę Pzp.
Wynika to z następujących powodów. Zdaniem odwołującego 2 brak jest właściwego
i wiarygodnego wykazania wartości gospodarczej imion i nazwisk (oraz certyfikatów) osób
realizujących publiczne kontrakty wskazanych w Wykazie osób. Wskazywana wartość
gospodarcza nie może być gołosłowna, np. ograniczona do podania jednej lub kilku
liczb/kwot powiązanych z jakimś kryterium np. przychodowym w danym okresie czasowym;
ogólnikowa tj. operująca danymi ogólnymi, pozostającymi bez związku lub w odległym
związku z konkretną informacją utajnioną przez wykonawcę (przykładowo nie może ona
operować danymi ogólnymi dotyczącymi generowanych przez pracowników przychodów,
bez
powiązania
z konkretnym personelem podanym w ofercie w Wykazie
osób, którego dane osobowe, czy
doświadczenie są utajnione); niewiarygodna - z uwagi na przyjęte czynniki czy kryteria jej
wykazania.
Odwołujący 2 przypuszcza, że mamy do czynienia właśnie z takim wykazaniem
wartości gospodarczej, czego dowodzi dotychczasowa, znana odwołującemu praktyka tego
wykonawcy, sprowadzająca się do podawania w ramach wykazania wartości gospodarczej
zastrzeżonych informacji zadeklarowanej wartości pieniężnej. Nawet jeżeli Asseco
rozbudowało dotychczasową praktykę o kolejnych kilka liczb, a nawet użyło jakiegoś
algorytmu,
nie zmienia to faktu, że operuje w dalszym ciągu danymi ogólnymi, pozostającymi
bez związku z konkretną informacją jaką utajniło (tu: imiona i nazwiska 10 osób z Wykazu
osób). Dowodzą tego jawne fragmenty uzasadnienia tajemnicy. Wynika z nich, że Asseco
odniosło się bowiem do przychodów, które potencjalnie mogą ulec zmniejszeniu, dodatkowo
maksymalizując ewidentnie ich skalę (wniosek z twierdzenia o konieczności ochrony
informacji „o tak dużej wartości gospodarczej”).

Jeżeli weźmie się pod uwagę fakt, że Asseco posłużyło się ośmioma osobami

w Wykazie, generowanie przez te osoby
tej skali przychodów jest co najmniej wątpliwe.
Przesądza to o koniecznej ocenie tego rzekomego „wykazania” przez Asseco wartości
gospodarcz
ej utajnionych informacji jako zastrzeżenia nieskutecznego, oderwanego
od realiów złożonej oferty i jedynie deklaratywnego.
Odwołujący 2 zwrócił też uwagę, że Asseco nie wykazało przyczyny dla której
domaga się utrzymania imion i nazwisk w tajemnicy. Jedynym motywem utajnienia imion i
nazwisk personelu z Wykazu osób jest kwestia konieczności ochrony organizacji Asseco
przed jakoby „masowym podkupywaniem pracowników Asseco”. Jednak twierdzeń tych nie
udowodniło,
co przekreśla skuteczność całości uzasadnienia tajemnicy, opartego na tym właśnie motywie
i uzasadnia odtajnienie przedmiotowych informacji. To odrębny, niezależny powód, dla
którego podtrzymanie tajemnicy przez zamawiającego było niezasadne. Jedynie dla
porządku należy odnotować, że braku tego nie można nadrobić, a wszelkie próby
poszukiwania czy
dostarczania dowodów na etapie po złożeniu zastrzeżenia i jego
uzasadnienia
w
ofercie
-
należy uznać za spóźnione.
Odwołujący 2 nadmienił, z uwagi na odniesienie się w Uzasadnieniu tajemnicy
Asseco
wprost do Comarch (do tego w części jawnej, tak by każdy mógł się zapoznać z
opinią Asseco), jakoby to odwołujący 2 był podmiotem stosującym takie praktyki wobec
Asseco,
iż nie można mylić fluktuacji kadr i naturalnego przechodzenia pracowników pomiędzy
f
irmami z kwestią „podkupywania”. Asseco nawiązuje zapewne do mających miejsce przejść
niektórych jego pracowników do Comarch, w związku z pozyskaniem przez Comarch w roku
2018 r. całości kontraktu na utrzymanie KSI ZUS. Fakt taki miał miejsce istotnie, część osób
przeszła do Comarch, jednak Asseco zdecydowanie nadużywa tej sytuacji,
nadinterpretowując zarówno jego skalę („masowe”), jak i ignorując naturalne motywacje
indywidualne pracowników, którzy mieli i mają zawsze prawo zmiany pracodawcy, zwłaszcza
w s
ytuacji, gdy kończy się wieloletnie utrzymywanie danego systemu u ich dotychczasowego
pracodawcy. Asseco nie wyjaśnia też co ma na myśli twierdząc o praktyce „podkupywania”
jego pracowników (nie tylko przez Comarch, ale co do zasady). Posłużenie się jako
p
rzykładem takiej praktyki firmą odwołującego należy odczytywać wyłącznie jako element
walki konkurencyjnej prowadzonej przez Asseco, pozostający bez związku z realiami
ubiegania się o zamówienie i mającym za zadanie wyłącznie postawienie konkurenta w
wątpliwym świetle.
Argumentacja, iż dany wykonawca działa na przyszłość, gdyż obawia się, że taka
sytuacja związana z podkupywaniem może go spotkać - nie może stanowić argumentu

uzasadniającego odstępstwo od zasady jawności postępowań w trybie Pzp, co potwierdzają
liczne wypowiedzi orzecznicze
(tak np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 14
października 2020 r., sygn. akt KIO 1615/20 KIO 1660/20 KIO 1687/20 KIO 1688/20).
Odwołujący wskazał też na obecne w najnowszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
stano
wisko, które nie przyzwala na ogólnikowe i niewykazane szermowanie ryzykiem
„podkupienia” pracowników. W orzecznictwie dostrzega się wyraźnie, że ewidentnym
procesem,
który stoi za zmianami pracodawców jest proces fluktuacji kadr, bardzo
intensywny w branży IT. Izba w swych wyrokach dostrzega, że wykonawcy są w posiadaniu
innych instrumentów, niż utajnienia danych osobowych w ofertach, które mogą chronić
wykonawcę przed odpływem pracowników (wskazuje się tu na kształtowanie odpowiedniego
poziomu wynagrodzeń).
Niezależnie od powyższego nie zachodzi także związek przyczynowy pomiędzy
wywodzonym przez Asseco ogólnikowo rzekomym procederem „masowego” podkupywania
jego pracowników, a konkretnymi informacjami zastrzeganymi w ofercie. Asseco chroni
Wykazy osób składane w ofertach, również w tej złożonej w niniejszym postępowaniu
a
dokładnie zastrzega jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa imiona i nazwiska swego
personelu wskazanego w ofercie (tu: 10 osób). Oceniając w warstwie logicznej jakość
i wiarygodność „wykazania” w ww. sposób przez Asseco przesłanek tajemnicy należy
stwierdzić, że motyw jakim posłużyło się Asseco, nie ma żadnego związku z Wykazami
osób.
Odwołujący 2 wskazał, że żaden Wykaz osób składany przez Asseco
w postępowaniach prowadzanych przez ZUS nie został mu udostępniony, z tej prostej
przyczyny, że kwestia tajemnicy Wykazów osób utajnionych przez Asseco nigdy nie była
badana przez Krajową Izbę Odwoławczą (Asseco nigdy nie uplasowało się na pierwszym
miejscu w rankingu oceny ofert). Rozważając argumentację Asseco czysto teoretycznie,
skoro Wykazy osób Asseco pozostawały tajne, a jednocześnie jakoby Comarch
„podkupywała” pracowników Asseco czerpiąc wiedzę właśnie z tych Wykazów - to jak miałby
to zrobić, skoro nie miała dostępu do tych wykazów z jawnymi nazwiskami ? Powyższe
unaocznia gołosłowność przyjętej argumentacji dla wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, w
tym wykazania jej wartości gospodarczej - co eliminuje uznanie, że Asseco wykazało
skutecznie zasadność dokonanego zastrzeżenia. Potwierdza to również, że działaniom
Asseco przyświeca jedynie uniemożliwienie konkurencji zbadanie prawdziwości informacji
zamieszczonych w wykazie.
Kolejnym argumentem podważającym skuteczność wykazania przez Asseco
tajemnicy przedsiębiorstwa wobec imion i nazwisk osób zawartych w Wykazie osób jest
uzasadnienie wartości gospodarczej tych imion i nazwisk, z powołaniem się na zmniejszenie

wydajności zespołu dedykowanego do obsługi zamawiającego. Podnoszona „utrata
wydajności” jest nielogiczna i zwyczajnie nie może mieć miejsca. Zakładałaby bowiem dalszą
kontynuację zamówienia przez Asseco. Tymczasem skoro przykładowo Comarch (lub DXC)
wygra niniejsze post
ępowanie, Asseco utraci obecnie realizowany kontrakt. O żadnej utracie
wydajności nie będzie zatem mowy. Ów dedykowany do obsługi systemu SIA zespół Asseco
w ogóle nie będzie go utrzymywał (z dokładnością do niejako kończących obsługę
obowiązków na etapie okresu przejściowego, związanych z przekazaniem utrzymania
systemu SIA następcy Asseco). Poza wszystkim trudno uznać, by te kilka osób utajnionych
w Wykazie Asseco mogło istotnie obniżyć wydajność zespołu Asseco obsługującego w
ARIMR system SIA (zespół ten nie jest mniejszy niż 100 osób), nie mówiąc już o organizacji
tego wykonawcy, która zatrudnia, wedle danych ze sprawozdania finansowego za 2021 rok -
2301 osób.
Nie sposób także uznać, że została w niniejszym przypadku spełniona przesłanka
dotycząca utrzymania przekazywanych informacji w poufności, gdyż informacje o realizacji
usług dla ARIMR przez pracowników Asseco są dostępne w Internecie (na profilach
zawodowych typu Linkedin). Sami pracownicy Asseco informują publicznie o tym fakcie, przy
czym należy uwzględnić to, że w ostatnich latach utrzymanie systemu SIA jest jedynym
kontraktem realizowanym przez Asseco dla ARIMR.
Powyższe prowadzi do wniosku,
że ochrona owych zastrzeganych informacji (co jest jedną z przesłanek wykazania
tajemnicy) jest w przypadku Asseco fikcyjna, a owe utajnione klauzule w umowach z
pracownikami
są nieskuteczne dla celu, w jakim Asseco wykorzystuje je w przetargu (wykazania przesłanki
tajemnicy - zakazu informowania o fakcie realizacji projektu dla ARIMR).
Niezależną podstawą odtajnienia imion i nazwisk pracowników z Wykazu osób
Asseco jest fakt, że najprawdopodobniej sama treść tych klauzul jest oderwana od
chroniących je danych. Odwołujący 2 zarzucił, że wątpliwym jest by treść tych klauzul
uzasadniała objęcie tajemnicą dokładnie „imienia i nazwiska” pracownika oraz samej (to
samo na marginesie dotyczy „firmy kontrahenta komercyjnego” Asseco i samej, ogólnej
„nazwy projektu”). Jeżeli te tajne klauzule nie wymieniają tych konkretnych informacji jako
uznanych przez strony za tajne, innymi słowy jeżeli pracownik lub Asseco nie domaga się
utrzymania w poufności samego faktu zawarcia danej umowy o pracę, to te klauzule nie
mogą służyć celowi, dla którego zostały one przez Asseco użyte w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący 2 zwrócił uwagę, że wola utajnienia samego imienia i nazwiska pracownika, jako
bardzo daleko idące ograniczenie, musi być wyraźna i nie może być wywodzona, czy
wyinterpretowana z ogólnych sformułowań typu „wszelkie informacje”. Jeżeli tak jest, to
znaczy że treść tych klauzul wprost nie utajnia tych konkretnych informacji a wówczas nie

ma podstaw do tego
, by Asseco je zastrzegło. Zamawiający podtrzymując takie zastrzeżenie
w mocy,
naruszył przepisy ustawy Pzp.
Odwołujący 2 zaznaczył także, że wykonawca, który sam praktykuje określoną
praktykę, lub prezentuje określone stanowisko procesowe, nie może jednocześnie domagać
się, by takie samo stanowisko lub praktyka konkurenta nie była honorowana, czy wręcz
twierdzić, iż narusza ona prawo. Tak samo nie może wykonawca korzystać z dobrodziejstw
danej praktyki czy stanowiska, jeżeli podważa je u swych konkurentów dowodząc, że jest
ono niezgodne z
ustawą Pzp. Asseco prezentuje takie właśnie podejście, co powoduje,
że utajnienie informacji zastrzeżonych przez Asseco w ofercie nie powinno korzystać
z ochrony.
Innym przejawem omawianego podejścia jest fakt, iż niewątpliwie w Asseco pracują
obecnie osoby poprzednio zatrudnione bądź to w DXC, bądź to u zamawiającego (ARIMR).
Asseco szermując wobec konkurentów zarzutem „podkupywania” pracowników
i w
ykorzystując te twierdzenia w celu utajnienia danych pracowników z własnej oferty nie
zauważa, że samo znajduje się w sytuacji, w której doszło do zmiany pracy danych osób,
które uprzednio pracowały u jego konkurenta, czy klienta. Gdyby przykładowo DXC czy
ARIMR kierowało się logiką Asseco mogłoby twierdzić, że również doszło do „procederu
podkupienia”. To kolejny argument za oceną o nadużywaniu przez Asseco pojęcia
„podkupywania”
i ignorowaniu naturalnej fluktuacji kadr. Z prezentowanego tutaj punktu widzenia istotne jest
to, że Asseco zasłania się przed odpływem (czy jakoby „podkupieniem”) swych kadr,
podczas gdy samo zatrudnia osoby zatrudnione wcześniej u konkurenta, czy klienta.
Odwołujący 2 argumentował w dalszej części, że treść uzasadnienia objęcia tych
informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa jest sztampowe, Asseco w licznych postępowaniach
wykorzystuje to samo uzasadnienie, jedynie w nielicznych miejscach je modyfikując.
Podważa to skuteczność zastrzeżenia tajemnicy w niniejszym postępowaniu. Nawet bowiem
przyjmując, że wykonawca w celu usprawnienia ofertowania ma prawo posługiwać się
pewnymi wzorcami, czy szablonami, to nie sposób racjonalnie przyjąć, że tajemnica
przedsiębiorstwa chronionych danych jest zawsze taka sama, niezależnie od przedmiotu
oferty i przetargu.
Odnosząc się do skuteczności zastrzeżenia przez Asseco informacji na temat imienia
i nazwiska
osoby mającej doświadczenie dodatkowe w projektach komercyjnych
(Administrator Openshift) - poz. 2 Wykazu
osób, to również w ocenie odwołującego 2, dane
te nie powinny
zostać utajnione. Przemawiają za tym te same argumenty, jak podane dla
osób mających wykazane doświadczenie w realizacji projektów publicznych. Proponowany

Administrator OpenShift jest taką osobą (ma wykazane doświadczenie w projekcie
wykonywanym
dla ARIMR). Odwołujący 2 wyjaśnił, że wyodrębnił do osobnego punktu
tę osobę z tego powodu, by odnieść się z ostrożności do kwestii realizowania przez nią
umów komercyjnych: czy fakt ten jakoś dodatkowo uzasadnia tajność danych tej osoby. Jego
zdaniem oko
liczność taka niczego nie zmienia z jednego podstawowego względu: Asseco
nie wykazało bowiem wartości gospodarczej, jaką ma ów pracownik (jego dane) z punktu
widzenia realizacji kontraktów komercyjnych, co najmniej dla dwóch podanych. Brak
informacji na ten temat w uzasadnieniu
przekreśla ewentualną argumentację dla ich ochrony.

Odnośnie zastrzeżenia w Wykazie nazw dwóch projektów komercyjnych i ich
odbiorców (podmiotów na rzecz których je realizowano) – w ramach doświadczenia
Administratora OpenShift
, tu również odwołujący 2 stwierdził, że brak jest wykazania
przyczyn utajnienia (przejęcie kontrahentów, informacje o skali, technologiach itd.) oraz
związku między ujawnieniem nazwy kontrahenta a jego „przejęciem”. Asseco nie wykazało,
że przekazanie czy ujawnienie nazwy kontrahenta, czy nazwy projektu zagraża lub narusza
jego interes. Tezy o możliwości „przejęcia” tych klientów komercyjnych przez konkurencję są
gołosłowne i niczym nie uzasadnione, tym bardziej, że Asseco na swojej stronie internetowej
publikuje takie informacje (np. case study).
Twierdzenie o ryzyku przejęcia klienta (komercyjnego) zawarte w uzasadnieniu jest
ogólnikowe, każdy wykonawca mógłby posłużyć się takim argumentem. Także uzasadnienie,
jakie Asseco podało w ofercie dla utajnienia przedmiotowych danych jest lakoniczne,
nieprzekonywujące, gołosłowne i po prostu mija się z prawdą. Nie jest prawdą, że podanie
samej nazwy projektu czy nazwy klienta (komercyjnego) daje możliwość przeprowadzenia
jakiekolwiek wart
ościowej analizy, czy zdobycia wiedzy o „potencjalne technicznym firmy”,
czy „możliwościach organizacyjnych”. Po prostu sama nazwa projektu czy klienta nie jest
nośnikiem takich informacji.
Ponadto,
zgodnie z jawną treścią Uzasadnienia Asseco oparło wykazywaną wartość
gospodarczą zastrzeganych informacji na ryzyku „przejęcia” kontrahentów. Co za tym idzie,
obok ryzyka podjęcia wiedzy o ww. technologiach, skali itd., interesem chronionym uczyniło
zabezpieczenie się przed przejęciem tych kontrahentów przez konkurencję. Widoczne jest,
iż Asseco ponownie nadużywa i hiperbolizuje efekt „podkupienia” - tym razem już nie
pracowników, lecz wręcz kontrahenta przez konkurentów Asseco, opisując owe jakoby
możliwe do utracenia przychody sformułowaniem „nawet”. Uzasadnienie Asseco jest z
gruntu błędne, nie da się obronić tezy, jakoby wgląd konkurentów Asseco (np. DXC i

Comarch)
w same nazwy kontrahenta Asseco/nazwy projektów – umożliwiał im w jakiś sposób
przejęcie tych klientów. W tym miejscu podkreślił, iż nie jest prawdą, że ujawnienie nazwy
kontrahenta Asseco, czy nazwy projektu - pozwoli Comarch, czy DXC (lub komukolwiek) na
jego przejęcie od Asseco. Jest to sprzeczne z doświadczeniem życiowym, logiką i praktyką
obrotu gospodarczego. O przejęciu klienta bynajmniej nie decyduje jego nazwa, ani nazwa ta
nie umożliwia przejęcia klienta (nie jest jego warunkiem). Gdyby tak było – Asseco winno
konsekwentnie nie publikować żadnych nazw swych klientów, również w ramach marketingu.
Czym różni się nazwa klienta Asseco publikowana przez Asseco na swych stronach
internetowych w ramach działań marketingowych, czy case study - od tajnej nazwy klienta
zawartej przez Asseco w niniejszej ofercie? Jak wytłumaczyć, że jawne nazwy klientów
Asseco, zawarte na stronach marketingowych te
go wykonawcy nie szkodzą Asseco i nie
umożliwiają „przejęcia” kontrahentów przez konkurentów Asseco? Otóż niczym się nie
różnią. Powód i interes zwerbalizowany przez Asseco jest prostu fikcyjny i niewiarygodny.
Nie ma związków przyczynowych pomiędzy podglądnięciem tej nazwy (kontrahenta czy
projektu) przez konkurentów, a ich rzekomym przejęciem.
Asseco nie wykazało również, że podjęło wystarczające środki dla zachowania
informacji w poufności. Skoro Asseco zamieszcza na swych stronach internetowych tzw.
cas
e study, to wymaga odnotowania, że wśród wszystkich nazw klientów komercyjnych
Asseco ujętych w ww. case study’es tylko nazwa jednego klienta została utajniona.
Pozostałe są jawne, a jest ich kilkadziesiąt. Co za tym idzie - biorąc pod uwagę fakt, że dla
A
dministratora OpenShift Asseco utajniło nazwę dwóch projektów komercyjnych - istnieje
wysokie prawdopodobieństwo, że klienci ci oraz ich projekty są ujawnione na stronach
internetowych tego wykonawcy. Asseco publikuje ponadto Case Study Book’ach, gdzie
wsk
azywane są liczne projekty komercyjne, zagraniczne prezentujące dużo danych
szczegółowych, w tym dotyczące użytych produktów, technologii, skali przedsięwzięcia itp.
Innym argumentem,
poza ww. case study jest to, że Asseco nie wykazało również
przesłanki, aby podjęło działania w celu zachowania poufności informacji zawartych w części
tej oferty. Dowodem winny być klauzule o poufności w umowach z pracownikami, iż Asseco
nie zezwala pracownikom na publikowanie w powszechnie dostępnych serwisach informacji
o
nazwach klientów Asseco, w ramach obsługi których dany pracownik świadczy pracę.
Dowód taki podlegać powinien wnikliwej ocenie zamawiającego, który tego zaniechał.
Tymczasem informacje o udziale pracowników Asseco w projektach komercyjnych,
z podaniem nazw tych klientów są publikowane przez samych pracowników, choćby
na portalach typu LinkedIn. Przykłady takich publikacji zawarte zostały w załączniku
do odwołania (dowód: przykładowe wydruki z portalu Linkedin pracowników Asseco

publikujących dane klientów komercyjnych na rzecz których świadczą usługi). Powyższe dwa
argumenty, niezależnie od siebie, dowodzą tego, że przyjęte przez Asseco „zabezpieczenie”
w postaci k
lauzul o poufności dla ochrony danych kontrahentów/ nazw projektów jest
niewystarczające. Chodzi o ocenę skuteczności podejmowanych kroków w celu utrzymania
ochrony danych informacji. Jeżeli są one nieskuteczne co do zasady „dziurawe” - nie można
uznać, że tego typu działalnie realizuje przesłankę tajemnicy przedsiębiorstwa. Z tych
powodów zamawiający całkowicie bezzasadnie uznał, że Asseco wykazało spełnienie
przesłanki tajemnicy dotyczącej braku powszechnego lub łatwego dostępu do informacji
objętych zastrzeżeniem oraz podjęcie działań w celu utrzymania tych informacji w poufności.

Niezależną podstawą odtajnienia nazw klientów komercyjnych/nazw projektów
wskazanych w pkt 2 Wykazu osób jest fakt, że najprawdopodobniej sama treść klauzul
o poufności jest oderwana od chroniących je danych. Odwołujący 2 zarzucił, że wątpliwym
jest by treść tych klauzul uzasadniała objecie tajemnicą samej „firmy kontrahenta
komercyjnego” Asseco i samej, ogólnej „nazwy projektu”. Jeżeli te tajne klauzule nie
wymieniają tych konkretnych informacji jako uznanych przez strony za tajne, innymi słowy
jeżeli kontrahent nie domagał się od Asseco utrzymania w poufności samego faktu zawarcia
danej umowy i nazwy jego firmy (oraz nazwy projektu),
to te klauzule nie mogą służyć celowi,
dl
a którego zostały one przez Asseco użyte w niniejszym postępowaniu. Innymi słowy, w
takim przypadku nazwa kontrahenta, jak i nazwa projektu winna zostać przez Izbę odtajniona
wskutek wniesionego odwołania.
Wola utajnienia samej nazwy kontrahenta i samej nazwy projektu, jako bardzo daleko
idące ograniczenie, musi być wyraźna i nie może być wywodzona, czy wyinterpretowana
z ogólnych sformułowań typu „wszelkie informacje”. Jeżeli tak jest, to znaczy że treść tych
klauzul wprost nie utajnia tych konkretnych informacji,
wówczas nie ma podstaw do tego, by
Asseco zasadnie je zastrzegło. Zamawiający podtrzymując takie zastrzeżenie w mocy
naruszył przepisy ustawy Pzp.
Brak
jest także, w odniesieniu do tych danych, właściwego i wiarygodnego wykazania
wa
rtości gospodarczej nazw klientów komercyjnych i nazw projektów. Asseco nadużywa
i hiperbolizuje rzekome ryzyko „przejęcia” - tym razem już nie pracowników, lecz wręcz
kontrahenta przez konkurentów Asseco. Jest to zabieg czysto erystyczny i nawet jeżeli
A
sseco podało tam rzeczywistą wartość przychodów generowanych przez tych (tego?)
kontrahenta,
nie ma to żadnego znaczenia dla wykazania wartości gospodarczej utajonej
informacji.

A to dlatego,
że mamy do czynienia z wartością, obarczoną błędnym pierwotnym
założeniem, jakoby wgląd konkurentów Asseco (np. DXC i Comarch) w nazwy kontrahenta
Asseco/nazwy projektów, umożliwiał im w jakiś sposób przejęcie tych klientów. Odwołujący 2
zarzuc
ił,
że wartość gospodarcza informacji, nawet jeżeli dana liczbowa jest prawdziwa, ale
wywodzona w sposób nieuzasadniony, nielogiczny i sprzeczny z doświadczeniem życiowym
-
po prostu nie może zostać uznana za wiarygodnie i skutecznie wykazaną na potrzeby
objęcia danej informacji poufnością w jawnym co do zasady przetargu.
Wartość gospodarcza to nie tylko kwota, lub jakaś kwota (np. przychód). To przede
wszystkim wartość (pieniężna) zidentyfikowanego przez wykonawcę, konkretnego interesu,
który decyduje się on chronić, pozostającego w związku przyczynowym z potencjalnym
odtajnieni
em danej informacji. Jeżeli interes ten jest niewiarygodny, fikcyjny to nawet
prawdziwa wartość pieniężna do której się on odwołuje – nie może uzasadniać skutecznego
utajnienia informacji. Wartość gospodarcza, nawet ogromna, dotycząca jednak fikcyjnego
pow
odu (interesu) nie może być uznana za wykazaną, czego zamawiający nie zauważył.
Za aktualne w omawianym zakresie
należy też uznać argumenty odwołania,
odnoszące się do nadużycia prawa, przytoczone dla poparcia odwołania w zakresie
zaniechania odtajnienia
imion i nazwisk pracowników z Wykazu osób Asseco.
Dotychczasowa praktyka Asseco, znana o
dwołującemu 2 jasno pokazuje, że wykonawca ten
co do zasady nie respektował nigdy objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa danych dotyczących
projektów/klientów komercyjnych, o ile dane te były zastrzeżone przez konkurentów Asseco.
Każda taka sytuacja o konkurenta Asseco, spotykała się z odwołaniem tego wykonawcy.
Nieprawidłowe jest też zastrzeżenie odnośnie numerów certyfikatów i daty ich
ważności. W tym zakresie odwołujący 2 wskazał, że Asseco wywodzi konieczność utajnienia
numerów i dat certyfikatów wyłącznie z tego, iż dane te umożliwiałby identyfikację imion
i nazwisk członków personelu. Wykonawca ten nie prezentuje żadnych innych podstaw
do zachowania tych danych w taj
emnicy. Oznacza to, że utajnienie tych danych nie ma
samodzielnego charakteru. Zależy wyłącznie od decyzji w zakresie oceny podstaw
utrzymania przez z
amawiającego w tajemnicy imion i nazwisk osób wskazanych w Wykazie.
W tej sytuacji o
dwołujący 2 obejmuje zakresem zaskarżenia te dane, domagając się ich
odtajnienia
w przypadku uwzględnienia zarzutu dotyczącego imion i nazwisk członków personelu.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego zgłosili:
A. wykonawca:
DXC Technology Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1936/ 22 oraz KIO 1962/ 22 po stronie
zamawiającego;
B. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A.
z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1936/ 22 po stronie zamawiającego;
C. wykonawca:
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1962/ 22 po stronie zamawiającego.
Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedzi
na odwołania, wnosząc o ich oddalenie w całości, jako niezasadnych (pisma
procesowe z 8 sierpnia 2022 r.).

Ponadto, swoje stanowisko w sprawie zaprezentowało DXC, odnosząc się
do argumentacji zawartej w odwołaniach (pisma procesowe z 8 sierpnia 2022 r.).
W sprawie o sygn. akt KIO 1936/22 odwołujący 1 złożył dwa pisma procesowe.
Stanowisko zawarte w
piśmie z 8 sierpnia 2022 r. zostało zaprezentowane w związku
z czynnościami, dokonanymi przez zamawiającego po złożeniu odwołania. Zamawiający
15 lipca 2022 r. zawiadomił wykonawców o zakończeniu czynności związanych z badaniem
i oceną spełniania ustawowych przesłanek, warunkujących skuteczne zastrzeżenie
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jednocześnie w piśmie wskazał, że po upływie
terminu
na wniesienie środków ochrony prawnej od tej czynności, zamawiający będzie mógł
udostępnić informacje uznane za jawne. Za takie zmawiający uznał informacje zawarte
w ofercie DXC, które to po upływie terminu na wniesienie odwołania oraz powzięciu
informacji że DXC nie zaskarżyło czynności uznania ich za jawne - udostępnił innym
podmiotom
ubiegającym się o zamówienie. W konsekwencji, wypełniając swoje wcześniejsze
zobowiązanie zawarte w piśmie z 15 lipca 2022 r., w dniu 27 lipca 2022 r. przekazał
za pośrednictwem Platformy Zakupowej zarówno Asseco jak i Konsorcjum Comarch
informacje uznane za jawne tj.: (
a) Załącznik 15.5 - uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa
-
część jawna - w całości; (b) Załącznik 15.6 - Tajemnica przedsiębiorstwa -
uzasadnienie_cz. tajna wraz z załącznikami - w części uznanej za nieskutecznie
zastrzeżoną.
Odwołujący 1 stwierdził, że chociaż w wyniku tej czynności zamawiający odtajnił

większość załącznika, na 30 stron zastrzeżonych jako tajemnica, pozostało około trzech
stron
, które nadal zostały przez zamawiającego uznane jako tajemnica przedsiębiorstwa
DXC
oraz lista załączników i same załączniki. Tym samym Asseco w dalszym ciągu nie ma
wiedzy, jakie załączniki zostały załączone, czy są to załączniki, które mają znaczenie dla
skuteczności zastrzeżenia, itp. Taki zakres utajnienia zakresu uzasadnienia zdaniem
odwołującego 1 powoduje, że aktualna jest konstrukcja odwołania, która wskazuje, że zarzut
opisany w pkt
1 jest zarzutem głównym, zaś zarzut 2 - zarzutem ewentualnym.
Obecnie o
dwołujący 1 musiałby się domyślać i dokonywać szeregu założeń np. że
DXC dołączyło odpowiednie załączniki do uzasadnienia. Takie zachowanie DXC,
bezkrytycznie uznane za prawidłowe przez zamawiającego, pozbawiło odwołującego
możliwości podnoszenia zarzutów, których podstawą faktyczną byłaby treść uzasadnienia.
Odwołujący 1 zwrócił uwagę, że przedmiotowe uzasadnienie częściowo nie dotyczy treści
oferty złożonej przez DXC, a zatem nie zasługuje w tym zakresie na objęcie go tajemnicą
przedsiębiorstwa: na sześć wskazanych dokumentów DXC nie dołączyło do oferty: Wykazu
wykonanych usług, certyfikatów, a więc odnosi się w uzasadnieniu zastrzeżenia do
nieistniejących dokumentów.
Przedłożone uzasadnienie nie jest dostosowane do zakresu zastrzeganych
dokumentów i jest przez DXC zamieszczane w każdej kolejnej ofercie. DXC nie stara się
nawet
dostosować jego treści do danego postępowania. Wskazuje na to fakt, że DXC
wielokrotnie
i obszernie podaje uzasadnienie dla zastrzeżenia informacji, których w ogóle nie ma w jego
ofercie. Nie jest to wyn
ik bynajmniej pomyłki, gdyż treści te wielokrotnie są powtarzane
w treści uzasadnienia. Wobec powyższego żądanie odwołania, aby odtajnić całość
zastrzeżonego uzasadnienia, jest jak najbardziej uzasadnione i prawidłowe. Skoro DXC nie
dołożył należytej staranności i nie przedstawił zindywidualizowanego dokumentu
uzasadnienia,
to dokument taki nie zasługuje na to, aby był w jakiejś części objęty
zastrzeżeniem.
W piśmie z 10 sierpnia 2022 r. Asseco przedstawiło swoją argumentację, w związku
z przekazaniem pr
zez zamawiającego 9 sierpnia 2022 r. (do czego został zobowiązany
przez skład orzekający w niniejszej sprawie) dwóch dokumentów złożonych w postępowaniu
przez Konsorcjum Comarch a zatytułowanych „Oświadczenie o zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa”, stanowiących uzasadnienie zastrzeżenia jawności dokumentu
samooczyszczenia.
Przy czym odwołującemu 1 udostępniono jedynie część tych
oświadczeń tj. w takim zakresie, w jakim Konsorcjum Comarch nie zastrzegło, że
uzasadnienie to stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa.
W piśmie Asseco oświadczyło, że cofa zarzut opisany w treści odwołania jako 3. Z
tego powodu Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając w pkt 1 sentencji.

W konsekwencji As
seco wniosło o potraktowanie zarzutu sformułowanego w pkt 4
jako zarzutu głównego, a zarzutu 5 jako ewentualnego, który miał podlegać rozpoznaniu
na wypadek oddalenia zarzutu 4.
Odwołujący 1, uzupełniając swoją argumentację zawartą w odwołaniu zauważył,
po zapoznaniu się z częścią uzasadnienia, iż części jawne są w obu przypadkach takie
same. Można zatem przypuszczać, że i części tajne są bardzo do siebie zbliżone, czy wręcz
zawierają treści analogiczne. Z kolei każdy z dwóch przypadków samooczyszczenia jest
inny, gdyż dotyczy zupełnie innych sytuacji, a zatem także uzasadnienie zastrzeżenia
dokumentów samooczyszczenia powinno być inne.
Co więcej Comarch w obu przypadkach utajnił także listy załączników, ukrywając
przed konkurencją nazwy dowodów oraz ich liczbę. Mając na uwadze zasadę równego
traktowania wykonawców Asseco zwrócił w tym miejscu uwagę na stanowisko Comarch
wyrażone
w odwołaniu sygn. akt KIO 1962/22 (str. 6) w którym stwierdził, że trudno wyobrazić sobie
jaką wartość gospodarczą może mieć sama nazwa dowodu. W ocenie odwołującego 1
zakres utajnienia samych dokumentów uzasadnienia jest zdecydowanie zbyt szeroki.

Asseco zaprezentowało swoje stanowisko również jako przystępujący, w sprawie
o sygn. akt KIO 1962/22 (pismo z 8 sierpnia 2022 r.).
Z kolei odwołujący 2 w tej sprawie złożył pismo procesowe - wnioski dowodowe
(pismo z 8 sierpnia 2022 r.).

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołań,
odpowiedzią zamawiającego na nie, treścią pism procesowych przedkładanych przez
strony i uczestników postępowań odwoławczych, a także po wysłuchaniu oświadczeń,
jak też stanowisk stron i uczestników postępowania, złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołujących przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez nich legitymacji do
wniesienia odwołania uznając, że interes odwołujących we wniesieniu odwołania przejawia
się

w następujący sposób. Odwołujący 1 i odwołujący 2 złożyli swoje oferty w postępowaniu
i ubiega
ją się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności i zaniechań
z
amawiającego wskazanych powyżej, odwołujący zostali pozbawieni możliwości zapoznania
się z treścią ofert złożonych przez konkurencję, a w konsekwencji zostali pozbawieni
możliwości dokonania ich weryfikacji. Gdyby zarzuty sformułowane w odwołaniach
potwierdziły się, zamawiający zostałby zobowiązany do dokonania czynności, których
zaniechał a polegających na odtajnieniu tych fragmentów, które zostały zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa, a postępowanie kontynuowane z poszanowaniem przepisów
ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez strony i uczestników
post
ępowań odwoławczych na okoliczności w nich wskazane.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje

Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych pn. „Zakup usługi utrzymania
i rozwoju aplikacji ZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ, PZSiP plus, PA, eWniosekplus, eWoP oraz
IRZplus”.

Swoje oferty w postępowaniu 15 czerwca 2022 r. złożyli między innymi odwołujący 1,
odwołujący 2 oraz DXC zastrzegając niektóre ich fragmenty, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W dniu 15 lipca 2022 r. z
amawiający poinformował, że zakończył czynności związane
z badaniem i oceną spełniania ustawowych przesłanek warunkujących skuteczne
zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający uznał za prawidłowe
zakres zastrzeżenia dokonanego przez Konsorcjum Comarch i DXC, z wyjątkiem
uzasadnienia dołączonego przez DXC do oferty, które w części odtajnił.

Sprawa o sygn. akt KIO 1936/22
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało
na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 ustawy
Pzp w związku z art. 11 ust. 4 UZNK oraz w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu 1 zastrzeżonych przez
wykonawcę DXC jako tajemnica przedsiębiorstwa uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa (zarzut 1) oraz zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i

udostępnienia odwołującemu 1 zastrzeżonych przez Konsorcjum Comarch jako tajemnica
przedsiębiorstwa uzasadnień zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa wraz z
załącznikami (zarzut 4). Izba uznała, że do powyższych zarzutów należy odnieść się łącznie,
gdyż dotyczą one tożsamej kwestii tj. możliwości objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa samych
wyjaśnień, które mają stanowić uzasadnienie dla objęcia tajemnicą informacji i dokumentów
składanych w postępowaniu.
Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp,
postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Istnieje od tej zasady wyjątek,
przewidziany w przepisie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, kt
óry stanowi, iż nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyraźnego podkreślenia wymaga jednak,
że podstawową zasadą obowiązującą w systemie zamówień publicznych jest zasada
jawności
postępowania,
a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia, może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art.
18 ust. 2 ustawy Pzp.
Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, w świetle którego nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania
przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Jak wynika z przywołanego przepisu,
na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia
danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei rolą zamawiającego, w toku
badania złożonych dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał
udowadniając, że zastrzeżone informacje taką tajemnicę stanowią.
Skład orzekający podziela też ocenę, formułowaną w licznych orzeczeniach,
że sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność
„wykazania” oznacza obowiązek dużo dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenia co do
przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie
może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się do deklaracji, że przedstawione
informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienie
ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić poczynione zastrzeżenie.
W kontekście powyższych rozważań, na co należy zwrócić uwagę rozpoznając
zarzuty odwołującego 1, dotyczące zaniechania odtajnienia treści uzasadnienia zastrzeżenia

objęcia tajemnicą informacji i dokumentów - jak kluczowe znaczenie ma treść uzasadnienia
dokonanego zastrzeżenia. To ono z jednej strony stanowi dla zamawiającego podstawę dla
oceny skuteczności dokonanego zastrzeżenia, dla innych wykonawców jest jedynym
dokumentem, który pozwala ocenić czy czynność zamawiającego, polegająca na
zaniechaniu odtajnienia danych informacji czy dokumentów, była prawidłowa.
Z kolei badaniu przez Izbę podlega czynność zamawiającego, polegająca na ocenie
przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
i do tego wyłącznie kontrola ta się sprowadza. Izba nie docieka bowiem, czy
zastrzegane
informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające
ochronie, ale rozstrzyga w ramach postawionych
zarzutów czy zamawiający prawidłowo
uznał, że wykonawcy w ustawowym terminie sprostali obowiązkowi wykazania objęcia
danych zawartych w ich ofertach tajemnicą, czy też nie uczynili tego w sposób
wystarczający.
Skoro za
tem tak istotne w procesie badania skuteczności zastrzeżenia jest samo
uzasadnienie zastrzeżenia informacji, gdyż jest to dokument kluczowy zarówno dla
zamawiającego, który bada czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji; dla
innych wykonawc
ów, którzy również oceniają jakość tego uzasadnienia i podejmują na tej
podstawie decyzję o ewentualnym złożeniu odwołania na czynności zamawiającego
podejmowane w toku postępowania; w końcu też jako podstawa do orzekania przez Izbę,
gdyż to treść uzasadnienia decyduje o tym, czy uzna ona, że wystąpiły przesłanki, aby w
jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogły
pozostać niejawne - to sama jego treść musi pozostać jawna dla wszystkich.
Niedopuszczalne jest zastrzeganie całości takich wyjaśnień, ale też ich fragmentów, gdyż
nawet w nich mogą mieścić się informacje istotne, które będą decydowały o tym, czy
poczynione zastrzeżenie jest skuteczne, czy też informacje zastrzeżone jako niejawne -
należy odtajnić.
Izba wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, że samo uzasadnienie
powodów zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być ze
swojej istoty
taką tajemnicą objęte i rolą wykonawcy jest takie jego sporządzenie, by takich
tajemnic
w samym uzasadnieniu
nie ujawniać. Składy orzekające zwracały też uwagę, że
uzasadnienie takie musi być jawne właśnie z tej przyczyny, że służy weryfikacji
prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych
dokumentów (tak między innymi: wyrok KIO z 17 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2498/18;
wyrok KIO z 29 września 2020 r., sygn. akt KIO 1965/20; wyrok KIO z 19 października 2021
r., sygn. akt KIO 2758/21
, jak też cytowane przez odwołującego 1: wyrok KIO z 11 marca

2022 r., sygn. akt KIO 503/22, wyrok KIO z 28 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3513/21, KIO
3514/21). Z kolei w wyroku z 23 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2314/18 Izba
podsumowała
takie działania stwierdzając, że: "Uznaje się zastrzeganie wyjaśnień podstaw dokonanego
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
za szczególnie naganne. Jest to działanie ograniczające jawność postępowania o udzielenie
zamówienia oraz możliwość kontroli czynności zamawiającego w postępowaniu
odwoławczym".
Skład orzekający poglądy powyższe w pełni podziela, stąd należało uznać zarzuty
odwołującego 1, któremu zamawiający nie przekazał całości uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa DXC i Konsorcjum Comarch, za zasadne.
Nie ma przy tym znaczenia, w jakim zakresie i jak obszerne fragmenty uzasadnienia
pozostały niejawne. Odwołujący 1 miał prawo zapoznać się z całością złożonego
uzasadnienia, gdyż dopiero to pozwala na podjęcie decyzji, czy dokonane przez
konkurencyjnych wy
konawców zastrzeżenie części dokumentów i informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa - może być uznane za skuteczne. Nawet informacje zawarte w niewielkim
fragmencie uzasadnienia mogą być decydujące w tym przedmiocie, a wykonawca nie
wiedząc co się w danej części znajduje może jedynie snuć domysły na temat tego, czy inny
wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania skuteczności zastrzeżenia danych jako
tajemnica jego przedsiębiorstwa, czy też obowiązkowi temu nie podołał.
Oceny w tym zakresie nie zmienia także okoliczność, że Konsorcjum Comarch w
treści dokumentów pn. „Oświadczenie o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa” zawarł
zastrzeżenie, że także te informacje, które stanowią element uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa również mają charakter organizacyjny, co wynika z ich treści, jak też mają
wartość gospodarczą, jako że same ujawniają wartość gospodarczą zastrzeganych
informacji oraz ich znaczenie dla wykonawcy, a zatem mają same wartość gospodarczą na
równi
z prezentowanymi informacjami. Nadto, Ko
nsorcjum Comarch wskazało, że przepisy ustawy
Pzp nie wprowadzają zakazu zastrzegania treści pisma zastrzegającego dane informacje
jako tajemnicę. Nawet jeśli tak jest, to ponownie należy przypomnieć, że istotą uzasadnienia
zastrzeżenia informacji jest wykazanie, że dane informacje mogą być uznane za taką
tajemnicę, tym samym argumentacja w tym zakresie musi być jawna dla wszystkich, aby
poddać weryfikacji prawidłowość zastrzeżenia. Gdyby jednak hipotetycznie dopuścić taką
praktykę, którego to stanowiska skład orzekający w niniejszej sprawie nie podziela, to
również zastrzegając jako tajemnicę przedsiębiorstwa samo uzasadnienie - wykonawca
musiałby wykazać spełnianie przesłanek opisanych w przepisach UZNK, dowodząc
zasadności jego utajnienia dla innych podmiotów. Prowadziłoby to do sytuacji, w której

wykonawca musiałby sporządzać kolejne uzasadnienie, tym razem wykazujące skuteczność
zastrzeżenia uzasadnienia. Co istotne w omawianej sprawie, Konsorcjum Comarch
ograniczyło się wyłącznie do twierdzenia, że samo uzasadnienie zawiera informacje mające
dla tego wykonawcy wartość gospodarczą, co jest o tyle gołosłowne, że brak jest nawet
wyjaśnienia które to dane i z jakich przyczyn taką wartość dla przedsiębiorcy mają, nie
mówiąc
już
o konieczności wykazania przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odnosząc się natomiast do kwestii samej możliwości objęcia tajemnicą załączników
do uzasadnienia zastrzeżenia - aktualne pozostają wywody odnoszące się do tego, że ich
dobór powinien być dokonany w taki sposób, aby z jednej strony wykonawca miał możliwość
przedłożenia dowodów na poparcie swojej argumentacji, z drugiej natomiast aby uczynił to
w taki sposób, który pozwoli innym uczestnikom postępowania na zapoznanie się z ich
treścią. Nie trzeba przecież przedkładać całych dokumentów wewnętrznych firmy, pełnej
treści umów zawartych z kontrahentami, czy też umów zawartych z pracownikami, które to
zawierają dane osobowe, na poparcie swoich twierdzeń zawartych w uzasadnieniu.
Z
ałączniki te, jako przedkładane na poparcie argumentacji zawartej w uzasadnieniu
zastrzeżenia, również mają kluczową rolę dla oceny samego uzasadnienia, stąd na równi z
treścią samego uzasadnienia - powinny pozostać jawne dla innych uczestników, jako że
także w oparciu o nie, zamawiający podejmuje decyzję o tym, czy dokonane zastrzeżenie
tajemnicy, zostało skutecznie dokonane.
Izba dostrzegła wprawdzie, na co uwagę zwracali przystępujący do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy, iż Asseco domagając się odtajnienia
c
ałości uzasadnienia i twierdząc, że praktyki takie są niedopuszczalne, jednocześnie samo
zastrzeg
ło fragmenty tychże, jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa. Zaznaczyć jednak
należy, że przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie były zarzuty dotyczące możliwości
utajnienia uzasadnienia wyjaśnień w ofertach DXC i Konsorcjum Comarch i to wyłącznie
w tym przedmiocie Izba władna jest się wypowiedzieć. Wywody DXC prezentowane w piśmie
procesowym z 8 sierpnia 2022 r., jakoby powodem dla którego kwestionowana jest
skuteczność takiego zastrzeżenia była obecna konfiguracja ofert w postępowaniu
(okoliczność, że to DXC zaproponowało cenę najniższą) jest bez znaczenia dla oceny, czy
zastrzeżenie takie należy uznać za skuteczne, czy też wyjaśnienia należy w całości odtajnić.
Tym samym Izba uznała za zasadne dwa zarzuty odwołania, które Asseco
sformułowało jako zarzuty główne i nakazała odtajnienie całości uzasadnienia. Pozostałe
zarzuty Izba
pozostawiła bez rozpoznania, gdyż odwołujący 1 sformułował je jako
ewentualne, wielokrotnie zarówno w treści odwołania, jak też w pismach procesowych i na
rozprawie podkreślając, że formułuje je wyłącznie na wypadek, gdyby Izba nie uznała

argumentacji
w zakresie odnoszącym się do konieczności odtajnienia treści uzasadnienia zastrzeżenia.
Izba
w tym zakresie nie podzieliła argumentacji Konsorcjum Comarch, który
kwestionował możliwość takiej konstrukcji zarzutów odwołania, gdzie część podnoszona jest
jako główne, a na wypadek ich oddalenia - formułowane są kolejne zarzuty, określane jako
ewentualne.
Zasadą jest, że to od decyzji odwołującego zależy, jakie zarzuty podnosi w odwołaniu
i w jaki sposób je formułuje. W ocenie Izby żaden przepis ustawy Pzp nie stoi na
przeszkodzie temu, aby w odwołaniu podnieść zarzut główny oraz, na wypadek jego
nieuwzględnienia, zarzut ewentualny. Co więcej, w niniejszym przypadku, kiedy
uzasadnienie zastrzeżenia dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, które co nie ulega
wątpliwości służy ocenie czy samo zastrzeżenie może być uznane za skuteczne - jest
działaniem
racjonalnym
i uzasadnionym. Trudno bowiem
odnieść się do kwestii skuteczności dokonanego
zastrzeżenia, jedynie formułując w tym zakresie domysły i wątpliwości, tym bardziej jeśli
zastrzegane są obszerne fragmenty uzasadnienia. Jednocześnie podniesienie takiego
zarzutu, bez wskazania na jego ewentualny charakter, zobowi
ązywałoby Izbę do jego
rozpatrzenia, co z kolei narażałoby odwołującego na odrzucenie ewentualnego odwołania
wniesionego po zapoznaniu się z wyjaśnieniami, z uwagi na powagę rzeczy osądzonej.
Procedura odwoławcza, uregulowana w ustawie Pzp, jest w istocie procedurą
cywilną, a jej postanowienia w przeważającej mierze wzorowane są na przepisach kodeksu
postępowania cywilnego. Warto wskazać, że w orzecznictwie sądowym rozpatrywana
sprawa może być opisana jako przypadek kumulacji roszczeń (tu zarzutów). W orzecznictwie
Sądu Najwyższego przyjmuje się, iż żądanie ewentualne, zgłaszane jako dodatkowe na
wypadek niemożności uwzględnienia żądania zasadniczego, jest szczególnym przypadkiem
kumulacji roszczeń. Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego Sąd nie orzeka w ogóle o
żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak podstaw jest do uwzględnienia żądania
zasadniczego (tak w wyrokach Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 1996 r., III CRN 58/95,
nie publ., z dnia 12 stycznia 2012 r., IV CSK 219/11, nie publ. i z dnia
4 października 2012 r.,
I CSK 100/12, nie publ.). Podobnie wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 18
października 2013 r., sygn. akt III CZP 58/13, OSNC 2014, nr 6, poz. 62 stwierdzając, że
powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia
przez sąd żądania głównego, oraz w wyroku z dnia 26 stycznia 1979 r., sygn. akt IV CR 403
stwierdzając, iż zgłoszenie żądania ewentualnego stanowi szczególny przypadek kumulacji
przedmiotowej w procesie -
mianowicie sąd orzeka o żądaniu ewentualnym wtedy, gdy
oddali
powództwo

o świadczenie zgłoszone na pierwszym miejscu.
Należy nadmienić, że Izba wielokrotnie w takich sytuacjach uznawała za właściwą
decyzję wykonawcy, który w treści odwołania przyjmował taką konstrukcję zarzutów,
zwłaszcza w sytuacji gdy kwestionowane było zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa
wyjaśnień wykonawcy w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Wówczas za racjonalne i w pełni
akceptowane przez składy orzekające w tych sprawach było rozstrzyganie w przedmiocie
sk
uteczności zastrzeżenia takich wyjaśnień, a w razie gdy Izba uznała, że objęcie ich
tajemnicą przedsiębiorstwa jest nieskuteczne, a odwołujący formułował zarzuty zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy z tego powodu, że zawiera ona cenę rażąco niską jako
ewentualne -
Izba pozostawała taki zarzut bez rozpoznania, dając tym samym szansę na
zapoznanie się wykonawcy z treścią złożonych wyjaśnień (por. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 26 października 2018 r., sygn. akt KIO 2132/18; wyrok KIO z 26 lutego 2019
r., sygn. akt: KIO 260/19; wyrok KIO z 11 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1190/19).
Wielokrotnie wypowiadały się w tym przedmiocie także sądy, rozpoznające skargi
na orzeczenia KIO, dopuszczając taką właśnie konstrukcję zarzutów. Izba w pełni podziela
i uznaje za własne między innymi stanowisko zaprezentowane w wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 24 lutego
2022 r., sygn. XXIII Zs 133/21
, w którym to orzeczeniu czynił rozważania na temat
konsekwencji
takiego formułowania zarzutów odwołania, w którym część zarzutów podnosi
się jako główne, inne natomiast podnosząc jako ewentualne. Sąd odniósł się do
istoty zarzutu (
czy też szerzej roszczenia ewentualnego), przytaczając w tym celu fragment
uzasadnienia uchwały Sądu Najwyższego z dnia 18 października 2013 r. (sygn. akt III CZP
58/13,
opubl.
w OSNC z 2014 r. Nr 6, poz. 62), na którą powoływali się zresztą zarówno skarżące (...) jak
i zamawiający. W uzasadnieniu uchwały Sąd Najwyższy zarysował tło historyczne
kształtowania się tej instytucji z przytoczeniem orzecznictwa, ale przede wszystkim w sposób
zwięzły oddał jej istotę wskazując, że „Powód może zgłosić w pozwie obok żądania
głównego żądanie ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia żądania sformułowanego jako
podstawowe i usytuowane na pierwszym miejscu. Możliwość zgłoszenia żądania
ewentua
lnego istnieje tak w sprawach o świadczenie, ustalenie istnienia lub nieistnienia
stosunku prawnego bądź prawa, czy o ukształtowanie stosunku prawnego lub prawa. Nie
zostało wyłączone oparcie żądania ewentualnego na odmiennej podstawie faktycznej, czy
też prawnej, niż żądanie główne. Byt żądania ewentualnego uzależniony jest od żądania
głównego. W razie uwzględnienia przez sąd żądania przedstawionego jako pierwsze,
rozpoznanie żądania ewentualnego staje się bezprzedmiotowe; nie jest wydawane w
stosunku do n
iego żadne orzeczenie. Do rozpoznania tego żądania dojdzie w przypadku

oddalenia żądania głównego. Takie ukształtowanie żądań pozwu stanowi szczególny rodzaj
kumulacji roszczeń, co oznacza konieczność odpowiedniego zachowania warunków
przewidzianych
w art. 191
KPC.” Dalej sąd wyjaśnił, że żądanie ewentualne (w przypadku odwołania zarzut
ewentualny)
aktualizuje się dopiero po przesądzeniu, że żądnie główne jest bezzasadne.
Do czasu oddalenia żądania głównego, żądanie ewentualne pozostaje niejako w uśpieniu i
nie jest nawet przedmiotem zainteresowania organu orzekającego (tu KIO), w konsekwencji
w
przypadku uwzględnienia żądania głównego, żądanie ewentualne pozostaje poza
przedmiotem rozstrzygnięcia. W konsekwencji sąd uznał, że nie ma powodów by wykluczyć
d
opuszczalność takiego sformułowania zarzutów odwołania tj. przy zastosowaniu instytucji
żądań (zarzutów) ewentualnych.
Do analogicznych wniosków prowadzi analiza innego orzeczenia: Wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 1 października
2021 r. XXIII Zs 53/21
, w którym podkreślono, że Izba zasadnie uznała jeden z zarzutów jako
ewentualny (zgodnie z treścią odwołania) i w konsekwencji postąpiła z nim tak samo jak
postępuje się z roszczeniem ewentualnym, tj. w razie uwzględniania roszczenia głównego
-
nie orzeka się o nim. Sąd zauważył, że zarzut ewentualny na gruncie niniejszego
postępowania należy zestawić z powszechnie przyjętym i uznanym cywilistycznym
roszczeniem ewentualnym. Ani prawo zamówień publicznych ani kodeks postępowania
cywilnego nie precyzują pojęcia zarzutu ewentualnego. Jednakże ani jeden, ani drugi akt
prawny nie ograniczają możliwości sformułowania zarzutu czy też roszczenia ewentualnego.
Dodatkowo judykatura dopuszcza taką konstrukcję procesową. Skoro zatem dopuszczalne
jest podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie
KPC, to także w pełni dopuszczalne jest podnoszenie zarzutu ewentualnego
w postępowaniach prowadzonych na podstawie przepisów ustawy Pzp.
Należy zatem sformułować wniosek, iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą,
uwzględnienie zarzutu głównego skutkuje brakiem podstaw do rozpoznawania zarzutu
ewentualnego, a tym samym o
braku podstaw badania dowodów czy też okoliczności
faktycznych dotyczących żądania ewentualnego, skoro żądanie takie nie jest przedmiotem
orzeczenia wskutek uwzględnienia zarzutu głównego.

Taka sytuacja zaistniała w realiach rozpoznawanej sprawy. Okoliczność, że zarzuty
opisane w pkt 1 i 4 odwołania zostały sformułowane jako główne, zaś zarzuty 2 i 5 jako
ewentualne
, zgłoszone na wypadek nieuwzględnienia zarzutów głównych - wynikało z treści

odwołania, jak też pisma procesowego z 10 sierpnia 2022 r. Skoro zatem zarzuty główne
zostały uwzględnione, pozostałe Izba zobligowana była pozostawić bez rozpoznania. Jak
zauważono wcześniej to odwołujący 1 jest dysponentem zarzutów, a zatem jako podmiot
uprawniony do konstruowania
zarzutów ewentualnych miało prawo wnosić o ich pominięcie
w przypadku uwzględnienia zarzutów opisanych jako główne.

Sprawa o sygn. akt KIO 1962/22
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało
na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 w
związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 UZNK poprzez zaniechanie
odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez DXC oraz
Asseco uzasadnie
ń zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z załącznikami/
dowodami.
Izba zarzuty powyższe uznała za zasadne, nakazując zamawiającemu odtajnienia
treści uzasadnień, jak też samych załączników do uzasadnienia. Aktualna w tym zakresie
pozostaje argumentacja, jak w sprawie o sygn. akt KIO 1936/22.
Trafne okazały się także zarzuty sformułowane przez odwołującego 2, a dotyczące
naruszenia art. 18 ust. 1 -
3 w związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2
UZNK poprzez zaniechanie
odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu
zastrzeżonych przez DXC informacji i dokumentów dotyczących podmiotów użyczających
zasoby oraz Wykazu
osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego.
Tu również aktualna pozostaje argumentacja, jak dla sprawy o sygn. akt KIO 1936/22
w zakresie, w jakim Izba poczyniła spostrzeżenia co do tego, że postępowanie o udzielenie
zamówienia jest co do zasady jawne, zaś wyjątki od tej zasady są możliwe wyłącznie
w sytuacji, gdy
wykonawca w terminie określonym przepisami ustawy Pzp - wykaże
zasadność ich zastrzeżenia.
Przypomnieć taż należy, co istotne dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, że to na
wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia
danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego, w
toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi
spro
stał udowadniając, że zastrzeżone informacje taką tajemnicę stanowią. Z kolei podstawą
dla dokonania takiej oceny przez zamawiającego, jest treść uzasadnienia zastrzeżenia

danych informacji i dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa i jeśli to zawiera jedynie
ogólnikowe twierdzenia, które mają uzasadnić poczynione zastrzeżenie - obowiązkiem
zamawiającego jest takie zastrzeżenie uznać za bezskuteczne i przekazać te dokumenty
innym wykonawcom.
Izba w postępowaniu odwoławczym poddaje z kolei ocenie czynność zamawiającego,
polegającą na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia dokonanego
zastrzeżenia i ocenia je wyłącznie w granicach, w jakich wykonawca podnosi argumenty, dla
których należy uznać, że dane informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić
informacje podlegające ochronie. Izba orzekając w niniejszej sprawie wzięła zatem pod
uwagę wyłącznie argumentację, którą DXC przedstawił w złożonym uzasadnieniu i, po
lekturze
tego
ż,
doszła
do przekonania, że rację ma odwołujący 2 twierdząc, że DXC nie sprostał ciężarowi
wykazania, że zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa: wykaz osób skierowanych do
realizacji zamówienia oraz dokumenty dotyczące podmiotów użyczających zasoby, w istocie
taką tajemnicę stanowią.
W pierwszej kolejności Izba, oceniając treść uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień
stwierdziła, że DXC w sposób nieuprawniony dokonało zastrzeżenia w odniesieniu do całości
tych
dokumentów. Izba wielokrotnie wypowiadała się na temat samego sposobu
zastrzegania dokumentów w postępowaniu zwracając uwagę, że z uwagi na to, że
zastrzeganie takie jest zaprzeczeniem zasady jawności postępowania (art. 18 ust. 1 i 2
ustawy Pzp), jak
też jego przejrzystości (art. 16 ustawy Pzp), powinno ono odbywać się z
zastosowaniem
zasady,
że zastrzegany winien być możliwie jak najmniejszy fragment tekstu: pojedyncze dane
(np. liczbowe, nazwy kontrahentów), poszczególne wersy lub ich fragmenty, zdania czy też
ich fragmenty, pojedyncze akapity lub ich fragmenty, pojedyncze strony lub ich fragmenty, a
jeśli już całe dokumenty to winno to mieć miejsce jedynie w ostateczności, gdy nie ma innej
możliwości. Rzadko bowiem takie dokumenty, jako całość, od początku do końca zawierają
takie informacj
e, które podlegają ochronie z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa
wykonawcy.
Jeżeli natomiast istnieją takie przesłanki, aby cały dokument objąć tajemnicą
przedsiębiorstwa wykonawcy, co może nastąpić w szczególnie uzasadnionych
okolicznościach, to z treści uzasadnienia zastrzeżenia winno bezsprzecznie wynikać z jakich
powodów wykonawca uznał, że dokument ten, jako całość, a co za tym idzie wszystkie
przekazywane w nim dane czy treści, podlegają ochronie.
Nie wystarczy zatem jedynie stwierdzić, jak to uczyniło DXC w swoim piśmie
uzasadniającym zastrzeżenie, że dany dokument stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż
spełnione są ustawowe wymogi ochrony wynikające z UZNK, ale konieczne jest wskazanie
jakie dane tam się znajdują i dlaczego cały ten zbiór należy tajemnicą taką objąć. Wymaga

to podania
przez wykonawcę precyzyjnych informacji jakie dane zostają objęte ochroną
i wykazania w stosunku do tak wyselekcjonowanych informacji -
przesłanek koniecznych
do ochrony tych informacji.
Trafnie argumentował odwołujący 2, że niedopuszczalne jest objęcie przez DXC
wszystkich dokumentów w całości tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż nawet jeśli część
zastrzeżonych danych może taką tajemnicę stanowić, to pośród nich znajduje się też szereg
takich, które są neutralne z punktu widzenia spełniania przesłanek definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa i nie stanowią wartości gospodarczej dla DXC np. część wykazu osób,
którego treść została narzucona. Z pewnością takie zastrzeżenie nie może być zatem
uznane za skuteczne, i z tego powodu dokumenty te nie powinny podlegać ochronie, a
obowiązkiem zamawiającego było ich przekazanie innym wykonawcom.
P
rzyczyny dla których DXC wnioskował o objęcie powyższych tajemnicą, zostały
zawarte
w
dokumencie
pn.
„Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z
uzasadnieniem”, który to został w znacznej części udostępniony wykonawcom 27 lipca 2022
r. W ocenie Izby nie spełnia on wymagań, odnoszących się do nałożonego na wykonawcę
ob
owiązku wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a
tym samym dokonane zastrzeżenie jest nieskuteczne.
Zdaniem Izby z treści uzasadnienia dołączonego przez DXC nie wynika, co jest
warunkiem koniecznym, że ziściły się wszystkie przesłanki, które decydują o możliwości
zastrzeżenia danych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, w szczególności nie
wykazało wartości gospodarczej do każdej z zastrzeganych informacji.
Należy przypomnieć, że aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji,
wykonawca zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek
definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK:
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą,
2) jako
całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie
znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo
dostępna dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
P
rzy tym mówiąc o „wykazaniu” nie mamy na myśli zawarcia w treści pisma samej
deklaracji, że wolą wykonawcy jest objęcie pewnych danych tajemnicą czy stwierdzanie, że
dana informacja ma wartość gospodarczą. Nie może to polegać również na zamieszczeniu
ogólnego opisu, ale wykonawca ma obowiązek wykazać, że ta określona informacja
przedstawia pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy, właśnie z tego powodu,
że pozostanie poufna.

Odnosząc to do treści uzasadnienia, zawartego w piśmie DXC, w którym zastrzegł
jako tajemnic
ę przedsiębiorstwa: wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, jak też
dokumenty dotyczące podmiotów trzecich Izba stwierdziła, że argumentacja zawarta
w przedmiotowym piśmie jest ogólna, w dużej części zawiera przytoczenie samych
przepisów i wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, jak też omówienie przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Pismo to należy również uznać za abstrakcyjne o tyle, że wynika z niego, że
zamiarem wykonawcy jest obj
ęcie tajemnicą przedsiębiorstwa szeregu dokumentów, które
nawet nie zostały złożone na tym etapie, odsyła do nieistniejących dokumentów np. wykazu
usług czy certyfikatów. Na rozprawie DXC wyjaśnił wprawdzie, że zawarto w nim
„zapowiedź” utajnienia tych dokumentów na późniejszym etapie, nie sposób jednak
stwierdzić tego na podstawie samego zastrzeżenia, przez co sama treść uzasadnienia staje
się abstrakcyjna, albowiem oderwana od treści dokumentów, które wykonawca na obecnym
etapie postępowania przedłożył.
W dalszej części w uzasadnieniu poświęcono wiele miejsca, próbując wykazać, że
w niniejszej sprawie zaistniały przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK,
a w konsekwencji, że zastrzegane dokumenty winny być objęte tajemnicą. DXC wskazuje
w szczególności, że na podstawie tych danych inne firmy konkurencyjne mogą powziąć
informacje o potencjale spółki, jej powiązaniach handlowych, sposobie organizacji jej
przedsiębiorstwa, przyjętej metodologii działania i doboru specjalistów skierowanych do
realizacji umowy, jak i wszystkich innych elementach, które de facto przesądzają o pozycji
rynkowej danego podmiotu. Argumentuje
, że powyższe informacje to wyraz wiedzy
i doświadczenia, zdobywanych przez wiele lat funkcjonowania DXC na rynku usług IT,
zarówno polskim jak i międzynarodowym. Uzasadnia, że sektor technologii informatycznych
jest wysoce konkurencyjny oraz podlega stałemu i dynamicznemu rozwojowi
technologicznemu, co powoduje, że podmioty konkurujące ze sobą na tym rynku muszą
realnie dbać o swój potencjał konkurencyjny. Ponadto twierdzi, że negatywny wpływ na
pozycję rynkową DXC może mieć fakt poznania informacji na temat osób czy
współpracujących z DXC podmiotów wskazując, że wiedza taka może ją znacznie osłabić,
a tym samym uniemożliwić spółce zdobywanie kontraktów, zarówno w sektorze publicznym
jak i niepublicznym. W szczególności zauważa, że nasilające się od dłuższego czasu
zjawisko tzw. „rynku pracownika”, na którym mniejsza jest podaż pracownika, jest
szczególnie widoczne w branży IT. Dzięki powszechnej globalizacji polscy programiści,
zwłaszcza ci wysoko wykwalifikowani, mają dostęp do szerokiego, nie tylko polskiego rynku
usług IT, co powoduje, że braki kadrowe są realnym zagrożeniem dla podmiotów –
pracodawców z tej branży. Aby zapobiegać takim sytuacjom, DXC inwestuje w rozwój i

szkolenie swoich pracowników oraz ponosi wysokie koszty zatrudnienia. Ponadto dla
większości firm, w tym dla spółki, sam fakt nawiązania współpracy handlowej stanowi
tajemnicę handlową i nie podlega on publicznej wiadomości, nie wspominając o warunkach
finansowych takiej współpracy. A więc ujawnienie informacji o osobach, którymi DXC
dysponuje w celu realizacji zamówienia, oraz ich kwalifikacjach zawodowych w powiązaniu
ze
zobowiązaniem
podmiotu
trzeciego
do udostępnienia zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, może doprowadzić do próby
„podkupienia” zarówno kontrahentów podmiotu udostępniającego zasoby, jak i pracowników
DXC. Ryzyko takiego działania nie jest wyłącznie potencjalne czy hipotetyczne, ale realne
i miało już wielokrotnie miejsce w przeszłości.
Taka argumentacja
nie może zyskać w ocenie Izby aprobaty głównie z tego powodu,
iż wykonawca oprócz tego, że opisał jak funkcjonuje rynek usług IT, z jakimi to brakami
kadrowymi musi zmierzyć się DXC i z jakim to ryzykiem wiąże się udostępnienie informacji
na ten temat -
nie wskazał nawet jakie to czynności przewidziane prawem podjął, celem
zabezpieczenia się np. przed przejściem pracowników do konkurencji. Nie jest niczym
szczególnym, że na rynku pracy i w obrocie gospodarczym stosuje się klauzule i umowy
o zakazie konkurencyjności i umowy o zachowaniu poufności, które z przyczyn finansowych
zmuszają pracowników, współpracowników i podmioty trzecie do zachowania zasad
wynikających z tych klauzul. To właśnie tego typu porozumienia stanowią dla przedsiębiorcy
zasadniczą ochronę przed przejściem pracowników do konkurencji albo wyciekiem
informacji. Oczywiście należy liczyć się z tym, że podpisanie z pracownikami tego typu
porozumień wiąże się z odpłatnością za tego typu zakazy konkurencji, jednakże w sytuacji,
kiedy rzeczywiście wykonawca boryka się z takimi brakami kadrowymi, a dodatkowo twierdzi,
że
powołane
w wykazie osoby mają szczególne cechy i z tego powodu ochronie podlegają dane
umożliwiające ich identyfikację - to w pierwszej kolejności powinien był udowodnić,
że w ramach swojego przedsiębiorstwa, w sposób szczególny, dba o zachowanie tych
danych w poufności i zabezpiecza się w odpowiedni sposób, uniemożliwiając tym osobom
przechodzenie do konkurencji.
Ponadto w
ykonawca twierdząc, że praktyka „podkupywania” pracowników, jak też
kontrahentów jest czymś powszechnym, a ryzyko takiego działania nie jest wyłącznie
potencjalne czy hipotetyczn
e, ale miało już miejsce w przeszłości, przy czym nie podał nawet
takiego przykładu. Niezbędne w takim przypadku jest opisanie kiedy taka sytuacja miała
miejsce, jakich osób czy podmiotów dotyczyła, a dodatkowo należałoby wykazać, że
w rzeczywistości doszło do takiego „podkupienia”, a więc, że inny podmiot podejmował
działania polegające na namawianiu pracowników DXC do rozwiązania stosunku pracy
w spółce i do rozpoczęcia zatrudnienia u innego pracodawcy. Jeśli nie miało to miejsca,

a zmiany pracodawcy następowały np. w wyniku tego, że dana osoba, specjalizująca się
w wąskiej dziedzinie chciała zajmować się znanymi mu zagadnieniami, a inny podmiot
wygrał przetarg na obsługę takiego sytemu, lub też pracownik sam nie był zadowolony
z
wynagrodzenia, które otrzymywał i przeszedł do pracodawcy, u którego zaproponowano
mu lepsze warunki współpracy - to takie sytuacje nie mają związku z procederem
„podkupywania” pracowników, ale należy je traktować jako zwyczajne zjawisko rotacji kadr
na danym rynku.
Również deklaracja, zawarta w uzasadnieniu, że DXC w celu spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, jak i mając na względzie należyte wykonanie przedmiotu
zamówienia, zapewnił osoby w najwyższym stopniu spełniające te wymagania, wybrał te
osob
y spośród swojej kadry, która jest budowana przez lata funkcjonowania na rynku, której
kompetencje są stale podnoszone w wyniku działań podejmowanych przez DXC a ponadto,
że doświadczenie osób wskazanych w wykazach będzie podlegało ocenie w ramach
kryteriu
m oceny ofert w postępowaniu - również nie może przesądzać o tym, że dane takie
muszą zostać utajnione. Dysponowanie własnym personelem, dobranym na potrzeby
danego postępowania, stanowiące odpowiedź na warunki udziału w postępowaniu
sformułowane przez danego zamawiającego, może bowiem stanowić wartość gospodarczą
wyłącznie, jeśli wykonawca wykaże, iż posiada w związku z tym realną przewagę
konkurencyjną a ujawnienie tych informacji doprowadzi do wymiernej szkody. Natomiast sam
dobór, na potrzeby konkretnego postępowania, określonych osób nie naraża wykonawcy na
wymierne straty, gdyż nie stanowi żadnej, skonkretyzowanej wartości na przyszłość.
Wykonawca sam w uzasadnieniu przyznał, że wykaz osób został sporządzony jest na
potrzeby tego
przetargu, i w taki sposób aby DXC mógł otrzymać w ramach kryterium
pozacenowego najwyższą liczbę punktów. DXC, oprócz stwierdzenia, że dzięki tym osobom
jest w stanie składać konkurencyjne oferty, nie wyjaśniło nawet w czym przejawia się
przewaga tych osób nad innymi, które posiadają doświadczenie w danej branży i w jaki
sposób ich doświadczenie czy umiejętności, pozwoli mu na pozyskiwanie zamówień
publicznych w przyszłości.
Niezrozumiałe są z kolei twierdzenia wykonawcy odnośnie tego, że istotne z punktu
widzenia prób „przejęcia” osób zatrudnionych czy współpracujących z DXC jest fakt, że stale
podnosi kwalifikacje swojego personelu, inwestując w tym zakresie znaczne środki
finansowe. Z kolei dbanie o rozwój zespołu oraz utrzymywanie danego zespołu,
jednocześnie zapewnia możliwości uczestnictwa w konkretnych postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego, jak również zdobywanie nowych kontraktów na rynku
niepublicznym.
Z pewnością utrata takich pracowników byłaby dotkliwa w skutkach, oznaczać by to mogło
ograniczenie możliwości konkurowania na rynku w branży IT. Ponadto ujawnienie danych

tych osób oraz ich kwalifikacji, a w konsekwencji „przejęcie” personelu wykonawcy mogłoby
doprowadzić do sytuacji, w której DXC nie byłoby w stanie zrealizować umowy w sprawie
zamówienia publicznego, którą ma szanse zawrzeć w postępowaniu. W tym kontekście
zauważyć należy po pierwsze, że samo szkolenie personelu i stałe podnoszenie jego
kwalifikacji może być jedynie czynnikiem, który powoduje, że specjaliści będą chcieli nadal
pracować w spółce, stąd ryzyko ich „podkupienia” jest mniejsze. Jeśli jeszcze DXC
powiązałby element szkolenia z obowiązkiem przepracowania w spółce określonego czasu,
po zdobyciu danych kwalifikacji -
w sposób wystarczający chroniłoby to przedsiębiorcę przed
ryzykiem odejścia tych osób. Z kolei odnośnie samego ryzyka, że DXC nie byłoby w wyniku
tego
w stanie zrealizować umowy w sprawie zamówienia publicznego, którą ma szanse zawrzeć
w postępowaniu - również jest to kwestia właściwego zabezpieczenia się samego
przedsiębiorcy poprzez zawarcie stosownych umów, czy to z pracownikami czy podmiotami
trzecimi.
Również argumentacja DXC, która odnosi się do kwestii zastrzeżenia, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, danych i dokumentów dotyczących podmiotów udostępniających zasoby
jest ogólna i gołosłowna. DXC w odniesieniu do tego elementu wskazuje między innymi,
że zbudowanie strategii w zakresie współpracy, czy metodyka działania podmiotu
użyczającego zasoby DXC jest złożonym procesem biznesowo – technologicznym,
wynikającym z szerokiego i wieloletniego doświadczenia spółki oraz podmiotów
udostępniających zasoby na rynku IT nie tylko w Polsce ale i na świecie, twórczego wkładu
specjalistów zaangażowanych w jej wykonanie, stosowanych procedur wewnętrznych
i podejmowanych decyzji biznesowych. Po pierwsze zauważyć należy, że w każdym
przypadku, i w odniesieniu
do każdego podmiotu taka argumentacja jest aktualna. Każdy
z nich buduje swoją strategię, dostępną mu w danych warunkach rynkowych, umożliwiającą
pozyskiwanie jak najszerszego spektrum zamówień. Co więcej, trudno sobie wyobrazić
przedsiębiorcę działającego w tego typu wyspecjalizowanych usługach, który nie śledzi na
bieżąco rynku i nie zna współwykonawców. Jak wskazywało Asseco, wiedza na temat
współpracujących z DXC podmiotów wynika chociażby z faktu, że wykonawca ten wcześniej
już realizował tego rodzaju usługi, we współpracy ze swoim stałymi podwykonawcami. Tym
samym przeczy to tezie, że wiedza na temat podmiotów stale z DXC współpracujących
to informacje, które wykonawca ten chroni na każdym etapie zamówienia, nawet realizując
zadania objęte umową.
W
konsekwencji, Izba uznała, że zastrzeżone przez DXC jako tajemnica
przedsiębiorstwa - wykaz osób i dokumenty dotyczące podmiotów trzecich - należy odtajnić
i udostępnić innym wykonawcom.
Oprócz gołosłownych twierdzeń, ogólnych sformułowań i wymienianiu zagrożeń, jakie

związane są z udostępnieniem powyższych informacji - DXC nie podało żadnych konkretów,
żadnych przykładów i nie przedstawiło dowodów na okoliczności przez niego opisywane.
D
odatkowo należy nadmienić, że ani przywoływane przez DXC w uzasadnieniu
artykuły prasowe, ani też orzeczenia KIO, wydane kilka lat temu, nie prezentują aktualnej linii
orzeczniczej w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba pragnie w tym miejscu zwrócić
u
wagę na najnowsze wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, które w znakomitej większości
podważają fakt jakoby podkupowanie kadry mogło stanowić podstawę do znoszenia
ustawowej zasady jawności postępowania. Przykładowo, w wyroku z dnia 13 kwietnia 2021
r. sygn. a
kt 796/21 Krajowa Izba wskazała: (…) fakt, że zarówno pracodawcy poszukują
pracowników, jak też pracownicy poszukują lepszych warunków zatrudnienia (zwłaszcza
w obecnej sytuacji na rynku usług medycznych), jest rzeczą naturalną na rynku pracy (jak
i rynk
u usług), nie jest więc okolicznością nadzwyczajną, która mogłaby prowadzić do
naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak jawność i transparentność. W tym samym wyroku Izba zanegowała część
argumentacji
dotyczącej kadry i wskazała, że z proceduralnego punktu widzenia wątpliwe
jest powoływanie się przez wykonawcę na zasób w postaci danych osób (do tego jeszcze
punktowany w ramach kryteriów oceny ofert) przy jednoczesnym twierdzeniu, że już sam fakt
podania
imienia i nazwiska danej osoby może spowodować, że wykonawca obawia się, że tą
osobą nie będzie dysponował. Zatem albo wykonawca posiada ten zasób i się na niego
powołuje, albo też stosunek prawny lub faktyczny pomiędzy wykonawcą a zasobem jest tak
wątły, że powoływanie się takie nie jest uzasadnione.
Podobnie, w orzecznictwie sądów okręgowych znaleźć można przykłady, gdzie
powyższe
stanowisko
było
prezentowane,
jak
na
przykład
w
Wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
z
dnia 1 października 2021 r., sygn. XXIII Zs 53/21, w którym to sąd podzielił stanowisko KIO
w zakresie, w jakim uznała brak zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu
osób, stwierdzając, że: W tym zakresie Sąd również podziela stanowisko KIO, że
uzasadnienie zastrzeżenia wykazu osób było ogólnikowe i szablonowane. Po odrzuceniu
orzecznictwa składało się z kilku zdań o groźbie podkupywania osób, bez odniesienia do
żadnych statystyk czy jakichkolwiek sytuacji zaistniałych u tego konkretnego wykonawcy.
Wykonawca przedstawił jedynie ogólne statystyki o fluktuacji kadr, nie dotyczące (...) i jego
specjalistów. Na okoliczność swych twierdzeń, że konkurenci podejmują aktywne działania
mające na celu „wyciągnięcie” z firmy potrzebnych specjalistów nie przedstawił żadnych
dowodów. Zdaniem Sądu racje ma też KIO podkreślając, iż część informacji zawartych w
wykazie osób jest dostępna w Internecie (dane o sobie podają tam bowiem sami pracownicy
(...)), a rotacja kadr jest rzeczą typową także na rynku usług informatycznych. Oczywistym
jest, że pracownicy mogą przejawiać chęć zmiany pracodawcy (czego przejawem zdaje się

być to, ze niektórzy z nich sami podają swoje kompetencje w Internecie) w sytuacji, gdy
dotychczasowe warunki zatrudnienia im nie odpowiadają (np. z powodu stawek
wynagrodzenia niższych od rynkowych). W tej sytuacji konieczne jest zapewnienie przez
pracodawcę odpowiedniego wynagrodzenia dla pracowników, a także zawarcie
odpowiednich umów o zakazie konkurencji, a nie zastrzeganie całości przedmiotowego
wykazu osób.

Podsumowując, w tym zakresie w uzasadnieniu wykonawcy DXC brakuje zarówno
spójnych i logicznych argumentów co do wartości gospodarczej, którą wskazane przez niego
dokumenty posiada
ją (w rozumieniu szkody, którą wykonawca mógłby ponieść w wyniku ich
ujawnienia), jak i dokumentów, które w sposób bezsprzeczny dowodziłyby tej wartości i
podstaw zastrzeżenia tych informacji.
Izba rozpoznała także zarzuty naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 w związku z art. 16 ust. 1
ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 UZNK, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia)
i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez Asseco informacji, zawartych w Wykazie
osób skierowanych do realizacji zamówienia (zał. 15.2. do oferty).
Tu również pozostają aktualne poczynione wyżej wywody, w zakresie możliwości
objęcia tajemnicą danych dotyczących osób, które będą uczestniczyły w realizacji
zamówienia z tym zastrzeżeniem, że Asseco zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie
wykaz, jako całość, ale poszczególne dane, które w jego ocenie nie powinny podlegać
ujawnieniu.
Dla oceny, czy zastrzeżenie Asseco należy uznać za skuteczne, należy wziąć pod
uwagę treść uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, która to wprawdzie została w części
także zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, co nie wpływa jednak w tym przypadku
na całościową ocenę tego dokumentu. Jego analiza prowadzi do wniosku, że również w tym
przypadku wykonawca nie wykazał, że informacje dotyczące wartości gospodarczej
imion/nazwisk/certyfikatów, projektów komercyjnych spełniają wszystkie przesłanki, aby
uznać je za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Asseco w tym zakresie przywołało podobną w swej treści argumentację, jak to uczynił
wykonawca DXC.
Wskazywało bowiem na okoliczność, że skompletowało zespół osób, który
w najwyższym stopniu spełnia warunki udziału w postępowaniu i zapewnia należytą
realizację zamówienia. Gwarantują to wysokie kwalifikacje oraz doświadczenie osób
zaproponowanych do pełnienia poszczególnych funkcji. Osoby te zostały wybrane spośród
kadry zatrudnianej przez Asseco
. Przedmiotowy Wykaz osób jest indywidualną informacją
organizacyjną, posiadającą wartość gospodarczą, gdyż dzięki wskazanym osobom i ich

kwalifikacjom Asseco Poland S.A. jest w stanie p
ozyskać i wykonać zamówienie, a ponadto
w tym oraz w innych postępowaniach składać konkurencyjne oferty. Wykonawca może
nawet stwierdzić, że jego oferta jest najkorzystniejsza, tzn. zawiera obiektywnie najlepszy
stosunek ceny do jako
ści.
Mamy zatem do czynienia ponownie z uzasadnieniem, w którym wykonawca
przywołuje ogólne argumenty na temat uzyskiwanej przewagi, w oparciu o dobrany przez
siebie i wyselekcjonowany zespół. Co istotne zespół ten, jak sam przyznaje, dobrany został
na potrzeby
niniejszego postępowania, celem potwierdzenia spełnienia warunków. Tym
samym zespół taki, złożony z tych konkretnych osób i odpowiadający na potrzeby
zamawiającego, wyspecyfikowane w dokumentach zamówienia jako, że służy wyłącznie na
potrzeby tego przetargu
– nie będzie miał już szansy powtórzyć się w przyszłości.
W dalszej części Asseco również zwraca uwagę na fakt, że na rynku poszukiwani są
wysokiej klasy specjaliści, a wskazane w wykazie osoby, z racji posiadania wysokich
kwalifikacji i doświadczenia, mających specjalistyczny charakter, stanowią cenny zasób dla
Asseco. Tym samym j
est niezbędnym zabezpieczanie się przed dostępem innych firm
do danych o takich zasobach kadrowych. Jest zatem jego zdaniem oczywiste i nie wymaga
szerszego uzasadnienia stwierdzenie, iż ujawnienie informacji dotyczących tych osób
mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której inne podmioty konkurencyjne, pozyskawszy takie
informacje jak imię i nazwisko osoby lub dane certyfikatu, umożliwiające identyfikację
posiadacza certyfikatu,
podjęłyby działania zmierzające do pozyskania wskazanej osoby
udostępnionej
na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. W konsekwencji ujawnienie tych konkretnych
informacji na temat osoby doprowadziłoby do sytuacji, w której pozycja rynkowa Asseco
uległaby znacznemu osłabieniu.
Wbrew stanowisku Asseco, jak już zauważono wcześniej przy okazji omawiania
kwestii utajnienia wykazu osób wykonawcy DXC, nie jest oczywistym i nie jest też
zjawiskiem, któremu nie można przeciwdziałać - zagrożenie „podkupywania” pracowników.
Aktualne
pozostają
w tym zakresie
również wywody, że wykonawca, który jak twierdzi dysponuje stałym
i stabilnym zespołem, decydującym o jego przewadze konkurencyjnej, winien zabezpieczyć
się na okoliczność przechodzenia przez pracowników do konkurencji dostępnymi metodami
tj. poprzez zawieranie stosownych klauzul w umowach z tymi pracownikami podpisywanych.
Wprawdzie, w przeciwieństwie do DXA Asseco próbuje wykazać, że takie sytuacje
mia
ły miejsce wcześniej tj., że spotkał się z nasiloną akcją podkupywania przez Comarch
członków personelu Asseco, co spowodowało poniesienie przez wykonawcę wymiernej

i wysokiej szkody
, to ani nie podaje żadnych konkretów, ani nie przedstawia dowodów, że
takie sytuacje, w odniesieniu do konkretnych osób miały miejsce. Wprawdzie w piśmie
procesowym z 10 sierpnia 2022 r. podaje konkretne imiona i nazwiska osób (13
pracowników Asseco), które miały zostać przejęte przez Comarch w związku z rozpoczęciem
świadczenia umowy na rzecz ZUS, to jednak argumentacja ta jest po pierwsze spóźniona,
gdyż przesłanki i uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy należy wykazać w momencie, kiedy
dane te są zastrzegane. Po drugie i na tym etapie nie przedstawiono żadnych dowodów na
okoliczność,
że
w
stosunku
do wymienionych pracowników Asseco prowadzone były działania, które miałyby skłaniać te
osoby do zmiany pracodawcy.

Asseco
wskazuje także na ryzyko związane z tym, że dostęp konkurencji do takich
informacji jak
imiona i nazwiska osób, które będą realizować zamówienie, czy też numeru
certyfikatu pozwoli
konkurencji na nawiązanie kontaktu z tymi osobami i ich zidentyfikowanie,
np. poprzez serwisy typu L
inkedIn. Umożliwia to konkurencji dotarcie do nich,
a w konsekwencji procedurę „podkupywania”, która może niweczyć udział Asseco
w określonym przedsięwzięciu gospodarczym, jakim jest świadczenie usług na rzecz
z
amawiającego i ostatecznie spowodować pogorszenie jego pozycji na tym specyficznym
rynku usług informatycznych. Argumentacja ta jest o tyle nietrafiona, że jak wykazało
za pomocą dowodów Konsorcjum Comarch pracownicy Asseco sami chwalą się na profilach
zawodowych typu Linkedin jakie projekty i na
rzecz jakich podmiotów realizują (dotyczy
to także niektórych z osób wymienionych w wykazie). Przekazują też informacje na temat
konkretnych projektów, które to dane pozwalają na zidentyfikowanie jakim doświadczeniem
się legitymują i jak ich udział mógłby zostać wykorzystany w tym konkretnym projekcie,
również realizowanym dla tego zamawiającego i w tym przetargu. Bez trudu można zatem,
bez zapoznania się z wykazem osób ustalić, którzy z pracowników Asseco mogliby zostać
wykorzystani przez inny podmiot.
Ponadto, fakt udostępnienia na stronach internetowych takich informacji, prowadzi
do wniosku, że ochrona owych informacji jest w przypadku tego wykonawcy nieskuteczna
(albo nie ma miejsca w odniesieniu do tych osób), a klauzule o zachowaniu poufności
są nieskuteczne dla celu, jakiem u mają służyć. Przypomnieć w tym miejscu należy,
że
tajemnicę przedsiębiorstwa może stanowić tylko informacja (wiadomość) nie ujawniona
do wiadomości publicznej, tj. informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu
na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do

wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy inny przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć
się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest
przedstawiana w Internecie, w pismach fachowych lub, gdy z towaru wystawionego na widok
publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. W tym
przypadku możliwość zapoznania się z danymi dotyczącymi pracowników Asseco powoduje,
że informacje na temat kadry tracą walor tajemnicy, z łatwością można bowiem poznać
doświadczenie jakie pracownicy Asseco nabyli, a nawet przypisać je do konkretnych osób.
Nie jest również przekonujący argument dotyczący tego, że przedmiotowe informacje
mają też wartość gospodarczą, której nie można tak łatwo wyliczyć, tj. mogą powodować
szkodę w postaci negatywnego wpływu na organizację wykonawcy utraty członków
personelu, zwłaszcza, gdy ma to miejsce (w wyniku agresywnych działań konkurencji) w
stosunku
do jednego zespołu, dedykowanego do obsługi danego zamawiającego. Asseco mówi w tym
przypadku o szkod
zie, która może być obliczona jako zmniejszenie wydajności zespołu,
a co za tym idzie -
zmniejszenie przychodów takiego zespołu dla organizacji wykonawcy.
Zdaniem Izby Asseco nie wykazało w jaki sposób poznanie danych, dotyczących osób
wymienionych w wykazie mogłoby przełożyć się na spadek efektywności. Jeśli nawet Asseco
posiada taki zespół, który jest dedykowany do obsługi tego konkretnego zamawiającego,
to nie sposób stwierdzić w jaki sposób ujawnienie danych owych kilku osób z wykazu miało
wpłynąć negatywnie na wydajność całego zespołu go obsługującego, który liczy wielokrotnie
więcej osób, pracujących na różnych projektach, w różnych zakresach.
Asseco zastrzegło też dane dotyczące projektów realizowanych w ramach umów
k
omercyjnych. W tym zakresie opisując powody dla których zastrzegło te dane stwierdziło,
że projekty te realizowane są w ramach umów, które nie zostały zawarte w oparciu o
przepisy Prawa zamówień publicznych, a co za tym idzie umowy te, nie zostały
upublicz
nione, a informacje o tych umowach nie są rozpowszechniane, w szczególności
informacje na temat wartości, jak również terminu realizacji kontraktu. Z kolei wartość
gospodarcza takiej informacji nie podlega łatwemu wyliczeniu. Szkoda z kolei może być w
odniesieniu do tych danych
obliczona jako zmniejszenie przyszłych przychodów Asseco w
przypadku, gdyby konkurenci pozyskali wiedzę o realizowanych projektach i na tej podstawie
„przejęli” takich klientów. Odnośnie tych danych Asseco również nie wyjaśniło nawet, nie
mówiąc o wykazaniu, w jaki sposób informacje na temat zakończonych już projektów
mogłaby posłużyć innym podmiotom w celu przejęcia jego klientów. Twierdzenie takie należy
uznać za gołosłowne i niczym nie uzasadnione. Tym bardziej jest to niezrozumiałe, że jak
wykazało za pomocą przedłożonych dowodów Konsorcjum Comarch – Asseco nie tylko nie
chroni w żaden sposób danych dotyczących zrealizowanych projektów, ale opisuje je na

swoich stronach internetowych
. Co więcej należy zauważyć, że w samym Wykazie osób
prezentowane są bardzo okrojone dane nt. nazwy projektów, podmiotu na rzecz którego
zostały zrealizowane i okresu jego realizacji. Trudno zatem wyobrazić sobie, aby na
podstawie tak okrojonych danych inni wykonawcy nabywali
wiedzę o, jak twierdzi Asseco,
potencjale technicznym
firmy, możliwościach organizacyjnych, stosowanych technologiach i
skali przedsięwzięć realizowanych przez Asseco.

Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że również te dane nie podlegają
ochronie i nakazała odtajnienie całego Wykazu osób przedłożonego przez Asseco
w postępowaniu.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2021
r., poz. 1129 ze zm.) oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).

Przewodniczący : ………………………………
Członkowie:
………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
Sygn. akt KIO 173/23 z dnia 2023-01-25
Sygn. akt KIO 130/23 z dnia 2023-01-25
Sygn. akt KIO 127/23 z dnia 2023-01-25
Sygn. akt KIO 119/23 z dnia 2023-01-25

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie

KIO 1936/ 22 KIO 1962/ 22