rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-09-26
rok: 2022
data dokumentu: 2022-09-26
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2369/22
KIO 2369/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz, Maksym Smorczewski, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz, Maksym Smorczewski, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
23 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2022 r. przez wykonawcę Erbud
spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto
Szczecin przy udziale wykonawcy Adami
etz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Strzelcach Opolskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
23 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2022 r. przez wykonawcę Erbud
spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto
Szczecin przy udziale wykonawcy Adami
etz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Strzelcach Opolskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Erbud spółka akcyjna z siedzibą w
Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Erbud spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Erbud spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz Gminy Miasto
Szczecin
kwotę 690 zł 95 gr (słownie: sześćset dziewięćdziesiąt złotych
dziewięćdziesiąt pięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu dojazdu na wyznaczone posiedzenie i innych uzasadnionych
wydatków.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2369/22
UZASADNIENIE
W dniu
12 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy - Erbud spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako
„Odwołujący”) – na dokonane przez zamawiającego – Gminę Miasto Szczecin (dalej jako
„Zamawiający”) - w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Dokończenie budowy Szkoły Podstawowej w rejonie ulic Podbórzanskiej i Kredowej
w Szczecinie Numer referencyjny: BZP/18/22
” (dalej jako „Postępowanie”) czynności
odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej, a także na zaniechanie
dokonani
a w Postępowaniu wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
„1) art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp w zw. z art. 97 ust. 5 i 10 Pzp, poprzez nieprawidłowe uznanie
przez
zamawiającego, iż Odwołujący nie wniósł wadium i w konsekwencji odrzucenie
ofe
rty Odwołującego na tej podstawie, pomimo, że Odwołujący zgodnie z przepisami
Pzp oraz wymogami SWZ, w
sposób ważny i skuteczny oraz zabezpieczający w sposób
należyty interesy ekonomiczne zamawiającego, wniósł na potrzeby postępowania
o udzielenie
zamówienia wadium – w formie gwarancji ubezpieczeniowej przed upływem
terminu składania ofert oraz utrzymywał je nieprzerwanie do dnia upływu terminu
związania ofertą, a nadto przekazał zamawiającemu oryginał gwarancji w postaci
elektronicznej;
2) art. 239 ust. 1
Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez nieprawidłowe uznanie, że oferta
wykonawcy Adamietz Sp. z o.o. w Strzelcach Opolskich jest ofertą najkorzystniejszą
i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy, a zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego, mimo, że najkorzystniejszą nie podlegająca odrzuceniu ofertą jest oferta
Odwołującego”.
Odwołujący wniósł o:
„1. Nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Adamietz Sp. z o. o. w Strzelcach Opolskich oraz nakazanie
zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny niepodlegających odrzuceniu
ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a następnie powtórzenia
kwalifik
acji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona w wyniku
ponownego badania i oceny ofert, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty, z
uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2.
Obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie
z
przedłożonymi podczas rozprawy rachunkami”.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Adamietz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich (dalej
jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co
następuje:
Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu
nieograniczonego. Warto
ść zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3
ust.
1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 15 czerwca 2022 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 114-320025.
W rozdziale IX Wadium
Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej
jako „SWZ”) określono, że:
„1. Wadium należy wnieść w wysokości 1.700.000,00 zł (słownie: milion siedemset tysięcy
złotych) przed upływem terminu składania ofert. Decyduje moment wpływu środków do
zam
awiającego.
2.
Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: 1) w pieniądzu –
przelewem na konto depozytowe Zamawiającego Bank PKO BP S.A. I O/Szczecin Nr 47
1020 4795 0000 9802 0277 8504 2) gwarancjach bankowych, gwarancjach
ubezpiec
zeniowych, poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art.
6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (z zastrzeżeniem, że poręczenie jest zawsze poręczeniem
pieniężnym) - wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia
w postaci elektronicznej na Platformie.
3. W przypadku wnoszenia wadium w
pieniądzu zaleca się, aby w tytule przelewu wyraźnie
oznaczyć wykonawcę wnoszącego wadium, szczególnie w przypadku, gdy wadium jest
wnoszone przez pełnomocnika/pośrednika.
4.
W przypadku, gdy wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji lub poręczenia:
1)
dokument gwarancji/poręczenia sporządzony w języku obcym należy złożyć wraz
z
tłumaczeniem na język polski,
2)
gwarancje/poręczenia podlegać muszą prawu polskiemu; wszystkie spory
dotyczące gwarancji/poręczeń będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i
poddane jurysdykcji sądów polskich.
5. W przypadku
, gdy wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji lub poręczenia z treści
tych dokumentów musi w szczególności jednoznacznie wynikać:
1)
zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołalnie
i
bezwarunkowo
na
pierwsze
żądanie
zamawiającego
(beneficjenta
gwarancji/poręczenia – Gminy Miasto Szczecin) zawierające oświadczenie, że
zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy, bez potwierdzania
tych okoliczności,
2)
termin obowiązywania gwarancji/poręczenia, który nie może być krótszy niż termin
związania ofertą.
6.
Zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie
gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. W związku
z
powyższym zaleca się aby w treści gwarancji/poręczenia wskazano adres poczty
elektronicznej, n
a który należy przesłać oświadczenie o zwolnieniu wadium.
7. W
formularzu oferty należy wpisać nr rachunku, na które zamawiający ma zwrócić
wadium wniesione w pieniądzu.
8.
Jeżeli Wykonawca nie wskaże nr rachunku, o którym mowa w pkt 7, wadium zostanie
zwrócone na rachunek, z którego wpłynęło”.
Termin składania ofert w Postępowaniu upływał w dniu 8 sierpnia 2022 roku
o godz. 9.00.
Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu. Do upływu terminu składania ofert
w
Postępowaniu Odwołujący nie wniósł wadium w pieniądzu ani w formie gwarancji
bankowej czy poręczenia udzielanego przez podmiot, o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2
ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości,
jak również nie przekazał Zamawiającemu gwarancji ubezpieczeniowej w postaci
elektronicznej.
W dniu
2 września 2022 roku Zamawiający poinformował, że w Postępowaniu
dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, oraz o odrzuceniu oferty
O
dwołującego, jako „podstawę prawną odrzucenia” wskazując „art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy
– Wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymał
wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot
wadium w
przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3”, zaś jako „powód odrzucenia”, iż
„Zgodnie z Rozdziałem IX pkt 1 SWZ wadium należało wnieść przed upływem terminu
składania ofert, tj. do dnia 08.08.2022 r. do godz. 9 00. Wadium wykonawcy nie zostało
wniesione
”.
Odwołujący w dniu 5 września 2022 roku przekazał Zamawiającemu w formie
elektronicznej gwarancj
ę ubezpieczeniową udzieloną w dniu 3 sierpnia 2022 roku,
oznaczon
ą nr 280000200382 (dalej jako „Gwarancja”), o treści „Sopockie Towarzystwo
Ubezpie
czeń ERGO Hestia Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie (…) jest zobowiązane
wobec Beneficjenta gwarancji, którym jest Gmina Miasto Szczecin z siedzibą: 70-456
Szczecin, Plac Armii Krajowej 1 (dalej zwanej „Zamawiającym”) w kwocie 1 700 000,00 PLN
(słownie złotych: jeden milion siedemset tysięcy 00/100), którą Gwarant zobowiązuje się
wypłacić Zamawiającemu tytułem wadium w w/w postępowaniu, co potwierdza niniejszym.
Zobowiązujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie do wypłacenia Zamawiającemu całej
kwoty wadium w
wysokości określonej powyżej na pierwsze żądanie podpisane przez osoby
uprawnione do reprezentowania Zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile
Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z
zaistnieni
em, co najmniej jednej z przesłanek żądania zapłaty wadium, określonych w art. 98
ust. 6 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, bez konieczności
potwierdzania tych okoliczności. Niniejsza Gwarancja jest ważna od dnia 8 sierpnia 2022 r.
do dnia 21 listopada 2022 r. włącznie (okres ważności gwarancji). Wszelkie roszczenia
odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji.
Żądanie zapłaty z gwarancji może zostać złożone również w formie elektronicznej opatrzonej
kwalifikowanym podpisem
elektronicznym zgodnie z zasadami reprezentacji Zamawiającego.
W takim przypadku żądanie zapłaty powinno zostać złożone na następujący adres poczty
elektronicznej Gwaranta: e-szkody.gwarancje@ergohestia.pl
(…) Niniejsza Gwarancja jest
wykonalna na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Wszelkie spory dotyczące niniejszej
Gwarancji podlegają rozstrzygnięciu zgodnie z prawem Rzeczypospolitej Polskiej i podlegają
właściwości sądu właściwego dla siedziby Zamawiającego.”.
Ustala
jąc stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji
Postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka
ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp.
Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego,
wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi
w trakcie rozprawy w dniu
23 września 2022 roku, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Za nieuzasadniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14) Pzp
w zw
iązku z art. 97 ust. 5 i 10 Pzp.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14) Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca
nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium
nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium
w
przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 Pzp. Stosownie do art. 97 ust. 5 Pzp,
„wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia
upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1
pkt 2 i 3 oraz ust. 2
”. Art. 97 ust. 10 Pzp stanowi zaś, że „jeżeli wadium jest wnoszone w
formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2-4, wykonawca przekazuje
zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej”.
Kluczowym zagadnieniem dla
rozstrzygnięcia sprawy było to, czy w sytuacji – co nie
było sporne między stronami postępowania odwoławczego – gdy Gwarancja została
udzielona w dniu 3 sierpnia 2022 r., a przekazana Zamawiającemu po terminie składania
ofert -
w dniu 5 września 2022 roku, Odwołujący wniósł wadium w Postępowaniu.
Nie budzi
ło zaś wątpliwości, iż Gwarancja jest gwarancją ubezpieczeniową
w rozumieniu
Rozdziału VII ust. 2 pkt 2) SWZ, kwota wadium w Gwarancji wynosi 1.700.000
złotych, „okres ważności” Gwarancji obejmuje okres od dnia 8 sierpnia 2022 roku do dnia 21
listopada 2022 roku
włącznie, a Gwarancja została przekazana Zamawiającemu przez
Odwołującego w postaci elektronicznej przy użyciu środka komunikacji elektronicznej
określonego w SWZ - Platformy Portal Smart PZP.
W p
ierwszej kolejności należy wskazać, że przepis art. 97 ust. 5 Pzp odnosi się
wadium wnoszonego w
każdej z form określonych w art. 97 ust. 7 Pzp. Jest on przy tym
przepisem bezwzględnie obowiązującym, w związku z czym postanowienia SWZ nie mogą
skutkować tym, że wadium w jakiejś z ww. form nie będzie musiało być wniesione przed
upływem terminu składania ofert. W konsekwencji postanowienie Rozdziału IX ust. 1 zdanie
drugie SWZ
musi być uznane za irrelewantne dla określenia, czy wadium zostało wniesione
przed
upływem terminu składania; zupełnie nietrafne jest więc twierdzenie Odwołującego, że
Rozdział IX ust. 1 zdanie pierwsze SWZ dotyczy wyłącznie wadium wnoszonego w formie
pieniężnej.
Zdaniem Izby, z przepisów art. 97 ust. 5 i 10 Pzp wynika norma prawna, zgodnie
z
którą jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa
w art. 97 ust. 7 pkt 2-4 Pzp, wykonawca
zobowiązany jest przekazać zamawiającemu
oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej, przed upływem terminu
s
kładania ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazywała już w uzasadnieniach wyroków z dnia 8
kwietnia 2013 roku,
wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 683/13, że „czynność wniesienia
wadium w formie gwarancji (bankowej lub ubezpieczeniowej) obejmuje dwa elementy -
ustanowienie gwarancji w wymagany właściwymi przepisami sposób oraz przekazanie
dokumentu gwarancji do Zamawiającego. Nie można zgodzić się z twierdzeniem
Odwołującego, iż wystarczające jest wystawienie dokumentu gwarancji przez bank czy
ubezpieczyciel
a. Czynności te mają charakter zewnętrzny wobec Zamawiającego.
Skuteczność wobec Zamawiającego uzyskują one dopiero po przekazaniu dokumentu
Zamawiającemu”, oraz z dnia 24 czerwca 2013 roku, wydanego w postępowaniu o sygn. KIO
1385/13
, iż „wadium jest wnoszone do zamawiającego – a zatem jeśli ma ono formę
pieniężną, wpłaca się je na rachunek bankowy zamawiającego (art. 45 ust. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych), a jeśli formę dokumentu – dokument ten musi być złożony u
zamawiającego. Nie zostało to bezpośrednio opisane w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych, jednak wynika z istoty takiej formy wadium. Zasadniczy jest tu element
wniesienia
– a zatem wpłacenia kwoty pieniężnej (a nie jedynie jej posiadania czy np.
zablokowania przez bank na rachunku bankowym wykonawcy) lub przekazania dokumentu
zamawiającemu jako nośnika jego praw. Dlatego samo „ustanowienie” wadium, czyli
sporządzenie dokumentu bez jego przekazania zamawiającemu, nie oznacza dla niego
uzyskania praw do żądania od gwaranta kwoty wadium. Tu należy zwrócić też uwagę, iż
posiadanie tego dokumentu chroni zamawiającego przed przedwczesnym wygaśnięciem
wadium związanym ze zwrotem dokumentu gwarancji wadialnej” (por. także uzasadnienie
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 czerwca 2021 roku wydanego w postępowaniu
o sygn. KIO 1422/21).
Podzielając powyższe stanowisko należy wskazać, że aby uznać, że wadium w
formie gwarancji
ubezpieczeniowej zostało przez wykonawcę wniesione przed terminem
składania ofert, konieczne jest przekazanie-Zamawiającemu przed tym terminem dokumentu
gwarancji ubezpieczeniowej.
O ile można przyjąć, że z chwilą udzielenia gwarancji
ubezpieczeniowej
zapłaty kwoty wadium powstaje zobowiązanie do tej kwoty na żądanie
zamawiającego, to stwierdzić należy, że samo udzielenie gwarancji ubezpieczeniowej nie
daje zamawiającemu praktycznej możliwości zgłoszenia tego żądania – do chwili
przekazania dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej nie ma on wiedzy, czy gwarancja taka
w ogóle została udzielona, a tym bardziej - kto jej udzielił. Dopiero z chwilą przekazania tego
dokumentu zamawiający dowiaduje się, że dany wykonawca wnosi wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej, a
także od kogo może żądać zapłaty kwoty wadium w sytuacji
okre
ślonej w art. 98 ust. 6 Pzp (często zaś również w jaki sposób żądanie to powinno być
zgłoszone).
Mieć przy tym należy na względzie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
rolą wadium jest „zabezpieczenie zamawiającego przed nierzetelnym
wykonawcą, w taki sposób, aby zamawiający był uprawniony, na podstawie posiadanego
dokumentu, do żądania od gwaranta zapłaty kwoty z niego wynikającej, w razie ziszczenia
się jednej z przesłanek stanowiących podstawę do skorzystania z tego zabezpieczenia” (tak
Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 12 grudnia 2019 roku, wydanego
w
postępowaniu sygn. KIO 2418/19). Wydaje się nie budzić wątpliwości, że w przypadku
wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej (bądź bankowej) zamawiający ma
mieć możliwość uzyskania kwoty wadium w sposób maksymalnie tak łatwy jak w przypadku
wniesienia wadium w formie pieniężnej. Jak zaś wskazano powyżej, w przypadku, gdyby
uznać, że wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej jest wniesione już z chwilą
udzielenia tej gwarancji, do chwili przekazania dokumentu gwarancji
zamawiający nie miałby
praktycznej możliwości żądania zapłaty kwoty wadium.
Niezasadne jest tym samym stanowisko Odwołującego, iż „o wniesieniu wadium,
które ma formę gwarancji ubezpieczeniowej należy mówić wtedy, gdy gwarant dokona
ważnej i skutecznej czynności prawnej, w której zobowiąże się do określonego świadczenia
na rzecz zamawiającego jako uprawnionego z gwarancji, a dodatkowo, treść tego
zobowiązania będzie zgodna z wymogami ust. 4 (co do języka i właściwości prawa
polskiego) i 5 (co
do treści) w rozdziale IX SWZ”.
W s
ytuacji, gdy Odwołujący do upływu terminu składania ofert w Postępowaniu nie
przekazał Zamawiającemu dokumentu Gwarancji, zasadnie Zamawiający stwierdził, iż
Odwołujący nie wniósł wadium w Postępowaniu, a czynność odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) Pzp należy uznać za prawidłową.
Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w zw
iązku z art. 16 Pzp nie był uzasadniony.
Zgodnie z art. 239 ust. 1
Pzp, „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Stosownie zaś do
art. 16
Pzp, „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykona
wców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”.
Naruszenia tych przepisów Odwołujący upatrywał w „nieprawidłowym uznaniu, że
oferta wykonawcy Adamietz Sp. z o.o. w Strzelcach Opolskich jest ofertą najkorzystniejszą
i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy
” oraz „zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego, mimo, że najkorzystniejszą nie podlegająca odrzuceniu ofertą jest oferta
Odwołującego”.
W zakresie w jakim zarzut ten dotyczy art. 239 ust. 1 Pzp, n
iezasadność
przedmiotowego zarzutu była konsekwencją uznania, że nie był uzasadniony zarzut
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14) Pzp w zw
iązku z art. 97 ust. 5 i 10 Pzp. W sytuacji, gdy
oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) Pzp, nie
można uznać, że „najkorzystniejszą nie podlegająca odrzuceniu ofertą jest oferta
Odwołującego”. Zważywszy, że nie jest sporne, że spośród pozostałych ofert złożonych w
Postępowaniu oferta Przystępującego została oceniona najwyżej, nie ma podstaw do
przyjęcia, że oferta ta nie była ofertą najkorzystniejszą, a w konsekwencji – do uznania, że
wybór tej oferty jako najkorzystniejszej nie był prawidłowy.
W zakresie w jakim ww. zarzut dotyczy art. 16 Pzp stwierdzić należy, że „zarzut
twor
zą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy
w
związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był
zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 1 lutego 2022 r.,
wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). W odwołaniu nie
wskaza
no, w jaki sposób w zakresie dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
wyboru oferty
Przystępującego czy zaniechania wyboru oferty Odwołującego Zamawiający
przeprowadził Postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
lub równego traktowania wykonawców lub w sposób nieprzejrzysty lub w sposób
nieproporcjonalny. W tym stanie rzeczy nie było jakichkolwiek podstaw do uznania, że
przepis ten został naruszony przez Zamawiającego.
O kosztach po
stępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575
Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do
art. 575 Pzp strony
oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 2)
ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na roboty budowlane o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa
w
art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 20.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia
do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na
wyznaczone posiedzenie lub rozprawę (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty
przeprowadzenia innych dowo
dów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii
biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania
odwoławczego”. § 8 ust. 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „przypadku odrzucenia
odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5
pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego”.
Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania
odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 20.000
złotych.
Wob
ec oddalenia odwołania zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 2) ww. rozporządzenia koszty
postępowania ponosi Odwołujący, a Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego kwotę 690,95 złotych, stanowiącą równowartość sumy kosztów związanych
z dojazdem na wyznaczone posiedzenie
, w wysokości określonej według złożonego spisu
kosztów (i potwierdzonej złożonymi biletami) na kwotę 68,55 złotych oraz 155 zł, oraz
wydatku za usługę noclegową, którą należy uznać za „inny uzasadniony wydatek” w
rozumieniu
§ 5 pkt 2) ww. rozporządzenia, w wysokości określonej według złożonego spisu
kosztów (i potwierdzonej złożoną fakturą) na kwotę 467,10 złotych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Erbud spółka akcyjna z siedzibą w
Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Erbud spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Erbud spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz Gminy Miasto
Szczecin
kwotę 690 zł 95 gr (słownie: sześćset dziewięćdziesiąt złotych
dziewięćdziesiąt pięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu dojazdu na wyznaczone posiedzenie i innych uzasadnionych
wydatków.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2369/22
UZASADNIENIE
W dniu
12 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy - Erbud spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako
„Odwołujący”) – na dokonane przez zamawiającego – Gminę Miasto Szczecin (dalej jako
„Zamawiający”) - w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Dokończenie budowy Szkoły Podstawowej w rejonie ulic Podbórzanskiej i Kredowej
w Szczecinie Numer referencyjny: BZP/18/22
” (dalej jako „Postępowanie”) czynności
odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej, a także na zaniechanie
dokonani
a w Postępowaniu wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
„1) art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp w zw. z art. 97 ust. 5 i 10 Pzp, poprzez nieprawidłowe uznanie
przez
zamawiającego, iż Odwołujący nie wniósł wadium i w konsekwencji odrzucenie
ofe
rty Odwołującego na tej podstawie, pomimo, że Odwołujący zgodnie z przepisami
Pzp oraz wymogami SWZ, w
sposób ważny i skuteczny oraz zabezpieczający w sposób
należyty interesy ekonomiczne zamawiającego, wniósł na potrzeby postępowania
o udzielenie
zamówienia wadium – w formie gwarancji ubezpieczeniowej przed upływem
terminu składania ofert oraz utrzymywał je nieprzerwanie do dnia upływu terminu
związania ofertą, a nadto przekazał zamawiającemu oryginał gwarancji w postaci
elektronicznej;
2) art. 239 ust. 1
Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez nieprawidłowe uznanie, że oferta
wykonawcy Adamietz Sp. z o.o. w Strzelcach Opolskich jest ofertą najkorzystniejszą
i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy, a zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego, mimo, że najkorzystniejszą nie podlegająca odrzuceniu ofertą jest oferta
Odwołującego”.
Odwołujący wniósł o:
„1. Nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Adamietz Sp. z o. o. w Strzelcach Opolskich oraz nakazanie
zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny niepodlegających odrzuceniu
ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a następnie powtórzenia
kwalifik
acji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona w wyniku
ponownego badania i oceny ofert, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty, z
uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2.
Obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie
z
przedłożonymi podczas rozprawy rachunkami”.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Adamietz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich (dalej
jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co
następuje:
Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu
nieograniczonego. Warto
ść zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3
ust.
1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 15 czerwca 2022 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 114-320025.
W rozdziale IX Wadium
Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej
jako „SWZ”) określono, że:
„1. Wadium należy wnieść w wysokości 1.700.000,00 zł (słownie: milion siedemset tysięcy
złotych) przed upływem terminu składania ofert. Decyduje moment wpływu środków do
zam
awiającego.
2.
Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: 1) w pieniądzu –
przelewem na konto depozytowe Zamawiającego Bank PKO BP S.A. I O/Szczecin Nr 47
1020 4795 0000 9802 0277 8504 2) gwarancjach bankowych, gwarancjach
ubezpiec
zeniowych, poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art.
6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (z zastrzeżeniem, że poręczenie jest zawsze poręczeniem
pieniężnym) - wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia
w postaci elektronicznej na Platformie.
3. W przypadku wnoszenia wadium w
pieniądzu zaleca się, aby w tytule przelewu wyraźnie
oznaczyć wykonawcę wnoszącego wadium, szczególnie w przypadku, gdy wadium jest
wnoszone przez pełnomocnika/pośrednika.
4.
W przypadku, gdy wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji lub poręczenia:
1)
dokument gwarancji/poręczenia sporządzony w języku obcym należy złożyć wraz
z
tłumaczeniem na język polski,
2)
gwarancje/poręczenia podlegać muszą prawu polskiemu; wszystkie spory
dotyczące gwarancji/poręczeń będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i
poddane jurysdykcji sądów polskich.
5. W przypadku
, gdy wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji lub poręczenia z treści
tych dokumentów musi w szczególności jednoznacznie wynikać:
1)
zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołalnie
i
bezwarunkowo
na
pierwsze
żądanie
zamawiającego
(beneficjenta
gwarancji/poręczenia – Gminy Miasto Szczecin) zawierające oświadczenie, że
zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy, bez potwierdzania
tych okoliczności,
2)
termin obowiązywania gwarancji/poręczenia, który nie może być krótszy niż termin
związania ofertą.
6.
Zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie
gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. W związku
z
powyższym zaleca się aby w treści gwarancji/poręczenia wskazano adres poczty
elektronicznej, n
a który należy przesłać oświadczenie o zwolnieniu wadium.
7. W
formularzu oferty należy wpisać nr rachunku, na które zamawiający ma zwrócić
wadium wniesione w pieniądzu.
8.
Jeżeli Wykonawca nie wskaże nr rachunku, o którym mowa w pkt 7, wadium zostanie
zwrócone na rachunek, z którego wpłynęło”.
Termin składania ofert w Postępowaniu upływał w dniu 8 sierpnia 2022 roku
o godz. 9.00.
Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu. Do upływu terminu składania ofert
w
Postępowaniu Odwołujący nie wniósł wadium w pieniądzu ani w formie gwarancji
bankowej czy poręczenia udzielanego przez podmiot, o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2
ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości,
jak również nie przekazał Zamawiającemu gwarancji ubezpieczeniowej w postaci
elektronicznej.
W dniu
2 września 2022 roku Zamawiający poinformował, że w Postępowaniu
dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, oraz o odrzuceniu oferty
O
dwołującego, jako „podstawę prawną odrzucenia” wskazując „art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy
– Wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymał
wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot
wadium w
przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3”, zaś jako „powód odrzucenia”, iż
„Zgodnie z Rozdziałem IX pkt 1 SWZ wadium należało wnieść przed upływem terminu
składania ofert, tj. do dnia 08.08.2022 r. do godz. 9 00. Wadium wykonawcy nie zostało
wniesione
”.
Odwołujący w dniu 5 września 2022 roku przekazał Zamawiającemu w formie
elektronicznej gwarancj
ę ubezpieczeniową udzieloną w dniu 3 sierpnia 2022 roku,
oznaczon
ą nr 280000200382 (dalej jako „Gwarancja”), o treści „Sopockie Towarzystwo
Ubezpie
czeń ERGO Hestia Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie (…) jest zobowiązane
wobec Beneficjenta gwarancji, którym jest Gmina Miasto Szczecin z siedzibą: 70-456
Szczecin, Plac Armii Krajowej 1 (dalej zwanej „Zamawiającym”) w kwocie 1 700 000,00 PLN
(słownie złotych: jeden milion siedemset tysięcy 00/100), którą Gwarant zobowiązuje się
wypłacić Zamawiającemu tytułem wadium w w/w postępowaniu, co potwierdza niniejszym.
Zobowiązujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie do wypłacenia Zamawiającemu całej
kwoty wadium w
wysokości określonej powyżej na pierwsze żądanie podpisane przez osoby
uprawnione do reprezentowania Zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile
Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z
zaistnieni
em, co najmniej jednej z przesłanek żądania zapłaty wadium, określonych w art. 98
ust. 6 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, bez konieczności
potwierdzania tych okoliczności. Niniejsza Gwarancja jest ważna od dnia 8 sierpnia 2022 r.
do dnia 21 listopada 2022 r. włącznie (okres ważności gwarancji). Wszelkie roszczenia
odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji.
Żądanie zapłaty z gwarancji może zostać złożone również w formie elektronicznej opatrzonej
kwalifikowanym podpisem
elektronicznym zgodnie z zasadami reprezentacji Zamawiającego.
W takim przypadku żądanie zapłaty powinno zostać złożone na następujący adres poczty
elektronicznej Gwaranta: e-szkody.gwarancje@ergohestia.pl
(…) Niniejsza Gwarancja jest
wykonalna na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Wszelkie spory dotyczące niniejszej
Gwarancji podlegają rozstrzygnięciu zgodnie z prawem Rzeczypospolitej Polskiej i podlegają
właściwości sądu właściwego dla siedziby Zamawiającego.”.
Ustala
jąc stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji
Postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka
ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp.
Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego,
wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi
w trakcie rozprawy w dniu
23 września 2022 roku, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Za nieuzasadniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14) Pzp
w zw
iązku z art. 97 ust. 5 i 10 Pzp.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14) Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca
nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium
nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium
w
przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 Pzp. Stosownie do art. 97 ust. 5 Pzp,
„wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia
upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1
pkt 2 i 3 oraz ust. 2
”. Art. 97 ust. 10 Pzp stanowi zaś, że „jeżeli wadium jest wnoszone w
formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2-4, wykonawca przekazuje
zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej”.
Kluczowym zagadnieniem dla
rozstrzygnięcia sprawy było to, czy w sytuacji – co nie
było sporne między stronami postępowania odwoławczego – gdy Gwarancja została
udzielona w dniu 3 sierpnia 2022 r., a przekazana Zamawiającemu po terminie składania
ofert -
w dniu 5 września 2022 roku, Odwołujący wniósł wadium w Postępowaniu.
Nie budzi
ło zaś wątpliwości, iż Gwarancja jest gwarancją ubezpieczeniową
w rozumieniu
Rozdziału VII ust. 2 pkt 2) SWZ, kwota wadium w Gwarancji wynosi 1.700.000
złotych, „okres ważności” Gwarancji obejmuje okres od dnia 8 sierpnia 2022 roku do dnia 21
listopada 2022 roku
włącznie, a Gwarancja została przekazana Zamawiającemu przez
Odwołującego w postaci elektronicznej przy użyciu środka komunikacji elektronicznej
określonego w SWZ - Platformy Portal Smart PZP.
W p
ierwszej kolejności należy wskazać, że przepis art. 97 ust. 5 Pzp odnosi się
wadium wnoszonego w
każdej z form określonych w art. 97 ust. 7 Pzp. Jest on przy tym
przepisem bezwzględnie obowiązującym, w związku z czym postanowienia SWZ nie mogą
skutkować tym, że wadium w jakiejś z ww. form nie będzie musiało być wniesione przed
upływem terminu składania ofert. W konsekwencji postanowienie Rozdziału IX ust. 1 zdanie
drugie SWZ
musi być uznane za irrelewantne dla określenia, czy wadium zostało wniesione
przed
upływem terminu składania; zupełnie nietrafne jest więc twierdzenie Odwołującego, że
Rozdział IX ust. 1 zdanie pierwsze SWZ dotyczy wyłącznie wadium wnoszonego w formie
pieniężnej.
Zdaniem Izby, z przepisów art. 97 ust. 5 i 10 Pzp wynika norma prawna, zgodnie
z
którą jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa
w art. 97 ust. 7 pkt 2-4 Pzp, wykonawca
zobowiązany jest przekazać zamawiającemu
oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej, przed upływem terminu
s
kładania ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazywała już w uzasadnieniach wyroków z dnia 8
kwietnia 2013 roku,
wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 683/13, że „czynność wniesienia
wadium w formie gwarancji (bankowej lub ubezpieczeniowej) obejmuje dwa elementy -
ustanowienie gwarancji w wymagany właściwymi przepisami sposób oraz przekazanie
dokumentu gwarancji do Zamawiającego. Nie można zgodzić się z twierdzeniem
Odwołującego, iż wystarczające jest wystawienie dokumentu gwarancji przez bank czy
ubezpieczyciel
a. Czynności te mają charakter zewnętrzny wobec Zamawiającego.
Skuteczność wobec Zamawiającego uzyskują one dopiero po przekazaniu dokumentu
Zamawiającemu”, oraz z dnia 24 czerwca 2013 roku, wydanego w postępowaniu o sygn. KIO
1385/13
, iż „wadium jest wnoszone do zamawiającego – a zatem jeśli ma ono formę
pieniężną, wpłaca się je na rachunek bankowy zamawiającego (art. 45 ust. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych), a jeśli formę dokumentu – dokument ten musi być złożony u
zamawiającego. Nie zostało to bezpośrednio opisane w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych, jednak wynika z istoty takiej formy wadium. Zasadniczy jest tu element
wniesienia
– a zatem wpłacenia kwoty pieniężnej (a nie jedynie jej posiadania czy np.
zablokowania przez bank na rachunku bankowym wykonawcy) lub przekazania dokumentu
zamawiającemu jako nośnika jego praw. Dlatego samo „ustanowienie” wadium, czyli
sporządzenie dokumentu bez jego przekazania zamawiającemu, nie oznacza dla niego
uzyskania praw do żądania od gwaranta kwoty wadium. Tu należy zwrócić też uwagę, iż
posiadanie tego dokumentu chroni zamawiającego przed przedwczesnym wygaśnięciem
wadium związanym ze zwrotem dokumentu gwarancji wadialnej” (por. także uzasadnienie
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 czerwca 2021 roku wydanego w postępowaniu
o sygn. KIO 1422/21).
Podzielając powyższe stanowisko należy wskazać, że aby uznać, że wadium w
formie gwarancji
ubezpieczeniowej zostało przez wykonawcę wniesione przed terminem
składania ofert, konieczne jest przekazanie-Zamawiającemu przed tym terminem dokumentu
gwarancji ubezpieczeniowej.
O ile można przyjąć, że z chwilą udzielenia gwarancji
ubezpieczeniowej
zapłaty kwoty wadium powstaje zobowiązanie do tej kwoty na żądanie
zamawiającego, to stwierdzić należy, że samo udzielenie gwarancji ubezpieczeniowej nie
daje zamawiającemu praktycznej możliwości zgłoszenia tego żądania – do chwili
przekazania dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej nie ma on wiedzy, czy gwarancja taka
w ogóle została udzielona, a tym bardziej - kto jej udzielił. Dopiero z chwilą przekazania tego
dokumentu zamawiający dowiaduje się, że dany wykonawca wnosi wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej, a
także od kogo może żądać zapłaty kwoty wadium w sytuacji
okre
ślonej w art. 98 ust. 6 Pzp (często zaś również w jaki sposób żądanie to powinno być
zgłoszone).
Mieć przy tym należy na względzie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
rolą wadium jest „zabezpieczenie zamawiającego przed nierzetelnym
wykonawcą, w taki sposób, aby zamawiający był uprawniony, na podstawie posiadanego
dokumentu, do żądania od gwaranta zapłaty kwoty z niego wynikającej, w razie ziszczenia
się jednej z przesłanek stanowiących podstawę do skorzystania z tego zabezpieczenia” (tak
Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 12 grudnia 2019 roku, wydanego
w
postępowaniu sygn. KIO 2418/19). Wydaje się nie budzić wątpliwości, że w przypadku
wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej (bądź bankowej) zamawiający ma
mieć możliwość uzyskania kwoty wadium w sposób maksymalnie tak łatwy jak w przypadku
wniesienia wadium w formie pieniężnej. Jak zaś wskazano powyżej, w przypadku, gdyby
uznać, że wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej jest wniesione już z chwilą
udzielenia tej gwarancji, do chwili przekazania dokumentu gwarancji
zamawiający nie miałby
praktycznej możliwości żądania zapłaty kwoty wadium.
Niezasadne jest tym samym stanowisko Odwołującego, iż „o wniesieniu wadium,
które ma formę gwarancji ubezpieczeniowej należy mówić wtedy, gdy gwarant dokona
ważnej i skutecznej czynności prawnej, w której zobowiąże się do określonego świadczenia
na rzecz zamawiającego jako uprawnionego z gwarancji, a dodatkowo, treść tego
zobowiązania będzie zgodna z wymogami ust. 4 (co do języka i właściwości prawa
polskiego) i 5 (co
do treści) w rozdziale IX SWZ”.
W s
ytuacji, gdy Odwołujący do upływu terminu składania ofert w Postępowaniu nie
przekazał Zamawiającemu dokumentu Gwarancji, zasadnie Zamawiający stwierdził, iż
Odwołujący nie wniósł wadium w Postępowaniu, a czynność odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) Pzp należy uznać za prawidłową.
Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w zw
iązku z art. 16 Pzp nie był uzasadniony.
Zgodnie z art. 239 ust. 1
Pzp, „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Stosownie zaś do
art. 16
Pzp, „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykona
wców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”.
Naruszenia tych przepisów Odwołujący upatrywał w „nieprawidłowym uznaniu, że
oferta wykonawcy Adamietz Sp. z o.o. w Strzelcach Opolskich jest ofertą najkorzystniejszą
i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy
” oraz „zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego, mimo, że najkorzystniejszą nie podlegająca odrzuceniu ofertą jest oferta
Odwołującego”.
W zakresie w jakim zarzut ten dotyczy art. 239 ust. 1 Pzp, n
iezasadność
przedmiotowego zarzutu była konsekwencją uznania, że nie był uzasadniony zarzut
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14) Pzp w zw
iązku z art. 97 ust. 5 i 10 Pzp. W sytuacji, gdy
oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) Pzp, nie
można uznać, że „najkorzystniejszą nie podlegająca odrzuceniu ofertą jest oferta
Odwołującego”. Zważywszy, że nie jest sporne, że spośród pozostałych ofert złożonych w
Postępowaniu oferta Przystępującego została oceniona najwyżej, nie ma podstaw do
przyjęcia, że oferta ta nie była ofertą najkorzystniejszą, a w konsekwencji – do uznania, że
wybór tej oferty jako najkorzystniejszej nie był prawidłowy.
W zakresie w jakim ww. zarzut dotyczy art. 16 Pzp stwierdzić należy, że „zarzut
twor
zą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy
w
związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był
zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 1 lutego 2022 r.,
wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). W odwołaniu nie
wskaza
no, w jaki sposób w zakresie dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
wyboru oferty
Przystępującego czy zaniechania wyboru oferty Odwołującego Zamawiający
przeprowadził Postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
lub równego traktowania wykonawców lub w sposób nieprzejrzysty lub w sposób
nieproporcjonalny. W tym stanie rzeczy nie było jakichkolwiek podstaw do uznania, że
przepis ten został naruszony przez Zamawiającego.
O kosztach po
stępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575
Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do
art. 575 Pzp strony
oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 2)
ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na roboty budowlane o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa
w
art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 20.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia
do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na
wyznaczone posiedzenie lub rozprawę (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty
przeprowadzenia innych dowo
dów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii
biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania
odwoławczego”. § 8 ust. 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „przypadku odrzucenia
odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5
pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego”.
Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania
odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 20.000
złotych.
Wob
ec oddalenia odwołania zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 2) ww. rozporządzenia koszty
postępowania ponosi Odwołujący, a Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego kwotę 690,95 złotych, stanowiącą równowartość sumy kosztów związanych
z dojazdem na wyznaczone posiedzenie
, w wysokości określonej według złożonego spisu
kosztów (i potwierdzonej złożonymi biletami) na kwotę 68,55 złotych oraz 155 zł, oraz
wydatku za usługę noclegową, którą należy uznać za „inny uzasadniony wydatek” w
rozumieniu
§ 5 pkt 2) ww. rozporządzenia, w wysokości określonej według złożonego spisu
kosztów (i potwierdzonej złożoną fakturą) na kwotę 467,10 złotych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 78/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
