KIO 2493/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk, Irmina Pawlik, Michał Pawłowski Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
5 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2022 r. przez
wykonawcę Asseco Data Systems Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Uniwersytet Medyczny w Białymstoku

przy udziale wykonawcy
PCG Academia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Jasionce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Uniwersytetowi Medycznemu
w
Białymstoku unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Dostawa
i uruchomienie platformy e-learningowej Blackboard Learn tj. oprogramowania LMS
(learning management system)” o nr referencyjnym AZP.25.1.57.2022 na podstawie art.
255 pkt 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytet Medyczny w Białymstoku i:
2.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Uniwersytetu Medycznego w Białymstoku na rzecz
odwołującego Asseco Data Systems Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą
koszty
postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………

Sygn. akt: KIO 2493/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Uniwersytet Medyczny w Białymstoku (dalej jako „Zamawiający”) wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki pn.
„Dostawa i uruchomienie platformy e-learningowej Blackboard Learn tj. oprogramowania
LMS (learning management system)
” (nr referencyjny: AZP.25.1.57.2022). Zamawiający w
dniu 12 września 2022 r. opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S
175-
495625 ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante, a następnie w dniu 14
września 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S 177-501117 drugie
takie ogłoszenie wraz z uzasadnieniem zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. W
ogłoszeniach wskazano na udzielenie zamówienia wykonawcy PCG Academia Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce. Do ww. postępowania o udzielenie
zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, dalej „ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 26
września 2022 r. wykonawca Asseco Data Systems Spółka Akcyjna z
siedzibą w Gdańsku wniósł odwołanie wobec wszczęcia ww. postępowania w trybie z wolnej
ręki oraz wobec udzielenia zamówienia z wolnej ręki podmiotowi wskazanemu w ogłoszeniu
o
dobrowolnej przejrzystości ex ante. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.
305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 359 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
z
uwagi na to że nie została spełniona wskazana przez Zamawiającego przesłanka
udzielenia zamówienia z wolnej ręki, tj. że przedmiotowe zamówienie może być świadczona
tylko
przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, a
d
ziałanie Zamawiającego oznacza, że naruszył on zasadę uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
oraz o
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6
Pzp ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego
polegającą na wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki (niekonkurencyjnym).
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, iż argumentacja przedstawiona przez
Zamawiającego w uzasadnieniu udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki jest
nieprawdziwa, a w przedmiotowej sprawie
nie zachodzą przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 1 lit.
a) ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający przedstawił krótki rys historyczny,
z
którego wynika, że na skutek zaistnienia nadzwyczajnej sytuacji wynikłej ze stanu pandemii
COVID-19, zde
cydował się na korzystnie z platform LMS producenta Blackboard Learn oraz

Odwołującego (niewłaściwie oznaczonego jako Asseco). Następnie Zamawiający wskazał,
że w dniu 4 listopada 2021 r. zawarta została umowa na dostawę Blackboard - umowa nr
AZP.25.1.43.2021.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający całkowicie pominął fakt, że
umowa ta została zawarta w trybie zamówienia z wolnej ręki (jako dowód do odwołania
załączono ogłoszenie nr 2021/BZP 00279374 z dnia 23 listopada 2021 r. o wyniku
postępowania). Oznacza to, że Zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki na okres
jednego roku wykonawcy PCG Academia, a następnie zamierza zawrzeć kolejną umowę z
tym samym wykonawcą na okres pięciu lat. Zatem Zamawiający udzielił w 2021 roku
zamówienia w trybie niekonkurencyjnym konkretnemu wykonawcy, a następnie (w
przedmiotowej sprawie) powołuje się na tę okoliczność jako przesłankę do powtórnego
udzielenia zamówienia temu samemu wykonawcy.
Dalej Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, wymieniając
funkcj
onalności oprogramowania Blackboard, że „Wskazane powyżej funkcjonalności są
dostępne wyłącznie w ramach rozwiązania dostarczanego przez firmę Blackboard”.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie przedstawił żądanych dowodów na stwierdzenie
prawdziwości swojego twierdzenia. Odwołujący powołał się na poglądy doktryny dotyczące
przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp, która odnosi się do faktycznego monopolu
w obszarze
objętym udzielanym zamówieniem. Wskazał także na orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej w tym przedmiocie. Zdaniem Odwołującego doszło do naruszenia
przepisu art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy
Pzp, ponieważ
Zamawiający wszczął postępowanie w trybie z wolnej ręki w sytuacji, gdy zamawiane usługi
mogą być świadczone przez więcej niż jednego wykonawcę, a nie zachodzą żadne
przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze, które by uzasadniały zastosowanie
zamówienia z wolnej ręki, czym jednocześnie Zamawiający naruszył zasadę uczciwej
konkurencji.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w 2020 roku ogłosił postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę,
wdrożenie wraz ze szkoleniami oraz utrzymanie platformy e-learningowej (LMS), jednak
postępowanie to unieważnił w 2021 r.. W postępowaniu tym wpłynęło 6 ofert (jako dowód
załączono informację o unieważnieniu postępowania AZP.25.1.58.2020 oraz informację z
otwarcia ofert).
Powyższy wskazuje, że na rynku właściwym dla przedmiotu zamówienia,
obok
wykonawcy PCG Academia, nie tylko Odwołujący jest wykonawcą, który może
zrealizować przedmiotowe zamówienie. Katalog wykonawców, którzy od strony technicznej
mogliby zrealizować zamówienie jest znacznie szerszy. Odwołujący podniósł, iż przesłanka,
o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp odnosi się do faktycznego monopolu
w obszarze objętym udzielanym zamówieniem. Tymczasem w przedmiotowej sprawie nie
znajduje uzasadnienia twierdzenie o jedynym, możliwym wykonawcy, w obszarze objętym

udziela
nym zamówieniem, skoro w analogicznym postępowaniu w 2020 roku oferty złożyło
sześć podmiotów. Nie zmienia to jednak faktu, że Zamawiający konsekwentnie taki monopol
próbuje zbudować tworząc wykonawcy PCG Academia uprzywilejowane warunki rynkowe,
starając się wyeliminować konkurencję, w tym Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego twierdzenie Zamawiającego z uzasadnienia o udzieleniu
zamówienia z wolnej ręki, w którym Zamawiający wskazuje funkcjonalności systemu,
będącego kalką opisów rozwiązania Blackboard Learn nie może stanowić przesłanki do
ograniczania konkurencji, poprzez udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki.
W ten sposób przy udzielaniu zamówień publicznych na dowolne produkty lub usługi
informatyczne, w większości przypadków zamawiający byliby uprawnieni do pomijania
trybów konkurencyjnych. Jednakże przepisy Pzp, liczne orzecznictwo wskazują, że tryby
niekonkurencyjne, w tym tryb zamówienia z wolnej ręki, może być stosowany wyłącznie
w
szczególnych okolicznościach, które w przedmiotowej sprawie nie zachodzą. Zamawiający
nie udowodnił w uzasadnieniu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, że w przedmiotowej
sprawie zachodzą okoliczności pozwalające na zastosowanie tego trybu. Powołuje się
jedynie na własne doświadczenie stosując pojęcie „wiedza uczelni”. Za zdumiewający
Odwołujący uznał fakt, że swoje doświadczenie Zamawiający opiera na korzystaniu z
rozwiązania Odwołującego w 2020 roku. Dwa lata w rozwoju produktów informatycznych, to
bardzo długi okres, który pozwala na poważną zmianę oferowanych na rynku rozwiązań.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że udostępnione Zamawiającemu przez Odwołującego w
2020 roku, jak i wszystkim chętnym uczelniom w Polsce, było rozwiązaniem ograniczonym
tylko do pewnych funkcjonalności, a nie pełnym rozwiązaniem oferowanym na rynku.
Dalej Odwołujący zauważył, że Zamawiający przywołał jako podstawę do
zastosowania trybu z wolnej ręki art. 214 ust. 1 pkt 1 Pzp, a jednocześnie w uzasadnieniu
zastosowania trybu z wolnej ręki wskazuje: „System klasy LMS działający u Zamawiającego
musi łącznie posiadać gotowe, dostępne i działające wskazane poniżej funkcjonalności, przy
czym wymagane przez Zamawiającego funkcjonalności muszą być gotowe i od razu
dostępne w systemie LMS – Zamawiający nie może zaakceptować tworzenia, projektowania
i wdrażania rozwiązań w bliżej nieokreślonym czasie.” (strona 1 uzasadnienia). Dodaje
„Ponownie podkreślić należy, że o ile wymienione funkcjonalności i aspekty działania są
obecnie domeną jedynie platformy Blackboard, inni potencjalni wykonawcy mogliby takie
funkcjo
nalności rozwinąć/ dobudować do platformy. Takie działanie byłoby jednak
czasochłonne i obarczone ryzykiem błędów/ obniżonej jakości – funkcjonalności tworzone by
były od nowa, dla uczelni, a nie byłyby przetestowane przez kilka/kilkanaście czy nawet
kilka
set uczelni korzystających z gotowego rozwiązania SaaS, które te funkcjonalności ma
już wbudowane i dobrze przetestowane w działaniu, jak to ma miejsce w przypadku

platformy Blackboard” (strona 5 uzasadnienia). Są to okoliczności, które w ocenie
Odwołującego nie mieszczą się w przesłance art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił też, że obecnie obowiązująca umowa łącząca Zamawiającego
z PCG Academia
została zawarta w listopadzie 2021 roku. Zamawiający był w pełni
świadomy, że okres obowiązywania tego kontraktu upływa w listopadzie 2022 r., co oznacza,
że miał dwanaście miesięcy na przeprowadzenie postępowania konkurencyjnego.
Zamawiający takiego postępowania nie przeprowadził. Nie można jednak zapominać, że
spośród wszystkich trybów nie przetargowych wymienionych w ustawie Pzp, zamówienie z
wolnej ręki jest trybem szczególnym stosowanym wyłącznie w wyjątkowych i ściśle
określonych w przepisach prawa sytuacjach, gdy zastosowanie innego, konkurencyjnego
trybu postępowania, nie jest możliwe i właśnie ze względu na charakter tego trybu, przepisy
zezwalające na jego zastosowanie w danych okolicznościach muszą być zawsze
interpretowane ściśle. Tymczasem w przedmiotowej sprawie w ogóle nie zachodzą
przesłanki uregulowane w art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp, zatem wszczęcie
postępowania w takim trybie jest naruszeniem norm prawa zamówień publicznych oraz
narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający w dniu 4 października 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający wskazał, iż w przedmiotowej sprawie zachodziły
wszystkie przesłanki określone w art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający wyjaśnił, iż
na rynku
istnieją rozwiązania do prowadzenia zajęć online, jednak żadne z nich nie czyni
zadość uzasadnionym potrzebom Zamawiającego, a więc żadne z nich nie jest rozsądnym
rozwiązaniem alternatywnym ani rozwiązaniem zastępczym. System dostarczany przez
Odwołującego nie ma przede wszystkim natywnego, zintegrowanego urządzenia do
wideokonferencji, które wprawdzie stanowi rozwiązanie z górnej półki, jednak zgodnie
z
ugruntowanym orzecznictwem Zamawiający ma prawo sięgać po rozwiązania
najnowocześniejsze, zapewniające realizację zadań statutowych jak najsprawniej i jak
najbardziej efektywnie. System Blackboard jest z powodzeniem stosowany już od wielu lat
w
czołowych uczelniach na całym świecie, takich jak np. Oksford. Również u Zamawiającego
jest stosowany od 2020 r., co powoduje, że użytkownicy działają w oparciu o określone
schematy i procesy ułatwiające ich pracę. Żadna z obecnie dostępnych platform nie jest
w stani
e zapewnić realizacji wszystkich niezbędnych w pracy Zamawiającego
funkcjonalności, przy czym zasadniczą jest to, aby umożliwić pracę na natywnym,
zintegrowanym urządzeniu do wideokonferencji. Zamawiający wskazał, iż nie jest jego
zadaniem w obecnej chwili
udowadnianie przesłanek wolnej ręki, lecz zgodnie z rozkładem
ciężaru dowodu to Odwołujący musi wykazać, że przesłanki te nie zaszły, a więc, że istnieje
alternatywne, rozsądne rozwiązanie umożliwiające realizację uzasadnionych potrzeb

Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodu
poprzestając na ogólnych twierdzeniach, Zamawiający zaś w uzasadnieniu wyboru trybu z
wolnej ręki przedstawił wszystkie okoliczności, które leżały za jego wyborem.
Zamawiający wskazał, iż jego zasadniczym celem jest zakup systemu jak najbardziej
intuicyjnego i łatwego w wykorzystaniu. Wbudowane w platformę, ściśle zintegrowane
narzędzie do wideokonferencji jest ważną składową tej intuicyjności i stanowi o możliwości
szybszej pracy i płynnego przemieszczania się pomiędzy aplikacjami, czego nie umożliwia
w
chwili obecnej żadne inne rozwiązanie dostępne na rynku. Zastosowanie innej platformy,
która nie posiada tej funkcjonalności spowodowałoby de facto paraliż w obliczu konieczności
realizacji nauczania
zdalnego, z czym mamy do czynienia obecnie. Wynika to z faktu, że
uczelnia posiada aktualnie na platformie ponad 2894 kursów. Wiele z tych kursów
przechowuje informacje na temat aktywności użytkowników (np. wykładowców) oraz
studentów (prace semestralne, sesje egzaminacyjne, przesłane materiały). Dodatkowo część
kursów zawiera gotowe materiały do nauki dla nowych roczników studentów w różnych
formatach i zorganizowanych, unikatowych dla platformy Blackboard strukturach (np. moduły
z sekwencyjnym udostępnianiem danych po spełnieniu określonych warunków, np.
zaliczenie innego zakresu, przynależności do grupy, itp.) i ich przeniesienie do nowej
platformy oznaczałoby brak płynności działania uczelni i organizacyjny chaos i już z choćby
tego powodu żadne inne rozwiązanie nie wydaje się rozsądne. Przy wyborze platformy
ogromne znaczenie ma również efekt skali. Zamawiający rozważał w 2020 r. skorzystanie z
dwóch różnych platform, jednak w tamtym czasie platformy te miały obsługiwać znacznie
mniejszą ilość użytkowników. Natomiast obecnie, platformę użytkuje 8 000 użytkowników (w
roku 2020 było ich jedynie 750). Taka skala działania determinuje wybór rozwiązania
niezawodnego multizadaniowego, pozwalającego na płynne przechodzenie do
poszczególnych aplikacji, co zapewnia jedynie Blackboard. Inne rozwiązania, np. system
Odwołującego, być może sprawdzają się w innych instytucjach, jednak przy takiej ilości
użytkowników dla zapewnienia pełnej funkcjonalności konieczne jest sięgnięcie po
rozwiązanie niezawodne, co zapewnia jedynie integralności platformy z urządzeniem
natywnym do wideokonferencji.
Zamawiający wskazał ponadto, iż postępowanie wszczęte w 2020 r. opierało się na
zupełnie innym założeniu funkcjonowania dwóch różnych platform. Już wówczas, jak wynika
z dokumentu s
tanowiącego uzasadnienie unieważnienia, wskazywano na wyniki pogłębionej
analizy dotyczącej nieefektywności takiego rozwiązania z uwagi na dalszą perspektywę.
Wskazywany dualizm narzędziowy zaprezentowany w ofertach wykonawców został oceniony
negatywnie. J
uż wówczas Zamawiający jasno sprecyzował swoje intencje zakupu jednej
wspólnej platformy LMS. Kwestionowanie takiego rozstrzygnięcia i polemika była możliwa

wówczas. Zamawiający wniósł o uznanie, iż dokumenty z prowadzonego przetargu dotyczą
zupełnie innego postępowania, z innym opisem przedmiotu zamówienia, a więc nie mogą
stanowić dowodu na potwierdzenie, że Odwołujący jest wykonawcą, który może zrealizować
przedmiot zamówienia ani że mogą tego dokonać inni wykonawcy. Zamawiający podniósł
też, że nie jest prawdą twierdzenie Odwołującego, iż zakup platformy w procedurach
przewidzianych tzw. ustawą covidową zdeterminował wybór wykonawcy w niniejszym
postępowaniu. Pierwszym i zasadniczym bowiem argumentem wyboru trybu zamówienia
z
wolnej ręki było nie tyle przyzwyczajenie czy komfort pracowników Zamawiającego ile to,
że nie ma obecnie na rynku dostawcy realizującego wszystkie potrzeby Zamawiającego, a
więc m.in. tej, aby korzystać z natywnego, zintegrowanego urządzenia do wideokonferencji.
Jako alternatywę Zamawiający miałby rozwiązanie oparte o dwie platformy, które nie
integrowałyby się wzajemnie i nie obsłużyłyby tej liczby użytkowników bez awarii i błędów.
Powodowałoby to problem z wykonywaniem bieżących zadań, problem z płynnością
procesów jak również implikowałoby ryzyko utraty części danych, kluczowych do
wykonywania zadań uczelni. Ponieważ Zamawiający musi zapewnić ciągłość pracy
oczywistym jest, że oczekuje rozwiązania gotowego, które zaimplementuje natychmiast, co
wiąże się z wymogiem zakupu gotowej platformy, który to wymóg Odwołujący neguje.
Nadrzędnym celem, ale i obowiązkiem Zamawiającego będącego gospodarzem
postępowania o udzielenie zamówienia jest weryfikacja i dopuszczenie do oceny rozwiązań
pewnych, które zaspokoją obecne i przyszłe potrzeby. Zamawiający wskazał, iż możliwość
żądania, aby rozwiązanie nie było w fazie budowy, testów, projektowania itp. została
wielokrotnie uznana przez Krajową Izbę Odwoławczą (Zamawiający wskazał na wyroki KIO
817/19 oraz KIO 1599/19).
Zamawiający zauważył również, iż Odwołujący w odwołaniu nie wskazuje wprost, że
może zaoferować rozwiązanie opisane przez Zamawiającego, tj., że jego platforma spełnia
wszystkie wskazane w uzasadnieniu wyboru trybu przesłanki. Odwołujący polemizuje
z wymag
anymi przez Zamawiającego funkcjonalnościami, twierdząc że nie były one
zasadnie wymagane. W tym zakresie jednak brak jakiejkolwiek argumentacji dotyczącej
tego, że wskazane funkcjonalności nie wynikają z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego.
Odwołujący zdaje się mieć świadomość, że nie ma innego rozwiązania poza Blackboard
realizującego wszystkie wskazane funkcje. Wskazuje na to choćby to, że poza ogólnym
twierdzeniem, że usługi mogą być świadczone przez więcej niż jednego wykonawcę,
Odwołujący nie wskazał ani jednego takiego wykonawcy. Również fakt, że odwołanie na tryb
postępowania zostało wniesione tylko przez Odwołującego, nie potwierdza tezy
Odwołującego o wielu potencjalnych wykonawcach zamówienia. Odnośnie oferowanych
przez siebie systemów poprzestaje jedynie na enigmatycznym sformułowaniu, że od dwóch

lat jego produkty zmieniły się, a pierwotnie wdrożone u Zamawiającego rozwiązanie nie było
pełnym rozwiązaniem. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący konsekwentnie pomija, iż
jedynym wykonawcą, który może zaoferować rozwiązanie wymagane przez Zamawiającego
jest Przystępujący z uwagi na posiadany status autoryzowanego dystrybutora Blackboard i
jako jedyny jest upoważniony do sprzedaży ww. rozwiązań.
Zamawiający dodał, iż zawarcie w 2021 r. aktualnie obowiązującej umowy dotyczącej
platformy Blackboard, również było poprzedzone ogłoszeniem o zamiarze udzielenia
zamówienia na identycznej podstawie prawnej, której Odwołujący wówczas nie
kwestionował. Wreszcie, Zamawiający decydując się na wybór trybu zamówienia z wolnej
ręki nie ograniczył sztucznie konkurencji tylko po to, aby „przywiązać się” do wskazanego
dostawcy platformy. Sytuacja wygląda zgoła odmiennie aniżeli dzieje się to w
postępowaniach, w których Zamawiający dokonuje modernizacji poprzez zakup
funkcjonu
jących już systemów. W niniejszym postępowaniu zakup systemu Blackboard
wynika bowiem z konieczności zapewnienia najwyższej jakości pracy, której nie zapewnia
inne rozwiązanie jak również z konieczności zapewnienia ciągłości procesów. Nie ma
obecnie na ryn
ku innego, rozsądnego rozwiązania, które mogłoby stanowić alternatywę, a
Odwołujący nie wykazał, że jest przeciwnie.
W dniu 4 października 2022 r. pismo procesowe w sprawie złożył także wykonawca
PCG Academia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej jako „Przystępujący”),
wnosząc o oddalenie odwołania w całości i omawiając szczegółowo funkcjonalności
platformy Blackboard Learn LMS i przewagę tego rozwiązania nad dostępnymi na rynku.
Przystępujący zwrócił też uwagę m.in. na brak sprostania przez Odwołującego ciężarowi
dowodu w
przedmiotowej sprawie, na nieadekwatność powoływania się na postępowanie z
2020 r. z
uwagi na odmienny stan faktyczny i odmienne potrzeby Zamawiającego, a także na
konsekwencje
dla Zamawiającego, jakie wiązałyby się z koniecznością zmiany platformy
w trakcie trwania roku akademickiego.
Po
przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę PCG Academia Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce.
Izba stwie
rdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba
stwierdziła iż Odwołujący wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności

odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W przypadku
odwołania wnoszonego wobec czynności zamiaru zawarcia umowy w trybie
zamówienia z wolnej ręki interes w uzyskaniu danego zamówienia wyraża się w tym, że
gdyby zamawiający nie zdecydował się na ten tryb i wszczął postępowanie w trybie
konkurencyjnym, to wykonawca mógłby wziąć udział w tym postępowaniu, a co za tym idzie -
miałby potencjalną możliwość uzyskania zamówienia. Z taką sytuacją mamy do czynienia w
rozpoznawanej sprawie.
Odwołujący jako wykonawca świadczący usługi informatyczne, w
tym usługi będące przedmiotem zamówienia, w przypadku zastosowania konkurencyjnego
trybu,
miałby szansę na jego uzyskanie. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów
wskazanych w odwołaniu mogłoby prowadzić zatem do utraty przez Odwołującego
możliwości ubiegania się o zamówienie i osiągnięcia zysku z jego realizacji.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego. Izba dopuściła i przeprowadziła
również dowody z dokumentów załączonych do odwołania (ogłoszenie nr 2021/BZP
00279374 z dnia 23 listopada 2021 r. o wyniku postępowania, informacja o unieważnieniu
postępowania nr AZP.25.1.58.2020, informacja z otwarcia ofert w postępowaniu nr
AZP.25.1.58.2020) oraz załączonych do pisma procesowego Przystępującego
(
oświadczenie firmy Blackboard z dnia 1 września 2022 r oraz z dnia 30 września 2022 r.
wraz z ich
tłumaczeniem na język polski), na okoliczności wynikające z treści tych
dokumentów, wskazane odpowiednio przez Odwołującego i Przystępującego. Przedstawiony
przez Przystępującego materiał ilustrujący szczególne cechy narzędzia do wideokonferencji
firmy Blackboard, jako
opracowanie własne Przystępującego, Izba uznała za element
uzupełniający jego stanowisko procesowe w sprawie.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki pn.
„Dostawa i uruchomienie platformy e-learningowej Blackboard Learn tj. oprogramowania
LMS (learning management system)
” o nr referencyjnym AZP.25.1.57.2022.
Zamawiający w dniu 12 września 2022 r. opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2022/S 175-
495625 ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante, w
którym wskazał na udzielenie zamówienia wykonawcy PCG Academia Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie. W Sekcji IV ogłoszenia, w opisie procedury,
wskazano
na procedurę negocjacyjna bez uprzedniej publikacji. Zamawiający wskazał, iż:
„produkty będące przedmiotem zamówienia są wytwarzane wyłącznie do celów prac

badawczych, doświadczalnych, naukowych lub rozwojowych, zgodnie z warunkami
określonymi w dyrektywie. Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli
zachodzi jedna z okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. I pkt 1 -5 i 7-1 4. Zgodnie z art.
214 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp, Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli
dostawy, usługi lub roboty budowlane, mogą być świadczone tylko przez jednego
wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, jeżeli nie istnieje rozsądne
rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem
celowego zawężenia parametrów zamówienia. Z przyczyn technicznych o obiektywnym
charakterze, według stanu istniejącego na dzień wszczęcia postępowania, zamówienie
polegające na dostawie platformy klasy LMS w zakładanym okresie referencyjnym
ustalonym przez Zamawiającego w terminie od dnia 12.11.2022 r. do dnia 11.11.2027 r.,
może zostać zrealizowane wyłącznie przez jednego Wykonawcę - PCG Academia -
dostawcę platformy Blackboard Learn z uwagi na niżej wymienione okoliczności.
Zamawiający wobec istniejącego stanu pandemii COVID-19 został postawiony przed
koniecznością natychmiastowego zapewnienia sprawnego, zdalnego prowadzenia zajęć
oraz egzaminowania na odległość, a także zautomatyzowania zdalnych procesów obsługi
toku studiów. W tym celu Zamawiający począwszy od marca 2020 r. zdecydował się na
korzystanie niezależnie z platform LMS dostarczanych przez dwóch różnych dostawców,
których wybrał do tego celu, tj. z platform LMS, których dostawcami są firmy Blackboard oraz
Asseco. W dniu 4 listopada 2021 r. zawarta została umowa na dostawę Blackboard umowa
nr AZP.25.1.43.2021, która kończy się w listopadzie 2022 r., zatem w trakcie roku
akademickiego, dlatego istotne
jest aby zapewnić ciągłość korzystania z narzędzia
umożliwiającego kształcenie na odległość. Wdrożenie innego LMS w trakcie roku
akademickiego spowodowałoby problemy na poziomie administrowania i zarządzania ze
strony Uczelni, ale przede wszystkim na pozi
omie użytkowników, jakimi są studenci i
prowadzący zajęcia. Nawet jeżeli założymy tożsamość funkcjonalną systemów LMS, sposób
ich obsługi w praktycznie każdym obszarze jest zasadniczo inny właśnie poprzez użyte
interfejsy graficzne czy zaprogramowane mecha
nizmy, co potwierdziły doświadczenia
Zamawiającego z równoległym wykorzystaniem dwóch platform w roku 2020. System klasy
LMS działający u Zamawiającego musi łącznie posiadać gotowe, dostępne i działające
wskazane poniżej funkcjonalności: Obsługa dużych sesji online (tj. 250 - 350 studentów),
stosowanie opisów za pomocą metadanych plików i zasobów w repozytorium treści,
delegowanie administracji kursami i użytkownikami, sprawdzenie treści prac pod kątem
plagiatów (np. repozytorium platformy, WWW), możliwość przechowania dotychczasowych
kursów (oceny, wyniki egzaminów), analiza i tworzenie dostępnych kursów (zgodność
z
wytycznymi WCAG. Wskazane powyżej funkcjonalności są dostępne wyłącznie w ramach
rozwiązania dostarczanego przez firmę Blackboard.”

Zamawiający następnie w dniu 14 września 2022 r. ponownie opublikował w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S 177-501117 ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości
ex ante
dotyczące tego samego zamówienia, w którym uzupełnił opis procedury w Sekcji IV
wskazując na procedurę negocjacyjną bez uprzedniej publikacji z uwagi na brak konkurencji
ze względów technicznych. Wyjaśniając wskazał: „Zamawiający może udzielić zamówienia
z
wolnej ręki, jeżeli zachodzi jedna z okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. I pkt 1 -5
i 7-
14. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp, Zamawiający może udzielić zamówienia z
wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane, mogą być świadczone tylko przez
jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, jeżeli nie istnieje
rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest
wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Z przyczyn technicznych o
obiektywnym charakterze, według stanu istniejącego na dzień wszczęcia postępowania,
zamówienie polegające na dostawie platformy klasy LMS w zakładanym okresie
referencyjnym ustalonym przez Zamawiającego w terminie od dnia 12.11.2022 r. do dnia
11.11.2027 r., może zostać zrealizowane wyłącznie przez jednego Wykonawcę - PCG
Academia -
dostawcę platformy Blackboard Learn z uwagi na niżej wymienione
okoliczności.” Zamawiający zamieścił także link do strony internetowej, gdzie zamieszczono
plik zawierający uzasadnienie faktyczne i prawne. W dokumencie tym wskazano:
„Z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, według stanu istniejącego na
dzień wszczęcia postępowania, zamówienie polegające na dostawie platformy klasy LMS
w
zakładanym okresie referencyjnym ustalonym przez Zamawiającego w terminie od dnia
12.11.2022 r. do d
nia 11.11.2027 r., może zostać zrealizowane wyłącznie przez jednego
Wykonawcę - PCG Academia - dostawcę platformy Blackboard Learn z uwagi na niżej
wymienione okoliczności.
Zamawiający wobec istniejącego stanu pandemii COVID-19 został postawiony przed
koniecznością natychmiastowego zapewnienia sprawnego, zdalnego prowadzenia zajęć
oraz egzaminowania na odległość, a także zautomatyzowania zdalnych procesów obsługi
toku studiów. W tym celu Zamawiający począwszy od marca 2020 r. zdecydował się na
korzystanie niezależnie z platform LMS dostarczanych przez dwóch różnych dostawców,
których wybrał do tego celu, tj. z platform LMS, których dostawcami są firmy Blackboard oraz
Asseco. Z
amawiający działając w realiach konieczności natychmiastowego zapewnienia
sprawnego zdalnego prowadzenia zajęć oraz egzaminowania na odległość, a także
zautomatyzowania zdalnych procesów obsługi toku studiów, realizował współpracę
równolegle z dwoma wskazanymi powyżej dostawcami oraz korzystał z dwóch różnych
platform LMS. Dotychczasowe doświadczenie zdobyte przez Zamawiającego pokazuje, że
równoległe korzystanie z dwóch różnych platform LMS nie było możliwe, nieefektywne,
uniemożliwiające sprawną pracę wykładowców i skuteczny odbiór przekazywanych

informacji przez studentów. W konsekwencji jedynym racjonalnym rozwiązaniem dla
Zamawiającego, był zakup jednego, wspólnego dla całej Uczelni systemu LMS o
funkcjonalnościach, które system musiał posiadać łącznie żeby realizacja celu, jakim jest
sprawne, ciągłe, zdalne prowadzenie zajęć oraz egzaminowania na odległość, a także
zautomatyzowanie zdalnych procesów obsługi toku studiów była możliwa. W dniu 4 listopada
2021 r. zawarta została umowa na dostawę Blackboard - umowa nr AZP.25.1.43.2021, która
kończy się w listopadzie 2022 r., zatem w trakcie roku akademickiego, dlatego istotne jest
aby zapewnić ciągłość korzystania z narzędzia umożliwiającego kształcenie na odległość.
Wdrożenie innego LMS w trakcie roku akademickiego spowodowałoby problemy na
poziomie administrowania i zarządzania ze strony Uczelni, ale przede wszystkim na
poziomie użytkowników, jakimi są studenci i prowadzący zajęcia. Nawet jeżeli założymy
tożsamość funkcjonalną systemów LMS, sposób ich obsługi w praktycznie każdym obszarze
jest zasadniczo inny właśnie poprzez użyte interfejsy graficzne czy zaprogramowane
mechanizmy, co potwierdziły doświadczenia Zamawiającego z równoległym wykorzystaniem
dwóch platform w roku 2020.
System klasy LMS działający u Zamawiającego musi łącznie posiadać gotowe,
dostępne i działające wskazane poniżej funkcjonalności, przy czym wymagane przez
Zamawiającego funkcjonalności muszą być gotowe i od razu dostępne w systemie LMS –
Zamawiający nie może zaakceptować tworzenia, projektowania i wdrażania rozwiązań w
bliżej nieokreślonym czasie. Lista funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego:
− Natywne i natywnie zintegrowane rozwiązanie do wideokonferencji. Uczelnia ma za sobą
ponad dwa lata doświadczeń z wykorzystywaniem dwóch platform LMS oraz kilku
narzędzi do wideokonferencji, umożliwiających kształcenie synchroniczne (wykłady i
sesje online). Pracownicy uczelni korzystają z tych narzędzi w następujących
konfiguracjach: i) LMS Blackboard Learn Ultra + wbudowane natywnie zintegrowane
narzędzie do wideokonferencji, ii) LMS Blackboard Learn Ultra + zintegrowany MS
Teams, iii) LMS Asseco + zintegrowany BigBlueButton, iv) MS Teams niezależnie od
platform. Pomimo dostępnych wielu możliwości, wykładowcy w przeważającej części
korz
ystają z narzędzia Collaborate, gdyż dzięki natywnej integracji i natywności
rozwiązania mogą w łatwy sposób przechodzić z przestrzeni kursu do wirtualnego pokoju
spotkań. Najłatwiej było im się też przyzwyczaić do rozwiązania, ze względu na to, że
posiada
wygląd/interfejs zbieżny z samą platformą LMS, dzięki czemu łatwo się po nim
poruszać. Także rozłożenie funkcjonalności pomiędzy samą platformą a narzędziem jest
logicznie spójne, są to narzędzia tego samego producenta. Użytkownikami systemu są
obok stude
ntów wykładowcy, którzy są często czynnymi lekarzami, oraz osobami o
różnym, w tym niskim poziomie, znajomości technologii. Dla uczelni kluczowe jest, aby
zakupione narzędzia jak najbardziej efektywnie wspierały wykładowców w pracy

dydaktycznej, były pomocą, a nie dodatkowym obciążeniem. Intencją Zamawiającego
jest zakup systemu jak najbardziej intuicyjnego i łatwego w wykorzystaniu. Wbudowane
w platformę, ściśle zintegrowane narzędzie do wideokonferencji jest ważną składową tej
intuicyjności i jak pokazują ponad roczne doświadczenia pracowników uczelni, jest ono
niezbędne dla Zamawiającego. Wbudowane i do tego efektywne oraz wydajne i przez to
odpowiadające potrzebom uczelni, natywne narzędzie do wideokonferencji posiada
jedynie platforma Blackboard Learn.
Należy zauważyć, że możliwość stworzenia
własnego narzędzia do wideokonferencji i ścisłej integracji z platformą jest dostępna dla
wielu dostawców, jednak obecnie posiada je tylko Blackboard. Zaletą zintegrowanego
narzędzia jest także fakt łatwości pozyskania danych statystycznych dotyczących
spotkań, bieżącego monitorowania frekwencji, weryfikację obecności studentów z
zapewnieniem weryfikacji tożsamości.
− Konieczność posiadania funkcjonalności automatyzujących i przyspieszających pracę
dydaktyków: platforma będzie efektywnie wspierać dydaktyków w kształceniu, jeśli
będzie automatyzować możliwie jak największą liczbę czynności tak, aby dydaktyk
musiał jak najmniej powtarzalnych, czasochłonnych i podlegających automatyzacji
czynności wykonywać ręcznie, a także, jeżeli powtarzalne czynności będą mogły być
wykonane zbiorczo dla wszystkich użytkowników/ całego kursu jednocześnie. Czynności
te to między innymi: i) Automatyczne sprawdzanie obecności studentów na sesjach
online
– system oznacza czy student był obecny, spóźnił się czy nie było go wcale, dzięki
czemu wykładowca nie musi takich informacji wprowadzać ręcznie do dziennika
obecności na platformie (wpływa to na znaczną oszczędność czasu). Funkcjonalność
automatycznego sprawdzania obecności i zapisu w dzienniku obecności ma też związek
z natywnością z platformą LMS rozwiązania do wideokonferencji; ii) Wsadowa edycja
elementów treści kursów – system umożliwia zbiorczą aktualizację i edycję elementów
kursu, np. przy tworzeniu nowej instancji kursu na kolejny se
mestr można zbiorczo
zaktualizować
widoczność
treści
dla
studentów,
daty
widoczności/
dostępności/wymagane daty realizacji poszczególnych modułów/aktywności. W
przypadku braku takiej funkcjonalności dydaktyk musi wprowadzić każdą zmianę ręcznie,
osobno, co
znacznie obniża efektywność jego działania; iii) Kopiowanie istniejącej treści
do innych kursów – system umożliwia łatwy wybór i zbiorcze skopiowanie wybranych
treści z danego kursu do innego kursu, dzięki czemu nie trzeba każdego z elementów
przenosić osobno lub ręcznie; iv) Kopiowanie pytań testowych w kursach (ponowne
użycie pytań), dzięki czemu wykładowca ma możliwość szybkiego wykorzystania
istniejących pytań do utworzenia nowego egzaminu dla studentów. Funkcjonalność daje
także możliwość wyszukiwania pytań z uwzględnieniem treści, typu pytania oraz
konkretnego testu. Dodatkowo system ma możliwość definiowania losowych bloków z

dowolnych pytań i dowolnych elementów egzaminacyjnych. Opcje takie znacznie
ułatwiają prace dydaktyków; v) Sprawdzenie treści pod kątem plagiatów – automatyzacja
tego procesu umożliwia dydaktykom szybką weryfikację, czy zamieszczane przez
studentów treści nie są nieuprawnionym wykorzystaniem treści pochodzących z Internetu
lub stworzonych przez innych studentów. Wyłapywanie przypadków plagiatów jest dzięki
temu dużo szybsze i pozwala na znaczną oszczędność czasu dydaktyków. Platforma
Blackboard Learn jest według wiedzy uczelni jedyną dostępną na rynku platformą, w
której wszystkie te czynności zostały zautomatyzowane/są możliwe do realizacji w
sposób zbiorczy.
− Bezawaryjność systemu: W pandemii uczelnia wykorzystywała równolegle dwie platformy
LMS: Blackboard i Asseco. Na podstawie pracy na obydwu platformach uczelnia mogła
zebrać doświadczenia dotyczące istotności kryterium bezawaryjności funkcjonowania
platformy. Każda niedostępność lub zakłócenie funkcjonowania platformy nie tylko
w
godzinach pracy, ale też poza nimi (platforma ma umożliwiać pracę w dogodnych dla
dydaktyków i studentów momencie), skutkuje obniżoną efektywnością pracy
użytkowników końcowych - nie mogą wykonać przewidzianych zadań w odpowiednim dla
siebie terminie, tracą czas na informowanie administratorów platformy o przerwach w
działaniu. Obniżona jest także efektywność pracy administratorów systemu, którzy muszą
poświęcać czas na zgłoszenia problemów do dostawcy i/lub weryfikację, czy powód
awarii może leżeć po stronie uczelni. Na podstawie dotychczasowego doświadczenia,
uczelnia stwierdziła, że platforma Blackboard cechuje się niskim poziomem awaryjności.
Według wiedzy uczelni Blackboard jako jedyne z rozwiązań dostępnych na rynku w
Polsce jest hostowany u
jednego z trzech światowych czołowych dostawców chmury (są
to AWS, Microsoft, Google; Blackboard wykorzystuje AWS), zapewniających najlepszą
jakość hostingu, co przede wszystkim wpływa na bezawaryjność wszystkich
komponentów platformy. Drugim aspektem jest ciągłe monitorowanie dostępności
wszystkich usług oraz udostępnianie strony z ich statusem – według wiedzy uczelni z
rozwiązań dostępnych na rynku polskim jedynie Blackboard udostępnia klientom stronę
internetową z bieżącym monitoringiem działania usługi – co znacznie przyspiesza
diagnozę ew. problemów i minimalizuje konieczność ich zgłaszania przez pojedyncze
podmioty. Na podstawie testów wynikających z rocznej pracy z systemami, wysoki
poziom dostępności platformy gwarantujący odpowiednie działanie systemu jest w stanie
zapewnić tylko Blackboard (w stosunku do rozwiązań lokalnych i konkurencyjnych). W
roku akademickim 2021/2022 nie wystąpiła żadna awaria systemu.
− Obsługa dużych sesji online (tj. 250 – 350 studentów): w ostatnich dwóch latach uczelnia
zdobyła szereg doświadczeń w zakresie prowadzenia większości zajęć zdalnie, w tym
w
dużej mierze w trybie synchronicznym jako wykłady online. W przyszłości uczelnia

musi być przygotowana na prowadzenie zajęć w takim trybie, zarówno ze względu na
trwające zagrożenia wynikające z pandemii koronawirusa, jak i większą efektywność
prowadzenia niektórych z zajęć w takim trybie. Duża część z wykładów online jest i
będzie prowadzona dla 350 osób. Narzędzie do prowadzenia wykładów online musi więc
zapewniać taką przepustowość i nieawaryjne działanie przy takiej liczbie użytkowników.
Dotychczasowe doświadczenia uczelni wskazuje, że firma Blackboard jako jedyna może
dostarczyć odpowiedniej jakości usługę.
− Stosowanie opisów za pomocą metadanych plików i zasobów w repozytorium treści.
Repozytorium treści pozwala na efektywne zarządzanie materiałami w kursach. Objętość
i liczba materiałów będzie stale rosnąć, ze względu na dodawanie do oferty nowych
kursów i nowe treści dodawane do kursów z biegiem lat. Dzięki funkcjonalności
repozytorium i
opisywaniu plików i zasobów za pomocą metadanych, łatwo jest odszukać
dany materiał, sprawdzić, w jakich kursach jest wykorzystywany oraz zamienić na
bardziej aktualną wersję. Blackboard posiada unikatowe funkcjonalności w tym zakresie
(w tym m.in. możliwości aktualizacji materiału we wszystkich kursach, w których jest
użyty, jednorazowo z poziomu repozytorium), zwiększające efektywność zarządzania
materiałami, co przekłada się na oszczędność czasu zarówno wykładowców jak i
administratorów.
− Delegowanie administracji kursami i użytkownikami. Uczelnia kształci na 18 kierunkach,
a
każdy z nich ma swoją specyfikę. Z punktu widzenia uczelni bardzo istotna jest
możliwość odrębnej konfiguracji platformy, w tym jej wyglądu oraz informacji
wyświetlanych poszczególnym użytkownikom, pod konkretne kierunki. Blackboard
posiada unikatowe i nat
ywnie wbudowane możliwości odzwierciedlenia hierarchii
instytucjonalnej na platformie i skonfigurowania platformy pod konkretne kierunki,
nieoferowane przez inne platformy. Dzięki tym możliwościom, wykładowcom i studentom
przypisanym do poszczególnych kierunków po zalogowaniu do platformy, wyświetla się
inny, adekwatny dla nich, zestaw informacji i ogłoszeń. Przekłada się to na oszczędność
czasu użytkowników, gdyż szybciej mogą oni dotrzeć do interesujących ich informacji.
„Podinstacje” platformy dla konkretnych kierunków mogą być zarządzane przez różne
osoby (tzw. delegowana administracja), którzy mają dostęp tylko do określonych opcji
i
funkcjonalności, adekwatnych dla swojej roli.
− Sprawdzenie treści prac pod kątem plagiatów (np. repozytorium platformy, www). Dla
Uniwersytetu bardzo istotna jest możliwość weryfikacji prac studenckich pod kątem
plagiatów i utrzymywanie standardów uczciwości akademickiej. Posiadane przez
uczelnie obecnie oprogramowanie pozwala jedynie na weryfikowanie oryginalności treści
pr
ac dyplomowych. Konieczne jest jednak weryfikowanie oryginalności prac tworzonych
przez studentów w całym toku studiów. Platforma Blackboard, według wiedzy uczelni,

jest obecnie jedyną dostępną na rynku polskim platformą posiadającą wbudowany
mechanizm spr
awdzania prac pisemnych umieszczanych na platformie przez studentów
pod kątem plagiatów. Prace weryfikowane są wobec prac innych studentów
umieszczanych na platformie oraz wobec zasobów internetowych. Jest to kolejna z
kluczowych dla Zamawiającego funkcjonalności oferowanych jedynie przez Blackboard.
− Możliwość przechowania dotychczasowych kursów (oceny, wyniki egzaminów). Przed
pandemią koronawirusa uczelnia w zasadzie nie prowadziła zajęć w formule zdalnej. Na
przestrzeni ostatnich dwóch lat, w celu zachowania ciągłości funkcjonowania uczelni,
większość przedmiotów było prowadzonych w formule zdalnej. Na platformie powstało
ponad 2 tysiące kursów, które powinny być nadal przechowywane na platformie albo
zarchiwizowane w celu ich odtworzenia w razie koniecz
ność weryfikacji np. wyników
testu lub egzaminu. Uczelnia nie chce ponosić dodatkowych kosztów na obróbkę
wyników egzaminów, konwersję kursów do innego formatu, itd. Zdaniem uczelni dla
takiej liczby kursów jedynie platforma Learn będzie odpowiednia. W przypadku zakupu
innego narzędzia LMS nie ma możliwości zapewnienia pełnej interoperacyjności
systemów, jak wskazuje praktyka innych uczelni które znalazły się w takiej sytuacji tzn.
konieczności przeniesienie istniejących zasobów materiałów dydaktycznych utworzonych
przez dydaktyków okazało się bardzo ograniczone, a praktycznie niemożliwe i
nieefektywne.
− Analiza i tworzenie dostępnych kursów (zgodność z wytycznymi WCAG): Na przestrzeni
dotychczasowych doświadczeń uczelni z kształceniem w trybie zdalnym ujawnił się
problem dostępności materiałów dydaktycznych. Uczelnia jest zobowiązana zapewnić
równy dostęp do materiałów swoim studentom, a także stosować dostępności materiałów
dydaktycznych, zgodnie z obowiązującymi przepisami. Dla wykładowców stosowanie
stand
ardów dostępności jest skomplikowane, nie ma wśród nich wystarczającej
świadomości problematyki dostępności i standardów. Blackboard jako jedyne
oprogramowanie dostępne na rynku polskim posiada wbudowany moduł wyświetlający
informację o poziomie dostępności zamieszczanych przez wykładowców na platformie
materiałów, identyfikujący problemy obniżające dostępność oraz informujący
wykładowców jak te problemy naprawić (w formie instrukcji krok po kroku). Moduł, jako
jedyny na rynku polskim, a nawet w skali światowej, oferuje także możliwość
generowania szerokiego zestawu alternatywnych formatów materiałów dydaktycznych (w
tym format audio i tłumaczenie maszynowe na 50 języków). Formaty te generują się
automatycznie, w czasie od kilku sekund do kilku minut, w zale
żności od objętości pliku
źródłowego. Studenci mogą samodzielnie pobrać wybrany format, nie potrzebują
wsparcia ze strony pracowników uczelni, nie muszą też oczekiwać na formaty
alternatywne. Moduł ten w znaczącym stopniu pomoże uczelni wdrożyć politykę

do
stępności. Żadna inna firma nie posiada zaawansowanego rozwiązania adresującego
kwestie dostępności, takiego jak Blackboard.
Wskazane powyżej funkcjonalności są dostępne wyłącznie w ramach rozwiązania
dostarczanego przez firmę Blackboard.
Ponownie podkreślić należy, że o ile wymienione funkcjonalności i aspekty działania są
obecnie domeną jedynie platformy Blackboard, inni potencjalni wykonawcy mogliby takie
funkcjonalności rozwinąć/dobudować do platformy. Takie działanie byłoby jednak
czasochłonne i obarczone ryzykiem błędów/obniżonej jakości – funkcjonalności tworzone by
były od nowa, dla uczelni, a nie byłyby przetestowane przez kilka/kilkanaście czy nawet
kilkaset uczelni korzystających z gotowego rozwiązania SaaS, które te funkcjonalności ma
już wbudowane i dobrze przetestowane w działaniu, jak to ma miejsce w przypadku
platformy Blackboard. Z przyczyn wskazanych już powyżej, a związanych z niepewności co
do dalszego przebiegu pandemii i obowiązkiem zapewnienia pełnej gotowości do realizacji
zdalnej obs
ługi toku studiów, ale też celem zapewnienia zdolności do elastycznego
reagowania na przyszłe nadzwyczajne sytuacje i nieznane okoliczności, Zamawiający nie
może sobie pozwolić na bliżej nieokreślone w czasie oczekiwanie na dostarczenie platformy
z funkcjo
nalnościami, które dopiero będą rozwijane i które powinny przejść jeszcze szereg
testów, eliminujących prawdopodobne błędy.
Dodatkowo, Uczelnia wdraża projekt finansowany ze środków europejskich, w którym
jeden z istotnych obszarów opiera się na wykorzystaniu platformy edukacyjnej Blackboard.
Zmiana LMS zakłóciłaby istotnie przebieg projektu, a środki dotychczas zainwestowane
w
kształcenie kadry i studentów w zakresie wykorzystania LMS jako narzędzia do
kształcenia mogłyby zostać zagrożone. Projekt zakłada trwałość wdrażanych rozwiązań,
dlatego też przedmiotowe postępowanie ma zapewnić możliwość korzystania z platformy
przez okres 5 lat (dotychczasowa umowa kończy się w listopadzie 2022 r.). Pięcioletni okres
umowy daje też szansę na uzyskanie najkorzystniejszych warunków finansowych, na co
wskazuje przeprowadzone rozeznanie cenowe. Umowa obejmująca 60 miesięcy jest
najbardziej efektywnym ekonomicznie rozwiązaniem. Wykonawca przy założeniu kontraktu 4
lub 5 letniego proponuje stałą roczną opłatę, dzięki czemu eliminowane jest ryzyko wzrostu
ceny za korzystanie z usługi także w ostatnim rocznym okresie. Koszt usługi pozostaje na
poziomie z roku 2022 niezależnie od wahań kursowych. Jednocześnie zauważyć należy, że
ogólne tendencje do wzrostu cen w sektorze usług przy uwzględnieniu tendencji
długookresowych kursu złotego wobec dolara amerykańskiego także przemawiają za
efektywnością ekonomiczną zwarcia umowy na jak najdłuższy okres. Z tych przyczyn w
według stanu istniejącego na chwilę obecną, zamówienie polegające na dostawie platformy
klasy LMS w
zakładanym okresie referencyjnym może zostać zrealizowane wyłącznie przez
jednego Wykonawcę - PCG Akademia - dostawcę platformy Blackboard Learn.

Niezależnie od okoliczności wskazanych powyżej, a dotyczących konieczności
posiadania szeregu istniejących, gotowych funkcjonalności właściwych wyłącznie dla
dostawcy Blackboard, istnieje jeszcze dalsza przesłanka, która niezależnie od wymaganych
funkcjonalności implikuje fakt, że zamówienie polegające na dostawie platformy klasy LMS w
zakładanym okresie referencyjnym może zostać zrealizowane wyłącznie przez jednego
Wykonawcę (dostawcę platformy Blackboard Learn). Biorąc pod uwagę niepewność co do
sytuacji epidemicznej w okresie jesienno-
zimowym oraz konieczność zapewnienia ciągłego,
efektywnego realizowania nauki zdalnej Zamawiający nie dopuszcza w obecnej chwili
zmiany funkcjonującej u Zamawiającego platformy do nauki zdalnej Blackboard na inną.
Obecnie Uczelnia posiada wiele kursów na platformie, ich liczba na ten moment to 2295.
Wiele z tych kursów przechowuje informację na temat aktywności użytkowników (np.
wykładowców) oraz studentów (prace semestralne, sesje egzaminacyjne, przesłane
materiały). Informacje zawarte w kursach mogą być dowodem, np. w sprawach dyskusyjnych
związanych z zaliczeniami i egzaminami (np. konieczność sprawdzenia/weryfikacji
udzielonych odpowiedzi na pytania egzaminacyjne). Dodatkowo, część kursów zawiera
gotowe materiały do nauki dla nowych roczników studentów i ich przeniesienie do nowej
platformy to
oczywista strata czasu i funduszy. Zauważyć należy, że LMS jest narzędziem
niezbędnym nie tylko w okresie pandemii, gdzie był praktycznie jedyną alternatywą dającą
możliwość realizacji dydaktyki, ale jest podstawą e-learningu, który stał się integralną częścią
procesu kształcenia realizowanego na uczelni. Zmiana LMS oznaczałaby ponownie
konieczność zainwestowania dodatkowych środków finansowych oraz czasu w
przygotowanie administratorów, kadry i studentów. Jak dowodzą nasze doświadczenia
zasadnicze różnice pomiędzy dostępnymi narzędziami występują w pełnym zakresie
zarządzania zawartością kursów/przedmiotów. Obszarem największej intensywności
problemów na poziomie użytkowników systemów jest przeprowadzanie zaliczeń i egzaminów
z wykorzystaniem różnych narzędzi informatycznych. Sytuacja kreuje niepotrzebne
zamieszanie w zakresie weryfikacji efektów kształcenia, zdarza się mylenie pojęć i
niewłaściwe ustawienie opcji związanych z zaliczeniem/egzaminem z uwagi na różnice
pomiędzy platformami (mylenie opcji i przenoszenie ich znaczenia między rożnymi
narzędziami). Konieczne niejednokrotnie jest poświęcenie dodatkowego czasu na
weryfikowanie szczegółowych instrukcji i testowanie rozwiązań, co skutkuje niepotrzebną
frustracją i niechęcią do korzystania z nowych narzędzi informatycznych. Sytuacja skutkuje
znacznym pogorszeniem komfortu pracy dydaktyków, ale także studentów. W przypadku
rezygnacji z korzystania z platformy Blackboard, uczelnia utraci także płynność zarządzania
zdalnymi procesami nauczenia z uwagi na ut
ratę dostępu do części informacji
przechowywanych w dotychczasowych kursach (oceny, wyniki egzaminów), na co uczelnia
nie może sobie absolutnie pozwolić.

Uprawnienie Zamawiającego do skorzystania z przesłanki, o której mowa w art. 214
ust. 1 pkt 1 a) usta
wy Pzp implikuje więc sam fakt, że Zamawiający (z przyczyn niezależnych
od Zamawiającego) nie może dokonać zmiany dostawcy platformy na innego aniżeli
świadczącego już na rzecz Zamawiającego usług w sposób odpowiadający wymaganiom
Zamawiającego. Okoliczność powyższą potwierdza najnowszy komentarz do ustawy PZP
wydany przez UZP:
„Choć w przeważającej mierze przesłanka, o której mowa w art. 214 ust.
1 pkt 1 lit. a Pzp, będzie odnosiła się do monopolu jednego wykonawcy z uwagi na aspekty
technologiczne przedmi
otu zamówienia, niewykluczone jest faktyczne ograniczenie kręgu
potencjalnych wykonawców do jednego z uwagi na inne niezależne od zamawiającego
i
obiektywne przyczyny. Zwrócił na to uwagę Sąd Najwyższy, wskazując, że nagła zmiana
prawodawcza (zmieniająca zasady świadczenia usług niezbędnych do realizacji przez
zamawiającego jego obowiązków ustawowych) może w rzeczywistości stanowić przyczynę
techniczną o obiektywnym charakterze uzasadniającą zawarcie umowy w trybie
bezprzetargowym (z wolnej ręki), z podmiotem, który dotychczas na rzecz zamawiającego
świadczył te usługi, o ile żaden z innych wykonawców, funkcjonujących na rynku nie byłby
w
stanie rozpocząć świadczenia tych usług w takim terminie, zaś zamawiający nie miał
wpływu na czas wprowadzenia zmian legislacyjnych i nie mógł ich przewidzieć odpowiednio
wcześniej, tak aby przeprowadzić postępowanie przetargowe” (tak Wyrok SN z dnia 12 maja
2016 r. sygn. akt I CSK 335/15)” Powyższe argumenty, w pełni uzasadniają możliwość
udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 305 pkt 1 ustawy
Pzp. Zawarcie umowy z PCG Academia Sp. z o.o.
”
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W odwołaniu zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust.
1 pkt 1 w zw. z art. 359 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na to, że nie została
spełniona wskazana przez Zamawiającego przesłanka udzielenia zamówienia w trybie
z
wolnej ręki.
Na wstępie, celem wyjaśnienia, Izba wskazuje, iż za chybione uznała powoływanie się
przez Odwołującego na naruszenie art. 305 pkt 1 oraz art. 359 pkt 1 ustawy Pzp, które to
przepisy odnoszą się odpowiednio do postępowań o udzielenie zamówień klasycznych
o
wartości mniejszej niż progi unijne oraz postępowań na usługi społeczne i inne szczególne
usługi, a zatem nie znajdują zastosowania do przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia, które obejmuje dostawę i uruchomienie oprogramowania i którego wartość jest
wyższa niż progi unijne określone zgodnie z art. 3 ustawy Pzp.

Natomiast zasadnie Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym przypadku doszło do
naruszenia
przez Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Z
godnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konk
urencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 129 ust. 2 ustawy Pzp
Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego i przetargu
ograniczonego, a w pozostałych trybach (opisanych w ust. 1 tego przepisu) zamawiający
może udzielić zamówienia w przypadkach określonych w ustawie. W świetle powyższych
regulacji z
asadą w obowiązującym systemie zamówień publicznych jest konkurencyjność
prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej
progi unijne.
Instytucje zamawiające mają co do zasady swobodę wyboru trybu spośród
dwóch: przetargu nieograniczonego i ograniczonego, natomiast pozostałe przewidziane w
art. 129 ust. 1 ustawy Pzp tryby mogą zastosować jedynie wtedy, gdy zajdą ściśle określone
w ustawie Pzp przypadki
. Powyższe uzasadnione jest tym, że w przypadku innych niż
przetarg
trybów konkurencyjność postępowań doznaje pewnych ograniczeń, a nawet może
zostać wyeliminowana całkowicie.
Z całkowitym wyłączeniem konkurencyjności mamy do czynienia w przypadku
zamówień udzielanych w trybie z wolnej ręki. Z tego względu na zamawiających nałożone
zostały określone obowiązki informacyjne, w tym w szczególności dotyczące przedstawienia
uzasadnienia faktycznego i prawnego dla zastosowania
trybu zamówienia z wolnej ręki
(w przedmiotowym przypadku w
ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy). Przedstawienie
takiego
uzasadnienia
ma
kluczowe
znacznie
dla
wykonawców
potencjalnie
zainteresowanych danym zamówieniem, którzy na podstawie zamieszczonego uzasadnienia
wybranego trybu dokonują oceny prawidłowości czynności zamawiającego i podejmują
decyzję co do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Również w oparciu o to
uzasadnienie następuje dokonywana następczo przez Izbę ocena legalności zastosowania
trybu z wolnej ręki przez zamawiającego. Zamawiający decydując się zatem na skorzystanie
z trybu
zamówienia z wolnej ręki musi być w stanie uzasadnić i wykazać spełnienie
wszystkich
przesłanek niezbędnych do jego zastosowania, a ciężar dowiedzenia
powyższego spoczywa właśnie na zamawiającym. To po jego stronie leży zawsze
wyczerpujące i wszechstronne przedstawienie okoliczności faktycznych i prawnych
warunkujących udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki. Powyższe znajduje
potwierdzenie w orzecznictwie TSUE, gdzie wskazuje się, iż stroną twierdzącą, że przesłanki
zawarte w tym przepisie zostały spełnione jest zamawiający, który ze swoich twierdzeń
wywodzi skutki prawne w postaci udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym. Ciężar
udowodnienia, że zachodzą przesłanki uzasadniające odstępstwo od procedury

konkurencyjnej spoczywa bowiem
na podmiocie powołującym się na te okoliczności (vide
przykładowo wyroki TSUE w sprawach C - 199/85, C-394/02, C - 385/02).
W tym kontekście wskazać należy też na motyw 50 preambuły do dyrektywy klasycznej
(Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, Dz.Urz.UE.L 2014 Nr 94, str. 65),
gdzie podkreślono: „Procedury negocjacyjne bez uprzedniej publikacji ogłoszenia
o
zamówieniu, ze względu na ich szkodliwy wpływ na konkurencję, powinny być stosowane
wyłącznie w szczególnie wyjątkowych okolicznościach. Wyjątki te powinny ograniczać się do
przypadków, gdy publikacja ogłoszenia nie jest możliwa z racji wyjątkowo pilnej konieczności
spowodowanej okolicznościami, których instytucja zamawiająca nie może przewidzieć
i
których nie można jej przypisać, albo gdy od początku jasne jest, że publikacja nie
spowoduje większej konkurencji ani nie przyniesie lepszych wyników zamówienia, zwłaszcza
wtedy, gdy obiektywnie istnieje tylko jeden wykonawca zdolny wykonać zamówienie. Tak jest
w przypadku prac artystycznych, gdy tożsamość artysty nierozerwalnie determinuje
niepowtarzalny charakter i wartość samego dzieła. Wyłączność może również wynikać z
innych przyczyn, ale jedynie obiektywne sytuacje wyłączności mogą uzasadnić zastosowanie
procedury negocjacyjnej bez publikacji, gdy sytuacja ta nie z
ostała stworzona przez samą
instytucję zamawiającą z myślą o przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Instytucje zamawiające odwołujące się do tego wyjątku powinny przedstawić powody braku
racjonalnych rozwiązań alternatywnych lub zamiennych, takich jak wykorzystywanie
alternatywnych kanałów dystrybucji, również poza państwem członkowskim, w którym
znajduje się instytucja zamawiająca lub rozważenie porównywalnych pod względem
funkcjonalności robót budowlanych, dostaw i usług. Gdy sytuacja wyłączności spowodowana
jest względami technicznymi, powinny one być rygorystycznie określone i uzasadnione w
każdym indywidualnym przypadku. Mogą one obejmować na przykład techniczną
niemożliwość osiągnięcia przez innego wykonawcę wymaganej wydajności lub konieczność
skorzystania ze specjalistycznej wiedzy, narzędzi lub środków, którymi dysponuje wyłącznie
jeden wykonawca
.”
Zdaniem Izby w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Zamawiający nie sprostał
ciążącemu na nim obowiązkowi dowodowemu, a poddane ocenie uzasadnienie faktyczne
i prawne zawarte
w ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex ante nie potwierdzało
zasadności wybranego trybu zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający decydując się na
skorzystanie z tego ekstraordynaryjnego trybu
nie wykazał, aby doszło do kumulatywnego
spełnienia przesłanek wskazanych w art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp, na który to
przepis
powołał się uzasadniając wybór procedury.

Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
Zamawiający może udzielić zamówienia
z
wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez
jednego wykonawcę z przyczyn:
a) technicznych o obiektywnym charakterze,
b)
związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów,
-
jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak
konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia.
Do wypełnienia dyspozycji normy art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp muszą zostać
spełnione następujące przesłanki: 1) przedmiot zamówienia może być świadczony wyłącznie
przez jednego
wykonawcę, 2) podłożem tej sytuacji są przeszkody techniczne o
obiektywnym charakterze, 3) ponadto brak jest rozsądnego rozwiązania alternatywnego lub
zastępczego, 4) a powstała w ten sposób niemożność zachowania zasad konkurencji nie jest
wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Wykazanie, że wszystkie te
przesłanki zaistniały w określonym przypadku kumulatywnie jest wyłączną rolą
za
mawiającego. Jak opisano już szczegółowo powyżej - wynika to z wyjątkowego charakteru
regulacji pozwalających na odstąpienie od zasady stosowania trybów konkurencyjnych i
faktu, że jako odstępstwa od reguły nie mogą one być wykładane rozszerzająco. Przesłanki
udzielania zamówienia w trybie z wolnej ręki podlegają wykładni ścisłej, stanowią bowiem
wyjątek od zasady udzielania zamówień publicznych z zachowaniem konkurencyjności.
Zasady udzielania zamówień publicznych: równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz
przejrzystości nakazują, aby w razie wątpliwości, co do spełnienia przesłanek do udzielenia
zamówienia z wolnej ręki, przyjmować wykładnię bardziej restrykcyjną, nie zaś rozszerzającą
(por. m.in. wyrok KIO z dnia 26 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3296/21).
W rozpoznawanej sprawie dla oceny
legalności działania Zamawiającego konieczne
jest przede wszystkim ustalenie, czy
Zamawiający wykazał, iż przedmiot zamówienia może
być świadczony tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym
charakterze.
Fakt, że dane dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko
przez jednego wykonawcę oznacza, że na rynku istnieje tylko jeden wykonawca zdolny do
realizacji zamówienia, posiadający faktyczny monopol w danym obszarze. Przesłanka ta ma
charakter obiektywny.
Wskazać tutaj należy na orzeczenie z dnia 10 marca 1987 r. C-199/85
Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Włoskiej, w którym Trybunał
Sprawiedliwości stwierdził, iż do prawidłowego zastosowania trybu negocjacyjnego bez
publikacji ogłoszenia z przyczyn technicznych niezbędne jest wykazanie, iż tylko i wyłącznie
dany wykonawca jest w stanie w ogóle zamówienie wykonać. Konieczne jest zatem
obiektywne ustalenie przez zam
awiającego, czy w danej sytuacji, w odniesieniu do danego
konkretnego zamówienia, istnieją jacykolwiek inni alternatywni wykonawcy, którzy mogliby

potencjalnie zrealizować zamówienie. Wystarczy, że na rynku działają co najmniej dwa
podmioty mogące wykonać zamówienie, aby możliwość zastosowania przedmiotowego trybu
z przyczyn technicznych była wyłączona. Trybunał przy tym podkreślił, że „przyczyny
techniczne” muszą nie tylko dotyczyć aspektów technicznych danych usług, robót
budowlanych lub towarów, które mają być przedmiotem zamówienia publicznego, lecz także
mieć taki charakter, aby w sposób obiektywny wskazywały, że wykonanie zamówienia przez
innego wykonawcę jest ze względów technicznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko
utrudnione, i że ta niemożliwość ma charakter nieprzezwyciężalny.
Powyższe potwierdza także orzecznictwo krajowe. Jak wskazano m.in. w uchwale
z dnia 11 maja 2018 r., sygn. akt KIO/KD 18/18,
„przyczyn technicznych nie można
utożsamiać z przyczynami organizacyjnymi, gospodarczymi, społecznymi, ani przekonaniem,
że wybrany przez zamawiającego wykonawca zrealizuje zamówienie najlepiej, najrzetelniej,
w stopniu najwyższym odpowiadając nieuzasadnionym wymaganiom zamawiającego, ani to
czy dany wykonawca dysponuje największym doświadczeniem bądź potencjałem
organizacyjnym, w
szczególności zaś nie może to być monopol spowodowany działaniami
czy zaniechaniami dokonanymi przez samego zamawiającego. Przy czym, dokonując tej
oceny, należy brać pod uwagę nie tylko rynek polski, ale również rynek państw
członkowskich Unii Europejskiej, zaś taki stan rzeczy musi mieć charakter trwały i
nieprzezwyciężalny.” Podobne stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z 12 maja 2016 r.,
sygn. akt
I CSK 335/15, gdzie stwierdzono, iż „Względy techniczne uzasadniające udzielenie
zamówienia z wolnej ręki określonemu wykonawcy bez przeprowadzenia procedury
konkurencyjnej muszą mieć zasadniczy charakter, tak aby można było wykazać, że
wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę w danym miejscu i czasie jest ze względów
technicznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione i że ta niemożliwość ma
charakter trwały oraz nieprzezwyciężalny, zaś możliwość zrealizowania zamówienia przez
jednego wykonawcę nie jest wynikiem wcześniejszych działań czy ewentualnie zaniechań
zamawiającego”.
Mając to na uwadze, to Zamawiający, zamierzając udzielić zamówienia z pominięciem
zasady konkurencyjności, miał obowiązek wykazania, że przedmiot zamówienia może być
świadczony wyłącznie przez określonego wykonawcę, który jako jedyny jest zdolny do
realizacji zamówienia, co powinno zostać poprzedzone weryfikacją rynku pod kątem istnienia
faktycznego monopolu wykonawcy, przy czym nie należy ograniczać się tu do rynku
krajowego. Ponadto do obowiązków Zamawiającego należało wykazanie, że zaistniała
sytuacja jest skutkiem przyczyn techniczny
ch i że przyczyny te mają obiektywny charakter.
Zamawiający powyższego nie dowiódł.

Nie negując co do zasady potrzeby Zamawiającego do zakupu jednego, wspólnego dla
całej uczelni systemu LMS, który będzie posiadał funkcjonalności pożądane przez
Zamawiającego, w ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, że w przedmiotowym przypadku
mamy do czynienia z obiektywnie uzasadnionym technicznie monopolem jednego podmiotu
zdolnego zrealizować zamówienie. W przedstawionym uzasadnieniu faktycznym i prawnym
Zamawiający skupił się wyłącznie na opisie funkcjonalności, jakie posiada platforma
Blackboard Learn i na przedstawieniu korzyści, jakie wynikają z korzystania z tej platformy
przez Zamawiającego obecnie. Jednak w zakresie wykazania, że istnieje na rynku tylko
jeden wykonawca mogący zrealizować zamówienie oraz że sytuacja ta jest wynikiem
przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze w uzasadnieniu nie przedstawiono w
zasadzie żadnej argumentacji. Znajdują się tam jedynie lakoniczne, hasłowe tezy
Zamawiającego, że opisane obszernie funkcjonalności „są dostępne wyłącznie w ramach
rozwiązania dostarczanego przez firmę Blackboard” i „firma Blackboard jako jedyna może
dostarczyć odpowiedniej jakości usługę.” Brak jest jakiejkolwiek szerszej analizy rynkowej,
w
szczególności w zakresie tego, że inne podmioty nie są zdolne do realizacji zamówienia
i
dostarczenia oprogramowania o pożądanych funkcjonalnościach z uwagi na obiektywne,
techniczne przeszkody.
Co
więcej, z uzasadnienia zastosowania trybu z wolnej ręki wynika okoliczność
przeciwna. S
am Zamawiający przyznał tam bowiem, że dostosowanie czy rozbudowa
platform oferowanych przez innych wykonawców o funkcjonalności, jakich oczekuje
Zamawiający i jakie posiada obecnie platforma Blackboard Learn, jest jak najbardziej
możliwe. Zamawiający wskazał m.in., iż: „możliwość stworzenia własnego narzędzia do
wideokonferencji i ścisłej integracji z platformą jest dostępna dla wielu dostawców, jednak
obecnie posiada je tylko Blackboard
” – ze stwierdzenia tego wprost wynika, że na rynku
istnieje wielu
dostawców mogących stworzyć oprogramowanie o funkcjonalnościach
pożądanych przez Zamawiającego. Dalej Zamawiający wskazał też, że „o ile wymienione
f
unkcjonalności i aspekty działania są obecnie domeną jedynie platformy Blackboard, inni
potencjalni wykonawcy mogliby takie funkcjonalności rozwinąć/dobudować do platformy.”
Zamawiający ma zatem świadomość, że na rynku usług informatycznych istnieją inne niż
Przystępujący podmioty zdolne do dostarczenia oprogramowania o cechach wymaganych
przez Zamawiającego. Na taki stan rzeczy wskazują też zasady doświadczenia życiowego,
w
szczególności intensywny rozwój firm w branży IT oraz poziom skomplikowania systemów
informatycznych, jakie firmy te potrafią stworzyć i wdrożyć.
Podkreślić w tym miejscu należy, że Zamawiający dokonując zakupu oprogramowania
powinien skupić się przede wszystkim na określeniu funkcjonalności, jakich oczekuje od
systemu informatycznego,
a nie dążyć do zakupu gotowego produktu, który mu najbardziej

odpowiada, z którego obecnie korzysta i w oparciu o cechy tego produktu kreować swoje
potrzeby. W ocenie Izby nie było obiektywnych przeszkód, aby Zamawiający wszczął
postępowanie w trybie konkurencyjnym określając w opisie przedmiotu zamówienia
funkcjonalności, jakie platforma LMS powinna spełniać, skoro miał świadomość, że możliwe
jest dostarczenie
oprogramowania dedykowanego na jego potrzeby przez więcej niż jeden
podmiot.
Podnoszona przez Zamawiającego kwestia czasochłonności, kosztowności czy
ryzyka związanego z opracowaniem takiego rozwiązania jest kwestią wtórną i nie wpływa na
uznanie, że co do zasady jest możliwe udzielenie zamówienia na dostawę oprogramowania
LMS w trybie konkurencyjnym.
Za całkowicie niezasadne uznać należy powoływanie się na
okoliczność, iż „Zamawiający nie może sobie pozwolić na bliżej nieokreślone w czasie
oczekiwanie na d
ostarczenie platformy z funkcjonalnościami, które dopiero będą rozwijane
i
które powinny przejść szereg testów” - Zamawiający od ponad roku miał świadomość, że
aktualna umowa na dostawę platformy e-learningowej zakończy się w listopadzie 2022 r. i
miał czas, aby przygotować postępowanie w konkurencyjnym trybie. Co więcej, Zamawiający
mógł przygotować postępowanie konkurencyjne już w kwietniu 2021 r., kiedy to podjął
decyzję o konieczności zakupu jednej, wspólnej dla całej Uczelni, platformy e-learningowej
i
zdecydował
się
unieważnić
wcześniejsze,
konkurencyjne
postępowanie
nr
AZP.25.1.58.2020. W
takiej sytuacji Zamawiający mógł ewentualnie rozważać skorzystanie
z
innych niż przetarg trybów do czasu finalizacji umowy zawartej z wykonawcą wyłonionym
w przetarg
u, nie zaś całkowicie rezygnować z przeprowadzenia postępowania
konkurencyjnego z uwagi na „czasochłonność” czy „niepewność” takiego rozwiązania.
W tym stanie rzeczy, tym bardziej jako
nieuzasadniony jawi się zamiar udzielenia
przedmiotowego zamówienia w trybie z wolnej ręki na okres aż 5 lat. Takie działanie nie
znajduje żadnego obiektywnego usprawiedliwienia. Wskazane przez Zamawiającego
okoliczności mające uzasadniać zawarcie umowy na pięcioletni okres, jak zakładana
efektywność kosztowa czy prowadzony projekt unijny, nie stanowią obiektywnej przyczyny
technicznej, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp, a co najwyżej przyczynę
organizacyjną uzasadnioną wyłącznie subiektywnym przekonaniem Zamawiającego.
Podobnie nie stanowią przyczyny technicznej o obiektywnym charakterze kwestie takie jak
konieczność zaangażowania czasu i środków w ewentualne wdrożenie nowej platformy e-
learningowej.
Nie uzasadnia też powołania się na ten przepis fakt korzystania przez
Zamawiającego w chwili obecnej z platformy Blackboard Learn i twierdzenia, że tylko zakup
tego produktu aktualnie zagwarantuje Zamawiającemu płynność zarządzania zdalnymi
procesami nauczania. Powyższe okoliczności nie negują faktu, że inni wykonawcy mogliby
dostarczyć dedykowane Zamawiającemu rozwiązanie. Ze stanowiska prezentowanego przez
Zamawiającego wprost wynika, że jest to możliwe, przy czym siłą rzeczy wymagałoby to

większego nakładu czasu, pracy czy środków niż w przypadku skorzystania z gotowego
rozwiązania, z którego Zamawiający aktualnie korzysta. Powyższe w ocenie Izby nie
usprawiedliwia jednak
rezygnacji z przeprowadzenia konkurencyjnego postępowania. Nie
jest zasadne także powoływanie się przez Zamawiającego na okoliczność, że wdrożenie
innego systemu w
trakcie roku akademickiego powodowałoby problemy dla użytkowników
i
administratorów systemu, w sytuacji gdy Zamawiający od ponad roku miał pełną
świadomość, że aktualnie obowiązująca umowa zakończy się właśnie w trakcie trwania roku
akademickiego, tj. w listopadzie 2022 r.
Niewątpliwie przyczyny wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu faktycznym
i prawnym
nie pozwalają na ustalenie, że tylko i wyłącznie wykonawca wskazany przez
Zamawiającego może wykonać zamówienie z obiektywnych przyczyn technicznych.
Dostawa oprogramowania dedykowanego dla konkretnego podmiotu nie jest dla
wykonawców realizujących usługi informatyczne okolicznością nadzwyczajną i niespotykaną
w prowadzonej działalności. Sam Zamawiający prowadził uprzednio postępowanie
konkurencyjne obejmujące swym zakresem dostawę platformy LMS, a oferty w tym
postępowaniu złożyło sześć podmiotów. Fakt ten również potwierdza, iż istnieją na rynku
wykonawcy zdolni do realizacji zamówienia, nawet jeśli produkty przez nich oferowane
wymagałyby pewnego dostosowania czy rozbudowy na potrzeby Zamawiającego. Jeśli zaś
na rynku istnieje dw
óch lub więcej wykonawców mogących świadczyć tego rodzaju usługi
wybór wykonawcy powinien nastąpić w jednym z trybów konkurencyjnych przewidzianych
ustawą Pzp. Zamawiający ma prawo w takim postępowaniu opisać przedmiot zamówienia
poprzez wskazanie funkcjonalności, jakie są uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami.
Podkreślić ponownie należy, iż tryb udzielenia zamówienia z wolnej ręki jest trybem
szczególnym, mogącym znaleźć zastosowanie w wyjątkowych okolicznościach. Nie jest to
tryb
służący umożliwieniu dokonania przez Zamawiającego zakupu konkretnego, gotowego
produktu z wyłączeniem konkurencji, na wieloletni okres. W ocenie Izby Zamawiający
w przedmiotowym
przypadku próbuje niejako wykreować monopol na rynku usług
informatycznych,
chcąc kupić konkretny, gotowy produkt. Przy czym nawet gdyby uznać, że
na chwilę obecną istnieje możliwość zrealizowania zamówienia tylko przez jednego
w
ykonawcę (co jednak – jak omówiono powyżej - nie zostało przez Zamawiającego
wykazane), to
pośrednio byłoby to wynikiem działań Zamawiającego, który zaniechał
w
odpowiednim czasie przeprowadzenia postępowania konkurencyjnego, a jako takie nie
może korzystać z ochrony prawnej i być podstawą do zastosowania trybu
niekonkurencyjnego, skoro to Zamaw
iający, a nie obiektywne przyczyny techniczne,
powodują powstanie takiego „monopolu.”

Jednocześnie ponownego zauważenia wymaga fakt, iż Zamawiający sam przyznał, że
jest możliwe stworzenie rozwiązań o pożądanych przez Zamawiającego funkcjonalnościach
przez
innych wykonawców działających na przedmiotowym rynku. Tymczasem Zamawiający
powinien był wykazać, że wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę jest ze względów
technicznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione i że ta niemożliwość ma
charakt
er trwały oraz nieprzezwyciężalny. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia
w rozpoznawanej sprawie. Gdyby
uznać za słuszne stanowisko Zamawiającego, to
należałoby dojść do wniosku, że do nieokreślonego w czasie momentu (wszak Zamawiający
w ogóle nie przewiduje przeprowadzenia postępowania konkurencyjnego, więc momentem
tym byłoby być może dopiero pojawienie się na rynku gotowego oprogramowania
o
funkcjonalnościach analogicznych do posiadanych przez platformę Blackboard Learn),
Zamawiający może, w trybie z wolnej ręki, zawierać umowy na dostawę oprogramowania,
z
którego aktualnie korzysta, praktycznie bez żadnych ograniczeń. Powyższe w sposób
niewątpliwy prowadzi do obejścia przepisów ustawy Pzp. Już obecnie Zamawiający - bez
żadnego obiektywnego uzasadnienia, a wyłącznie z subiektywnej potrzeby - zamierza
udzielić zamówienia w trybie niekonkurencyjnym na okres aż pięciu lat.
Niezależnie od powyższego dodać należy, iż jedną z przesłanek udzielenia
zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 jest brak istnienia
rozwiązań alternatywnych lub rozwiązań zastępczych, przy czym brak konkurencji nie może
być wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Zamawiający w uzasadnieniu
faktycznym i prawnym opublikowanym wraz z ogłoszeniem jedynie przedstawił hasłowo
swoją subiektywną ocenę, iż nie są obecnie dostępne rozwiązania inne niż platforma
Blackboard Learn o funkcjonalnościach wymaganych przez Zamawiającego. Zamawiający w
ogóle nie odniósł się do dostępnych na rynku rozwiązań, pominął też transgraniczność
zamówień i potencjalną możliwość uczestnictwa w postępowaniu podmiotów spoza rynku
krajowego. Również w postępowaniu odwoławczym Zamawiający ten wątek pominął,
odnosząc się jedynie bardzo lakonicznie do rozwiązań Odwołującego, który przecież nie jest
jedynym wykonawcą na rynku usług informatycznych w Polsce, trudniącym się dostawą
oprogramowań e-learningowych i którego rozwiązanie Zamawiający oceniał przez pryzmat
platformy, z której korzystał kilka lat wstecz i wobec której nie wymagał wówczas określonych
funkcjonalności. Twierdzenia Zamawiającego, iż „inne rozwiązania, np. system
Odwołującego, być może sprawdzają się w innych instytucjach, jednak przy takiej ilości
użytkowników dla zapewnienia pełnej funkcjonalności konieczne jest sięgnięcie po
rozwiązanie niezawodne” to nic innego niż subiektywna ocena.
Izba stwierdziła, iż Zamawiający próbował w postępowaniu odwoławczym obciążyć
Odwołującego ciężarem dowodu, że na rynku istnieją rozwiązania alternatywne czy

zastępcze, podczas gdy to jego - na etapie przedstawienia uzasadnienia dla wyboru trybu
z
wolnej ręki - obciążał obowiązek wykazania okoliczności przeciwnej, czemu Zamawiający
nie sprostał. Pomimo, iż dowodzenie faktów negatywnych jest z oczywistych względów
utrudnione, to jednak
jest możliwe, gdyż fakty negatywne mogą być dowodzone za pomocą
dowodów przeciwnych, których istnienie wyłącza twierdzoną okoliczność negatywną (por.
m.in. wyrok
Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 5 lutego 2016 r., sygn. akt I ACa 857/15).
Zamawiający tymczasem nie przedstawił nawet pobieżnej analizy dostępnych na rynku
rozwiązań, a ponadto – jak wskazano powyżej - potwierdził możliwość stworzenia przez
wykonawców oprogramowania o funkcjonalnościach pożądanych przez Zamawiającego.

Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, iż w przedmiotowej sprawie nie
doszło do wykazania przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp, a
zatem brak było podstaw do zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Tym
samym zarzuty odwołania okazały się zasadne, wobec czego Izba nakazała Zamawiającemu
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Dostawa i uruchomienie
platformy e-learningowej Blackboard Learn tj. oprogramowania LMS (learning management
system)” o nr referencyjnym AZP.25.1.57.2022 na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp z
amawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie.
Zamawiający zamierza udzielić zamówienia publicznego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit
a) ustawy Pzp z naruszeniem tego przepisu, a naruszenie to skutkuje nieuzasadnionym
wyborem trybu niekonkurencyjnego. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki bez spełnienia
przesłanek ustawowych umożliwiających skorzystanie z tego trybu prowadzi do naruszenia
p
odstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Może mieć ono także istotny wpływ
na wynik postępowania, ponieważ udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym otwiera
możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia innym wykonawcom niż arbitralnie
wybr
any przez Zamawiającego. Wyeliminowanie naruszeń, których dopuścił się
Z
amawiający, w inny sposób niż poprzez unieważnienie przedmiotowego postępowania nie
jest możliwe. Ponadto mamy tu do czynienia z wadą kwalifikowaną, która uniemożliwia
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zgodnie bowiem z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp u
mowa podlega unieważnieniu, jeżeli
zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub
ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie
Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie

wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Przesłanka ta obejmuje sytuację, kiedy
Zamawiający udziela zamówienia bez publikacji ogłoszenia w konsekwencji niezgodnego z
ustawą Pzp zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki.

Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie