rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-10-11
rok: 2022
data dokumentu: 2022-10-11
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2505/22
KIO 2505/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7
października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2022 r. przez
wykonawcę CATERMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi w
postępowaniu prowadzonym przez Centrum Onkologii im. prof. F. Łukaszczyka z siedzibą
w Bydgoszczy,
przy udziale wykonawcy Fudeko S.A.
z siedzibą w Gdyni, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2022 r. przez
wykonawcę CATERMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi w
postępowaniu prowadzonym przez Centrum Onkologii im. prof. F. Łukaszczyka z siedzibą
w Bydgoszczy,
przy udziale wykonawcy Fudeko S.A.
z siedzibą w Gdyni, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża
wykonawcę CATERMED spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
CATERMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. − Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok − w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia − przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 2505/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Onkologii im. prof. F. Łukaszczyka z siedzibą w Bydgoszczy –
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne pn. „Świadczenie usług
całodobowego żywienia pacjentów w oparciu o wynajęte pomieszczenia Bloku Żywieniowego
po uzupełnieniu wyposażenia oraz prowadzenie działalności gastronomiczno-handlowej w
oparciu o
wynajęte pomieszczenia Cafe Bar Patio w Centrum Onkologii w Bydgoszczy”,
numer referencyjny: 680/P/2022. Przedmiotowe
zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 maja 2022 roku pod numerem: 2022/S 102-284799.
W dniu 23
września 2022 r. wykonawca CATERMED spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi wniósł odwołanie wobec następujących czynności i
zaniechań Zamawiającego:
1. dokonanie
błędnej oceny oferty Fudeko S.A.
2. zaniechanie odrzucenia oferty Impel Catering sp. z o.o.
W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie poniższych
przepi
sów:
1.
art. 107 ust. 2 i 3 Pzp oraz art. 239 ust. 1-2 Pzp poprzez:
a) wezwanie w dniu 30 sierpnia 2022 r. Fudeko
S.A. do złożenia przedmiotowego środka
dowodowego „wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych
przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania
tymi osobami, zgodnie z Załącznikiem Nr 7 do niniejszej swz.”, podczas gdy
przedmiot
owe środki dowodowe służące potwierdzeniu zgodności z kryteriami oceny
ofert podlegają złożeniu wraz z ofertą i nie mogą być później uzupełnione;
b) pr
zyznanie Fudeko S.A. jednego punktu w kryterium „Doświadczenie zawodowe w
żywieniu zbiorowym w zakładzie żywienia zbiorowego w rozumieniu ustawy z dnia 25
sierpnia 2006 roku magistra dietetyki wyznaczonego do realizacji
zamówienia” oraz
jednego punktu w k
ryterium „Doświadczenie zawodowe kucharza w żywieniu
zbiorowym w zakładzie żywienia zbiorowego w rozumieniu ustawy z dnia 25 sierpnia
2006 roku”, co jest skutkiem nieprawidłowego uzupełnienia przez Fudeko S.A.
przedmiotowego środka dowodowego „wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę
do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za
świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami, zgodnie z Załącznikiem Nr 7 do niniejszej
swz.
”;
co doprowadziło w konsekwencji do błędnego wezwania Fudeko S.A. na
podstawie art. 126
ust. 1 do złożenia aktualnych podmiotowych środków
dowodowych oraz uznania oferty Fudeko S.A. za najkorzystniejszą i dokonanie
jej wyboru na podstawie art. 239 ust. 1-2 Pzp
2.
art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp poprzez:
a) wez
wanie Impel Catering sp. Z o.o. do złożenia wyjaśnień Formularza cenowego
(załącznika nr 3) w zakresie wskazania kosztu surowca w stawce osobodnia, co
oznaczało prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących
złożonej oferty oraz skutkowało jej uzupełnieniem;
b)
zaniechanie odrzucenia oferty Impel Catering sp. z o.o., pomimo, iż Wykonawca
dokonał niedozwolonej zmiany treści formularza cenowego, w sytuacji gdy jego oferta
podlegała odrzuceniu jako sporządzona w sposób niezgodny z warunkami
za
mówienia, ewentualnie jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny kosztu.
Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wniósł o
:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. odrzucenie oferty Impel Catering sp. z o.o.;
3.
powtórzenie czynności oceny ofert i przyznanie Fudeko S.A. 8 punktów zamiast 10;
4.
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że:
W dniu 27 maja 2022 roku Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia na
usługi o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne pn. „Świadczenie usług
całodobowego żywienia pacjentów w oparciu o wynajęte pomieszczenia Bloku Żywieniowego
po u
zupełnieniu wyposażenia oraz prowadzenie działalności gastronomiczno-handlowej w
oparciu o wynajęte pomieszczenia Cafe Bar Patio w Centrum Onkologii w Bydgoszczy”,
ogłoszonego w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 27 maja
2022 roku pod numerem: 2022/S 102- 284799, numer referencyjny: 680/P/2022.
W dniu 13 września 2022 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty. Jak
wskazał Zamawiający wybrana została oferta Wykonawcy Fudeko S.A., która otrzymała
łączną liczbę punktów: 10. Drugie miejsce w konkursie ofert zajął Wykonawca Impel Catering
sp. z o.o. z punktacją 9,78. Natomiast trzecie miejsce zajęła oferta Odwołującego z punktacją:
9,74.
W ocenie Odwołującego Zamawiający podczas postępowania naruszył przepisy ustawy
poprzez dokonanie błędnej oceny oferty Fudeko S.A. oraz zaniechanie odrzucenia oferty
Impel Catering sp.
z o.o. , o czym szerzej niżej w uzasadnieniu do poszczególnych zarzutów.
Uzasadnienie zarzutu 1
W dniu 29 czerwca 2022 roku Zamawiający ogłosił o zmianie kryteriów oceny ofert w ten
sposób, że kryterium „Koszt surowca w stawce osobodnia brutto” zostało
zastąpione kryterium „Doświadczenia zawodowego mgr dietetyki wyznaczonego do
realizacji
zamówienia”.
Pismem z dnia 1 sierpnia 2022
roku (ogłoszonym w dniu 2 sierpnia 2022 roku) Zamawiający
dokonał zmiany SWZ w ten sposób, że Zamawiający dokonał zmiany kryteria oceny ofert i
zastąpił dotychczasowe kryterium „Doświadczenia zawodowego magistra dietetyki
wyznac
zonego do realizacji zamówienia” kryterium „Doświadczenia zawodowego w żywieniu
zbiorowym w zakładzie żywienia zbiorowego w rozumieniu ustawy z dnia 25 sierpnia 2006
roku o bezpieczeństwie żywności i żywienia (t.j. Dz. U. 2020.2021) magistra dietetyki
wyzn
aczonego do realizacji zamówienia”.
Ponadto „Zamawiający wymaga od Wykonawcy podania w Formularzu oferty (załącznik nr 2
do SWZ)
doświadczenia zawodowego w żywieniu zbiorowym w zakładzie żywienia
zbiorowego w rozumieniu ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 roku o
bezpieczeństwie żywności i
żywienia (t.j. Dz. U. 2020.2021) magistra dietetyki wyznaczonego do realizacji zamówienia w
latach, z
zastrzeżeniem, że minimalne wymagania Zamawiającego zostały określone w
warunkach udziału w postępowaniu w punkcie 5.2. lit b) SWZ. Zamawiający wymaga, aby
osoby wskazane w Formularzu oferty były osobami skierowanymi do świadczenia usług
objętych niniejszym zamówieniem.”
Zamawiający dokonał „zmiany wagi w kryterium „doświadczenie zawodowe w żywieniu
zbiorowym w zakładzie żywienia zbiorowego w rozumieniu ustawy z dnia 25 sierpnia 2006
roku o bezpieczeństwie żywności i żywienia (t.j. Dz. U. 2020.2021) mgr dietetyki
wy
znaczonego do realizacji zamówienia” • doświadczenie zawodowe w żywieniu zbiorowym w
zakładzie żywienia zbiorowego w rozumieniu ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 roku o
bezpieczeństwie żywności i żywienia (t.j. Dz. U. 2020.2021) mgr dietetyki wyznaczonego do
realizacji zamówienia 10% oraz dodaje się nowe kryterium o poniższym brzmieniu i wadze:
Doświadczenie zawodowe kucharza w żywieniu zbiorowym w zakładzie żywienia zbiorowego
rozumieniu ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 roku o bezpieczeństwie żywności i żywienia (t.j.
Dz. U. 2020.2021) 10%” gdzie: doświadczenie 3 lata – 0 pkt. doświadczenie powyżej 3 lat do
5 lat włącznie – 5 pkt. doświadczenie powyżej 5 lat – 10 pkt.”
Co najważniejsze Zamawiający przewidział, że „Ocena punktowa w ramach powołanych
kryteriów zostanie dokonana na podstawie deklaracji Wykonawcy w zakresie posiadanego
doświadczenia (w formularzu oferty) oraz Wykazu osób skierowanych do realizacji
zamówienia – załącznik nr 7.
Zamawiający w załączeniu przekazuje aktualny formularz oferty i aktualny załącznik nr 7
do SWZ.
Zmianie ulegają zapisy swz, gdzie w pkt. 7.2. Przedmiotowe środki dowodowe, które
Wykonawca składa wraz z ofertą dodaje się lit. d) o poniższym brzmieniu:
d) Wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,
w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat
i
ch kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych
do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie
czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, zgodnie z
Załącznikiem Nr 7 do SWZ.”
W dniu 22 sierpnia 2022 r. Wykonawca Fudeko S.A. złożyło ofertę. Fudeko S.A. nie załączyło
do oferty „wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na
temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonan
ia zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz
informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, zgodnie z Załącznikiem Nr 7 do
niniejszej swz.
”
W dniu 30 sierpnia 2022 r. Zamawiający wezwał Fudeko S.A. do złożenia szeregu
dokumentów, w tym „wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z
informacjami na
temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez
nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, zgodnie z
Załącznikiem Nr 7 do niniejszej swz.”
Zamawiający dokonując w.w. wezwania naruszył art. 107 ust. 2 i 3 Pzp, ponieważ
Zamawiający nie jest uprawniony do wezwania wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy
potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert.
Zgodnie z
treścią w.w. przepisów:
„Art. 107. [Złożenie przez wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych]
1.
Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca
składa je wraz z ofertą.
2.
Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone
p
rzedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o
zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
3.
Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy
potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów
oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega
odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
4.
Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych
środków dowodowych.”
Dodatkowo
Zamawiający w samym SWZ wskazał, iż:
„7.2.1 Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone
przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Postanowienia w zdaniu poprzedzającym nie
stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z
cechami lub kryteriami
określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo
złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.”
Mając na względzie powyższe należy uznać, że Zamawiający nie mógł wezwać Fudeko S.A.
do złożenia „wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez
nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, zgodnie z
Załącznikiem Nr 7 do niniejszej swz.”, ponieważ ten przedmiotowy środek dowodowy służył
potwierdzeniu zgodności z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, zatem nie
mógł podlegać uzupełnieniu.
Tym samym Fudeko S.A. nie powinno otrzymać jednego punktu w kryterium „Doświadczenie
zawodowe w żywieniu zbiorowym w zakładzie żywienia zbiorowego w rozumieniu ustawy z
dnia 25 sierpnia 2006 roku magistra dietetyki wyznaczonego do realizacji zamówienia” oraz
jednego punktu w kryterium „Doświadczenie zawodowe kucharza w żywieniu zbiorowym w
zakładzie żywienia zbiorowego w rozumieniu ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 roku”. Tym
samym po obniżeniu przyznanych punktów Fudeko S.A. powinno otrzymać łącznie 8 punktów.
Uzasadnienie zarzutu nr 2
Zamawiający w pkt 12.4 ppkt 2 SWZ przewidział, że wraz z ofertą ma być złożony
Formularz cenowy, zgodnie z
załącznikiem nr 3 do SWZ.
W załączniku nr 3 do SWZ Zamawiający zastrzegł konieczność wskazania kosztu surowca w
stawce osobodnia.
Impel Catering sp. z o.o.
dołączył do oferty Formularz cenowy, w którym nie został
wskazany koszt surowca w stawce osobodnia.
Zama
wiający w dniu 31 sierpnia 2022 r. wezwał Wykonawcę - Impel Catering sp. z o.o. do
udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy podpisując formularz oferty Wykonawca zaakceptował
warunki specyfikacji dot. kosztu surowca w stawce osobodnia (tzw. wsad surowcowy do
kotła),
gdyż w formularzu cenowym nie została podana informacja dotycząca kosztu surowca w
stawce osobodnia.
W dniu 2 września 2022 r. Wykonawca - Impel Catering sp. z o.o. potwierdził, że Wykonawca,
podpisując formularz oferty, zaakceptował warunki specyfikacji. Koszt surowca w stanie
osobodnia wynosi 17,60 zł netto, tj. 19,01 zł brutto i przekazał poprawiony formularz cenowy
(uzupełnione dane zaznaczone na czerwono - grafika poniżej).
Zamawiający swoim zachowaniem naruszył art. 226 ust 1 pkt 5 i 10 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1
Pzp poprzez zaniechanie odrzu
cenia oferty Impel Catering sp. z o.o. pomimo, iż Wykonawca
dokonał niedozwolonego uzupełnienia treści formularza cenowego (załącznika nr 3), w
sytuacji gdy oferta Impel Catering sp. z o.o. podle
gała odrzuceniu jako oferta niezgodna z
warunkami zamówienia, ewentualnie jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, gdyż
w ogóle nie zawierała informacji dotyczącej kosztu surowca w stawce osobodnia.
Zamawiający wzywając Impel Catering do złożenia wyjaśnień dotyczących kosztu surowca w
sta
wce osobodnia brutto dopuścił się prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty, a w konsekwencji dokonano także zmiany w jej treści,
co doprowadziło do naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy oferta Impel Catering sp. z o.o. podlegała
odrzuceniu.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie, które wpłynęło do Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 3 października 2022 r. (pismo z dnia 29 września 2022 r.) wnosił o
oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający podniósł, że:
Polemizując z zarzutem nr 1, Zamawiający, wnosi o oddalenie odwołania. Wniosek
Zamawiający uzasadnia wskazując, że Odwołujący mylnie klasyfikuje środek dowodowy jako
przedmiotowy.
Zamawiający stoi na stanowisku, iż w dniu 30 sierpnia 2022 roku, wezwał
Wykonawcę FUDEKO S.A. do złożenia podmiotowego środka dowodowego z uwagi na to, że
oferta tego Wykonawcy została oceniona najwyżej. Zamawiający w celu oceny złożonych
ofert, w zakresie kryterium:
doświadczenie zawodowe w żywieniu zbiorowym w zakładzie żywienia zbiorowego w
rozumieniu ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 rok
u o bezpieczeństwie żywności i żywienia (t.j.
Dz. U. 2020.2021) magistra dietetyki wyznaczonego do realizacji zamówienia – 10%
gdzie:
doświadczenie 3 lata – 0 pkt.
doświadczenie powyżej 3 lat do 5 lat włącznie – 5 pkt.
doświadczenie powyżej 5 lat – 10 pkt.
oraz
doświadczenie zawodowe kucharza w żywieniu zbiorowym w zakładzie żywienia zbiorowego
rozumieniu ustawy z d
nia 25 sierpnia 2006 roku o bezpieczeństwie żywności i żywienia (t.j.
Dz. U. 2020.2021) 10%”
gdzie:
doświadczenie 3 lata – 0 pkt.
doświadczenie powyżej 3 lat do 5 lat włącznie – 5 pkt.
doświadczenie powyżej 5 lat – 10 pkt.
żądał od Wykonawców deklaracji w zakresie posiadanego doświadczenia (w formularzu
oferty) oraz Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia – załącznik Nr 7 do SWZ,
zgodnie z pismem z dnia 01.08.2022 roku.
Jednocześnie Zamawiający w pkt. 5.2. SWZ określił warunki udziału w postępowaniu w
kryterium zdolności technicznej lub zawodowej. Na potwierdzenie spełniania warunków
zgodnie z pkt. 7.3.5. SWZ Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie
Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie
wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, zgodnie
z załącznikiem nr 7 do niniejszej SWZ.
W dniu 22.08.2022 roku odbyło się otwarcie ofert w przetargu nieograniczonym na
„Świadczenie usług całodobowego żywienia pacjentów w oparciu o wynajęte pomieszczenia
Bloku Żywieniowego po uzupełnieniu wyposażenia oraz prowadzenie działalności
gastronomiczno-
handlowej w oparciu o wynajęte pomieszczenia Cafe Bar Patio w Centrum
Onkologii w Bydgoszczy”, gdzie zostały złożone 3 oferty. Podczas badania złożonych ofert
stwierdzono brak załącznika Nr 7 w ofercie Wykonawcy FUDEKO S.A.
Zamawiający biorąc pod uwagę, że złożona oferta Przystępującego w tym postepowaniu
Wykonawcę FUDEKO S.A. zawierała informacje niezbędne do oceny złożonych ofert
(zawarte z formularzu oferty
), Zamawiający był uprawniony do dokonania oceny ofert, bez
wzywania do uzupełnienia złożonej oferty przez Wykonawcę FUDEKO S.A.
Konkludując, Zamawiający nie wzywał do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego
w postaci załącznika nr 7 do SWZ, albowiem dokonał oceny oferty na podstawie
oświadczenia Wykonawcy zawartego w Formularzu Oferty.
Zgodnie z zapisami SWZ, cyt.
„W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje większą niż
wymaganą liczbę kucharzy z co najmniej 3 letnim doświadczenie, w formularzu ofertowym
należy podać najdłuższe doświadczenie jednego z kucharzy”, potwierdza, że informacje
zawarte w Formularzu ofertowym są dla Zamawiającego wiążące i stanowią oświadczenie
woli Wykonawcy.
Zamawiający w związku z brakiem jednego z dokumentów przedmiotowych – załącznika nr 7
Wykonawcę FUDEKO S.A., który w niniejszym postępowaniu pełnił podwójną rolę, jako
dokument przedmiotowy i jako dokument podmiotowy (o złożenie którego poproszono
Wykonawc
ę, który uzyskał najwyższą ilość punków, tj. Wykonawcę FUDECO dnia 30.08.2022
roku, zgodnie z art. 126 ust.1 Ustawy Pzp), podjął decyzję i dokonał oceny oferty Wykonawcy
FUDEKO na podstawie danych zawartych w formularzu oferty. Choć brak było załącznika nr 7
do oferty, to Za
mawiający posiadał informację na temat doświadczenia osób skierowanych do
realizacji zamówienia w zakresie kucharzy i magistra dietetyki.
Oferta Wykonawcy FUDEKO nie może otrzymać niższej oceny punktowej, ponieważ
Zamawiający mógł dokonać oceny ofert, gdyż posiadał wymagane informacje w formularzu
oferty.
W przedmiotowym przypadku składane przez wykonawców w formularzu ofertowym
oświadczenie w przedmiocie zobowiązania się do realizacji zamówienia z udziałem osób o
określonym doświadczeniu, podlegające ocenie w ramach kryterium wskazuje wprost na
sposób realizacji zamówienia, który jest odpowiednio premiowany przez Zamawiającego
punktami. Zobowiązanie składane w ofercie w tym przedmiocie stanowi jej treść.
Zgodnie z wykładnią oświadczenia woli określonej w art. 65 Kodeksu cywilnego postępowanie
o udzielenie zamówienia ma charakter cywilnoprawny. Artykuł 65 par. 1 Kodeksu cywilnego,
zawierający dyrektywy wykładni oświadczeń woli, nakazuje uwzględniać kontekst danego
oświadczenia – zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje. Wszelkie niejasności
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy rozpatrywać na korzyść
wykonawców. Treść oświadczeń składanych przez strony postępowania w trybie zamówień
publicznych, takich jak: SWZ, czy oferta wyk
onawcy, podlegają regułom wykładni oświadczeń
woli i wiedzy (art. 65 i 65 1 Kodeksu
cywilnego), przy czym z tym zastrzeżeniem, że wszelkie
wątpliwości interpretacyjne dotyczące SIWZ należy tłumaczyć na korzyść wykonawców.
W związku z powyższym wniosek o oddalenie odwołania jest uzasadniony.
Polemizując z zarzutem nr 2 do wniesionego przez Odwołującego, Zamawiający wnosi o jego
oddalenie w całości.
Zarzut brzmi następująco:
Zarzucam Zamawiającemu naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp
poprzez:
a) wezwanie Impel Catering sp. Z o.o. do złożenia wyjaśnień Formularza cenowego
(załącznika nr 3) w zakresie wskazania kosztu surowca w stawce osobodnia, co oznaczało
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz
skutkowało jej uzupełnieniem;
b) zaniechanie odrzucenia oferty Impel Catering sp. z o.o., pomimo, iż Wykonawca dokonał
niedozwolonej zmiany treści formularza cenowego, w sytuacji gdy jego oferta podlegała
odrzuceniu jako sporządzona w sposób niezgodny z warunkami zamówienia, ewentualnie
jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny kosztu.
Bezspornie, złożone wyjaśnienie Wykonawcy Impel Catering Sp. z o. o oraz brak wypełnienia
poz. 1 formularza cenowego nie ma wpływu na wartość złożonej oferty i oferta nie zawiera
błędu w obliczeniu ceny oferty.
Uzasadniając zaprezentowane stanowisko, zgodnie z art. 223 Ustawy Pzp Zamawiający w
toku badania i oceny ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert.
Na Zamaw
iającym ciąży obowiązek rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia. Przepis art. 223 ust. 1 daje prawo Zamawiającemu do żądania wyjaśnień,
połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku
przeprowadzeni
a badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający,
korzystając z tego uprawnienia, wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści
złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości,
niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać należytego badania i
oceny złożonej oferty. Uzyskane dodatkowe informacje (wyjaśnienia) nie mogą jedynie
zmienić treści oferty.
Wykonawca Impel Catering Sp. z o. o. w złożonym wraz z ofertą w dniu 22.08.2022 roku
formularzu cenowym nie wypełnił pozycji: „koszt surowca w stawce osobodnia”. W formularzu
ce
nowym Zamawiający żądał potwierdzenia przez Wykonawców składających ofertę, że
spełniają wymagania Zamawiającego w zakresie kosztu surowca w stawce osobodnia.
Zgodnie z punktem 1 formularza oferty Wykonawca oświadcza, że „Niniejsza oferta w pełni
spełnia wymagania Specyfikacji Warunków Zamówienia” i należy przyjąć, że Firma IMPEL
Catering Sp. z o.o. akceptuje
„Koszt surowca w stawce osobodnia (tzw. wsad surowcowy do
kotła”) nie może być niższy niż 19,00 zł brutto w żywieniu pacjentów”.
Na podstawie art.
223 ustawy Pzp Zamawiający w piśmie z dnia 31.08.2022 roku zwrócił się z
prośbą o wyjaśnienie czy Wykonawca składając ofertę i podpisując formularz oferty i
formularz cenowy zaakceptował warunki specyfikacji , określone w pkt. 1.5. załącznika nr 4 do
SWZ,
gdzie Zamawiający określił: „Koszt surowca w stawce osobodnia (tzw. wsad surowcowy
do kotła”) nie może być niższy niż 19,00 zł brutto w żywieniu pacjentów”.
Wykonawca Impel Catering Sp. z o. o. w piśmie z dnia 02.09.2022 r. udzielił odpowiedzi:
„potwierdzamy i oświadczamy, że Wykonawca, podpisując formularz oferty, zaakceptował
warunki specyfikacji.” Jako załącznik do wyjaśnień Wykonawca załączył poprawiony formularz
cenowy jednak Zamawiający nie brał go pod uwagę i przyjął wyjaśnienie Wykonawcy.
Powyższe przesądza, że istniały podstawy do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na
podstawie powołanego przepisu. Taka działanie było uzasadnione faktem, iż treść oferty była
niejasna, budziła wątpliwości. W żadnym wypadku nie sposób uznać, że zamawiający
dopuścił się działań, które można klasyfikować jako niedozwolone negocjacje treści oferty. Z
takimi negocjacjami będziemy mieć do czynienia, gdy wykonawca w wyjaśnieniach zmieni
wcześniejszą ofertę. Takie zdarzenia nie miały miejsca.
Zamawiający zaprzecza temu, że
prowadził negocjacje z Wykonawcą w zakresie ceny oferty – wyjaśnienie treści złożonej oferty
nie wpłynęło na wartość oferty tylko potwierdziło zgodność złożonej oferty ze SWZ.
Twierdzenia przedstawione w odwołaniu przez Odwołującego nie są prawdziwe.
Stan faktyczny
ustalony przez Izbę:
Przedmiotowe
zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 27 maja 2022 roku pod numerem: 2022/S 102-284799.
W dniu 23
września 2022 r. wykonawca CATERMED spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi wniósł odwołanie wobec następujących czynności i
zaniechań Zamawiającego:
1. dokonanie
błędnej oceny oferty Fudeko S.A.
2. zaniechanie odrzucenia oferty Impel Catering sp. z o.o.
W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie poniższych
przepisów:
1.
art. 107 ust. 2 i 3 Pzp oraz art. 239 ust. 1-2 Pzp poprzez:
a) wezwanie w dniu 30 sierpnia 2022 r. Fudeko S.A.
do złożenia przedmiotowego środka
dowodowego „wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych
przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania
tymi osobami, zgodnie z Załącznikiem Nr 7 do niniejszej swz.”, podczas gdy
przedmiot
owe środki dowodowe służące potwierdzeniu zgodności z kryteriami oceny
ofert podlegają złożeniu wraz z ofertą i nie mogą być później uzupełnione;
b)
przyznanie Fudeko S.A. jednego punktu w kryterium „Doświadczenie zawodowe w
żywieniu zbiorowym w zakładzie żywienia zbiorowego w rozumieniu ustawy z dnia 25
sierpnia 2006 roku magistra dietetyki wyznaczonego do realizacji
zamówienia” oraz
jednego punktu w kryterium „Doświadczenie zawodowe kucharza w żywieniu
zbiorowym w zakładzie żywienia zbiorowego w rozumieniu ustawy z dnia 25 sierpnia
2006 roku”, co jest skutkiem nieprawidłowego uzupełnienia przez Fudeko S.A.
przedmiotowego środka dowodowego „wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę
do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za
świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi o
sobami, zgodnie z Załącznikiem Nr 7 do niniejszej
swz.
”;
co doprowadziło w konsekwencji do błędnego wezwania Fudeko S.A. na
podstawie art. 126
ust. 1 do złożenia aktualnych podmiotowych środków
dowodowych oraz uznania oferty Fudeko S.A. za najk
orzystniejszą i dokonanie
jej wyboru na podstawie art. 239 ust. 1-2 Pzp
2.
art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp poprzez:
a)
wezwanie Impel Catering sp. Z o.o. do złożenia wyjaśnień Formularza cenowego
(załącznika nr 3) w zakresie wskazania kosztu surowca w stawce osobodnia, co
oznaczało prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących
złożonej oferty oraz skutkowało jej uzupełnieniem;
b) zaniechanie odrzucenia ofert
y Impel Catering sp. z o.o., pomimo, iż Wykonawca
dokonał niedozwolonej zmiany treści formularza cenowego, w sytuacji gdy jego oferta
podlegała odrzuceniu jako sporządzona w sposób niezgodny z warunkami
zamówienia, ewentualnie jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny kosztu.
W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę CATERMED spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź,
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca
Fudeko S.A. z siedzibą w Gdyni, ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia w części dotyczącej zarzutu
nr 1 o
dwołania, tj. naruszenia przepisów art. 107 ust. 2 i 3 PZP oraz art. 239 ust. 1-2 PZP.
Izba stwier
dziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.
Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022
r. (pismo z dnia 3
października 2022 r.) wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Stan prawny
ustalony przez Izbę:
Zgodnie z art. 107 ust. 2 i 3 ustawy PZP:
2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone
przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokume
ntach zamówienia.
3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu
zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo
złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą
przesłanki unieważnienia postępowania.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust.
2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy PZP, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
5)
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
10)
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP:
1.
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
2.
Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Krajowa Iz
ba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także
uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy
– ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP
i
podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie
sk
utkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w
ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP,
tj.
ma
interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP
może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i
przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w
odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że
rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
I.
W pierwszej kolejności, zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego
art. 107 ust. 2 i 3 ustawy PZP oraz art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP,
są zdaniem Izby
niezasadne.
Izba wskazuje,
że spór między stronami dotyczył czy wykaz osób, skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za
świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także
zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania
tymi osobami, zgodnie z Załącznikiem Nr 7 do SWZ, jest podmiotowym czy przedmiotowym
środkiem dowodowym.
Izba zważa, że Zamawiający w celu oceny złożonych ofert w zakresie kryterium oceny ofert w
przedmiocie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia punktował
doświadczenie zawodowe (po modyfikacji SWZ) w poniższy sposób:
-
doświadczenie zawodowe w żywieniu zbiorowym w zakładzie żywienia zbiorowego w
rozumieniu ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 roku o bezpieczeństwie żywności i żywienia (t.j.
Dz. U. 2020.2021) magistra dietetyki wyznaczonego do rea
lizacji zamówienia – 10%
gdzie:
doświadczenie 3 lata – 0 pkt.
doświadczenie powyżej 3 lat do 5 lat włącznie – 5 pkt.
doświadczenie powyżej 5 lat – 10 pkt.
oraz
-
doświadczenie zawodowe kucharza w żywieniu zbiorowym w zakładzie żywienia zbiorowego
rozumieniu ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 roku o bezpieczeństwie żywności i żywienia (t.j.
Dz. U. 2020.2021) - 10%
gdzie:
doświadczenie 3 lata – 0 pkt.
doświadczenie powyżej 3 lat do 5 lat włącznie – 5 pkt.
doświadczenie powyżej 5 lat – 10 pkt.
Ponad
to Izba zważa, że zgodnie z pkt 5.2. lit. b SWZ (po modyfikacji SWZ), o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące m.in.
zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający wskazał, że uzna warunek za spełniony,
jeżeli Wykonawca dysponuje lub będzie dysponował osobami, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia, posiadające doświadczenie, wykształcenie i kwalifikacje
zawodowe do wykonania zamówienia w zakresie usług, w tym:
• co najmniej 1 dietetykiem dyplomowanym posiadającym odpowiednie kwalifikacje
zawodowe (ukończona wyższa szkoła, uzyskanie tytułu mgr w dziedzinie dietetyki/
technologii żywienia);
• co najmniej 1 osobą, która posiada udokumentowane co najmniej 3 letnie
doświadczenie na stanowisku menagera w świadczeniu usługi codziennego żywienia
w świadczeniu usługi codziennego żywienia pacjentów zakładu/ów opieki zdrowotnej,
• co najmniej 6 kucharzami (po ukończonej szkole gastronomicznej) posiadającymi
odpowiednie kwalifikacje (szef kuchni, zastępca szefa kuchni, kucharze), w tym co
najmniej 1 kucharza z minimum 3 letnim doświadczeniem w żywieniu zbiorowym.
Izba dodatkowo wskazuje,
że Zamawiający w piśmie z dnia 1 sierpnia 2022 r. modyfikując
SWZ określił, iż w przypadku, gdy Wykonawca, zaoferuje większą niż wymaganą liczbę
kucharzy z co najmniej 3 letnim doświadczeniem, w formularzu ofertowym należy podać
najdłuższe doświadczenie jednego z kucharzy, a ocena punktowa w ramach powołanych
kryteriów zostanie dokonana na podstawie deklaracji Wykonawcy w zakresie posiadanego
doświadczenia (w formularzu oferty) oraz Wykazu osób skierowanych do realizacji
zamówienia - załącznik nr 7 do SWZ. Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia
publicznego
został również wprowadzony w wyniku modyfikacji SWZ w pkt. 7.2. lit. d do
przedmiotowych środków dowodowych, a który to środek dowodowy nie został złożony przez
Przystępującego wraz z ofertą.
Izba zważa, że na potwierdzenie spełniania warunków zgodnie z pkt 7.3. SWZ, Zamawiający
przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwi
e Wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień
złożenia podmiotowych środków dowodowych, wśród których w pkt 7.3.5. SWZ znalazł się
Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, który
stanowił podmiotowy środek dowodowy od momentu wszczęcia przedmiotowego
postępowania.
Nal
eży w tym miejscu podkreślić, że w zmodyfikowanym formularzu ofertowym, stanowiącym
załącznik nr 2 do SWZ, Zamawiający w ramach doświadczenia zawodowego magistra
dietetyki i kucharza
wymagał podania wyłącznie liczby lat: „Doświadczenie zawodowe w
żywieniu zbiorowym w zakładzie żywienia zbiorowego w rozumieniu ustawy z dnia 25 sierpnia
2006 roku
o bezpieczeństwie żywności i żywienia (t.j.Dz.U.2020.2021) magistra dietetyki
wyznaczonego do
realizacji zamówienia wynosi…..lat, Doświadczenie zawodowe kucharza w
żywieniu zbiorowym w zakładzie żywienia zbiorowego w rozumieniu ustawy z dnia 25 sierpnia
2006 roku
o bezpieczeństwie żywności i żywienia (t.j.Dz.U.2020.2021) wynosi…..lat”, tak
samo jak w zmodyfikowanym Wykazie osób, stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ w kolumnie
dotyczącej doświadczenia zawodowego: „Doświadczenie zawodowe w żywieniu zbiorowym
(podane w latach)”.
Tym samym, zdaniem Izby,
rację ma Przystępujący, który w piśmie procesowym stwierdził,
że: „Wykaz osób nie zawierał żadnych dodatkowych informacji, niezbędnych dla
Zamawiającego dla przyznania Przystępującemu punktów w kryterium doświadczenia
magistra dietetyki i
kucharza, których nie zawierałby formularz ofertowy złożony przez
Przystępującego”, a także na rozprawie: „
Załącznik nr 7 nie miał żadnego znaczenia dla
przyznania punktów przy ocenie ofert. W formularzu ofertowym jednoznacznie wynika, że jest
to doświadczenie osób, które są przeznaczone do realizacji zamówienia. Natomiast załącznik
nr 7 był istotny z punktu widzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie zawierał
żadnych dodatkowych informacji, które by wpłynęły na przyznanie punktów. Podanie imienia i
nazwiska również nie wpływało na przyznanie punktów. (…) Kryterium oceny ofert dotyczyło
wyłącznie czynności lat doświadczenia dietetyka i kucharza, niezależnie od tego, gdzie
zostało ono zdobyte”.
Nadto sam Zamawiający potwierdził powyższe, wskazując na rozprawie, że: „tylko oceniał lata
doświadczenia, nie nazwiska osoby, gdzie skończyła studia. Zamawiający niepotrzebnie
wskazywał wykaz jako przedmiotowy środek dowodowy, ale nie miało to wpływu na ocenę
informacji zawartych w formularzu ofertowym i
w wykazie załącznika nr 7, informacje te są
identyczne i dlatego podjął Zamawiający decyzję, aby poddać tę ofertę ocenie”.
W związku z powyższym, Zamawiający zgodnie z zapisami pkt 2.3. SWZ: „Zamawiający
przewiduje zastosowanie tzw. procedury odwróconej, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy
P
zp, tj. Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji
podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku
podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu”, w dniu 30 sierpnia
2022 r.
wezwał Przystępującego, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia,
aktualnych na dzień składania, podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. Wykazu
osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego na podstawie art.
126 ust. 1 ustawy PZP.
Izba zważa, że nie ma racji Odwołujący zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 107 ust. 2
i 3 ustawy PZP poprzez wezwanie Przystępującego do złożenia lub uzupełnienia
przedmiotowyc
h środków dowodowych, ponieważ takie wezwanie „w ogóle nie miało miejsca”
w przedmiotowym postępowaniu , albowiem Zamawiający wezwał Przystępującego wyłącznie
do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ust.1 ustawy PZP.
Izba podkr
eśla, ze zgodnie z art. 555 ustawy PZP, Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. W związku powyższym, wszelkie dywagacje
Odwołującego co do pełnienia przez Wykaz osób – załącznik nr 7 do SWZ dwóch funkcji –
jako podmiotowy
i przedmiotowy środek dowodowy, które zostały przedstawione w piśmie z
dnia 6 października 2022 r. oraz na rozprawie, nie były brane pod uwagę przez Izbę,
ponieważ okoliczność ta nie została wyraźnie ujęta w treści odwołania (Wykaz osób był
traktowany prz
ez Odwołującego wyłącznie jako przedmiotowy środek dowodowy), a co
słusznie zauważył Przystępujący na rozprawie:
„odwołujący zmienia zarzuty, które były
podniesione w odwołaniu, ponieważ w odwołaniu zarzucał nieuprawione wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, które w jego ocenie stanowiło podstawę do przyznania punktów”.
Ponadto Izba zważa, że powołany przez Odwołującego w piśmie z dnia 6 października 2022 r.
wyrok KIO z dnia 4 maja 2017 r. o sygn. akt. KIO 763/17, dotyczył innej sytuacji niż w
przedmiotowej
sprawie. W tamtym postępowaniu wykonawca złożył oświadczenie, że:
„Wskazany Projektant branży konstrukcyjnej wykonał 5 Projektów Budowlanych dla budowy
budynku
mieszkalnego wielorodzinnego co najmniej 6 piętrowego w technologii tradycyjnej a
dla 5 Projek
tów (wskazanych powyżej) uzyskano prawomocną decyzję pozwolenia na
budowę, które umożliwiło realizację robót budowlanych na podstawie opracowanej
dokumentacji projektowej”, a dodatkowo miał złożyć wykaz wykonanych projektów przez
projektanta branży konstrukcyjnej. Jednakże jak stwierdził tamtejszy skład orzekający:
„Wykonawca nie złożył w ofercie wymaganego wykazu, a tym samym Zamawiający nie miał
możliwości dokonania oceny jego oferty i przyznania punktacji w kryterium opisanym w pkt
17.1.2 SIWZ: „Doświadczenie Projektanta branży konstrukcyjnej”.
W realiach niniejszej sprawy, podanie imienia i nazwiska,
wykształcenia czy podstawy
dysponowania
osób wskazanych w Wykazie osób nie wpływało na przyznanie punktów, o
czym
świadczą słowa Zamawiającego na rozprawie: „tylko oceniał lata doświadczenia, nie
nazwiska osoby, gdzie skończyła studia”. Poza tym
osoby wskazane w Wykazie mogą zostać
„wymienione byleby był spełniony wymóg doświadczenia”, na co słusznie zwrócił uwagę
Prz
ystępujący na rozprawie. Tym samym Izba nie zgadza się z Odwołującym, aby „jako
przedmiotowy środek dowodowy służył do analizy indywidualnych osób i ich doświadczenia
na potrzeby przyznawania punktów”.
Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 7 pkt 20 ustawy PZP, przez przedmiotowe środki
dowodo
we należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw,
usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie
przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z
realiz
acją zamówienia.
Oznacza to, że przedmiotowe środki dowodowe są merytorycznie powiązane z opisem
przedmiotu zamówienia, a nie kryteriami kwalifikacji wykonawcy. Odnoszą się one
bezpośrednio do właściwości przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy (przedmiotu
zamówienia).
Izba
chciałaby w tym miejscu podkreślić, że podstawowym dokumentem składanym w celu
potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganymi
cechami lub kryteria
mi określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów
oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia jest certyfikat wydany
przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę
jednostkę (art. 105 ust. 1 ustawy PZP). W przypadku zamówień o szczególnych cechach
środowiskowych, społecznych lub innych, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót
budo
wlanych, dostaw lub usług z wymaganymi cechami, jeżeli spełnione są łącznie warunki
określone w art. 104 ustawy PZP, zamawiający może w opisie przedmiotu zamówienia,
o
pisie kryteriów oceny ofert lub w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia żądać
od wykonawcy określonej etykiety.
Nadto Izba wskazuje, że katalog przedmiotowych środków dowodowych jest katalogiem
otwartym, o czym świadczy treść art. 106 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym zamawiający
może żądać innych niż wskazane w art. 104 i 105 PZP przedmiotowych środków
dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają
określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do
przepr
owadzenia postępowania.
Izba zważa, że kryterium rozróżniającym i decydującym o odmiennej kwalifikacji dokumentów
przedmiotowych
jest cel ich składania oraz zakres informacji wynikający z ich treści. Zgodnie
b
owiem z komentarzem pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Prawo zamówień
publicznych, Urząd Zamówień publicznych Warszawa 2021, str. 363: „Przedmiotowe środki
dowodowe definiuje się poprzez funkcję, jaką mają pełnić w postępowaniu oraz poprzez ich
treść. Forma, jak i tytuł (nazwa) dokumentu nie przesądzają o jego charakterze”.
Izba
podkreśla, że ustawodawca obok definicji przedmiotowych środków dowodowych,
wprowadził do ustawy PZP również definicję podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie
bowiem z art. 7 pkt 17 ustawy PZP przez podmiotowe
środki dowodowe rozumie się środki
służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125
ust. 1.
Nadto Izba wskazuje, że zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudnia 20
20 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, Wykaz
osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego jest środkiem
dowodowym wprost wymienionym w kat
alogu podmiotowych środków dowodowych
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej.
W związku z powyższym, Izba doszła do przekonania, że w przedmiotowym postępowaniu
Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego stanowił
podmiotowy
środek dowodowy służący potwierdzeniu spełniania warunków udziału w
postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (pkt 5.2. lit. b w zw. z pkt.
7.3. w zw. z pkt 7.3.5. SWZ), a nie przedmiotowy
środek dowodowy służący potwierdzeniu
zgodności z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, pomimo wprowadzenia go
przez Zamawiającego w pkt 7.2. lit. d do przedmiotowych środków dowodowych.
Izba zwraca uwagę, że nawet gdyby uznać, że Wykaz osób stanowił przedmiotowy środek
dowodowy
(z czym Izba się nie zgadza), to żądanie przedłożenia ww. środka dowodowego
przez Zamawiającego było nieuzasadnione, gdyż nie był on niezbędny do przeprowadzenia
postępowania, ze względu na to, że Zamawiający mógł przyznać punkty w kryterium
doświadczenia zawodowego magistra dietetyki i kucharza poprzez zadeklarowanie liczby lat
w formularzu ofertowym be
z potrzeby zasięgania do ww. Wykazu.
Tym samym, zdaniem Izby, Zamawiający nie naruszył art. 107 ust. 2 i 3 ustawy PZP oraz art.
239 ust. 1 i 2 ustawy PZP
, który jest zarzutem wynikowym.
II.
Odnośnie zarzutów Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust.
1 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy PZP, są zdaniem Izby zasadne, ale
wyłącznie w zakresie naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
PZP.
Izba wskazuje, że wykonawca Impel Catering Sp. z o.o. w formularzu cenowym, stanowiącym
załącznik nr 3 (załącznik nr 1 do umowy) nie wypełnił pozycji: „koszt surowca w stawce
osobodnia”. Zgodnie z pkt 1.5. załącznika nr 4 – Warunki graniczne realizacji zamówienia do
SWZ
: „koszt surowca w stawce osobodnia (tzw. wsad surowcowy do kotła") nie może być
niższy niż 19,00 zł brutto w żywieniu pacjentów, a w przypadku posiłku profilaktycznego 5,00
zł brutto.
Wymaga to udokumentowania i przedłożenia Zamawiającemu odpowiednich
dokumentów raz na 10 dni”.
W dniu 31 sierpnia 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Impel Catering Sp. z o.o. na
podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty
m.in. w zakresie: ,, kosztu surowca w stawce osobodnia"
, wskazując, że: „W złożonym wraz z
ofertą formularzu cenowym nie została podana informacja dotycząca kosztu surowca w
stawce osobod
nia. Zamawiający w pkt. 1.5. załącznika nr 4 do SWZ określił: ,,Koszt surowca
w stawce oso
bodnia (tzw. wsad surowcowy do kotła") nie może być niższy niż 19,00 zł brutto
w żywieniu pacjentów ... ". Czy podpisując formularz oferty Wykonawca zaakceptował warunki
specyfikacji?
”.
W wyniku powyższego wezwania, wykonawca Impel Catering Sp. z o.o. w piśmie z dnia 2
września 2022 r. udzielił poniższej odpowiedzi: „
w odpowiedzi na pismo otrzymane w dniu
01.09.2022r. potwierdzamy i oświadczamy, że Wykonawca, podpisując formularz oferty,
zaakceptował warunki specyfikacji. Koszt surowca w stawce osobodnia wynosi 17,60 zł netto
tj. 19,01 zł brutto. W załączeniu przekazujemy poprawiony formularz cenowy”.
Izba zwraca uwagę, że
zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust.
2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Tym samym
celem wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP jest uzyskanie
jednoz
nacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, jak również przedmiotowych
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, które są
nieprecyzyjne,
niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa
była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez
zamawiającego.
Izba zważa, że w wyniku braku informacji w formularzu cenowym dotyczącej kosztu surowca
w stawce osobodnia, nie może być mowy o informacji nieprecyzyjnej, niejasnej, dwuznacznej
lub która budziła wątpliwości interpretacyjne. Poza tym, ze stwierdzenia Zamawiającego, że:
„Wykonawca
załączył poprawiony formularz cenowy jednak Zamawiający nie brał go pod
uwagę i przyjął wyjaśnienia Wykonawcy” jednoznacznie wynika, iż Wykonawca
Impel
Catering Sp. z o.o.
nie wypełnił wymaganej pozycji, załączając poprawiony formularz
cenowy.
Tym samym Izba zgadza się z Odwołującym, że: „
Pytanie Zamawiającego, czy wykonawca
zaakceptował warunki specyfikacji nie wnosi nic do postępowania, bo każdy wykonawca musi
je zaakceptować składając ofertę. Te pytanie nie dotyczy niejasności treści oferty, a dotyczy
podania tego czego nie ma w o
fercie. Wyjaśnienia treści oferty służą wyjaśnieniu niejasności
podanych w ofercie, lecz nie służą uzupełnieniu tego czego w ofercie w ogóle nie ma. (…)
Zamawiający nie mógł odczytać, ile wynosiła wartość wsadu do tego kotła, mogło być to 16,00
zł, czy 25,00 zł”.
Mając powyższe na uwadze, Izba doszła do przekonania, że
Zamawiający wzywając
wykonawcę Impel Catering Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących kosztu surowca w
stawce osobodnia dopuścił się prowadzenia między Zamawiającym, a ww. Wykonawcą
neg
ocjacji dotyczących złożonej oferty, co doprowadziło do uzupełnienia treści formularza
cenowego o koszt surowca w stawce osobodnia.
Tym samym, zdaniem Izby, Zamawiający nie miał możliwości oceny oferty na dzień jej
złożenia co do zgodności z postawionym wymaganiem w SWZ, ponieważ Wykonawca Impel
Catering sp. z o.o. nie wypełniając wymaganej pozycji, nie złożył deklaracji, która stanowiła
odrębne zobowiązanie wykonawcy.
Potwierdza to
także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 października 2019 r., sygn.
akt. KIO 1929/19, w którym podkreślono, że: „Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych
warunków zamówienia, która stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z
postępowania o udzielenie zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w
danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym
w spe
cyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom. (…)Rzeczona niezgodność
oferty dotyczyć powinna sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentacji
postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę, bądź polegać
może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ, z
zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co
do jej formy”, a Izba zgadza się w pełni z poglądem tamtejszego składu
orzekającego.
Nadto, Izba zważa, że niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej jako
zobowiązanie wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu wykonania zamówienia, z
uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu
na jej złożenie.
Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje
zobowiązanie ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia
zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania precyzował
oferowane rozwiązania, zdaniem Izby prowadziłoby to do manipulacji treścią oferty, a po
stronie Zamawiającego powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego
przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z wymaganiami
opisanymi w SWZ.
Co do zarzutu naruszenia
przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, Izba
zwraca uwagę, że ustawodawca nie definiuje, co należy rozumieć przez pojęcie „błąd w
obliczeniu ceny lub kosztu
”.
Izba zważa, że skutkujące odrzuceniem oferty błędy w obliczeniu ceny lub kosztu to takie
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, które nie mogą zostać naprawione w toku postępowania
ze względu na to, że
cena oferty została obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej
obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej lub w cenie oferty uwzgl
ędniono
niewłaściwą stawkę podatku VAT, a z taką sytuacją zdaniem Izby nie mamy do czynienia w
niniejszym postępowaniu.
W związku z powyższym, Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający nie naruszył
art. 226 ust. 1
pkt 10 ustawy PZP.
Izba podkreśla, że ze względu na normę zawartą w art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, zgodnie
z
którą: „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, uchybienie
Zamawiającego wskazane przez Izbę nie mogło wpłynąć na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, tj. na wybór najkorzystniejszej oferty, jakim była oferta Przystępującego.
O koszt
ach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania
Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………………
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża
wykonawcę CATERMED spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
CATERMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. − Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok − w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia − przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 2505/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Onkologii im. prof. F. Łukaszczyka z siedzibą w Bydgoszczy –
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne pn. „Świadczenie usług
całodobowego żywienia pacjentów w oparciu o wynajęte pomieszczenia Bloku Żywieniowego
po uzupełnieniu wyposażenia oraz prowadzenie działalności gastronomiczno-handlowej w
oparciu o
wynajęte pomieszczenia Cafe Bar Patio w Centrum Onkologii w Bydgoszczy”,
numer referencyjny: 680/P/2022. Przedmiotowe
zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 maja 2022 roku pod numerem: 2022/S 102-284799.
W dniu 23
września 2022 r. wykonawca CATERMED spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi wniósł odwołanie wobec następujących czynności i
zaniechań Zamawiającego:
1. dokonanie
błędnej oceny oferty Fudeko S.A.
2. zaniechanie odrzucenia oferty Impel Catering sp. z o.o.
W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie poniższych
przepi
sów:
1.
art. 107 ust. 2 i 3 Pzp oraz art. 239 ust. 1-2 Pzp poprzez:
a) wezwanie w dniu 30 sierpnia 2022 r. Fudeko
S.A. do złożenia przedmiotowego środka
dowodowego „wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych
przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania
tymi osobami, zgodnie z Załącznikiem Nr 7 do niniejszej swz.”, podczas gdy
przedmiot
owe środki dowodowe służące potwierdzeniu zgodności z kryteriami oceny
ofert podlegają złożeniu wraz z ofertą i nie mogą być później uzupełnione;
b) pr
zyznanie Fudeko S.A. jednego punktu w kryterium „Doświadczenie zawodowe w
żywieniu zbiorowym w zakładzie żywienia zbiorowego w rozumieniu ustawy z dnia 25
sierpnia 2006 roku magistra dietetyki wyznaczonego do realizacji
zamówienia” oraz
jednego punktu w k
ryterium „Doświadczenie zawodowe kucharza w żywieniu
zbiorowym w zakładzie żywienia zbiorowego w rozumieniu ustawy z dnia 25 sierpnia
2006 roku”, co jest skutkiem nieprawidłowego uzupełnienia przez Fudeko S.A.
przedmiotowego środka dowodowego „wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę
do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za
świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami, zgodnie z Załącznikiem Nr 7 do niniejszej
swz.
”;
co doprowadziło w konsekwencji do błędnego wezwania Fudeko S.A. na
podstawie art. 126
ust. 1 do złożenia aktualnych podmiotowych środków
dowodowych oraz uznania oferty Fudeko S.A. za najkorzystniejszą i dokonanie
jej wyboru na podstawie art. 239 ust. 1-2 Pzp
2.
art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp poprzez:
a) wez
wanie Impel Catering sp. Z o.o. do złożenia wyjaśnień Formularza cenowego
(załącznika nr 3) w zakresie wskazania kosztu surowca w stawce osobodnia, co
oznaczało prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących
złożonej oferty oraz skutkowało jej uzupełnieniem;
b)
zaniechanie odrzucenia oferty Impel Catering sp. z o.o., pomimo, iż Wykonawca
dokonał niedozwolonej zmiany treści formularza cenowego, w sytuacji gdy jego oferta
podlegała odrzuceniu jako sporządzona w sposób niezgodny z warunkami
za
mówienia, ewentualnie jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny kosztu.
Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wniósł o
:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. odrzucenie oferty Impel Catering sp. z o.o.;
3.
powtórzenie czynności oceny ofert i przyznanie Fudeko S.A. 8 punktów zamiast 10;
4.
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że:
W dniu 27 maja 2022 roku Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia na
usługi o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne pn. „Świadczenie usług
całodobowego żywienia pacjentów w oparciu o wynajęte pomieszczenia Bloku Żywieniowego
po u
zupełnieniu wyposażenia oraz prowadzenie działalności gastronomiczno-handlowej w
oparciu o wynajęte pomieszczenia Cafe Bar Patio w Centrum Onkologii w Bydgoszczy”,
ogłoszonego w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 27 maja
2022 roku pod numerem: 2022/S 102- 284799, numer referencyjny: 680/P/2022.
W dniu 13 września 2022 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty. Jak
wskazał Zamawiający wybrana została oferta Wykonawcy Fudeko S.A., która otrzymała
łączną liczbę punktów: 10. Drugie miejsce w konkursie ofert zajął Wykonawca Impel Catering
sp. z o.o. z punktacją 9,78. Natomiast trzecie miejsce zajęła oferta Odwołującego z punktacją:
9,74.
W ocenie Odwołującego Zamawiający podczas postępowania naruszył przepisy ustawy
poprzez dokonanie błędnej oceny oferty Fudeko S.A. oraz zaniechanie odrzucenia oferty
Impel Catering sp.
z o.o. , o czym szerzej niżej w uzasadnieniu do poszczególnych zarzutów.
Uzasadnienie zarzutu 1
W dniu 29 czerwca 2022 roku Zamawiający ogłosił o zmianie kryteriów oceny ofert w ten
sposób, że kryterium „Koszt surowca w stawce osobodnia brutto” zostało
zastąpione kryterium „Doświadczenia zawodowego mgr dietetyki wyznaczonego do
realizacji
zamówienia”.
Pismem z dnia 1 sierpnia 2022
roku (ogłoszonym w dniu 2 sierpnia 2022 roku) Zamawiający
dokonał zmiany SWZ w ten sposób, że Zamawiający dokonał zmiany kryteria oceny ofert i
zastąpił dotychczasowe kryterium „Doświadczenia zawodowego magistra dietetyki
wyznac
zonego do realizacji zamówienia” kryterium „Doświadczenia zawodowego w żywieniu
zbiorowym w zakładzie żywienia zbiorowego w rozumieniu ustawy z dnia 25 sierpnia 2006
roku o bezpieczeństwie żywności i żywienia (t.j. Dz. U. 2020.2021) magistra dietetyki
wyzn
aczonego do realizacji zamówienia”.
Ponadto „Zamawiający wymaga od Wykonawcy podania w Formularzu oferty (załącznik nr 2
do SWZ)
doświadczenia zawodowego w żywieniu zbiorowym w zakładzie żywienia
zbiorowego w rozumieniu ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 roku o
bezpieczeństwie żywności i
żywienia (t.j. Dz. U. 2020.2021) magistra dietetyki wyznaczonego do realizacji zamówienia w
latach, z
zastrzeżeniem, że minimalne wymagania Zamawiającego zostały określone w
warunkach udziału w postępowaniu w punkcie 5.2. lit b) SWZ. Zamawiający wymaga, aby
osoby wskazane w Formularzu oferty były osobami skierowanymi do świadczenia usług
objętych niniejszym zamówieniem.”
Zamawiający dokonał „zmiany wagi w kryterium „doświadczenie zawodowe w żywieniu
zbiorowym w zakładzie żywienia zbiorowego w rozumieniu ustawy z dnia 25 sierpnia 2006
roku o bezpieczeństwie żywności i żywienia (t.j. Dz. U. 2020.2021) mgr dietetyki
wy
znaczonego do realizacji zamówienia” • doświadczenie zawodowe w żywieniu zbiorowym w
zakładzie żywienia zbiorowego w rozumieniu ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 roku o
bezpieczeństwie żywności i żywienia (t.j. Dz. U. 2020.2021) mgr dietetyki wyznaczonego do
realizacji zamówienia 10% oraz dodaje się nowe kryterium o poniższym brzmieniu i wadze:
Doświadczenie zawodowe kucharza w żywieniu zbiorowym w zakładzie żywienia zbiorowego
rozumieniu ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 roku o bezpieczeństwie żywności i żywienia (t.j.
Dz. U. 2020.2021) 10%” gdzie: doświadczenie 3 lata – 0 pkt. doświadczenie powyżej 3 lat do
5 lat włącznie – 5 pkt. doświadczenie powyżej 5 lat – 10 pkt.”
Co najważniejsze Zamawiający przewidział, że „Ocena punktowa w ramach powołanych
kryteriów zostanie dokonana na podstawie deklaracji Wykonawcy w zakresie posiadanego
doświadczenia (w formularzu oferty) oraz Wykazu osób skierowanych do realizacji
zamówienia – załącznik nr 7.
Zamawiający w załączeniu przekazuje aktualny formularz oferty i aktualny załącznik nr 7
do SWZ.
Zmianie ulegają zapisy swz, gdzie w pkt. 7.2. Przedmiotowe środki dowodowe, które
Wykonawca składa wraz z ofertą dodaje się lit. d) o poniższym brzmieniu:
d) Wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,
w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat
i
ch kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych
do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie
czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, zgodnie z
Załącznikiem Nr 7 do SWZ.”
W dniu 22 sierpnia 2022 r. Wykonawca Fudeko S.A. złożyło ofertę. Fudeko S.A. nie załączyło
do oferty „wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na
temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonan
ia zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz
informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, zgodnie z Załącznikiem Nr 7 do
niniejszej swz.
”
W dniu 30 sierpnia 2022 r. Zamawiający wezwał Fudeko S.A. do złożenia szeregu
dokumentów, w tym „wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z
informacjami na
temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez
nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, zgodnie z
Załącznikiem Nr 7 do niniejszej swz.”
Zamawiający dokonując w.w. wezwania naruszył art. 107 ust. 2 i 3 Pzp, ponieważ
Zamawiający nie jest uprawniony do wezwania wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy
potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert.
Zgodnie z
treścią w.w. przepisów:
„Art. 107. [Złożenie przez wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych]
1.
Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca
składa je wraz z ofertą.
2.
Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone
p
rzedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o
zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
3.
Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy
potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów
oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega
odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
4.
Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych
środków dowodowych.”
Dodatkowo
Zamawiający w samym SWZ wskazał, iż:
„7.2.1 Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone
przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Postanowienia w zdaniu poprzedzającym nie
stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z
cechami lub kryteriami
określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo
złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.”
Mając na względzie powyższe należy uznać, że Zamawiający nie mógł wezwać Fudeko S.A.
do złożenia „wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez
nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, zgodnie z
Załącznikiem Nr 7 do niniejszej swz.”, ponieważ ten przedmiotowy środek dowodowy służył
potwierdzeniu zgodności z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, zatem nie
mógł podlegać uzupełnieniu.
Tym samym Fudeko S.A. nie powinno otrzymać jednego punktu w kryterium „Doświadczenie
zawodowe w żywieniu zbiorowym w zakładzie żywienia zbiorowego w rozumieniu ustawy z
dnia 25 sierpnia 2006 roku magistra dietetyki wyznaczonego do realizacji zamówienia” oraz
jednego punktu w kryterium „Doświadczenie zawodowe kucharza w żywieniu zbiorowym w
zakładzie żywienia zbiorowego w rozumieniu ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 roku”. Tym
samym po obniżeniu przyznanych punktów Fudeko S.A. powinno otrzymać łącznie 8 punktów.
Uzasadnienie zarzutu nr 2
Zamawiający w pkt 12.4 ppkt 2 SWZ przewidział, że wraz z ofertą ma być złożony
Formularz cenowy, zgodnie z
załącznikiem nr 3 do SWZ.
W załączniku nr 3 do SWZ Zamawiający zastrzegł konieczność wskazania kosztu surowca w
stawce osobodnia.
Impel Catering sp. z o.o.
dołączył do oferty Formularz cenowy, w którym nie został
wskazany koszt surowca w stawce osobodnia.
Zama
wiający w dniu 31 sierpnia 2022 r. wezwał Wykonawcę - Impel Catering sp. z o.o. do
udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy podpisując formularz oferty Wykonawca zaakceptował
warunki specyfikacji dot. kosztu surowca w stawce osobodnia (tzw. wsad surowcowy do
kotła),
gdyż w formularzu cenowym nie została podana informacja dotycząca kosztu surowca w
stawce osobodnia.
W dniu 2 września 2022 r. Wykonawca - Impel Catering sp. z o.o. potwierdził, że Wykonawca,
podpisując formularz oferty, zaakceptował warunki specyfikacji. Koszt surowca w stanie
osobodnia wynosi 17,60 zł netto, tj. 19,01 zł brutto i przekazał poprawiony formularz cenowy
(uzupełnione dane zaznaczone na czerwono - grafika poniżej).
Zamawiający swoim zachowaniem naruszył art. 226 ust 1 pkt 5 i 10 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1
Pzp poprzez zaniechanie odrzu
cenia oferty Impel Catering sp. z o.o. pomimo, iż Wykonawca
dokonał niedozwolonego uzupełnienia treści formularza cenowego (załącznika nr 3), w
sytuacji gdy oferta Impel Catering sp. z o.o. podle
gała odrzuceniu jako oferta niezgodna z
warunkami zamówienia, ewentualnie jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, gdyż
w ogóle nie zawierała informacji dotyczącej kosztu surowca w stawce osobodnia.
Zamawiający wzywając Impel Catering do złożenia wyjaśnień dotyczących kosztu surowca w
sta
wce osobodnia brutto dopuścił się prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty, a w konsekwencji dokonano także zmiany w jej treści,
co doprowadziło do naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy oferta Impel Catering sp. z o.o. podlegała
odrzuceniu.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie, które wpłynęło do Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 3 października 2022 r. (pismo z dnia 29 września 2022 r.) wnosił o
oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający podniósł, że:
Polemizując z zarzutem nr 1, Zamawiający, wnosi o oddalenie odwołania. Wniosek
Zamawiający uzasadnia wskazując, że Odwołujący mylnie klasyfikuje środek dowodowy jako
przedmiotowy.
Zamawiający stoi na stanowisku, iż w dniu 30 sierpnia 2022 roku, wezwał
Wykonawcę FUDEKO S.A. do złożenia podmiotowego środka dowodowego z uwagi na to, że
oferta tego Wykonawcy została oceniona najwyżej. Zamawiający w celu oceny złożonych
ofert, w zakresie kryterium:
doświadczenie zawodowe w żywieniu zbiorowym w zakładzie żywienia zbiorowego w
rozumieniu ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 rok
u o bezpieczeństwie żywności i żywienia (t.j.
Dz. U. 2020.2021) magistra dietetyki wyznaczonego do realizacji zamówienia – 10%
gdzie:
doświadczenie 3 lata – 0 pkt.
doświadczenie powyżej 3 lat do 5 lat włącznie – 5 pkt.
doświadczenie powyżej 5 lat – 10 pkt.
oraz
doświadczenie zawodowe kucharza w żywieniu zbiorowym w zakładzie żywienia zbiorowego
rozumieniu ustawy z d
nia 25 sierpnia 2006 roku o bezpieczeństwie żywności i żywienia (t.j.
Dz. U. 2020.2021) 10%”
gdzie:
doświadczenie 3 lata – 0 pkt.
doświadczenie powyżej 3 lat do 5 lat włącznie – 5 pkt.
doświadczenie powyżej 5 lat – 10 pkt.
żądał od Wykonawców deklaracji w zakresie posiadanego doświadczenia (w formularzu
oferty) oraz Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia – załącznik Nr 7 do SWZ,
zgodnie z pismem z dnia 01.08.2022 roku.
Jednocześnie Zamawiający w pkt. 5.2. SWZ określił warunki udziału w postępowaniu w
kryterium zdolności technicznej lub zawodowej. Na potwierdzenie spełniania warunków
zgodnie z pkt. 7.3.5. SWZ Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie
Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie
wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, zgodnie
z załącznikiem nr 7 do niniejszej SWZ.
W dniu 22.08.2022 roku odbyło się otwarcie ofert w przetargu nieograniczonym na
„Świadczenie usług całodobowego żywienia pacjentów w oparciu o wynajęte pomieszczenia
Bloku Żywieniowego po uzupełnieniu wyposażenia oraz prowadzenie działalności
gastronomiczno-
handlowej w oparciu o wynajęte pomieszczenia Cafe Bar Patio w Centrum
Onkologii w Bydgoszczy”, gdzie zostały złożone 3 oferty. Podczas badania złożonych ofert
stwierdzono brak załącznika Nr 7 w ofercie Wykonawcy FUDEKO S.A.
Zamawiający biorąc pod uwagę, że złożona oferta Przystępującego w tym postepowaniu
Wykonawcę FUDEKO S.A. zawierała informacje niezbędne do oceny złożonych ofert
(zawarte z formularzu oferty
), Zamawiający był uprawniony do dokonania oceny ofert, bez
wzywania do uzupełnienia złożonej oferty przez Wykonawcę FUDEKO S.A.
Konkludując, Zamawiający nie wzywał do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego
w postaci załącznika nr 7 do SWZ, albowiem dokonał oceny oferty na podstawie
oświadczenia Wykonawcy zawartego w Formularzu Oferty.
Zgodnie z zapisami SWZ, cyt.
„W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje większą niż
wymaganą liczbę kucharzy z co najmniej 3 letnim doświadczenie, w formularzu ofertowym
należy podać najdłuższe doświadczenie jednego z kucharzy”, potwierdza, że informacje
zawarte w Formularzu ofertowym są dla Zamawiającego wiążące i stanowią oświadczenie
woli Wykonawcy.
Zamawiający w związku z brakiem jednego z dokumentów przedmiotowych – załącznika nr 7
Wykonawcę FUDEKO S.A., który w niniejszym postępowaniu pełnił podwójną rolę, jako
dokument przedmiotowy i jako dokument podmiotowy (o złożenie którego poproszono
Wykonawc
ę, który uzyskał najwyższą ilość punków, tj. Wykonawcę FUDECO dnia 30.08.2022
roku, zgodnie z art. 126 ust.1 Ustawy Pzp), podjął decyzję i dokonał oceny oferty Wykonawcy
FUDEKO na podstawie danych zawartych w formularzu oferty. Choć brak było załącznika nr 7
do oferty, to Za
mawiający posiadał informację na temat doświadczenia osób skierowanych do
realizacji zamówienia w zakresie kucharzy i magistra dietetyki.
Oferta Wykonawcy FUDEKO nie może otrzymać niższej oceny punktowej, ponieważ
Zamawiający mógł dokonać oceny ofert, gdyż posiadał wymagane informacje w formularzu
oferty.
W przedmiotowym przypadku składane przez wykonawców w formularzu ofertowym
oświadczenie w przedmiocie zobowiązania się do realizacji zamówienia z udziałem osób o
określonym doświadczeniu, podlegające ocenie w ramach kryterium wskazuje wprost na
sposób realizacji zamówienia, który jest odpowiednio premiowany przez Zamawiającego
punktami. Zobowiązanie składane w ofercie w tym przedmiocie stanowi jej treść.
Zgodnie z wykładnią oświadczenia woli określonej w art. 65 Kodeksu cywilnego postępowanie
o udzielenie zamówienia ma charakter cywilnoprawny. Artykuł 65 par. 1 Kodeksu cywilnego,
zawierający dyrektywy wykładni oświadczeń woli, nakazuje uwzględniać kontekst danego
oświadczenia – zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje. Wszelkie niejasności
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy rozpatrywać na korzyść
wykonawców. Treść oświadczeń składanych przez strony postępowania w trybie zamówień
publicznych, takich jak: SWZ, czy oferta wyk
onawcy, podlegają regułom wykładni oświadczeń
woli i wiedzy (art. 65 i 65 1 Kodeksu
cywilnego), przy czym z tym zastrzeżeniem, że wszelkie
wątpliwości interpretacyjne dotyczące SIWZ należy tłumaczyć na korzyść wykonawców.
W związku z powyższym wniosek o oddalenie odwołania jest uzasadniony.
Polemizując z zarzutem nr 2 do wniesionego przez Odwołującego, Zamawiający wnosi o jego
oddalenie w całości.
Zarzut brzmi następująco:
Zarzucam Zamawiającemu naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp
poprzez:
a) wezwanie Impel Catering sp. Z o.o. do złożenia wyjaśnień Formularza cenowego
(załącznika nr 3) w zakresie wskazania kosztu surowca w stawce osobodnia, co oznaczało
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz
skutkowało jej uzupełnieniem;
b) zaniechanie odrzucenia oferty Impel Catering sp. z o.o., pomimo, iż Wykonawca dokonał
niedozwolonej zmiany treści formularza cenowego, w sytuacji gdy jego oferta podlegała
odrzuceniu jako sporządzona w sposób niezgodny z warunkami zamówienia, ewentualnie
jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny kosztu.
Bezspornie, złożone wyjaśnienie Wykonawcy Impel Catering Sp. z o. o oraz brak wypełnienia
poz. 1 formularza cenowego nie ma wpływu na wartość złożonej oferty i oferta nie zawiera
błędu w obliczeniu ceny oferty.
Uzasadniając zaprezentowane stanowisko, zgodnie z art. 223 Ustawy Pzp Zamawiający w
toku badania i oceny ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert.
Na Zamaw
iającym ciąży obowiązek rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia. Przepis art. 223 ust. 1 daje prawo Zamawiającemu do żądania wyjaśnień,
połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku
przeprowadzeni
a badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający,
korzystając z tego uprawnienia, wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści
złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości,
niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać należytego badania i
oceny złożonej oferty. Uzyskane dodatkowe informacje (wyjaśnienia) nie mogą jedynie
zmienić treści oferty.
Wykonawca Impel Catering Sp. z o. o. w złożonym wraz z ofertą w dniu 22.08.2022 roku
formularzu cenowym nie wypełnił pozycji: „koszt surowca w stawce osobodnia”. W formularzu
ce
nowym Zamawiający żądał potwierdzenia przez Wykonawców składających ofertę, że
spełniają wymagania Zamawiającego w zakresie kosztu surowca w stawce osobodnia.
Zgodnie z punktem 1 formularza oferty Wykonawca oświadcza, że „Niniejsza oferta w pełni
spełnia wymagania Specyfikacji Warunków Zamówienia” i należy przyjąć, że Firma IMPEL
Catering Sp. z o.o. akceptuje
„Koszt surowca w stawce osobodnia (tzw. wsad surowcowy do
kotła”) nie może być niższy niż 19,00 zł brutto w żywieniu pacjentów”.
Na podstawie art.
223 ustawy Pzp Zamawiający w piśmie z dnia 31.08.2022 roku zwrócił się z
prośbą o wyjaśnienie czy Wykonawca składając ofertę i podpisując formularz oferty i
formularz cenowy zaakceptował warunki specyfikacji , określone w pkt. 1.5. załącznika nr 4 do
SWZ,
gdzie Zamawiający określił: „Koszt surowca w stawce osobodnia (tzw. wsad surowcowy
do kotła”) nie może być niższy niż 19,00 zł brutto w żywieniu pacjentów”.
Wykonawca Impel Catering Sp. z o. o. w piśmie z dnia 02.09.2022 r. udzielił odpowiedzi:
„potwierdzamy i oświadczamy, że Wykonawca, podpisując formularz oferty, zaakceptował
warunki specyfikacji.” Jako załącznik do wyjaśnień Wykonawca załączył poprawiony formularz
cenowy jednak Zamawiający nie brał go pod uwagę i przyjął wyjaśnienie Wykonawcy.
Powyższe przesądza, że istniały podstawy do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na
podstawie powołanego przepisu. Taka działanie było uzasadnione faktem, iż treść oferty była
niejasna, budziła wątpliwości. W żadnym wypadku nie sposób uznać, że zamawiający
dopuścił się działań, które można klasyfikować jako niedozwolone negocjacje treści oferty. Z
takimi negocjacjami będziemy mieć do czynienia, gdy wykonawca w wyjaśnieniach zmieni
wcześniejszą ofertę. Takie zdarzenia nie miały miejsca.
Zamawiający zaprzecza temu, że
prowadził negocjacje z Wykonawcą w zakresie ceny oferty – wyjaśnienie treści złożonej oferty
nie wpłynęło na wartość oferty tylko potwierdziło zgodność złożonej oferty ze SWZ.
Twierdzenia przedstawione w odwołaniu przez Odwołującego nie są prawdziwe.
Stan faktyczny
ustalony przez Izbę:
Przedmiotowe
zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 27 maja 2022 roku pod numerem: 2022/S 102-284799.
W dniu 23
września 2022 r. wykonawca CATERMED spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi wniósł odwołanie wobec następujących czynności i
zaniechań Zamawiającego:
1. dokonanie
błędnej oceny oferty Fudeko S.A.
2. zaniechanie odrzucenia oferty Impel Catering sp. z o.o.
W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie poniższych
przepisów:
1.
art. 107 ust. 2 i 3 Pzp oraz art. 239 ust. 1-2 Pzp poprzez:
a) wezwanie w dniu 30 sierpnia 2022 r. Fudeko S.A.
do złożenia przedmiotowego środka
dowodowego „wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych
przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania
tymi osobami, zgodnie z Załącznikiem Nr 7 do niniejszej swz.”, podczas gdy
przedmiot
owe środki dowodowe służące potwierdzeniu zgodności z kryteriami oceny
ofert podlegają złożeniu wraz z ofertą i nie mogą być później uzupełnione;
b)
przyznanie Fudeko S.A. jednego punktu w kryterium „Doświadczenie zawodowe w
żywieniu zbiorowym w zakładzie żywienia zbiorowego w rozumieniu ustawy z dnia 25
sierpnia 2006 roku magistra dietetyki wyznaczonego do realizacji
zamówienia” oraz
jednego punktu w kryterium „Doświadczenie zawodowe kucharza w żywieniu
zbiorowym w zakładzie żywienia zbiorowego w rozumieniu ustawy z dnia 25 sierpnia
2006 roku”, co jest skutkiem nieprawidłowego uzupełnienia przez Fudeko S.A.
przedmiotowego środka dowodowego „wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę
do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za
świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi o
sobami, zgodnie z Załącznikiem Nr 7 do niniejszej
swz.
”;
co doprowadziło w konsekwencji do błędnego wezwania Fudeko S.A. na
podstawie art. 126
ust. 1 do złożenia aktualnych podmiotowych środków
dowodowych oraz uznania oferty Fudeko S.A. za najk
orzystniejszą i dokonanie
jej wyboru na podstawie art. 239 ust. 1-2 Pzp
2.
art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp poprzez:
a)
wezwanie Impel Catering sp. Z o.o. do złożenia wyjaśnień Formularza cenowego
(załącznika nr 3) w zakresie wskazania kosztu surowca w stawce osobodnia, co
oznaczało prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących
złożonej oferty oraz skutkowało jej uzupełnieniem;
b) zaniechanie odrzucenia ofert
y Impel Catering sp. z o.o., pomimo, iż Wykonawca
dokonał niedozwolonej zmiany treści formularza cenowego, w sytuacji gdy jego oferta
podlegała odrzuceniu jako sporządzona w sposób niezgodny z warunkami
zamówienia, ewentualnie jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny kosztu.
W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę CATERMED spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź,
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca
Fudeko S.A. z siedzibą w Gdyni, ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia w części dotyczącej zarzutu
nr 1 o
dwołania, tj. naruszenia przepisów art. 107 ust. 2 i 3 PZP oraz art. 239 ust. 1-2 PZP.
Izba stwier
dziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.
Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022
r. (pismo z dnia 3
października 2022 r.) wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Stan prawny
ustalony przez Izbę:
Zgodnie z art. 107 ust. 2 i 3 ustawy PZP:
2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone
przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokume
ntach zamówienia.
3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu
zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo
złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą
przesłanki unieważnienia postępowania.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust.
2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy PZP, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
5)
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
10)
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP:
1.
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
2.
Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Krajowa Iz
ba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także
uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy
– ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP
i
podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie
sk
utkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w
ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP,
tj.
ma
interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP
może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i
przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w
odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że
rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
I.
W pierwszej kolejności, zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego
art. 107 ust. 2 i 3 ustawy PZP oraz art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP,
są zdaniem Izby
niezasadne.
Izba wskazuje,
że spór między stronami dotyczył czy wykaz osób, skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za
świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także
zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania
tymi osobami, zgodnie z Załącznikiem Nr 7 do SWZ, jest podmiotowym czy przedmiotowym
środkiem dowodowym.
Izba zważa, że Zamawiający w celu oceny złożonych ofert w zakresie kryterium oceny ofert w
przedmiocie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia punktował
doświadczenie zawodowe (po modyfikacji SWZ) w poniższy sposób:
-
doświadczenie zawodowe w żywieniu zbiorowym w zakładzie żywienia zbiorowego w
rozumieniu ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 roku o bezpieczeństwie żywności i żywienia (t.j.
Dz. U. 2020.2021) magistra dietetyki wyznaczonego do rea
lizacji zamówienia – 10%
gdzie:
doświadczenie 3 lata – 0 pkt.
doświadczenie powyżej 3 lat do 5 lat włącznie – 5 pkt.
doświadczenie powyżej 5 lat – 10 pkt.
oraz
-
doświadczenie zawodowe kucharza w żywieniu zbiorowym w zakładzie żywienia zbiorowego
rozumieniu ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 roku o bezpieczeństwie żywności i żywienia (t.j.
Dz. U. 2020.2021) - 10%
gdzie:
doświadczenie 3 lata – 0 pkt.
doświadczenie powyżej 3 lat do 5 lat włącznie – 5 pkt.
doświadczenie powyżej 5 lat – 10 pkt.
Ponad
to Izba zważa, że zgodnie z pkt 5.2. lit. b SWZ (po modyfikacji SWZ), o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące m.in.
zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający wskazał, że uzna warunek za spełniony,
jeżeli Wykonawca dysponuje lub będzie dysponował osobami, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia, posiadające doświadczenie, wykształcenie i kwalifikacje
zawodowe do wykonania zamówienia w zakresie usług, w tym:
• co najmniej 1 dietetykiem dyplomowanym posiadającym odpowiednie kwalifikacje
zawodowe (ukończona wyższa szkoła, uzyskanie tytułu mgr w dziedzinie dietetyki/
technologii żywienia);
• co najmniej 1 osobą, która posiada udokumentowane co najmniej 3 letnie
doświadczenie na stanowisku menagera w świadczeniu usługi codziennego żywienia
w świadczeniu usługi codziennego żywienia pacjentów zakładu/ów opieki zdrowotnej,
• co najmniej 6 kucharzami (po ukończonej szkole gastronomicznej) posiadającymi
odpowiednie kwalifikacje (szef kuchni, zastępca szefa kuchni, kucharze), w tym co
najmniej 1 kucharza z minimum 3 letnim doświadczeniem w żywieniu zbiorowym.
Izba dodatkowo wskazuje,
że Zamawiający w piśmie z dnia 1 sierpnia 2022 r. modyfikując
SWZ określił, iż w przypadku, gdy Wykonawca, zaoferuje większą niż wymaganą liczbę
kucharzy z co najmniej 3 letnim doświadczeniem, w formularzu ofertowym należy podać
najdłuższe doświadczenie jednego z kucharzy, a ocena punktowa w ramach powołanych
kryteriów zostanie dokonana na podstawie deklaracji Wykonawcy w zakresie posiadanego
doświadczenia (w formularzu oferty) oraz Wykazu osób skierowanych do realizacji
zamówienia - załącznik nr 7 do SWZ. Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia
publicznego
został również wprowadzony w wyniku modyfikacji SWZ w pkt. 7.2. lit. d do
przedmiotowych środków dowodowych, a który to środek dowodowy nie został złożony przez
Przystępującego wraz z ofertą.
Izba zważa, że na potwierdzenie spełniania warunków zgodnie z pkt 7.3. SWZ, Zamawiający
przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwi
e Wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień
złożenia podmiotowych środków dowodowych, wśród których w pkt 7.3.5. SWZ znalazł się
Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, który
stanowił podmiotowy środek dowodowy od momentu wszczęcia przedmiotowego
postępowania.
Nal
eży w tym miejscu podkreślić, że w zmodyfikowanym formularzu ofertowym, stanowiącym
załącznik nr 2 do SWZ, Zamawiający w ramach doświadczenia zawodowego magistra
dietetyki i kucharza
wymagał podania wyłącznie liczby lat: „Doświadczenie zawodowe w
żywieniu zbiorowym w zakładzie żywienia zbiorowego w rozumieniu ustawy z dnia 25 sierpnia
2006 roku
o bezpieczeństwie żywności i żywienia (t.j.Dz.U.2020.2021) magistra dietetyki
wyznaczonego do
realizacji zamówienia wynosi…..lat, Doświadczenie zawodowe kucharza w
żywieniu zbiorowym w zakładzie żywienia zbiorowego w rozumieniu ustawy z dnia 25 sierpnia
2006 roku
o bezpieczeństwie żywności i żywienia (t.j.Dz.U.2020.2021) wynosi…..lat”, tak
samo jak w zmodyfikowanym Wykazie osób, stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ w kolumnie
dotyczącej doświadczenia zawodowego: „Doświadczenie zawodowe w żywieniu zbiorowym
(podane w latach)”.
Tym samym, zdaniem Izby,
rację ma Przystępujący, który w piśmie procesowym stwierdził,
że: „Wykaz osób nie zawierał żadnych dodatkowych informacji, niezbędnych dla
Zamawiającego dla przyznania Przystępującemu punktów w kryterium doświadczenia
magistra dietetyki i
kucharza, których nie zawierałby formularz ofertowy złożony przez
Przystępującego”, a także na rozprawie: „
Załącznik nr 7 nie miał żadnego znaczenia dla
przyznania punktów przy ocenie ofert. W formularzu ofertowym jednoznacznie wynika, że jest
to doświadczenie osób, które są przeznaczone do realizacji zamówienia. Natomiast załącznik
nr 7 był istotny z punktu widzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie zawierał
żadnych dodatkowych informacji, które by wpłynęły na przyznanie punktów. Podanie imienia i
nazwiska również nie wpływało na przyznanie punktów. (…) Kryterium oceny ofert dotyczyło
wyłącznie czynności lat doświadczenia dietetyka i kucharza, niezależnie od tego, gdzie
zostało ono zdobyte”.
Nadto sam Zamawiający potwierdził powyższe, wskazując na rozprawie, że: „tylko oceniał lata
doświadczenia, nie nazwiska osoby, gdzie skończyła studia. Zamawiający niepotrzebnie
wskazywał wykaz jako przedmiotowy środek dowodowy, ale nie miało to wpływu na ocenę
informacji zawartych w formularzu ofertowym i
w wykazie załącznika nr 7, informacje te są
identyczne i dlatego podjął Zamawiający decyzję, aby poddać tę ofertę ocenie”.
W związku z powyższym, Zamawiający zgodnie z zapisami pkt 2.3. SWZ: „Zamawiający
przewiduje zastosowanie tzw. procedury odwróconej, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy
P
zp, tj. Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji
podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku
podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu”, w dniu 30 sierpnia
2022 r.
wezwał Przystępującego, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia,
aktualnych na dzień składania, podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. Wykazu
osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego na podstawie art.
126 ust. 1 ustawy PZP.
Izba zważa, że nie ma racji Odwołujący zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 107 ust. 2
i 3 ustawy PZP poprzez wezwanie Przystępującego do złożenia lub uzupełnienia
przedmiotowyc
h środków dowodowych, ponieważ takie wezwanie „w ogóle nie miało miejsca”
w przedmiotowym postępowaniu , albowiem Zamawiający wezwał Przystępującego wyłącznie
do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ust.1 ustawy PZP.
Izba podkr
eśla, ze zgodnie z art. 555 ustawy PZP, Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. W związku powyższym, wszelkie dywagacje
Odwołującego co do pełnienia przez Wykaz osób – załącznik nr 7 do SWZ dwóch funkcji –
jako podmiotowy
i przedmiotowy środek dowodowy, które zostały przedstawione w piśmie z
dnia 6 października 2022 r. oraz na rozprawie, nie były brane pod uwagę przez Izbę,
ponieważ okoliczność ta nie została wyraźnie ujęta w treści odwołania (Wykaz osób był
traktowany prz
ez Odwołującego wyłącznie jako przedmiotowy środek dowodowy), a co
słusznie zauważył Przystępujący na rozprawie:
„odwołujący zmienia zarzuty, które były
podniesione w odwołaniu, ponieważ w odwołaniu zarzucał nieuprawione wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, które w jego ocenie stanowiło podstawę do przyznania punktów”.
Ponadto Izba zważa, że powołany przez Odwołującego w piśmie z dnia 6 października 2022 r.
wyrok KIO z dnia 4 maja 2017 r. o sygn. akt. KIO 763/17, dotyczył innej sytuacji niż w
przedmiotowej
sprawie. W tamtym postępowaniu wykonawca złożył oświadczenie, że:
„Wskazany Projektant branży konstrukcyjnej wykonał 5 Projektów Budowlanych dla budowy
budynku
mieszkalnego wielorodzinnego co najmniej 6 piętrowego w technologii tradycyjnej a
dla 5 Projek
tów (wskazanych powyżej) uzyskano prawomocną decyzję pozwolenia na
budowę, które umożliwiło realizację robót budowlanych na podstawie opracowanej
dokumentacji projektowej”, a dodatkowo miał złożyć wykaz wykonanych projektów przez
projektanta branży konstrukcyjnej. Jednakże jak stwierdził tamtejszy skład orzekający:
„Wykonawca nie złożył w ofercie wymaganego wykazu, a tym samym Zamawiający nie miał
możliwości dokonania oceny jego oferty i przyznania punktacji w kryterium opisanym w pkt
17.1.2 SIWZ: „Doświadczenie Projektanta branży konstrukcyjnej”.
W realiach niniejszej sprawy, podanie imienia i nazwiska,
wykształcenia czy podstawy
dysponowania
osób wskazanych w Wykazie osób nie wpływało na przyznanie punktów, o
czym
świadczą słowa Zamawiającego na rozprawie: „tylko oceniał lata doświadczenia, nie
nazwiska osoby, gdzie skończyła studia”. Poza tym
osoby wskazane w Wykazie mogą zostać
„wymienione byleby był spełniony wymóg doświadczenia”, na co słusznie zwrócił uwagę
Prz
ystępujący na rozprawie. Tym samym Izba nie zgadza się z Odwołującym, aby „jako
przedmiotowy środek dowodowy służył do analizy indywidualnych osób i ich doświadczenia
na potrzeby przyznawania punktów”.
Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 7 pkt 20 ustawy PZP, przez przedmiotowe środki
dowodo
we należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw,
usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie
przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z
realiz
acją zamówienia.
Oznacza to, że przedmiotowe środki dowodowe są merytorycznie powiązane z opisem
przedmiotu zamówienia, a nie kryteriami kwalifikacji wykonawcy. Odnoszą się one
bezpośrednio do właściwości przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy (przedmiotu
zamówienia).
Izba
chciałaby w tym miejscu podkreślić, że podstawowym dokumentem składanym w celu
potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganymi
cechami lub kryteria
mi określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów
oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia jest certyfikat wydany
przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę
jednostkę (art. 105 ust. 1 ustawy PZP). W przypadku zamówień o szczególnych cechach
środowiskowych, społecznych lub innych, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót
budo
wlanych, dostaw lub usług z wymaganymi cechami, jeżeli spełnione są łącznie warunki
określone w art. 104 ustawy PZP, zamawiający może w opisie przedmiotu zamówienia,
o
pisie kryteriów oceny ofert lub w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia żądać
od wykonawcy określonej etykiety.
Nadto Izba wskazuje, że katalog przedmiotowych środków dowodowych jest katalogiem
otwartym, o czym świadczy treść art. 106 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym zamawiający
może żądać innych niż wskazane w art. 104 i 105 PZP przedmiotowych środków
dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają
określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do
przepr
owadzenia postępowania.
Izba zważa, że kryterium rozróżniającym i decydującym o odmiennej kwalifikacji dokumentów
przedmiotowych
jest cel ich składania oraz zakres informacji wynikający z ich treści. Zgodnie
b
owiem z komentarzem pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Prawo zamówień
publicznych, Urząd Zamówień publicznych Warszawa 2021, str. 363: „Przedmiotowe środki
dowodowe definiuje się poprzez funkcję, jaką mają pełnić w postępowaniu oraz poprzez ich
treść. Forma, jak i tytuł (nazwa) dokumentu nie przesądzają o jego charakterze”.
Izba
podkreśla, że ustawodawca obok definicji przedmiotowych środków dowodowych,
wprowadził do ustawy PZP również definicję podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie
bowiem z art. 7 pkt 17 ustawy PZP przez podmiotowe
środki dowodowe rozumie się środki
służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125
ust. 1.
Nadto Izba wskazuje, że zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudnia 20
20 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, Wykaz
osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego jest środkiem
dowodowym wprost wymienionym w kat
alogu podmiotowych środków dowodowych
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej.
W związku z powyższym, Izba doszła do przekonania, że w przedmiotowym postępowaniu
Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego stanowił
podmiotowy
środek dowodowy służący potwierdzeniu spełniania warunków udziału w
postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (pkt 5.2. lit. b w zw. z pkt.
7.3. w zw. z pkt 7.3.5. SWZ), a nie przedmiotowy
środek dowodowy służący potwierdzeniu
zgodności z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, pomimo wprowadzenia go
przez Zamawiającego w pkt 7.2. lit. d do przedmiotowych środków dowodowych.
Izba zwraca uwagę, że nawet gdyby uznać, że Wykaz osób stanowił przedmiotowy środek
dowodowy
(z czym Izba się nie zgadza), to żądanie przedłożenia ww. środka dowodowego
przez Zamawiającego było nieuzasadnione, gdyż nie był on niezbędny do przeprowadzenia
postępowania, ze względu na to, że Zamawiający mógł przyznać punkty w kryterium
doświadczenia zawodowego magistra dietetyki i kucharza poprzez zadeklarowanie liczby lat
w formularzu ofertowym be
z potrzeby zasięgania do ww. Wykazu.
Tym samym, zdaniem Izby, Zamawiający nie naruszył art. 107 ust. 2 i 3 ustawy PZP oraz art.
239 ust. 1 i 2 ustawy PZP
, który jest zarzutem wynikowym.
II.
Odnośnie zarzutów Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust.
1 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy PZP, są zdaniem Izby zasadne, ale
wyłącznie w zakresie naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
PZP.
Izba wskazuje, że wykonawca Impel Catering Sp. z o.o. w formularzu cenowym, stanowiącym
załącznik nr 3 (załącznik nr 1 do umowy) nie wypełnił pozycji: „koszt surowca w stawce
osobodnia”. Zgodnie z pkt 1.5. załącznika nr 4 – Warunki graniczne realizacji zamówienia do
SWZ
: „koszt surowca w stawce osobodnia (tzw. wsad surowcowy do kotła") nie może być
niższy niż 19,00 zł brutto w żywieniu pacjentów, a w przypadku posiłku profilaktycznego 5,00
zł brutto.
Wymaga to udokumentowania i przedłożenia Zamawiającemu odpowiednich
dokumentów raz na 10 dni”.
W dniu 31 sierpnia 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Impel Catering Sp. z o.o. na
podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty
m.in. w zakresie: ,, kosztu surowca w stawce osobodnia"
, wskazując, że: „W złożonym wraz z
ofertą formularzu cenowym nie została podana informacja dotycząca kosztu surowca w
stawce osobod
nia. Zamawiający w pkt. 1.5. załącznika nr 4 do SWZ określił: ,,Koszt surowca
w stawce oso
bodnia (tzw. wsad surowcowy do kotła") nie może być niższy niż 19,00 zł brutto
w żywieniu pacjentów ... ". Czy podpisując formularz oferty Wykonawca zaakceptował warunki
specyfikacji?
”.
W wyniku powyższego wezwania, wykonawca Impel Catering Sp. z o.o. w piśmie z dnia 2
września 2022 r. udzielił poniższej odpowiedzi: „
w odpowiedzi na pismo otrzymane w dniu
01.09.2022r. potwierdzamy i oświadczamy, że Wykonawca, podpisując formularz oferty,
zaakceptował warunki specyfikacji. Koszt surowca w stawce osobodnia wynosi 17,60 zł netto
tj. 19,01 zł brutto. W załączeniu przekazujemy poprawiony formularz cenowy”.
Izba zwraca uwagę, że
zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust.
2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Tym samym
celem wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP jest uzyskanie
jednoz
nacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, jak również przedmiotowych
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, które są
nieprecyzyjne,
niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa
była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez
zamawiającego.
Izba zważa, że w wyniku braku informacji w formularzu cenowym dotyczącej kosztu surowca
w stawce osobodnia, nie może być mowy o informacji nieprecyzyjnej, niejasnej, dwuznacznej
lub która budziła wątpliwości interpretacyjne. Poza tym, ze stwierdzenia Zamawiającego, że:
„Wykonawca
załączył poprawiony formularz cenowy jednak Zamawiający nie brał go pod
uwagę i przyjął wyjaśnienia Wykonawcy” jednoznacznie wynika, iż Wykonawca
Impel
Catering Sp. z o.o.
nie wypełnił wymaganej pozycji, załączając poprawiony formularz
cenowy.
Tym samym Izba zgadza się z Odwołującym, że: „
Pytanie Zamawiającego, czy wykonawca
zaakceptował warunki specyfikacji nie wnosi nic do postępowania, bo każdy wykonawca musi
je zaakceptować składając ofertę. Te pytanie nie dotyczy niejasności treści oferty, a dotyczy
podania tego czego nie ma w o
fercie. Wyjaśnienia treści oferty służą wyjaśnieniu niejasności
podanych w ofercie, lecz nie służą uzupełnieniu tego czego w ofercie w ogóle nie ma. (…)
Zamawiający nie mógł odczytać, ile wynosiła wartość wsadu do tego kotła, mogło być to 16,00
zł, czy 25,00 zł”.
Mając powyższe na uwadze, Izba doszła do przekonania, że
Zamawiający wzywając
wykonawcę Impel Catering Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących kosztu surowca w
stawce osobodnia dopuścił się prowadzenia między Zamawiającym, a ww. Wykonawcą
neg
ocjacji dotyczących złożonej oferty, co doprowadziło do uzupełnienia treści formularza
cenowego o koszt surowca w stawce osobodnia.
Tym samym, zdaniem Izby, Zamawiający nie miał możliwości oceny oferty na dzień jej
złożenia co do zgodności z postawionym wymaganiem w SWZ, ponieważ Wykonawca Impel
Catering sp. z o.o. nie wypełniając wymaganej pozycji, nie złożył deklaracji, która stanowiła
odrębne zobowiązanie wykonawcy.
Potwierdza to
także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 października 2019 r., sygn.
akt. KIO 1929/19, w którym podkreślono, że: „Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych
warunków zamówienia, która stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z
postępowania o udzielenie zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w
danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym
w spe
cyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom. (…)Rzeczona niezgodność
oferty dotyczyć powinna sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentacji
postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę, bądź polegać
może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ, z
zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co
do jej formy”, a Izba zgadza się w pełni z poglądem tamtejszego składu
orzekającego.
Nadto, Izba zważa, że niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej jako
zobowiązanie wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu wykonania zamówienia, z
uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu
na jej złożenie.
Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje
zobowiązanie ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia
zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania precyzował
oferowane rozwiązania, zdaniem Izby prowadziłoby to do manipulacji treścią oferty, a po
stronie Zamawiającego powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego
przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z wymaganiami
opisanymi w SWZ.
Co do zarzutu naruszenia
przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, Izba
zwraca uwagę, że ustawodawca nie definiuje, co należy rozumieć przez pojęcie „błąd w
obliczeniu ceny lub kosztu
”.
Izba zważa, że skutkujące odrzuceniem oferty błędy w obliczeniu ceny lub kosztu to takie
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, które nie mogą zostać naprawione w toku postępowania
ze względu na to, że
cena oferty została obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej
obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej lub w cenie oferty uwzgl
ędniono
niewłaściwą stawkę podatku VAT, a z taką sytuacją zdaniem Izby nie mamy do czynienia w
niniejszym postępowaniu.
W związku z powyższym, Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający nie naruszył
art. 226 ust. 1
pkt 10 ustawy PZP.
Izba podkreśla, że ze względu na normę zawartą w art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, zgodnie
z
którą: „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, uchybienie
Zamawiającego wskazane przez Izbę nie mogło wpłynąć na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, tj. na wybór najkorzystniejszej oferty, jakim była oferta Przystępującego.
O koszt
ach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania
Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
