rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-10-19
rok: 2022

sygnatury akt.:

KIO 2586/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Oskar Oksiński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
14 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022 r. przez
wykonawcę PROKOM Construction Sp. z o. o. z siedzibą w Sosnowcu w postępowaniu
prowadzonym przez Miasto
Łódź - Zarząd Inwestycji Miejskich w Łodzi,

przy udziale wykonawcy
PILAMIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.
z siedzibą w Łodzi, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża

wykonawcę PROKOM Construction Sp. z o. o. z
siedzibą w Sosnowcu i
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
PROKOM Construction Sp. z o.
o. z siedzibą w Sosnowcu, tytułem wpisu
od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. − Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok − w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia − przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt: KIO 2586/22

U z a s a d n i e n i e


Zamawiający – Miasto Łódź - Zarząd Inwestycji Miejskich w Łodzi – prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego
pn.
"Pełnienie
nadzoru nad
realizacją robót oraz zarządzaniem Kontraktem pn.: „Kompleksowa
modernizacja linii tramwajowej w ul. Konstantynowskiej na odcinku od ul. Krakowskiej do
granic miasta wraz z
infrastrukturą towarzyszącą (w trybie zaprojektuj i wybuduj)" Inżynier
Kontraktu", Znak sprawy: ZIM­ DZ.2621.15.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 czerwca 2022 r., numer
2022/S 107-299720.

W dniu
3 października 2022 r. wykonawca PROKOM Construction Sp. z o. o. z siedzibą w
Sosnowcu
wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego:

1.
czynności wyboru oferty Pilamis Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łodzi, pomimo że to oferta
Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza;
2.
czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
w związku z niezasadnym przyjęciem przez
Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu z mówienia oraz, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia co do sposobu
kalkulacji ceny oferty wraz Iz dowodami nie
uzasadniają ceny podanej w ofercie, pomimo że
Odwołujący w sposób dostateczny wyjaśnił i potwierdził zasadność i realność
zaoferowanej przez siebie ceny oraz
przedstawił dowody;
3.
zaniechania czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
sposobu kalkulacji ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w sytuacji, w
której
Zamawia
jący pomimo złożenia przez Odwołującego wyczerpujących wyjaśnień powziął
wątpliwości w zakresie przyjętych wyliczeń i założeń dla określenia ceny oferty
Odwołującego.

W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie poniższych
przepisów:

1.
art.
226
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta Odwołującego zawiera
rażąco niską ofercie w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz że złożone przez
Odwołującego wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty wraz z dowodami
nie uzasadniają ceny podanej w ofercie, pomimo że Odwołujący w sposób dostateczny
wyjaśnił i potwierdził zasadność i realność zaoferowanej przez siebie ceny oraz
przedstawił na potwierdzenie powyższego dowody;
2.
art.
224
ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
czynności wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny, w sytuacji w której Zamawiający
pomimo
złożenia przez Odwołującego wyczerpujących wyjaśnień oraz dowodów
powziął nowe wątpliwości w zakresie przyjętych wyliczeń i założeń dla określenia
ceny oferty
Odwołującego.

Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wniósł o
:

1)
unieważnienie czynności wyboru oferty Pilamis Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łodzi
jako oferty najkorzystniejszej; oraz
2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp; oraz
3)
dokonanie ponownego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego;
ewentualnie
także
4)
ewentualnie wezwanie Odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnień w zakresie
sposobu kalkulacji ceny oferty;
5)
dokonanie wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że:

I.
Stan faktyczny

1.
Zamawiający prowadzi postępowanie pn. "Pełnienie nadzoru nad realizacją robót
oraz
zarządzaniem Kontraktem pn.: ,,Kompleksowa modernizacja linii tramwajowej w
ul. Konstantynowskiej na odcinku od ul. Krakowskiej do granic miasta wraz z
infrastrukturą towarzyszącą (w trybie zaprojektuj i wybuduj)" Inżynier Kontraktu", Znak
sprawy: ZIM-DZ.2621.15.2022 (dalej:
"Postępowanie"). Przedmiotem zamówienia są
usługi.

2.
Zamawiający określił w SWZ szczegółowy zakres obowiązków Inżyniera
Kontraktu - m.in. w Rozdziale IV.2-OPZ.

3.
Z kolei w Rozdziale IV.3
określono ogólne wymagania, w tym między innymi co
do: 3.1
Biuro Inżyniera Kontraktu (. ..) powinno znajdować się znajdować się dla
zadania 1 na
terenie Łodzi, w odległości nie większej niż 5 km od siedziby
Zamawiającego; posiadać salę konferencyjną mogącą pomieścić minimum 20
osób; Inżynier Kontraktu musi pokryć wszystkie koszty bieżące, związane z
funkcjonowaniem biura;

Sposoby raportowania - pkt 3.2 , 3.3 oraz inne parametry w
dalszej części Rozdziału.

W
następstwie pytań i odpowiedzi Zamawiający wprowadził wymóg zapewnienia
Samochodu dla
Zamawiającego.

4.
W dalszej
części SWZ - w pkt IV.7 Zamawiający określił, że
Wykonawca
zobowiązany jest do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przy
realizacji przedmiotu umowy
osób wykonujących następujące czynności: Inżynier
Kontraktu i Inspektor ds.
Rozliczeń.

5.
W Rozdziale XIV
Zamawiający bardzo ogólnie określił opis sposobu prz
gotowania oferty, w tym w pkt 3
wskazał, że: Dokumenty, dla których Zamawiający
określił wzory w formie formularzy załączonych do niniejszej SWZ, winny być
wypełnione zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy. Wzory
te zawierają minimalny katalog wymaganych informacji - wykonawca winien podać
wszystkie niezbędne informacje pozwalające na ocenę jego oferty.

6.
W
pkt
XIV.IV.1
Zamawiający
wprowadził
Formularz
Oferty
-
sporząd4ony zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 2 w którym oczekiwał
podania jedynie Ceny
ryczałtowej brutto.

7.
Co ma
szczególne znaczenie dla sprawy, Zamawiający w Rozdziale
XVII SWZ
wskazał Sposób obliczenia ceny, gdzie po pierwsze wskazał, że 1. Ceną
ofertową wymienioną w Formularzu ofertowym jest cena całkowita brutto za
wykonanie
zamówienia. W dalszej części tego Rozdziału wskazano, że 2.

Wykonawca winien
we własnym zakresie wycenić zakres prac objęty p/2edmiotem
zamówienia tj. wszelkie niezbędne materiały, koszty robocizny i inne koszty, o których
owa w pkt 3,
w sposób umożliwiający jego realizację zgodnie z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa oraz wymaganiami Zamawiającego. Ponadto
Zamawiający wyraźnie określił, że cena ma mieć charakter ryczałtowy i powinna
zawierać koszty pośrednie i bezpośrednie oraz zysk Wykonawcy.

8.
Podobnie
także w projektowanych postanowieniach umownych wskazano

par. 7.1,
że Całkowite wynagrodzenie Inżyniera Kontraktu, za pełnienie
obowiązków określonych w niniejszej Umowie (Cena Umowna) wynosi (. ..). Zaś w
punkcie 2 zapisano: Wynagrodzenie ok
reślone w ust. 1 jest wynagrodzeniem
ryczałtowym i obejmuje wykonywanie wszystkich czynności objętych zakresem
obowiązków Inżyniera Kontraktu w ramach Umowy, niezależnie od poniesionych przez
niego kosztów (. ..). Zatem Zamawiający nie określił elementów ceny, wskazując że
wynagrodzenie Wykonawcy ma charakter
ryczałtowy.

Dowód: SWZ - w aktach postępowania

9.
W
postępowaniu złożono 4 (cztery) oferty. Rozkład cen i ich stosunek do
średniej arytmetycznej wszystkich cen oraz budżetu Zamawiającego prezentował
się następująco:

L.
P.

Wykonawca

Cena brutto
[w PLN]:

Stosunek do
arytmetycznej
:
Stosunek do
budżetu
Zamawiającego:
1.
Biuro
Usług
Inwestycyjnych
Ciechański &
Haładaj Sp.j.
987 382,50
126%
114%
2.
Odwołujący - PROKOM
Construction Sp. z o.o.
567 030,00
73%
65%
3.
Pilamis Sp. z o.o. Sp. k.
784 740,00
106%
91%

4.
BAUMARK Sp.
z o.o. oraz R.S.
P.H.U."BAUMARK" -
Odrzucona
968 010,00
-
-
średnia ofert
niepodlegających
odrzuceniu: 1-3:
779 717,50
Kwota przeznaczona przez
Zamawiającego:
861 000,00

Dowód: zbiorcze zestawienie ofert - w aktach postępowania

10.
Zamawiający w dniu 21 lipca 2022 r. wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty. Zamawiający wymagał
złożenia wyjaśnień Kalkulacji wszystkich kosztów mających zasadnicze znaczenia
dla określenia wartości ceny brutto, w szczególności w zakresie:: zarządzania
procesem świadczonych usług, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo
korzystnych warunków usług, oryginalności usług oferowanych przez Wykonawcę,
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy - zakaz kalkulowania cen
poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę, zgodności z prawem (pomoc
publiczna), zgodności z prawem (prawo pracy i zabezpieczenia społecznego),
zgodności z prawem (ochrona środowiska), Koszty ogólne i niezbędne do realizacji
oraz zysk.

Dowód: wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 21 lipca 2022 r. - w aktach postępowania

11.
Odwołujący pismem z dnia 27 lipca 2022 złożył wyjaśnienia wraz z
dowodami, w
których wskazał na sposób kalkulacji wynagrodzenia pracowników
(przedstawiając szczegółową kalkulację - tabelę wykonaną na potrzeby
przygotowania oferty), dane wyjściowe do wyliczeń, przewidywane ilości dniówek,
koszty administracji, koszty transportu, koszty obsługi oraz wskazał na ryzyka
kontraktowe.

Dowód: wyjaśnienia z dnia 27 lipca 2022 r. - w aktach postępowania

12.
Zamawiający w dniu 21 września 2022 r. poinformował wykonawców o
wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, tj. z
uwagi na rzekome złożenie przez Odwołującego oferty, która zawiera cenę rażąco
niską.

Dowód: informacja o wyborze oferty- w aktach postępowania

13.
Odwołujący nie zgadza się z decyzją Zamawiającego wskazując, że została
podjęta z naruszeniem przepisów prawa. Oferta Odwołującego zawiera cenę

realną oraz cenę rynkową, co potwierdza m.in. fakt, iż po pierwsze nie różni się
ona od innych ofert złożonych w postępowaniu o więcej niż 30% (w odniesieniu do
średniej ofert niepodlegających odrzuceniu stanowi ~73% średniej). Nadto różnica
pomiędzy ofertą Odwołującego a kolejną ofertą w Postępowaniu, wybraną jako
najkorzystniejsza
również mieści się w przedziale poniżej 30% (~28% tańsza).
Tylko z
powyższego wynika, że Odwołujący zaoferował cenę rynkową, zaś to
Zamawiający dysponował przeszacowaną wartością zamówienia.

14.
Odwołujący stoi na stanowisku, że złożone przez niego wyjaśnienia w sposób
dostateczny
potwierdzają założenia kalkulacyjne oferty oraz realność przyjętych
stawek. W sytuacji: w
której Zamawiający miał wątpliwości co do

wyceny

poszczególnych pozycji miał możliwość wezwania Odwołującego do złożenia
dodatkowych
wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zaniechanie działań
w tym zakresie pozbawiło Odwołującego szansy obrony przyjętych wyliczeń oraz
wyjaśnienia
wątpliwości
które
Zamawiający
przedstawił
tylko
w
zawiadomieniu
o
odrzuceniu I ofert.
Zamawiający
podjął arbitralną i
nieuzasadnioną decyzję o eliminacji z Postępowania wykonawcy, który jest w
stanie wykonać należycie cenę za wskazaną w ofercie kwotę oraz jest
ewentualnie gotowy
szczegółowo wyjaśnić wątpliwości Zamawiającego wskazane
z uzasadnieniu odrzuceni oferty.

lI. Uzasadnienie zarzutu
odwołania


Wprowadzenie

15.
Słowem wstępu wskazać należy, że zarówno w ustawie Pzp, jak równi ż
w
żadnym innym akcie obowiązującego prawa, nie została zawarta definicja
ceny
rażąco niskiej. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wykształciło się,
przyjmowane przez lata, stanowisko, że rażąco niska cena to cena, która jest (i)
nierynkowa,
oraz (ii) cena, która nie pozwala na pokrycie kosztów wykonania
zamówienia (cena nierealna).

16.
Izba w wyroku z dnia 16
września 2020 r . (KIO1969/20) orzekła, że: „Przepisy nie
definiują pojęcia rażąco niskiej ceny, Jednak w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się taką, która zawiera cenę
niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów

wytworzenia
przedmiotu zamówienia. Co istotne o tym, czy mamy do czynienia z
ce
ną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna, ti.
każdorazowe odniesienie danej ceny do konkretnego przedmiotu zamówienia,
jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju
zamówienia."

17.
Podnoszone są również stanowiska, zgodnie z którymi: "Co do zasady
ra
żąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu
zmiennego wykonania, czyli
pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa.
Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty
była rażąco niska w stosunku
do przedmiotu
zamówienia, a dokładniej jego wartości rynkowej. W
konsekwencji
wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny
zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania
nakłady kosztowe, ustalana
przez
porównanie cen występująclych w danej branży dla określonego
asortymentu
stanowić będzie

punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej." (KIO
509/20)
I
18.
Jak
również: "Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna,
niewiarygodna w
kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby
cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej
cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka,
że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego
przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku." (KIO 2729/17)

19.
W ocenie
Odwołującego zaoferowana przez niego cena nie nosi znamion
ceny
rażąco niskiej - świadczy o tym fakt, że nie odbiega ona w sposób znaczący
od
średniej ofert niepodlegających odrzuceniu oraz oferty wybranej jako
najkorzystniejsza -
różnica nie przekracza ustawowego progu 30%. Chociażby w tym
zakresie należy zwrócić uwagę, że Zamawiający dokonał błędnego obliczenia wartości
procentowych na potrzeby zakwalifikowania oferty do badania RNC.

20.
Dodatkowo podkreślenia wymaga, że sposób kalkulacji ceny zawsze jest
determinowany opisem
przedmiotu zamówienia. W przypadku przedmiotowego
zamówienia Zamawiający nie określił szczególnych standardów dla świadczonej usługi
opisując jedynie ogólne wymagania w OPZ zawartym w SWZ oraz Projektowanych
postanowień umowy. W świetle powyższego każdy z wykonawców miał możliwości
doboru danych niezbędnych do zbudowania ceny ofertowej. Wysokość przyjmowanych

stawek, w sytuacji, w której przedmiotem zamówienia jest usługa, zazwyczaj opiera się
na danych historycznych lub aktualnych danych na temat
wysokości wynagrodzeń
poszczególnych pracowników - taka też metoda została przyjęta przez Odwołującego
na potrzeby przedmiotowego Postępowania. Jednakże skoro Zamawiający nie
wprowadził obowiązku złożenia formularza ofertowego zawierającego szczegółowe
kalkulacje, limity poszczególnych cen na poszczególne komponenty oraz kilkakrotnie
wskazał że oczekuje określenia wynagrodzenia ryczałtowego, to nie może czynić
zarzutu wobec wykonawców którzy przyjęli takie a nie inne sposób kalkulacji.

21.
W wyroku z
dnia 22 grudnia 2017 r., KIO 2588/17, aktualnym także po wejściu w
życiu znowelizowanych przepisów, Krajowa Izba Odwoławcza, podzieliła pogląd
wyrażany w przeważającej części orzecznictwa, iż co do zasady w zakresie rażąco
niskiej ceny,
należy brać pod uwagę całościową cenę oferty. Ma to szczególne
znaczenie w przetargach w których to właśnie cena ryczałtowa jest oferowana.
Ceny składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco niskiej
ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy.
Regulacje dotyczące rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego
(w tym interesu publicznego), przed
koniecznością zawierania umowy z wykonawcą
oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykonana
umowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie. W razie zaoferowania wynagrodzenia
ryczałtowego, ceny jednostkowe w zakresie rażąco niskiej ceny przestają mieć
znaczenie.

22.
W wyroku z dnia 14 marca 2017 r., KIO 373/17 Krajowa Izba Odwoławcza uznała
natomiast, że możliwość analizy oferty pod kątem rażąco niskiej ceny powinna być
prowadzona z uwzględnieniem części składowych wskazanych przez zamawiającego
w wezwaniu do złożenia wyjaśnień.

23.
Zamawiający zarzuca Odwołującemu, że złożone przez niego wyjaśnienia "nie
potwierdzały'' że oferta Odwołującego nie zawiera ceny rażąco niskiej oraz "nie
udowodniły'' możliwości wykonania zamówienia w tej cenie zarzucając brak
rzetelności, wyczerpania tematu i uzasadnienia ceny. Odnosząc się do powyższego
Odwołujący pragnie wskazać, że to nie obszerność wyjaśnień, ale dobór i
adekwatność argumentów potwierdza sposób kalkulacji ceny. W sytuacji, w której
przedmiotem zam
ówienia jest świadczenie usług nadzoru głównym kosztem
wykonawcy
jest
wynagrodzenie
pracowników.
W
przypadku
oferty
Odwołującego wynagrodzenie to jest wyższe od minimalnego wynagrodzenia o

pracę oraz wyższe lub mieszczące się w granicach przyjmowanych rynkowo
stawek - zatem brak jest podstaw do
formułowania żądań przedkładania dowodów
potwierdzających możliwość obniżenia kosztów wykonania zamówienia. Nadto
Odwołujący wyraźnie wskazał, że bazował tutaj "na podstawie doświadczeń
własnych oraz rzeczywistych stawek obowiązujących w firmie Prokom
Construction sp. z o.o.", co
zupełnie zostało pominięte przez Zamawiającego
podczas oceny.

24.
Zamawiający zupełnie nie wziął pod uwagę przedstawionej przez
Odwołującego charakterystyki form wynagrodzenia - z stawką wskazaną dla
poszczególnych funkcji wymienionych w tabeli - pozycje 1-12. Jest to
jednoznaczny
dowód na to, że Odwołujący stosuje unikatowy sposób
wynagradzania, charakterystyczny tylko dla
Odwołującego, stanowiący o jego
przewadze konkurencyjnej oraz
będący jedną z okoliczności szczególnych i
sytuacji szczególnych, pozwalających na uzasadnienie zastosowania takiej a nie
innej ceny.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty zupełnie pomija tę
kwestię i odnosi się tylko do tabel dostępnych w Internecie, które jednak nijak mają
się do szczególnej sytuacji Odwołującego.

25.
Zamawiający próbuje także wykazać, że Odwołujący poza wynagrodzeniem;
nie
wziął pod uwagę także obciążeń - czyli kosztu netto/brutto pracodawcy.
Jest to jednak
działanie nieuzasadnione, gdyż zarówno kalkulacja jak i
załączone dowody wskazują na rozróżnienie pomiędzy stawkami netto i brutto
oraz
potwierdzają, że Odwołujący wziął pod uwagę koszt brutto.

26.
Co jednak
najważniejsze, jeśli Zamawiający miał w tym zakresie wątpliwości:
miał możliwość wezwania Odwołującego do złożenia w trybie art. 244 ust. 1
ustawy Pzp dodatkowych
wyjaśnień w stosunku do nowych wątpliwości, które
powziął w wyniku analizy wyjaśnień, chociażby co do modelu wynagradzania
wyraźnie opisanego w tabeli oraz jego specyficznego kształtu. Taka
wyk
ładania wynika wprost z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, która
stoi na stanowisku,
że "Nie ma przeszkód do ponownego wezwania
wykonawcy do
złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia nie rozwiały
wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco niską ceną w przypadku kiedy
pierwotnie
przedłożone
wyjaśnienia
wymagają
doprecyzowania
czy
uszczegółowienia. Jeśli
zamawiający dojdzie do przekonania, że wyjaśnienia
wykonawcy wymagają doprecyzowania czy uszczegółowienia, powinien z takim

I
konkretnym i
dokładnym wezwaniem zwrócić się do wykonawcy." (KIO 1818/20)

27.
Wskazania wymaga,
że oceniając sposób kalkulacji ceny przez wykonawcę
należy badać wszystkie okoliczności sprawy, a nie opierać się – jak czyni to
Zamawiający
-
na
nieoficjalnych
publikacjach
komercyjnych
portali
internetowych.
Zamawiający ani razu nie powołał się na oficjalne dane instytucji
publicznych
publikujących dane dotyczące rynku zatrudnienia oraz stawek.
Tymczasem publikacje na
które powołuje się Zamawiający zostały wydane w
określonym kontekście i napisane na potrzeby tez poruszanych w danych
artykułach.

28.
W podsumowaniu uzasadnienia odrzucenia,
Zamawiający lakonicznie
zarz
ucił, że Odwołujący nie przedstawił rzetelnych i wiarygodnych dowodów
po
twierdzających kalkulację. W pierwszej kolejności zwracamy uwagę, że już
sama kalkulacja stanowi
dowód zgodnie z utartą linią orzeczniczą KIO.
Tymczasem Odwołujący przedstawił szczegółową kalkulację na dwóch stronach
A4, z wyszczególnieniem poszczególnych elementów, w tym kosztów ryzyka,
biura, nieujętych w SIWZ. Załączył do tego osiem dowodów, w tym w postaci

umów z dostawcami, faktur, zestawień, co tylko potwierdza realność tychże
założeń i cen, których braku zarzuca Zamawiający w dalszej części uzasadnienia.
Jeśli jednak taka ilość dowodów, taka ilość założeń i szczegółowość wyjaśnień
budzi wątpliwości Zamawiającego, to tym bardziej świadczy to o błędnej
interpretacji przepisów przez Zamawiającego.

Brak
zasadności argumentacji Zamawiającego

29.
Odnosząc się do poszczególnych argumentów stanowiących uzasadnienie
odrzucenia oferty Odwołującego należy wskazać co następuje:

Koszty
dojazdów

30.
Zamawiający wskazał, że:

Wykonawca
przedstawił Aneks do umowy o pracę (Dowód nr 2) z kandydatem na
pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu zamieszkałym w Sosnowcu. Biorąc pod uwagę
odległość miejsca zamieszkania kandydata od miejsca realizacji zamówienia, do kosztów
ponoszonych przez
pracodawcę należało dodać koszty dojazdów do Łodzi, noclegów, diet

I
itp. Koszty te
zostały pominięte w kalkulacji przedstawionej przez Wykonawcę.

Zamawiający zwraca w tym miejscu uwagę, że w wyjaśnieniach Wykonawca oświadczył, iż
„Wszyscy zatrudnieni pracownicy zamieszkują okolice planowanej inwestycji i nie ma
potrzeby op
łaty ich delegacji. (. ..) koszt dojazdu Pracowników z miejsca zamieszkania na
teren budowy (Biuro Budowy), tj. miejsca pracy, zgodnie z
obowiązującymi przepisami nie
stanowi kosztów Pracodawcy, a koszt Pracownika". Zatem Wykonawca winien uwzględnić w
kalkulacji
koszt wynajęcia mieszkania dla osoby przewidzianej na stanowisko Inżyniera
Kontraktu, o której mowa powyżej, lub przewidzieć dla tej osoby koszty dojazdów,
noclegów, diet i ewentualnych nadgodzin.

31.
Zamawiający przyjmuje, że Odwołujący w sposób nieprawidłowy przyjął
kalkulację kosztów personelu. W pkt 1) uzasadnienia powołując się na wpływ
odległości miejsca zamieszkania od miejsca realizacji. Zamawiający podnosi, iż
Wykonawca powinien uwzględnić w kalkulacji koszty wynajęcia mieszkania lub
przewidzieć koszty dojazdów, noclegów, diet i ewentualnych nadgodzin. W świetle
treści złożonych wyjaśnień stanowi to nadinterpretację Zamawiającego niezgodną
ze stanem faktycznym. Przekazany dowód nr 2 (aneks do umowy o pracę
kandydata na
Inżyniera Kontraktu) dowodzi realności przyjętych stawek
wynagrodzenia.
Wykonawca wskazał, iż wszyscy pracownicy (kandydaci)
zamieszkują okolice planowanej inwestycji i nie ma konieczności ponoszenia
kosztów delegacji, diet itp.

32.
Przywołano również przepisy określające koszty dojazdu pracowników na
miejsce pracy jako koszty nieobciążające pracodawcy. Zgodnie z zawartą umową,
miejscem pracy wskazanej osoby jest terytorium
całego kraju co wydaje się
być oczywistym wobec charakteru świadczonych przez Wykonawcę usług.
Dodatkowo, w zakresie miejsca zamieszkania,
treść umowy jest aktualna na dzień jej
podpisania. Na
dzień sporządzenia i złożenia oferty przez Wykonawcę dana osoba
zamieszkuje okolice inwestycji, a informacja na ten temat znajduje
się w
wyjaśnieniach Wykonawcy (dotyczy wszystkich pracowników).

33.
Przyjęcie przez Zamawiającego, iż Inżynier Kontraktu dojeżdżać musi z
Sosnowca
bądź Wykonawca jest zobowiązany do wynajęcia mieszkania, jest
nadinterpretacją bez pokrycia w stanie rzeczywistym. Wykonawca w swoich
wyjaśnieniach jasno wskazał, iż pracownicy (w tym Inżynier Kontraktu)

zamieszkuje w
pobliżu inwestycji i nie ma konieczność ponoszenia kosztów delegacji,
zakwaterowania i
dojazdów. Zamawiający nie ma podstaw do oczekiwania, iż
Wykonawca tego typu koszty
będzie uwzględniał w swojej ofercie, gdyż żaden
pracodawca nie ponosi kosz
tów miejsca zamieszkania pracowników, chyba że
kieruje ich na
delegację, co nie ma zastosowania w sytuacji będącej
przedmiotem
zamówienia.

Wysokość wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu


34.
W uzasadnieniu odrzucenia
zostało wskazane, że:

Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach skalkulował wynagrodzenie Inżyniera Kontraktu na
poziomie 4
300,00 zł miesięcznie, wskazując jednocześnie, że jest to wynagrodzenie za 25
dniówek pracy w miesiącu i dniówce w wymiarze minimum 8 godzin. Biorąc pod uwagę
wyjaśnienia Wykonawcy, że „przyjęte łącznie kwoty zawierają wszystkie koszty związane z
wynagrodzeniami, w tym również dodatki, premie oraz koszty Pracodawcy”, w opinii
Zamawiającego jest to kwota nieadekwatna do zakresu obowiązków na tym stanowisku.
Wykonawca nie wskazał inaczej, zatem Zamawiający przyjmuje< że będzie to pracownik
przypisany tylko dla tej inwestycji. Przy konieczności koordynacji prac wszystkich Inspektorów
Nadzoru oraz problemów zgłaszanych przez Wykonawcę (jak wynika z doświadczeń
Zamawiającego z realizacji podobnych inwestycji), działalność Inżyniera Kontraktu wymaga
szerokiego zaangażowania. Wynagrodzenie z wysokości określonej przez Wykonawcę jest
nieadekwatne zarówno do zakresu obowiązków Inżyniera Kontraktu, jak i do związanej z tą
funkcją odpowiedzialności.

35.
Zamawiający wskazuje, powołując się na dane statystyczne, iż przyjęte
wynagrodzenie jest zbyt niskie. Wykonawca w swoich
wyjaśnieniach powołał się na
dowód nr 2, tj. umowę o pracę, który w sposób jednoznaczny potwierdza realność
przyjętych założeń. Dysponowanie wyspecjalizowaną kadrą przy jednoczesnych
niskich kosztach zatrudnienia, jest
kluczową wartością umożliwiającą Wykonawcy
składanie konkurencyjnych ofert. Wykonawca w swoich wyjaśnianiach w
sposób niebudzący wątpliwości wykazał realność przyjętych założeń i udowodnił
dysponowanie
potencjałem przy kosztach zatrudnienia zgodnym z założeniami
kalkulacyjnymi oraz ustawowymi.
Odwołujący wskazuje to również jako okoliczność
odróżniającą go od innych uczestników rynku co czyni zadość wezwaniu
Zamawiającego. Jednakże jak widać, w żadnej mierze Zamawiający nie wziął pod

uwagę tychże okoliczności mimo że sam Zamawiający ukształtował wezwanie w ten
sposób.

Wysokość wynagrodzenia Inspektora ds. rozliczeń

36.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego zostało wskazane, że:

Jak wskazane zostało w pkt 1 powyżej, osoba deklarowana na stanowisko Inżyniera Kontraktu
mieszka w Sosnowcu, tj
. w odległości ponad 200 km od Placu Budowy i siedziby
Zamawiającego, a czas podróży samochodem wynosi około 2,5 godziny w jedną stronę.
Zakładając, zgodnie z deklaracją Wykonawcy, 8- godzinny czas pracy Inżyniera Kontraktu i
jednocześnie mając na uwadze przepisy Kodeksu Pracy o obowiązku zapewnienia
pracownikowi
co najmniej 11 godzin nieprzerwanego odpoczynku (w ramach doby
pracowniczej), niemożliwe są codzienne dojazdy pracownika na miejsce świadczenia pracy.
Należy zatem przyjąć dodatkowe koszty pobytu w Łodzi, tj. wynajem mieszkania lub hotelu.
Bazując na aktualnych ,ogłoszeniach dotyczących mieszkań na wynajem, Zamawiający
przyjął do kalkulacji średnią cenę z najniższych dostępnych ofert: kawalerka za 2 000,00 zł
miesięcznie (w tym 1 400,00 zł koszt wynajmu i 600,00 zł czynsz plus media), co w okresie
realizacji zamówienia wyniesie 30 000,00 zł.

Dodatkowo skalkulować należy dojazdy Inżyniera Kontraktu do Łodzi z miejsca
zamieszkania.
Przyjmując, że miesiąc to 4,5 tygodnia, pracownik pokona odległość z
miejsca zamieszkania do miejsca pracy 9 razy w
miesiącu, czyli 1 800 km. Stawka
ryczałtowa przy wykorzystaniu samochodu prywatnego wynosi 0,8358 zł/km, co po
przemnożeniu przez liczbę kilometrów daje koszt 1 504,44 zł miesięcznie, czyli 22 566,60 zł
w ciągu 15 miesięcy realizacji zamówienia.

Łączny koszt oddelegowania osoby przewidzianej na stanowisku Inżyniera Kontraktu wyniesie
zatem 52 566,60
zł, a wraz z wynagrodzeniem tej osoby - 202 925.55 zł.

37.
Wykonawca przedstawił dowód nr 2 potwierdzający, iż dysponuje on personelem
z
wynagrodzeniem zgodnym z przyjętym w kalkulacji. Zamawiający nie ma podstaw do
uznania że dowód ten jest nieprawdziwy i nie powołał się na taką okoliczność w
uzasadnieniu odrzucenia a co za tym idzie Odwołujący udowodnił realność stawki.

Wysokość wynagrodzenia pozostałego personelu

1
I
38. Zgodnie z uzasadnieniem odrzucenia oferty
Odwołującego

Dla Inżyniera Kontraktu Wykonawca skalkulował wynagrodzenie identyczne jak
wynagrodzenie Inspektora ds.
rozliczeń, co ewidentnie wskazuje na błędy w
przyjętych założeniach, gdyż Inżynier Kontraktu ponosi odpowiedzialność za całość
nadzorowanych robót i prawidłowy przebieg inwestycji, w odróżnieniu od Inspektora ds.
rozliczeń, którego zakres odpowiedzialności jest zdecydowanie mniejszy. Wskazane
zatem wynagrodzenie
Inżyniera Kontraktu jest zdaniem Zamawiającego nieadekwatne do
cen rynkowych.

Analizując kalkulację wynagrodzenia dla stanowiska Inspektora ds. rozliczeń i zakładając
rzeczywisty zadeklarowany koszt pracodawcy na poziomie 4 300,00
zł miesięczne (z
kosztami ponoszonymi
w
tytułu zatrudnienia na umowę o pracę), wynagrodzenie
tego pracownika wyniesie brutto 3 582 00
zł a netto 2 755,00 zł. Jest to kwota
przekraczająca wysokość minimalnego wynagrodzenia, zatem w przypadku zatrudnienia
pracownik
mieszkającego w Łodzi lub okolicach, Zamawiający przyjmuje ją za możliwą
(choć również nierynkową).
(... )

39.
Zamawiający wskazuje, powołując się na dane statystyczne, iż wysokość
wynagrodzeń pozostałego personelu (inspektorów nadzoru) jest zbyt niska.
Wykonawca w swoich
wyjaśnianiach wykazał i udowodnił (dowód nr 2), iż
przyjęte
w
kalkulacji
założenia są zgodne z prowadzoną
polityką
wynagrodzeń. Polityka ta, umożliwia kształtowanie ofert które są konkurencyjne.
Zamawiający argumentuje, iż przyjęte założenia są zbyt niskie i przyjmuje do
kalkulacji własnej wynagrodzenie średnie w wysokości 5.730 złotych, które
jego zdaniem powinno
się przyjąć do oferty. Jest to stanowisko całkowicie
nieuprawnione. Postanowienia SWZ oraz ustawy Pzp
wyraźnie wskazują tylko że
wynagrodzenie
powinno
być kalkulowane przy założeniu ustawowego
minimalnego wynagrodzenia.
Wykonawca przyjął wynagrodzenie personelu w
stawkach wskazanych w
tabeli. Jak podaje sam Zamawiający, z powszechnie
dostępnych materiałów wynika, iż wynagrodzenie inspektorów wacha się od ok.
4.000
zł do 10.000 zł brutto. Przyjęte przez Wykonawcę założenia mieszczą się
w ramach
ogólnie panujących rynkowych stawek na których Zamawiający się
opiera. Nie ma
zaś obowiązku po stronie wykonawców do kształtowania stawek
dokładnie w wysokości średniej statystycznej. Średnia powstaje w oparciu o
zarówno stawki najniższe jak i najwyższe. W powiązaniu do udowodnionej polityki

wynagrodzeń Wykonawcy, przyjęte założenia są rynkowe i realne, a także zgodne
z powszechnie dostępnymi wskaźnikami. Nie ma więc podstaw do
kwestionowania przyjętych założeń do kalkulacji Odwołującego, gdyż są zgodne z
wartościami rynkowymi, które z kolei znane są też Zamawiającemu.

Brak
dowodów na wysokość przyjętego wynagrodzenia dla personelu

40.
Twierdzenie Zamawiającego o braku dowodów na wysokość przyjętych
stawek dla
personelu jest nieuprawnione. Wykonawca na potwierdzenie wysokości
wynagrodzeń i polityki płacowej przedstawił dowód nr 2, tj. umowę o pracę, który
ma zastosowanie do członków personelu. Dowód ten w sposób samodzielny
dowodzi
iż przyjęta wysokość stawek jest realna. Wysokość przyjętych stawek jest
zgodna z ustawą regulująca wysokość minimalnego wynagrodzenia przywołaną w
SWZ oraz powszechnie dostępną wiedzą, którą posiada również Zamawiający.



Koszt wynajmu biura

41.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego zostało wskazane, że:

Wykonawca nie
przedstawił również dowodów w odniesieniu do kosztów wynajmu biura -
załączył jedynie fakturę za internet i telefon oraz faktury za czynsz i media (odpowiednio
od firm krakowskiej l rzeszowskiej). W opinii Zamawia
jącego dokumenty te nie stanowią
dowodów potwierdzających przedstawioną kalkulację, albowiem nie wiadomo, czego dotyczą.
W warunkach łódzkich w zakresie wynajmu biura Wykonawca winien przyjąć koszt co
najmniej 30
zł/ m2 (źródło: https://www.otodom.pl/pl/oferty/wynajem). Przy założeniu biura z
salą na narady dla 20 osób, należy przyjąć metraż biura około 100 m2, co daje
miesięcznie koszt 3 000,00 zł plus koszty eksploatacji. W opinii Zamawiającego przyjęta
przez Wykonawcę kwota 2 000,00 zł nie została poparta żadnym dowodem i nie
odzwierciedla realnych
wartości rynkowych.

42.
Zamawiający podnosi, iż Odwołujący nie przedstawił dowodów na
potwierdzenie
kosztów prowadzenia biura. Jest to stwierdzenie nieuzasadnione.
Wykonawca dołączył dowody nr 5, 6 i 7 wraz z wyjaśnieniem, że faktury te dotyczą
kosztów prowadzenia biura przy tożsamych zamówieniach. Treść faktur jest
również czytelna w zakresie celu jakim mają one służyć. Zamawiający nie wykazał

na
jakiej podstawie twierdzi, że biuro Inżyniera powinno mieć powierzchnię 100
m2. Biuro Inżyniera wraz z zapewnieniem sali na narady na 20 osób to
powierzchnia około 30 m2 i takie biura Odwołujący posiada w innych projektach.
Poniżej zdjęcia z jednego z biur Wykonawcy potwierdzających taką organizację
pomieszczenia.

43.
Ze źródła na które powołuje się Zamawiający wynika, iż koszt wynajmu
pomieszczeń w Łodzi wacha się od 20 do 25 zł/m2. Przede wszystkim zwracamy
uwagę, że są to ceny ofertowe, podlegające negocjacjom i zawsze finalne stawki są
niższe. Zatem wynajęcie biura (oferty powszechnie dostępne) na potrzeby Inżyniera
wraz z
salą na narady to koszt nie większy niż 1.000 zł miesięcznie. Wykonawca
dowodami nr 5, 6 ,7 wykazał iż przyjęte założenie do kalkulacji w wysokości 2.000 zł
miesięcznie jest realne i całkowicie wystarczające. Powołując się na źródła
Zamawiającego (portal otodom.pl) należy potwierdzić iż założenia te są prawidłowe.
Poniżej przykładowe oferty tego typu obiektów.


Nierynkowe
składniki cenotwórcze

44.
Wbrew twierdzeniu
Zamawiającego, Wykonawca powołując się na własne
dowody, a
także na dowody dostarczone przez Zamawiającego, wykazał iż
kalkulacja jest
sporządzona prawidłowo w oparciu o ceny rynkowe i dane
stanowiące potencjał własny. Oferowana cena nie może być zatem uznana za
rażąco niską. Należy również wspomnieć, iż kalkulacja szczegółowa (dowód nr 9)
opiewająca na kwotę 539.179,85 zł, różniąca się od ostatecznej zaoferowanej ceny
w
wysokości 567.030 zł jedynie wskazuje na to że cena jest wyższa i dowodzi
przyjętemu przez Odwołującego wyższemu zyskowi i buforowi zapasowemu zaś z
pewnością nie dowodzi rażąco niskiej ceny.

45.

Reasumując stanowisko Zamawiającego wynika z błędnej analizy treści
wyjaśnień Odwołującego w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty. Informacja o
danych
wyjściowych wskazuje źródła przyjętych do szczegółowej kalkulacji
wartości - Odwołujący na podstawie dotychczasowych doświadczeń przyjmuje
założenia co do średniej pracochłonności, stawek, ilości osób, zaangażowania,
wymaganego biura, samochodu. Na tej podstawie
Odwołujący obliczył średnie
dzienne/ godzinowe
zaangażowanie poszczególnych osób zaangażowanych do

I
realizacji
zamówienia i na tej podstawie wyliczył koszt zatrudnienia każdego
członka personelu Odwołującego.

46.
Założenia co do ilości dni pracy w miesiącu jest prawidłowe i wynika z
zakresu
zadań wykonawcy określonych w Opisie Przedmiotu Zamówienia.
Podkreślić tu należy iż wzór umowy nie określił obowiązku stałej obecności na
Placu Budowy personelu wykonawcy czy
też
nie
określa
klauzul
wyłączności zaangażowania jedynie w przedmiotowe zamówienie. Określona
przez
Zamawiającego swoboda organizacji pracy inżyniera pozwala wykonawcy
na samodzielny
dobór sposobu i metody wykonania zamówienia. Zamawiający
określa wyłącznie wymagania co do produktów końcowych świadczonej
usługi (m.in. raporty, akceptacja, kontrola, protokoły), natomiast nie określa w jaki
sposób te produkty końcowe mają zostać wykonane. W świetle
powyższego

każdy
z
wykonawców samodzielnie
określał zakres
zaangażowania każdego z członków zespołu do realizacji zamówienia w
poszczególnych okresach realizacyjnych,

47.
Podkreślić należy, że Zamawiający w żadnym miejscu w SWZ nie wskazał, że dla
potrzeb wyliczenia kalkulacji ceny należy przyjąć określoną ilość dni roboczych w
miesiącu dla każdego członka zespołu personelu. Mając na względzie ten fakt
Zamawiający powinien liczyć się z tym, że każdy z wykonawców biorących udział w
postępowaniu przyjmie dane wyjściowe do wyliczenia ceny oferty wedle własnego
uznania, na co również wskazuje OPZ.

48.
Zamawiający na tym etapie postępowania nie może wprowadzać nowych zasad
rozliczania i zaangażowania pracowników niezbędnych do realizacji zamówienia.
Dane s
ą w tym zakresie spójne i wzajemnie się uzupełniające.

49.
Krajowa Izba
Odwoławcza podziela taki sposób dokonywania wyliczeń
ceny oferty:
"Rażąco niskiej ceny nie można stwierdzić, poprzez proste
odniesienie danej oferty do
średnich kosztów przyjętych w oparciu o pewne
uniwersalne
założenia. Każdy przypadek analizowany w kontekście rażąco
niskiej ceny wymaga bowiem
indywidualnego podejścia i oceny w oparciu o dostępne
danemu wykonawcy warunki realizacji zamówienia." (KIO 1835/20)

50.
Przyjęte przez Odwołującego stawki są rynkowe i przekraczają stawki
wynikające z obowiązujących przepisów prawa. Zatem brak jest podstaw do uznania,
że koszty zaangażowania personelu zostały w jakikolwiek sposób zaniżone.
Zamawiający w tym zakresie nie przedstawił żadnych miarodajnych argumentów,
natomiast czyni
zastrzeżenia co do ogólności wyjaśnień Odwołującego. Jednakże
nawet przytoczone przez Zamawiającego wskaźniki rynkowe tylko potwierdzają
prawidłowość kalkulacji Wykonawcy.

51.
W ocenie Odwołującego, z uwagi na zakres określonych w dokumentacji
przetargowej wymagań, a także z uwagi na charakter zamówienia, złożone przez niego
wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny potwierdzają zarówno (i) sposób
kalkulacji ceny, jak również, że (ii) przyjmowane przez niego stawki są realne i
rynkowe (iii) załączone dowody dodatkowo to potwierdzają. To z kolei wyklucza
możliwość zakwalifikowania zaoferowanej przez Odwołującego ceny jako "rażąco
niskiej".

52.
Odwołujący wskazuje, że złożone przez niego wyjaśnienia w zakresie sposobu
kalkulacji ceny zawierały opis zestawienia kosztów realizacji zamówienia z
jednoczesnym opisem źródła przyjętych danych. Wyjaśnienia te, z uwagi na fakt, że
Opis Przedmiotu Zamówienia nie określał szczegółowych wymagań co do sposobu
świadczenia usługi odnosiły się i referowały do głównych kosztów wykonania
zamówienia, które w przypadku oferty Odwołującego tworzone są przez koszty
wynagrodzenia pracowników oraz koszty transportu, co jednak nie oznaczało, że
Wykonawca nie wziął pod uwagę także innych okoliczności.

53.
W
sytuacji, w której Zamawiający nie rozumiał lub miał nowe wątpliwości co do
przyjętych stawek lub założeń (np. miejsca zamieszkania, powierzchni biura etc) to
miał możliwość oraz obowiązek wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.

54.
Kraj
owa Izba Odwoławcza wskazuje, że: "Ponowne wezwanie wykonawcy do
złożenia dodatkowych wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny
oferty winno być wystosowane w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i
dowody na pierwsze wezwanie
zamawiającego zrodziły po stronie zamawiającego
dalsze
wątpliwości,
które
wymagałyby
dodatkowego
wviaśnienia
czv
uszczegółowienia." (KIO 2212/17)

55.
Na
możliwość wielokrotnego wzywania do udzielenia wyjaśnień potwierdzają też

opinie prawne
Urzędu Zamówień Publicznych zawarte w Informatorze Urzędu
Zamówień Publicznych nr 11 z 2013 r., oraz orzeczeniach sądów okręgowych (np.
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5 lipca 2007 r., V Ca 2214/06, wyrok Sądu
Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r., V Ga 122/10), w których sądy
jednoznacznie wskazywały, że brak jest przeszkód do ponownego wzywania
wykonawcy do
złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia zamawiającego nie
rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco niską ceną. Stanowisko to
nie jest
również kwestionowane w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, która
wielokrotnie wskazywała, że po pierwsze, gdy pierwotne wezwanie Zamawiającego
jest zbyt
ogólne, to wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji takiego
wezwania, a co za tym idzie,
zamawiający winien ponownie wezwać wykonawcę do
złożenia wyjaśnień wskazując, które kwestie wymagają uszczegółowienia, a po drugie,
że nie ma żadnych przeszkód, aby ponownie wezwać wykonawcę do złożenia
wyjaśnień, gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia budzą jeszcze wątpliwości (np. wyrok z
dnia 23 czerwca 2015 r., KIO 1143/15 oraz wyrok z dni 18 lutego 2016 r., KIO 150/16).

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 października 2022 r. wnosił o
oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający podniósł, że:

I
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, że
złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty wraz z
dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie podczas gdy Odwołujący złożył
wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny, w których wykazał, że jest w stanie zrealizować
zamówienie za zaoferowaną cenę

Odwołujący w dniu 27.07.2022 r. złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, w ramach
których załączył kalkulację, z której wynika, że na przybliżoną cenę oferty w wysokości
539.179,85 zł składają się n/w koszty:
-
koszty bezpośrednie tj.

-
koszty Personelu w okresie realizacji w wysokości 283.800,00 zł,
-
koszty administracji w wysokości 28.380,00 zł
- koszty transportu w
wysokości 15.000,00 zł,
-
koszty samochodu Zamawiającego w wysokości 52.500 zł,
-
koszty biura w wysokości 30.000 zł,
-
koszty ryzyka w wysokości 12.290,40 zł,
-
koszty wg SIWZ nieujęte powyżej w wysokości 12.290,40 zł
-
zysk w wysokości 1,00% od kosztów bezpośrednich w wysokości 4.096,80 zł

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż Wykonawca w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny
wskazywał, iż koszty realizacji przedmiotowego kontraktu wynoszą w przybliżeniu 539.179,85
zł w sytuacji gdy złożył ofertę na kwotę 567.030,00 zł.

Powyższe rozbieżności cen wskazują, że złożona przez Odwołującego kalkulacja w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny jest nierzetelna i nie uzasadnia ceny wskazanej w ofercie.

Sam zysk w wysokości 1% liczonego od kosztów bezpośrednich w łącznej wysokości
4.096,80 zł wskazuje na niedoszacowanie oferty. Jeżeli zysk stanowi kwotę brutto 4.096,80 zł
(netto 3 330,73 zł) obliczony na 15 miesięcy to w rozbiciu na 1 miesiąc Odwołujący
skalkulował jako zysk kwotę brutto 273,12 zł (netto 222,05 zł), czyli Wykonawca praktycznie
nie osiąga z realizacji usługi żadnego zysku.

I.
Wyliczenie wartości procentowych na potrzeby badania RNC

Odwołujący w treści odwołania wskazuje, że Zamawiający dokonał błędnego obliczenia
wartości procentowych na potrzeby zakwalifikowania oferty do badania rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wskazuje, że jego oferta zawiera cenę realna, gdyż nie różni się ona od innych
ofert złożonych w postepowaniu o więcej niż 30 %.






Odwołujący błędnie wylicza średnią arytmetyczną do RNC. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1
ustawy PZP winna zostać policzona średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10. Oferta Konsorcjum
BAUMARK została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP, zatem jest
brana do średniej. Wartość tej oferty (968 010,00 zł brutto), jak również dwóch pozostałych
ofert niepodlegających odrzuceniu (BUICH i PILAMIS) potwierdza, że Zamawiający wcale nie
przeszacował kwoty na wykonanie zamówienia.

Szacując wartość zamówienia Zamawiający brał pod uwagę inne analogiczne zamówienia,
ponieważ ma wieloletnie doświadczenie w prowadzeniu inwestycji objętych nadzorami nad
projektem przez Inżyniera Kontraktu.

Prawidłowe wyliczenie do RNC przedstawia się następująco:

Wartość szacunkowa zamówienia
powiększona o należny podatek od towarów i
usług

861 000,00 zł
Średnia arytmetyczna cen
826 790,63 zł
Cena oferty z najniższą ceną
567 030,00 zł

Numer
oferty

Nazwa Wykonawcy
Cena
oferty
brutto
Różnica pomiędzy ceną
oferty a wartością
zamówienia
Różnica pomiędzy ceną
oferty a średnią
arytmetyczną
[w PLN]
[w %]
[w PLN]
[w %]
1
BUICH Sp.j.
987 382,50
Nie dotyczy
Nie
dotyczy
Nie dotyczy
Nie
dotyczy

2
PROKOM
Constuction Sp.
z o.o.

567 030,00

293 970,00 zł

34,14%

259 760,63 zł

31,42%

3
Konsorcjum: BAUMARK
Sp. z o.o., R.S.
P.H.U. „BAUMARK”

968 010,00

Nie dotyczy

Nie
dotyczy

Nie dotyczy

Nie
dotyczy
4
PILAMIS Sp. z o.o.
Sp.k.
784 740,00
76 260,00 zł
8,86%
42 050,63 zł
5,09%



II. Wynagrodzenie IK oraz pozostałych inspektorów

Odwołujący w treści odwołania wskazuje, iż z uwagi na ryczałtowy charakter ceny ofertowej
Wykonawcy mieli możliwość kalkulacji ceny ryczałtowej we własnym zakresie.

Zgodnie z wyrokiem KIO sygn. akt: KIO 2347/17 Izba wskazuje, że nie podziela poglądu, że
przy wynagrodzeniu ryczałtowym zamawiający nie jest uprawniony do badania i analizowania
danego składnika ceny, gdy dany składnik nie pozostaje istotny dla wyceny oferty. W ocenie
Izby takie uprawnienie Zamawiający posiada nawet w przypadku, gdy przewidziane jest
wynagrodzenie ryczałtowe dla wykonawcy.

Ustalenie czy poszczególne usługi składające się na przedmiot zamówienia (a niemające
istotnego znaczenia) zostały wycenione na poziomie rynkowym może być niezbędne do
ustalenia realności całej oferty – jeśli bowiem niektóre usługi zostały niedoszacowane, może
się okazać, że niedoszacowana jest cała oferta, a przy niewielkich różnicach cenowych
pomiędzy poszczególnymi wykonawcami ma to istotny wpływ na końcowy wynik
postępowania.

Przyjęcie stanowiska przeciwnego prowadziłoby de facto do uniemożliwienia zamawiającemu
rzetelnego zbadania
realności ceny, w sytuacji, gdy ma ona charakter ryczałtowy.

W zakresie realizacji usług dotyczących pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu podstawowym
elementem kształtującym cenę ofertową, który podlegał badaniu przez Zamawiającego jest
wysokość wynagrodzenia personelu Odwołującego.

W ramach
w/w wyjaśnień Odwołujący wskazał, iż wysokość wynagrodzeń inspektorów przyjął
na podstawie doświadczeń własnych oraz stawek obowiązujących w firmie Prokom
Construction Sp. z o.o, zaś przyjęta stawka wynagrodzenia inspektorów przekracza wysokość
minimalneg
o wynagrodzenia za pracę, czyli w ocenie Odwołującego jest rynkowa.

Dowód: pismo Odwołującego z dnia 27.07.2022 r. wraz z kalkulacją ceny ryczałtowej.

Założenia
Odwołującego
co
do
rzekomo
realnego
poziomu
wynagrodzenia,
przewyższającego wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę czy minimalnej stawki
godzinowej określonej przepisami prawa są fikcyjne oraz niezgodne z danymi, które płyną z
rynku od innych wykonawców oraz nie są zgodne z posiadanym przez Zamawiającego
doświadczeniem wynikającym z innych tożsamych kontraktów.

Odwołujący stara się wywołać mylne wyobrażenie, że ustalone wynagrodzenie 4.300 zł
będzie otrzymywał każdy z inżynierów, Wynika, to z treści kalkulacji ceny ryczałtowej.

Istotny jest jednak nakład pracy każdego z nich w stosunku do tak określonego
wynagrodzenia. I tak: przy wyobrażeniu, w które wprowadza nas Odwołujący z treści
przedstawionej kalkulacji można przyjąć, że zarówno Inżynier Kontraktu oraz inspektor ds.
rozliczeń, który są zatrudnieni na podstawie umowy o pracę na cały etat przy realizacji w/w
inwestycji przy założeniu średniej ilości dniówek w miesiącu 25 (25 dniówek/m-c x 8 h= 200 h
w miesiącu) zgodnie z wymaganiami SWZ otrzymają 4.300 zł brutto.

Kalkulacja Odwołującego, w której zarówno Inżynier Kontraktu jak również Inspektor ds.
rozliczeń mają otrzymywać te samo wynagrodzenie w wysokości 4.300 zł na podstawie
zatrudnienia na umowę o pracę na cały etat w sytuacji, gdy zakres obowiązków i
odpowiedzialności Inżyniera Kontraktu jest nieporównywalnie wyższy w stosunku do zakresu
obowiązków i odpowiedzialności inspektora ds. rozliczeń wskazuje, iż kalkulacja cenowa w
tym zakresie nie jest rzetelna i realna.

Zamawiający przy ocenie wyjaśnień Wykonawcy przyjął, że podane w kalkulacji koszty
dotyczą wynagrodzeń wraz z obciążeniami pracodawcy, ale w opinii Zamawiającego są to
kwoty nieadekwatnie niskie do zakresów obowiązków. Kwota 4.300 zł miesięcznie dla
Inżyniera Kontraktu oraz inspektora ds. rozliczeń z obciążeniami pracodawcy, ewentualnymi
nadgodzinami, nagrodami, to wynagrodzenie brutto
pracownika maksymalnie 3.582 zł a „na
rękę” 2 755 zł (licząc bez nadgodzin, premii, obowiązkowych świadczeń socjalnych
występujących przy umowie o pracę itp.).

Wykonawca nie wskazuje w wyjaśnieniach, że personel pracuje równolegle na innych
inwestycjach, zatem Zamawiający był uprawniony do przyjęcia z przedstawionej kalkulacji, że
Inżynier kontraktu oraz inspektor ds. rozliczeń są przypisani do realizacji przedmiotowej
inwestycji, tym bardziej, iż przedmiot zamówienia obejmuje nadzór nad skomplikowaną
inwestycją, zaś Zamawiający w treści SWZ wymagał, aby w/w osoby były zatrudnione na
podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy.

Należy wskazać, iż z doświadczenia Zamawiającego wynikającego z podobnych inwestycji
świadczenie usług przez Inżyniera Kontraktu wymaga szerokiego zaangażowania osoby
posiadającej co najmniej 5 letnie doświadczenie w kierowaniu projektami lub wykonywaniu
nadzoru inwestorskiego.

W ocenie Zamawiającego przyjęcie przez Odwołującego takiej samej kwoty wynagrodzenia
4.3000 zł brutto wynagrodzenia dla Inżyniera Kontraktu oraz dla inspektora ds. rozliczeń i
pozostałych inspektorów wskazuje na nierealność przyjętych wyliczeń. Należy wskazać, iż
Inżynier Kontraktu odpowiada za całość nadzorowanych robót i prawidłowy przebieg
inwestycji objętej przedmiotem zamówienia, zaś odpowiedzialność inspektora ds. rozliczeń
jest mniejsza i ograniczona do określonych zadań. Powyższe wskazuje, że nie jest realne,
aby Inżynier Kontraktu otrzymywał taką samą stawkę za dniówkę jak pozostali inspektorzy
dedykowani do realizacji
zamówienia w wysokości 172 zł/dniówkę.

Z powyższego wynika fikcyjność założeń Odwołującego, który jedynie pozornie dla celów
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykazuje poziom wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu jak i
poszczególnych inspektorów, określając każde z wynagrodzeń na poziomie 4.300 zł oraz
dniówce w wysokości 172 zł/dniówkę wskazując, iż jest to cena rynkowa, bo zgodna z
przepisami o minimalnym wynagrod
zeniu za pracę. Przekładając wysokość tego
wynagrodzenia na realia
przedmiotowego zamówienia i odwołując się do faktycznej ilości
zakładanych godzin niezbędnych do profesjonalnego świadczenia usługi wynagrodzenie
inspektorów nie jest realne i rzeczywiste.
Zamawiający wskazuje, że faktyczne wynagrodzenie poszczególnych inżynierów
kształtować się będzie w sposób następujący (przyjmując założenia wskazane przez
Odwołującego w kalkulacji z dnia 27.07.2022 r).

Inżynier Kontraktu
64.500 zł : 15 miesiące = 4.300 zł brutto miesięcznie
inspektor do spraw
rozliczeń
64.500 zł : 24 miesiące = 4.300 zł brutto miesięcznie
inspektor do nadzoru robót
drogowych
38 700 zł: 15 miesiące = 2.580 zł brutto miesięcznie
inspektor nadzoru robót
mostowych
12.900 zł : 15 miesiące = 860 zł brutto miesięcznie
inspektor nadzoru robót
elektrycznych
12.900 zł :15 miesiące = 860 zł brutto miesięcznie
inspektor nadzoru robót
instalacji
ciepłowniczych/gazowych

12.900 zł : 15 miesiące = 860 zł brutto miesięcznie
inspektor nadzoru robót wod -
kan
12.900 zł : 15 miesiące = 860 zł brutto miesięcznie
inspektor nadzoru ds. robót
instalacji teletechnicznych

12.900 zł : 15 miesiące = 860 zł brutto miesięcznie

inspektor ds. geodezji
12.900 zł : 15 miesiące = 860 zł brutto miesięcznie
Inspektor ds. zieleni
12.900 zł : 15 miesiące = 860 zł brutto miesięcznie
Technolog
12.900 zł : 15 miesiące = 860 zł brutto miesięcznie
Personel pozostały
12.900 zł : 15 miesiące = 860 zł brutto miesięcznie

Zamawiający neguje możliwość realizacji zamówienia przy ukształtowaniu wynagrodzeń na
poziomie wskazanym przez Odwołującego.

Cena jest rynkowa, gdy w danej branży na danym rynku (lokalnym) jest obiektywnie osiągalna
(por. wyrok z dnia 07.06.2018 KIO 974/18 i wyrok z dnia 13.11.2017 KIO 2258/17).

Doświadczenie życiowe wskazuje jednak, co zauważyła również Krajowa Izba Odwoławcza,
że osoby z wyższym wykształceniem oczekują wyższego wynagrodzenia niż określone
przepisami prawa wynagrodzenie minimalne (por. wyrok z dnia 27.08.2014 KIO 1680/14).
Zamawiający stawiając wymagania względem konkretnych inspektorów postawił wyższe
wymagania odnośnie doświadczenia.

Należy wskazać, iż stawki wynagrodzenia inżynierów nie mają być obowiązkowo minimalne,
mają być rynkowe i wiarygodne – a tego Wykonawca nie wykazał w kalkulacji, co
Zamawiający udowodnił w uzasadnieniu odrzucenia oferty.

Wykonawca nie wykazał również „swojej szczególnej sytuacji”, dzięki której może oferować
minimalne wynagrodzenie swoim pracownikom.

Odwołujący w niniejszym postępowaniu w ogóle nie przedstawił żadnych dowodów
potwierdzających realność wskazanych kosztów personelu dedykowanego do realizacji
zamówienia. Odwołujący wskazuje, iż z dowodu nr 2 czyli z aneksu do umowy o pracę wynika
realność przyjętych przez niego stawek dla Inżyniera Kontraktu jak i pozostałych inspektorów,
jednakże w/w aneks do umowy o pracę nie stawi dowodu potwierdzającego realność
przyjętych stawek.

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż z aneksu do umowy o pracę z Panem G.M, który
jest zatrudniony w firmie PROKOM od 01.04.2020 r. nie wynika stanowisko pracy oraz zakres
obowiązków Pana G.M, z którym związane jest to zatrudnienie, nie wiadomo zatem, czy w/w
aneks jest
związany z realizacją niniejszego zamówienia.

Jak wynika z odpisu KRS PROKOM Pan G.M
był wspólnikiem spółki, pełnił również funkcję
Prezesa Zarządu, prokurenta spółki PROKOM.

Mając na uwadze pełnioną przez Pana G.M istotną funkcję w Spółce PROKOM, która
związana była z pełnieniem funkcji zarządczych, datą zatrudnienia w Spółce od dnia
01.04.2020 r. w/w aneks do umowy o pracę związany może być również ze świadczeniem
pracy na rzecz PROKOM, który nie ma związku z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu dla
przedmiotowego zamówienia i w związku z powyższym nie może stanowić wiarygodnego
dowodu na realność przyjętych przez Odwołującego stawek. Odwołujący nie przedstawił
żadnego innego dowodu potwierdzającego wysokość i realność stawek kosztów personelu.

Gdyby przyjąć nawet hipotetycznie, że Inżynier Kontraktu lub poszczególni inspektorzy będą
świadczyć usługi na rzecz więcej niż jednego kontraktu w tym samym czasie, to również ta
okoliczność powinna być proporcjonalnie uwzględniona przy wyliczaniu kosztów. Wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny nie mogą ograniczać się do pewnego stopnia ogólności i nierynkowych
założeń, lecz muszą być szczegółowe (por. wyrok z dnia 16.09.2016 r KIO 1592/16).
Zamawiający oceniając wyjaśnienia Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny oparł się na
posiadanym doświadczeniu uzyskanym również z innych postępowań prowadzonych na
wybór Inżyniera Kontraktu. Nieprawdziwe jest zatem twierdzenie Odwołującego, że
Zamawiający oparł się jedynie na danych dostępnych w Internecie bez odniesienia się do
przedmiotowego zamówienia.

Z posi
adanego przez Zamawiającego doświadczenia związanego z realizacją tożsamych
zamówień na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu wynika, że Inżynier Kontraktu otrzymuje
najwyższe wynagrodzenie związane z zatrudnieniem personelu.

Zamawiający na podstawie posiadanego doświadczenia oraz danych rynkowych przyjął, iż
wynagrodzenie Inżyniera Kontraktu wynosi około 8.000 zł brutto. W ramach kalkulacji
Zamawiający przyjął, iż łączny koszt wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu w ciągu 15 miesięcy
realizacji umowy wyniesie
124.800 zł w sytuacji gdy Odwołujący skalkulował jedynie kwotę
64.500 zł wynagrodzenia IK.

Ponadto złożona w niniejszym postępowaniu kalkulacja Odwołującego nie odpowiada
wcześniejszym kalkulacjom składanym przez Odwołującego do Zamawiającego w innych
po
stępowaniach dotyczących tożsamych usług pełnienia nadzoru nad realizacją zadań
inwestycyjnych w roku 2021. Odwołujący w roku 2021 przedstawiał kalkulacje cenowe, w
których wskazywał, że wynagrodzenie Inżyniera Kontraktu oraz pozostałych inspektorów

wynosi
5.000 zł i wskazywał stawkę za dniówkę w wysokości 200 zł w sytuacji gdy minimalne
wynagrodzenie za pracę wynosiło kwotę 2.800 zł w roku 2021.

Dowód: kalkulacje cenowe firmy PROKOM Construction składane w roku 2021
w dwóch postępowaniach.

Jeżeli wynagrodzenie inspektorów wynosiło 5.000 zł brutto w 2021 roku, to mając na uwadze
istniejącą inflację Zamawiający był uprawniony do przyjęcia do wyliczeń wynagrodzenie
inspektorów w roku 2022 na poziomie 5.730 zł brutto, co potwierdzają dane z GUS (poniżej).
Ceny towarów i usług konsumpcyjnych w lipcu 2022 r. w porównaniu z analogicznym
miesiącem ub. roku wzrosły o 15,6% (przy wzroście cen towarów – o 16,9% i usług – o
11,7%).

Mając na uwadze przyjęte zasady doświadczenia życiowego nie jest realne, aby
wynagrodzenia inspektorów uległy obniżeniu w roku 2022 r. z kwoty 5.000 zł brutto do kwoty
4.300 zł brutto.

Gdyby przyjąć założenie, że wynagrodzenie Inżyniera Kontraktu oraz pozostałych
inspektorów wynosiłoby obecnie w roku 2022 kwotę 5.730 zł brutto i przyjętej stawce za
dniówkę w wysokości 230 zł to z przeprowadzonej przez Zamawiającego kalkulacji wynika, że
Odwołujący na podstawie składanych wcześniej dokumentów nie doszacował do oferty kwoty
co najmniej 95.700,00 z tytułu zatrudnienia w/w personelu.

Koszt zatrudnienia personelu Wykonawcy za 15 miesięcy przy założeniu wynagrodzenia
brutto personelu Inżyniera Kontraktu na podstawie złożonych wcześniej przez Odwołującego
kalkulacji cenowych z uwzględnieniem inflacji tj. przy założeniu wynagrodzenia personelu w
wysokości 5.730 zł brutto i stawce 230 zł/dniówkę.

1. IK
– 230 zł/dniówkę x25 dniówek/m-c x15 miesięcy=86.250 zł
2. Inspektor ds. rozliczeń – 86.250 zł
3. Inspektor nadzoru ds. robót drogowych – 230 zł/dniówka x15 dniówek/m-c x15
miesięcy=51.750 zł
4. Inspektor nadzoru ds. robót mostowych – 230 zł/dniówka x5 dniówek/m-c x 15 miesięcy =
17.250 zł
5. Inspektor nadzoru ds. robót elektrycznych – 230 zł/dniówka x5 dniówek/m-c x 15 miesięcy
= 17.250 zł

6. Inspektor nadzoru ds. robót instalacji ciepłowniczych/gazowych – 230 zł/dniówka x5
dniówek/m-c x 15 miesięcy = 17.250 zł
7. Inspektor nadzoru ds. robót instalacji wod-kan – 230 zł/dniówka x5 dniówek/mc x 15
miesięcy = 17.250 zł
8. Inspektor nadzoru ds. robót instalacji teletechnicznych – 230 zł/dniówka x5 dniówek/m-c x
15 miesięcy = 17.250 zł
9. Inspektor ds. geodezji
– 230 zł/dniówka x5 dniówek/m-c x 15 miesięcy = 17.250 zł
10.Inspektor ds. zieleni
– 230 zł/dniówka x5 dniówek/m-c x 15 miesięcy = 17.250 zł
11.Technolog
– 230 zł/dniówka x5 dniówek/m-c x 15 miesięcy = 17.250 zł
12.Personel pozostały– 230 zł/dniówka x5 dniówek/m-c x 15 miesięcy = 17.250 zł

Łączny koszt: 379.500 zł
379.500 zł -283.800 zł (koszt zatrudnienia personelu wskazany przez
Odwołującego) =różnica 95.700 zł.

Oficjalne dane instytucji publicznych w tym GUS również wskazują, że nierealne są ceny
wynagrodzenia personelu wskazane przez odwołującego na poziomie 4.300 zł brutto. Dane z
GUS wskazują, że realne są stawki przyjęte przez Zamawiającego dla kalkulacji pozostałych
inspektorów z wyłączeniem IK do obliczeń w wysokości 5.730 zł dla inspektorów.





Ponadto jak podaje firma Sedlak & Sedlak na stronie https://sedlak.pl/zarobki, w 2020 roku
mediana płacy w budownictwie wyniosła 5467 zł brutto. Powyżej 7000 zł zarabiało 25%
badanej grupy (próba badania to ponad 9 tys. pracujących w budownictwie), tyle samo miało
wynagrodzenie poniżej 3500 zł. Najwyższe zarobki w budownictwie notowane były w woj.
mazowieckim
– średnia 5789 zł i dolnośląskim – 5000 zł. Najniższe płace w budownictwie były
w woj. podkarpackim i lubelskim, gdzie nie
przekraczały progu 4000 zł.

Oczywiście najwięcej zarabia kadra kierownicza. „Raport płacowy” firmy Sedlak & Sedlak
pokazuje następujące dane o średnich wynagrodzeniach brutto. W 2021 roku dyrektor
generalny wykazywał zarobki od 9870 do 25 570 zł (średnia 16 190 zł), dyrektor finansowy
zarabiał ok. 19 520 zł, dyrektor ds. technicznych średnio 13 010 zł. Kierownik robót/budowy
miał średnią pensję w wysokości 8830 zł. Kierownik kontraktu średnio zarabiał 11 490 zł.
Brygadzista mógł liczyć na średnią pensję na poziomie 5100 zł.

Celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowanie poprawności
kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za
oszacowaną przez siebie cenę. Wyjaśnienia powinny być konkretne, wyczerpujące i
przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze (np. poprzez złożenie
szczegółowych wyliczeń i wyjaśnień). Przykład nie może polegać na wskazaniu niskich cen,
ale na wyjaśnieniu dlaczego ten konkretny wykonawca ma możliwość zaoferowania właśnie
takich cen. Istotne jest aby
wykonawca wykazał, że właśnie dzięki temu może różnić się od

innych wykonawców, którym te akurat czynniki nie są dostępne. Jeżeli cecha właściwa
danemu wykonawcy
jest bez trudu dostępna dla innych wykonawców, to nie może być mowy
o szczególnych okolicznościach pozwalających na zaoferowanie niskiej ceny.

Zwłaszcza wobec jednoznacznego żądania zamawiającego, skarżący powinien swoimi
wyjaśnieniami i dołączonymi dowodami dowieść, że zaoferowane przez niego ceny
materiałów są rynkowe i realne, podobnie oferty podwykonawców (por. wyrok z dnia
10.11.2016 r. KIO 2046/16).
Wskazane powyżej okoliczności wskazują, że Wykonawca nie
wykazał realności
przyjętych stawek wynagrodzenia personelu.

III.
Koszty dojazdów i noclegów inspektorów

Twierdzenie Odwołującego, że wszyscy pracownicy (kandydaci) zamieszkują w okolicy
planowanej inwestycji w związku z powyższym nie ma konieczności ponoszenia kosztów
delegacji, diet kosztów noclegów itd. nie zostało wykazane przez Odwołującego. Odwołujący
w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 27.07.2022 r. wskazał wprost, że wszyscy
zatrudnieni pracownicy zamieszkają okolice planowanej inwestycji i nie ma potrzeby
doliczenia opłaty za ich delegacje. Jednocześnie jako dowód przedstawił aneks do umowy o
pracę, z którego wynika, że miejscem zamieszkania Pana G.M jest Sosnowiec.
Przedstawiony
w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny dowód dotyczący miejsca zamieszkania Inżyniera
Kontraktu w Sosnowcu wprost przeczy przyjętemu przez Odwołującego twierdzenia, iż
miejsce zamieszkania zatrudnionych pracowników będzie w pobliżu miejsca realizacji
inwestycji.

Zamawiający zatem prawidłowo przyjął, iż Odwołujący nie uwzględnił w kalkulacji kosztów
dojazdu pracownika/ów z Sosnowca do Łodzi i z powrotem z uwagi na okoliczność, iż
Sosnowiec jest oddalony o około 200 km od Łodzi.

Należy wskazać, iż nawet w sytuacji gdy w umowie o pracę z Inżynierem Kontraktu jako
miejsce wykonywania pracy zostało wskazane terytorium kraju to nawet w sytuacji gdy w/w
koszty nie wchodzą formalnie w kategorie diet, kosztów podroży służbowych stanowią istotny
czynnik cenotwórczy, który powinien zostać uwzględniony w kalkulacji cenowej.

Zamawiający prawidłowo bowiem przyjął, iż obowiązujące przepisy prawa pracy tj. Kodeks
pracy nie pozwalają na doliczenie do czasu pracy pracownika zatrudnionego na cały etat w

wymiarze 8 h dziennie dodatkowo po 5 godzin dz
ienne na podróż z miejsca zamieszkania
(Sosnowiec) do Łodzi i z powrotem (po 2,5 godziny w każdą stronę), więc kwestia kosztów
noclegu Inżyniera Kontraktu ma istotne znaczenie dla wykazania realności ceny.

Trudno przyjąć w oparciu o doświadczenie życiowe, aby Inżynier Kontraktu oraz inspektor ds.
rozliczeń którzy wykonują swoją pracę, w oparciu o umowę o pracę w wymiarze jednego etatu
(8 h dziennie przez 5 dni w tygodniu) całkowicie dobrowolnie w ramach kwoty 2.755 zł „na
rękę” miesięcznie ponosili samodzielnie koszty wynajęcia mieszkania, koszty paliwa.

Ponadto, co należy podkreślić, Odwołujący nie uwzględnił w kalkulacji kosztów dojazdu
pozostałego personelu Odwołującego na miejsce realizacji inwestycji. Krajowa Izba
Wykonawcza w wy
roku z dnia 8.04.2019 (KIO 502/19) wskazała, że „celem wezwania do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest uzyskanie wyjaśnień, które będą prowadzić do wykazania
realności dokonanego szacunku.” Tymczasem złożone wyjaśnienia wywołują w
Zamawiającym obiektywne przekonanie, że kalkulacja jest wysoce nierentowna i nie
uwzględnia wszystkich wymaganych kosztów realizacji zamówienia.

Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że próba przerzucenia kosztów takich jak chociażby
dojazdy i noclegi na inspektorów ma służyć Odwołującemu w celu wykazania braku
konieczności kalkulowania ich w ramach szacowania ceny oferty, a tym samym zachowanie
to służy jedynie możliwości uniknięcia konieczności wyjaśniania tych okoliczności w ramach
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, uznając, że nie są one przedmiotem kalkulacji. KIO w wyroku z
dnia 31 stycznia 2022 r. w sprawie
KIO 23/22 w uzasadnieniu wskazała, iż zapewnienie w
zakresie ponoszenia kosztów dojazdów przerzuconych na poszczególnych specjalistów na
mocy umów cywilnoprawnych i w kontekście miejsca zamieszkania tych osób, przy
zastosowaniu
chociażby wyłącznie zasad logiki i doświadczenia życiowego uznać należy za
niewiarygodne i pozbawione sensu.

Odwołujący nie wykazał żadnym dowodem, że nie istnieje obowiązek doliczenia do ceny
kosztów dojazdu/noclegów/ diet itp. personelu w sytuacji gdy z przedstawionych dowodów
wynika, że Inżynier Kontraktu ma miejsce zamieszkania w Sosnowcu.

W treści wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Odwołujący nie wykazał, iż nie będzie istniał
obowiązek doliczenia do ceny kosztów dojazdu, diet lub kosztów noclegów pozostałych
członków personelu. Zamawiający przyjął zatem do kalkulacji średnią cenę mieszkania z
najniższych dostępnych ofert tj. kawalerkę za 2.000,00 zł miesięcznie (w tym 1.400 zł kosztu
wynajmu
i 600 zł czynsz plus media) co w okresie realizacji zamówienia wyniesie kwotę

30.000 zł oraz koszt dojazdu do miejsca zamieszkania 9x w miesiącu czyli 1.800 km, co daje
kwotę 1.504,44 zł miesięcznie czyli 22.566,60 zł w ciągu 15 miesięcy realizacji zamówienia,
łączny koszt oddelegowania Inżyniera Kontraktu wynosi 52.666,60 zł. .

IV.
Koszty związane z biurem IK

Również kalkulacja kosztów prowadzenia samego biura inżyniera odbiega od realiów
rynkowych.
Odwołujący kalkulując w/w koszty zaniżył koszt wynajęcia Biura wskazując w
kalkulacji koszt w wysokości 2.000 zł miesięcznie, łącznie 30.000 zł.

W biurze tym mają odbywać się narady i biuro to powinno posiadać salę konferencyjną
mogącą pomieścić minimum 20 osób. Zamawiający dodatkowo wskazał w treści SWZ, iż
Inżynier Kontraktu musi pokryć wszystkie koszty bieżące związane z funkcjonowaniem biura
w tym:
-
opłaty za media (energia elektryczna, telefon, ogrzewanie, woda,
-
koszty utrzymania czystości,
-
koszty materiałów biurowych.

Bezzasadne jest
twierdzenie Odwołującego, iż biuro Inżyniera Kontraktu wraz z
zapewnieniem sali konferencyjnej na narady na 20 osób to powierzchnia 30 m2. Wskazana
przez Odwołującego powierzchnia 30 m2 nie jest zgodna z obowiązującymi regulacjami
dotyczącymi wielkości pomieszczeń biura oraz doświadczeniem Zamawiającego.

Odwołujący załączył do wyjaśnień i kalkulacji ceny oferty dotyczące wynajmu biura, z których
jedna oferta dotyczy wynajmu pustego biura 30 m2 za 20 zł/m tj. za 600 zł/miesięcznie, bez
uwzględnienia kosztów wyposażenia tego biura w meble oraz niezbędne urządzenia. Druga
oferta wskazana przez Odwołującego dotyczy wynajmu pustej hali wraz z pomieszczeniem na
narady o powierzchni 25 m2 za 625
zł/miesięcznie. Powyższe ceny wynajmu pomieszczeń są
cenami nierynkowymi, gdyż nie uwzględniają kosztów urządzenia wyposażenia biura w
niezbędne meble i urządzenia, mediów, ogrzewania, ani kosztów: Internetu, monitoringu,
odbioru
śmieci, utrzymania w czystości, materiałów biurowych oraz ich powierzchnia jest
nieadekwatna dla urządzenia biura Inżyniera Kontraktu. .

Mając na uwadze, iż zgodnie z regulacjami wynikającymi z przepisów Rozporządzenia
Ministra Pracy i Polityki Socjalnej w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny
pracy z dnia 26 wrze
śnia 1997 r. obowiązują ogólne zapisy obligujące pracodawcę do
zapewnienia co najmniej 2m2 wolnej powierzchni podłogi oraz 13m3 wolnej kubatury

pomieszczenia na każdego pracownika nie jest zatem możliwe aby biuro Inżyniera Kontraktu
wraz z salą konferencyjną miała 25-30 m2 powierzchni, w sytuacji gdy powierzchnia samej
sali konferencyjnej powinna wynosić około 40 m2.

Do w/w powierzchni należy doliczyć powierzchnię biurową przeznaczoną dla pracy
pracowników, część sanitarną, część socjalną co wskazuje iż buro Inżyniera Kontraktu
powinno wynosić około 80 -100 m2. Mając powyższe na uwadze koszt wynajęcia biura
nie może wynosić kwoty 1.000 zł miesięcznie. Oferty wynajmu lokalu min. 80 m2 oscyluje
bowiem w Łodzi w wysokości około 3.000 zł.

Dowód:
przykładowe
ogłoszenie
ze
strony
https://www.otodom.pl/pl/oferta/biuro-
zniezaleznym-
wejsciem-z-parkingu-ID49pdj


Zamawiający pragnie również wskazać, że Odwołujący w cenę najmu nie wliczył kosztów
mediów, utrzymania czystości oraz kosztów materiałów biurowych. Powyższe wskazuje, iż
cena za wynajem biura Inżyniera Kontraktu również jest nierealna.

Argumentacja Odwołującego, że wynajęcie biura za kwotę 1.000 zł miesięcznie jest możliwa,
co wynika z dotychczasowego doświadczenia wykonawcy również jest chybiona. Odwołujący
w składanych w 2021 roku kalkulacjach cenowych powołuje się na koszty wynajęcia biura w

wysokości 3.000 zł miesięcznie w postępowaniu dotyczącym „Pełnienia nadzoru nad
realizacją robót oraz zarządzeniem Kontraktem pn.: Budowa drogi wojewódzkiej klasy
technicznej „G” – Trasa Górna III od k. 0+ 059.45 do km 5+712.25” realizowanego w ramach
zadania „Budowa dojazdu do węzła na autostradzie A1- budowa III etapu Trasy Górna” wraz z
zapewnieniem obsługi laboratoryjnej dla realizowanej inwestycji”. Również kwota 3.000 zł była
wskazywana
przez Odwołującego w roku 2021 r. w innym postępowaniu na „Pełnienie
nadzoru nad
realizacją robót oraz zarządzaniem Kontraktem pn. „Program niskoemisyjnego
transportu miejskiego
– budowa wiaduktów drogowych i tramwajowego w ulicy
Przybyszewskiego w Łodzi oraz przebudowa torowiska w ul. Przybyszewskiego na odcinku od
połączenia z projektem przebudowy wiaduktów do ul. Lodowej”.

Dowód: 2 kalkulacje Odwołującego przedstawione w innych postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego w roku 2021

Mając na uwadze, iż przedstawione przez Odwołującego kalkulacje dotyczą stawek
obowiązujących w roku 2021 r. na poziomie 3.000 zł, zaś w każdym roku koszty najmu
wzrastają (szczególnie w ostatnim okresie) nie jest realne, aby koszt wynajmu biura dla
Inżyniera Kontraktu wraz z wymaganymi przez Zamawiającego kosztami mediów, kosztami
utrzymania czystości oraz kosztami materiałów biurowych zmalał z kwoty 3.000 zł do kwoty
2.000
zł tym bardziej, iż Odwołujący nie wykazał wysokości poniesionych kosztów mediów
kosztów utrzymania w czystości biura oraz kosztów artykułów biurowych, kosztów
wyposażenia wynajmowanego pomieszczenia w niezbędne urządzenia oraz meble.

W ocenie Krajowej I
zby Odwoławczej (wyrok z dnia 9,07.2020 r KIO 952/20), o cenie rażąco
niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne.

Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Przykładem może być oferowanie usług za symboliczną kwotę i dokładnie takie „symboliczne”
kwoty kalkuluje Odwołujący nie tylko przy wynagrodzeniach inspektorów, ale również przy
kosztach najmu biura.

Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie ponownego wezwania
Odwołującego do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny.

Zamawiający wezwał Odwołującego w dniu 21 lipca 2022 r do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny. Wezwanie to nie było szablonowe i niedookreślone, lecz wskazywało,

jakie dokładnie elementy Odwołujący winien wyjaśnić oraz udowodnić (poprzez załączenie
wyjaśnień w tym złożenie dowodów mających zasadnicze znaczenie dla określenia wysokości
ceny).

Zamawiający precyzyjnie wskazał, że wyjaśnienia Odwołującego winny zawierać informację w
zakresie następujących elementów: zarządzania procesem świadczonych usług, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystanych warunków usług, oryginalności usług
oferowanych przez Wykonawcę, zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy - zakaz
kalkulowania cen poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę, zgodności z prawem (pomoc
publiczna),
zgodności z prawem (prawo pracy i zabezpieczenia społecznego), zgodności z
prawem (ochrona środowiska), koszty ogólne i niezbędne do realizacji oraz zysk.

Dodatkowo Zamawiający w treści wezwania, przywołując odpowiednie wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej dokładnie opisał, w jaki sposób dokument zawierający wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny winien być sporządzony, tj. podkreślił, że wyjaśnienia i kalkulacje nie mogą być
gołosłowne, lecz poparte dowodami (wyrok KIO z dnia 17.01.2017 r. KIO 17/18), muszą być
wyczerpujące i konkretne, a nie lakoniczne (wyrok z dnia 01,06,2016 r. KIO 1544/16) i
iluzoryczne (wyrok z dnia 23.12.2019 r. KIO 2494/19).

Jednocześnie jedynie na marginesie rozważań Zamawiający wskazuje, że Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 6 grudnia 2019 r. (KIO 2122/19) wyjaśniła, że w przypadku
rozliczenia
ryczałtowego (z jakim mamy do czynienia w niniejszej sprawie) nie sposób
oczekiwać od Zamawiającego szczegółów w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Zamawiający starał się jednak w sposób bardzo precyzyjny nakierować Odwołującego,
jakiego rodzaju danych wymaga w celu oceny, czy zaoferowana cena nie nosi znamion
rażąco niskiej.

Na wezwanie Zamawiającego z dnia 21 lipca 2022 r. Odwołujący w dniu 27.07.2022 r. złożył
wyjaśnienia i kalkulacje.

W tym miejscu należy powołać się na ugruntowane w doktrynie i judykaturze stanowisko, że
Zamawiający nie może wyręczać wykonawcy i dopytywać w nieskończoność odnośnie
elementów kalkulacji ceny, która przybiera postać rażąco niskiej. W takim samym tonie
wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 22.05.2018 r (KIO 887/18), a także w wyroku dnia
25.06.2015 (KIO 1099/15).

Wezwanie Zamawiającego nie może bowiem polegać na wyjaśnieniu, czy wykonawca nie
pominął konkretnych czynników cenotwórczych (por. orzeczenie z dnia22.12.20215 r. KIO
2692/15).

Wbrew
oczekiwaniom Odwołującego, Zamawiający nie ma już obowiązku wzywać
Odwołującego po raz drugi i następny do złożenia wyjaśnień. Wezwanie takie byłoby bowiem
uzasadnione jedyne w przypadku, gdyby Zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie
elementy budzą jego wątpliwości. Stanowisko takie jest zgodne wyrokiem Izby z dnia
16.08.2018, KIO 1487/18.

Zgodnie z wyrokiem
KIO 220/22 Zamawiający ma prawo skierować do wykonawcy kolejne
wezwanie do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ale jedynie w sytuacji, gdy lektura pierwszych
złożonych wyjaśnień wymaga doszczegółowienia. Za niedopuszczalne należy uznać kolejne
wezwanie polegające de facto na konieczności poproszenia wykonawcy po raz kolejny o to
samo, to jest o przedstawienie brakujących elementów kalkulacji, które mogły i powinny być
złożone już w pierwszych wyjaśnieniach.
W niniejszej sprawie Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wskazał
szczegółowo, jakie elementy kalkulacji ceny winny być wyjaśnione.

Wielokrotne nieuzasadnione wezwania do wyjaśnienia elementów cenotwórczych i przejęcie
inicjatywy dowodowej przez Zamawiającego byłoby bowiem naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców (wyrok z dnia 27.02.2018 r., KIO
266/18 i wyrok z dnia 21.11.2017 r., KIO 2347
/17). Zamawiający winien być bezstronny i
inicjatywa dowodowa nie może być przerzucona na jego barki (por. orzeczenie z dnia
29.01.2018 r. KIO 2717/17).

Mając powyższe na względzie, a także przywołując orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej
chociażby z dnia 27.02.2018 (KIO 266/18), czy z dnia 15.06.2020 r (KIO 893/20) Zamawiający
wyjaśnia, że nie ma już obowiązku ponownego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
To na wykonawcy ciąży obowiązek przekonania Zamawiającego, że zaoferowana cena nie
jest rażąco niska (tak też w orzeczeniu z dnia 19.10.2021 r KIO 1852/16), czego nie uczynił.


Stan faktyczny
ustalony przez Izbę:

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 3 czerwca 2022 r., numer 2022/S 107-299720.

W dniu
3 października 2022 r. wykonawca PROKOM Construction Sp. z o. o. z siedzibą w
Sosnowcu
wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego:

1.
czynności wyboru oferty Pilamis Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łodzi, pomimo że to oferta
Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza;

2.
czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
w związku z niezasadnym przyjęciem
przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu z mówienia oraz, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia co do
sposobu kalkulacji ceny oferty wraz Iz dowodami nie
uzasadniają ceny podanej w
ofercie, pomimo
że Odwołujący w sposób dostateczny wyjaśnił i potwierdził zasadność i
realność zaoferowanej przez siebie ceny oraz przedstawił dowody;

3.
zaniechania czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
sposobu kalkulacji ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w sytuacji, w
której
Zamawiający pomimo złożenia przez Odwołującego wyczerpujących wyjaśnień powziął
wątpliwości w zakresie przyjętych wyliczeń i założeń dla określenia ceny oferty
Odwołującego.

W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie poniższych
przepisów:

1.
art.
226
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta Odwołującego
zawiera
rażąco niską ofercie w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz że złożone
przez Odwołującego wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty wraz z
dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie, pomimo że Odwołujący w sposób
dostateczny
wyjaśnił i potwierdził zasadność i realność zaoferowanej przez siebie ceny
oraz
przedstawił na potwierdzenie powyższego dowody;

2.
art.
224
ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
czynności wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny, w sytuacji w której Zamawiający

pomimo
złożenia przez Odwołującego wyczerpujących wyjaśnień oraz dowodów
powziął nowe wątpliwości w zakresie przyjętych wyliczeń i założeń dla określenia
ceny oferty
Odwołującego.

Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wniósł o
:

1)
unieważnienie czynności wyboru oferty Pilamis Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w
Łodzi jako oferty najkorzystniejszej; oraz
2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp; oraz
3) dokonanie ponownego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego;
ewentualnie
także
4)
ewentualnie wezwanie Odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnień w zakresie
sposobu kalkulacji ceny oferty;
5) dokonanie wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę PROKOM Construction Sp. z o. o. z
siedzibą w Sosnowcu, ul. Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec, Zamawiający wnosił o
oddalenie odwołania w całości.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca
PILAMIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą w Łodzi, ul. Smugowa 40,
91-433
Łódź.

Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.

Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2022
r. (pismo z dnia
6 października 2022 r.) wnosił o oddalenie odwołania.

Stan prawny
ustalony przez Izbę:

Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP,
j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wylicze
nia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, o
drzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub
jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także
uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy
– ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP
i
podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w
ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP,
tj.
ma
interes
w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP
może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i
przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji

postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w
odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że
sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym,
a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.

I.

W pierwszej
kolejności, zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta Odwołującego zawiera
rażąco niską ofercie w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz że złożone przez
Odwołującego wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty wraz z dowodami nie
uzasadniają ceny podanej w ofercie, pomimo że Odwołujący w sposób dostateczny wyjaśnił i
potwierdził zasadność i realność zaoferowanej przez siebie ceny oraz przedstawił na
potwierdzenie
powyższego dowody, są zdaniem Izby niezasadne.

Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby za cenę
rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na
wypracowanie zysku. Jest to cena
oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista.

Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zaznaczyć należy, że Izba nie znalazła
podstaw do uznania,
że cena oferty Odwołującego nie wykazywała cechy ceny rażąco niskiej.
Podkreślić należy, że rozpoznając zarzuty odwołania Izba dokonała analizy wyłącznie treści
wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów złożonych na wezwanie Zamawiającego.
Dodatkowych okoliczności podnoszonych w postępowaniu odwoławczym oraz dowodów
przedstawionych przez
Odwołującego Izba nie mogła wziąć pod uwagę, gdyż ocenia
prawidłowość czynności zakończonej przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.

Izba zważa, że Zamawiający w dniu 21 lipca 2022 r. na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy
PZP
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów – między innymi
kalkulację wszystkich kosztów, mających zasadnicze znaczenie dla określenia wysokości
ceny brutto oferty, złożonej w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający wskazał, że
zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy PZP wyjaśnienia, w tym dowody, winny dotyczyć w
szczególności:
1)
zarządzania procesem świadczonych usług,

2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług,
3)
oryginalności usług oferowanych przez Wykonawcę,
4)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz.
2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest
realizowane zamówienie,
5)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej,
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
7)
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska,
8)
kosztów ogólnych i innych niezbędnych kosztów do prawidłowej realizacji przedmiotu
zamówienia,
9) warto
ść zysku.

Zamawiający dalej wskazał, że zaproponowana przez Odwołującego cena oferty jest niższa o
34,14% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz o 31,42% od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert nie podlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i
10 Ustawy.

Ponadto Zamawiający wskazał, że Wykonawca zobowiązany jest złożyć wyjaśnienia i
załączyć dowody mające potwierdzić realność wykonania, zgodnie z treścią SWZ, przedmiotu
zamówienia za zaoferowaną przez Wykonawcę cenę.

Zamawiający powołał się na art. 224 ust. 5 ustawy PZP, zgodnie z którym obowiązek
wykazania, ze oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy oraz na art.
226 ust. 1 pkt 8 Ustawy w zw. z art. 224 ust. 6 U
stawy, iż odrzuci ofertę Wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniły, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Jednocześnie Zamawiający poinformował w ww. piśmie, że odrzuci ofertę Wykonawcy, jeżeli
złożone wyjaśnienia będą iluzoryczne lub lakoniczne.

Odwołujący złożył Zamawiającemu wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w dniu 28 lipca

2022 r. (pismo z dnia 27 lipca 2022 r.)
, wskazując, że przyjął dane wyjściowe do kalkulacji w
poniższy sposób:

a) Wynagrodzenie miesięczne – przyjęto wysokość wynagrodzeń na podstawie
doświadczeń własnych oraz rzeczywistych stawek obowiązujących w firmie Prokom
Construction sp. z o.o. Przyjęta stawka przekracza wysokość minimalnego wynagrodzenia o
którym mowa w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14.09.2021r. Dz.U. 2021 poz. 1690
które wynosi 3.010 zł [Dowód nr 1], a w przyjętych stawkach w kalkulacji uwzględniono
wymagane prawem dodatkowe obciążenia Pracodawcy. Potwierdza to, iż przyjęte łączne
kwoty zawierają wszystkie koszty związane z wynagrodzeniami, w tym również dodatki,
premie oraz koszty Pracodawcy. W załączeniu kopia umowy o pracę kandydata na Inżyniera
Kontraktu, Pana G.M
, na potwierdzenie poprawności przyjętych stawek [Dowód nr 2]

b) Stawka za dniówkę – jest to wysokość miesięcznego wynagrodzenia podzielona
przez ilość dniówek w miesiącu, tj. 25 dni i zakłada czas pracy w wymiarze minimum 8 godzin,
co uwzględnia prace w ewentualnych godzinach nadliczbowych

c) Przewidywana ilość dniówek – jest to ilość dniówek w których będzie zaangażowany
dany specjalista w ramach realizacji niniejszego zamówienia. Założenia przyjęto na podstawie
doświadczeń własnych firmy przy realizacji tego typu Kontraktów. Ilość dniówek w jakich
zaangażowany jest specjalista, jest średnią z przewidywanego okresu realizacji i uwzględnia
przerwy i przestoje spowodowane warunkami pogodowymi, w tym przerwę zimową, procesy
technologiczne, oraz przewidywaną realizację i zaangażowanie dla poszczególnych
asortymentów robót. Wynika ona z wypracowanych schematów działań, procedur, oraz tzw.
know
– how należącym do firmy, przy czym:

-
Koszty administracji, tj. obsługa specjalistyczna taka jak pomieszczenia biurowe,
archiwizacja, obsługa prawna, administracja, telefony, fax, projektor wraz z ekranem, aparaty
fotograficzne, dron do wykonywania zdjęć lotniczych, kamery, rejestratory ruchu, sprzęt
komputerowy, szkolenie i sprzęt bhp, utrzymanie czystości, przesyłki pocztowe, geodezyjny
sprzęt pomiarowy, sprzęt laboratoryjny, ubezpieczenie, opłaty bankowe (w tym
zabezpieczenia umowy), sekretariat oraz pozostałe niewymienione stanowią koszty ogólne
firmy i są rozłożone równomiernie na wszystkie kontrakty realizowane przez Prokom
Construction sp. z o.o. Zgo
dnie z Zarządzeniem Zarządu nr 1/2022 przyjmowane są one w
kalkulacjach na poziomie 10 %. [Dowód nr 3]

d) Koszt transportu przyjęto na podstawie Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 25 marca
2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania
do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących
własnością pracodawcy (Dz.U. nr 27, poz. 271 ze zm.) [Dowód nr 4] koszt 1 km = 2 zł. Do
kalkulacji przyjęto koszty transportu związanego z obsługą inwestycji, tj. wyjazdy na teren
budowy, dojazdy do siedziby Zamawiającego, wyjazdy w celu dokonani inspekcji wytwórni
materiałów, dojazdy do instytucji Organów administracyjnych itd. Założenia przyjęto na
podstawie doświadczeń własnych firmy przy realizacji tego typu Kontraktów. Wszyscy
zatrudnieni pracownicy zamieszkują okolice planowanej inwestycji i nie ma potrzeby opłaty ich
delegacji. Zwracam również uwagę, iż koszt dojazdu Pracowników z miejsca zamieszkania na
teren budowy (Biuro Budowy), tj. miejsca pracy, zgodnie z obowiązującymi przepisami nie
stanowi kosztów Pracodawcy, a koszt Pracownika.

e) Przyjęte dodatkowe ryzyka:
Ryzyko zwiększenia kosztów nieobjętych waloryzacją wynagrodzenia (paliwo, wynagrodzenia
itd.): + 8%
Ryzyko zmniejszenia kosztów (negocjacje, deflacja itd.): - 5%
Ryzyka pozostałe skutkujące zwiększeniem kosztu wykonania: + 5%
Ryzyka
pozostałe skutkujące zmniejszeniem kosztu wykonania: - 5%
Razem suma dodatkowych ryzyk: 3%

f) Koszt prowadzenia biura przyjęto na podstawie ponoszonych kosztów związanych z
biurem ponoszonych przez Prokom Construction sp. z o.o. przy realizacji tego rodz
aju umów,
[Dowód nr 5, 6, 7]

g) Koszt najmu samochodu dla Zamawiającego przyjęto na podstawie rzeczywistych
kosztów związanych w wynajmem samochodu wraz z kosztami eksploatacyjnymi
(ubezpieczenie, przeglądy, naprawy) [Dowód nr 8]

Tabela z kalkulacją ceny ryczałtowej [Dowód nr 9]:

I. Koszty Personelu w okresie realizacji

L.p.

Stanowisko
Stawka
miesięczna
[zł/m-c]

Ilość m-
cy
Stawka za
dniówkę
[zł/dniówkę]
Średnia
ilość
dniówek
w m-cu
Koszt
całkowity
[zł]
1
Inżynier Kontraktu
4 300,00
15,00
172,00
25,00
64 500,00
2
Inspektor ds. rozliczeń
4 300,00
15,00
172,00
25,00
64 500,00

3
Inspektor Nadzoru ds.
robót drogowych
4 300,00
15,00
172,00
15,00
38 700,00
4
Inspektor Nadzoru ds.
robót mostowych
4 300,00
15,00
172,00
5,00
12 900,00
5
Inspektor Nadzoru ds.
robót elektrycznych
4 300,00
15,00
172,00
5,00
12 900,00

6
Inspektor Nadzoru ds.
robót instalacji
ciepłowniczych/gazowych

4 300,00

15,00

172,00

5,00

12 900,00
7
Inspektor Nadzoru ds.
robót instalacji wod - kan
4 300,00
15,00
172,00
5,00
12 900,00

8
Inspektor Nadzoru ds.
robót instalacji
teletechnicznych

4 300,00

15,00

172,00

5,00

12 900,00
9
Inspektor ds. geodezji
4 300,00
15,00
172,00
5,00
12 900,00
10
Inspektor ds. zieleni
4 300,00
15,00
172,00
5,00
12 900,00
11
Technolog
4 300,00
15,00
172,00
5,00
12 900,00
12
Personel pozostały
4 300,00
15,00
172,00
5,00
12 900,00

RAZEM
283 800,00

II. Koszty administracji
[Liczony od sumy poz. I]
[zł]
10,00%
28 380,00

III. Koszty transportu
Stawka za km
[zł/km]
Ilość m-
cy
Dystans w m-cu [km]
Wartość [zł]

2,00
15,00
500,00
15 000,00

Wartość [zł]

IV.

Koszty samochodu
Zamawiającego
Karta paliwowa:
[zł/mc]
1 000,00

Ilość m-cy:

15,00
15 000,00
Wynajem
samochodu wraz z
pozostałymi
kosztami
eksploatacyjnymi
[zł/mc]

2 500,00

37 500,00

52 500,00

V.
Koszty biura
Ilość m-
cy
Koszt miesięczny
Wartość [zł]

15,00
2 000,00
30 000,00

RAZEM koszty bezpośrednie
[Suma pozycji od I do V]
[zł]
409 680,00

VI.

Koszty ryzyka
[Liczony od sumy
kosztów bezpośrednich]
[zł]

3,00%

12 290,40

VII.

Koszty wg SIWZ nieujęte w pkt I do V.
[Liczony od sumy
kosztów bezpośrednich]
[zł]

3,00%

12 290,40

VII.

Zysk
[Liczony od sumy
kosztów bezpośrednich]
[zł]

1,00%

4 096,80

RAZEM PRZYBLIŻONA WARTOŚĆ OFERTY NETTO [zł]
[Suma pozycji od I do VII]
438 357,60
RAZEM PRZYBLIŻONA WARTOŚĆ OFERTY BRUTTO [zł]
[Vat 23%]
539 179,85

Na podstawie powyżej złożonych wyjaśnień, Zamawiający pismem z dnia 21 września 2022 r.
poinformował Wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o ofertach, które
odrzucił, w tym oferty Odwołującego.

Izba
na początku rozważań chciałaby podkreślić, że nie zgadza się z Odwołującym, iż:
„Zamawiający dysponował przeszacowaną wartością zamówienia” oraz „ zaoferowana przez
niego cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej – świadczy o tym fakt, że nie odbiega ona w
sposób znaczący od średniej ofert niepodlegających odrzuceniu oraz oferty wybranej jako
najkorzystniejsza
– różnica nie przekracza ustawowego progu 30%”.

Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP,
w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w
terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10, z
amawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust.
1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.

W związku z powyższą normą prawną, zdaniem Izby, wyliczenia Zamawiającego wskazujące
na średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 w
wysokości 826 790,63 zł, a także na wartość
szacunkową zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług w wysokości
861
000,00 zł, w odniesieniu do ceny oferty Odwołującego w wysokości 567 030,00 zł, są
prawidłowe, a cena oferty Odwołującego była niższa o ponad 30%, tj. w stosunku do wartości

zam
ówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług o 34,14%, natomiast w
stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 o 31,42%.

Nadto biorąc pod uwagę ceny ofert pozostałych Wykonawców (BUICH Sp.j. – 987 382,50 zł,
Konsorcjum: BAUMARK Sp. z o.o., R.S.
P.H.U. „BAUMARK” – 968 010,00 zł, PILAMIS Sp. z
o.o. Sp.k.
– 784 740,00) nie trafna jest teza Odwołującego, że Zamawiający dysponował
„przeszacowaną wartością zamówienia”.

Odwołujący w treści odwołania wskazuje, iż z uwagi na ryczałtowy charakter ceny ofertowej
Wykonawcy mieli możliwość kalkulacji ceny ryczałtowej we własnym zakresie, powołując się
na zapisy SWZ i projektowane postanowienia umowne.

Izba zważa, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 2347/17 z dnia
21 listopada 2017 r.:
„Izba wskazuje, że nie podziela poglądu, że przy wynagrodzeniu
ryczałtowym zamawiający nie jest uprawniony do badania i analizowania danego składnika
ceny, gdy dany składnik nie pozostaje istotny dla wyceny oferty. W ocenie Izby takie
uprawnienie Zamawiający posiada nawet w przypadku, gdy przewidziane jest wynagrodzenie
ryczałtowe dla wykonawcy. Ustalenie czy poszczególne usługi składające się na przedmiot
zamówienia (a niemające istotnego znaczenia) zostały wycenione na poziomie rynkowym
może być niezbędne do ustalenia realności całej oferty – jeśli bowiem niektóre usługi zostały
niedoszacowane, może się okazać, że niedoszacowana jest cała oferta, a przy niewielkich
różnicach cenowych pomiędzy poszczególnymi wykonawcami ma to istotny wpływ na
końcowy wynik postępowania. Przyjęcie stanowiska przeciwnego prowadziłoby de facto do
uniemożliwienia zamawiającemu rzetelnego zbadania realności ceny, w sytuacji, gdy ma ona
charakter
ryczałtowy”, a Izba w pełni zgadza się z powyższym poglądem tamtejszego składu
orzekającego.

Izba zważa, że podstawowym elementem kształtującym cenę ofertową, który podlegał
badaniu przez
Zamawiającego była wysokość wynagrodzenia personelu (Inżyniera Kontraktu,
Inspektora ds. rozliczeń, Inspektora Nadzoru ds. robót drogowych, Inspektora Nadzoru ds.
robót mostowych itd.). Tym samym Izba zgadza się z Odwołującym, że: „Głównym kosztem
są ludzie”, ale nie jest to też tak, że pozostałe elementy składające się na cenę ofertową, nie
mają charakteru istotności, np. koszty prowadzenia biura, w szczególności biorąc pod uwagę
zapisy pkt 3.1. SWZ.

Odwołujący wskazał, iż wynagrodzenie miesięczne przyjął na podstawie doświadczeń
własnych oraz rzeczywistych stawek obowiązujących w firmie Prokom Construction Sp. z o.o,
zaś przyjęta stawka wynagrodzenia przekracza wysokość minimalnego wynagrodzenia za
pracę, które wynosi 3010 zł.

Mając powyższe na uwadze, zdaniem Izby, Odwołujący zakłada realny poziom
wynagrodzenia tym,
że wynagrodzenie personelu przewyższa wysokość minimalnego
wynagrodzenia za pracę czy minimalnej stawki godzinowej określonej w Rozporządzeniu
Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia
za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1690),
a ustalone wynagrodzenie
w wysokości 4.300 zł miesięcznie będzie otrzymywał Inżynier
Kontaktu oraz
każdy z Inspektorów, Technolog czy pozostały personel.

Co istotne,
Odwołujący wskazał, że ww. wynagrodzenie miesięczne obejmuje 25 dni pracy w
miesiącu i czas pracy w wymiarze minimum 8 godzin, co uwzględnia prace w ewentualnych
god
zinach nadliczbowych, a „przyjęte łączne kwoty zawierają wszystkie koszty związane z
wynagrodzeniami, w tym również dodatki, premie oraz koszty Pracodawcy”. Oznacza to
zdaniem Izby,
że wynagrodzenie w wysokości 4 300,00 zł jest wynagrodzeniem brutto brutto
(tj. łącznie ze składkami pracodawcy). Potwierdził powyższe również sam Odwołujący na
rozprawie
„Kwota 4300 zł pokrywa wszystkie koszty, w tym koszty pracodawcy”.

Jednakże Odwołujący nie bierze w ogóle pod uwagę tego, że wynagrodzenie to musi być
adekwatne do zakresu obowiązków na danym stanowisku pracy i odpowiedzialnością
związaną z pełnioną funkcją, a to jednocześnie przekłada się na cenę całej oferty. I tak na
przykład zakres obowiązków i odpowiedzialności Inżyniera Kontraktu opisany w rozdziale IV
ust. 2 (2.1-
2.34) SWZ jest zdaniem Izby nieporównywalnie wyższy w stosunku do zakresu
obowiązków i odpowiedzialności Inspektora ds. rozliczeń i pozostałego personelu. Świadczy o
tym również oświadczenie Zamawiającego na rozprawie: „Niniejsze postępowanie dotyczy
zamówienia na usługi pełnienia funkcji inżyniera kontraktu, który ma skoordynować pracę
wszystkich inspektorów i na bieżąco współpracuje z zamawiającym. Dotyczy również ta
współpraca inżyniera kontraktu gminy Konstantynów Łódzki. Wynika to z SWZ. Inżynier ma
zapewnić zgodność tej inwestycji, robót budowlanych ze środków unijnych, prowadzi rejestr
wykonawców, akceptuje faktury, szeroki jest udział inżyniera kontraktu. Inżynier kontraktu
przejmuje wszystkie obowiązku związane z kontraktem”.

Tym samym, zdaniem Izby, kalkulacja cenowa
Odwołującego, w której zarówno Inżynier
Kontraktu,
jak również Inspektor ds. rozliczeń mają otrzymywać te samo wynagrodzenie w

wysokości 4.300,00 zł miesięcznie na podstawie zatrudnienia na umowę o pracę w pełnym
wymiarze czasu pracy (pkt 2.3-2.4 SWZ)
, biorąc pod uwagę odpowiedzialność Inżyniera
Kontraktu za
całość nadzorowanych robót i prawidłowy przebieg inwestycji objętej
przed
miotem zamówienia, a także odpowiedzialność Inspektora ds. rozliczeń, która jest
zdecydowanie mniejsza i
ograniczona do określonych zadań, jest zdaniem Izby nierynkowa i
nierealna.
Jak słusznie zauważył Przystępujący na rozprawie: „Inspektor do spraw rozliczeń
jest pomocnikiem inspektora kontraktu, a pomocnik nie może tyle samo zarabiać co inspektor
kontraktu”.

Niezależnie od powyższego, zdaniem Izby, wynagrodzenie Inspektora ds. rozliczeń w
wysokości 4.300,00 zł miesięcznie jest również wynagrodzeniem nierynkowym, w
szczególności biorąc pod uwagę zapisy SWZ, m.in. wymóg posiadania „nie mniej niż 5 lat
doświadczenia”.

Izba zważa, że Odwołujący przedstawił dowód nr 2 w postaci aneksu do umowy o pracę z
dnia 31 grudnia 2021 r. wskazujący, iż Pan G.M będzie otrzymywał wynagrodzenie
zasadnicze w wysokości 3010,00 zł brutto miesięcznie od dnia 1 stycznia 2022 r., czyli
wynagrodzenie
równe minimalnemu wynagrodzeniu za pracę w 2022 r., natomiast w tabeli z
kalkulacją ceny ryczałtowej (dowód nr 9) wynagrodzenie miesięczne w wysokości 4 300 zł,
przy czym
Izba podkreśla, że jest to wynagrodzenie podane łącznie ze składkami
pracodawcy.

Izba wskazuje, że cena jest ceną rynkową, gdy w danej branży na danym rynku (lokalnym)
jest obiektywnie osiągalna. Ponadto, biorąc pod uwagę doświadczenie życiowe, Izba zważa,
że osoby z wyższym wykształceniem i odpowiednim doświadczeniem oczekują wyższego
wynagrodzenia niż tylko wynagrodzenie powyżej minimalnego wynagrodzenia za pracę,
zwłaszcza biorą pod uwagę zapisy SWZ, tj. w pkt 5.2.1: „Kwalifikacje i umiejętności:
wykształcenie wyższe techniczne, Doświadczenie zawodowe: Nie mniej niż 5 lat
doświadczenia w kierowaniu projektami lub wykonywaniu nadzoru inwestorskiego nad
budową lub przebudową dróg na stanowiskach Inżyniera Kontraktu lub Kierownika Projektu”
w stosunku do Inżyniera Kontraktu czy w pkt 5.2.2: „Kwalifikacje i umiejętności: wykształcenie
wyższe, Doświadczenie zawodowe: Nie mniej niż 5 lat doświadczenia w rozliczaniu
kontraktów w branży drogowej, w tym minimum dwóch kontraktów współfinansowanych ze
środków unijnych” w stosunku do Inspektora ds. rozliczeń.

Izba
chciałaby w tym miejscu podkreślić, że nie zgadza się z Odwołującym, iż: „Wykonawca
na potwierdzenie wysokości wynagrodzeń i polityki płacowej przedstawił dowód nr 2, tj.

umowę o pracę, który ma zastosowanie do członków personelu”, a „Dowód ten w sposób
samodzielny dowodzi iż przyjęta wysokość stawek jest realna”, ponieważ Odwołujący
przedstawi
ając dowód nr 2 w postaci aneksu do umowy o pracę dotyczył wyłącznie
„kandydata na Inżyniera Kontraktu, Pana G.M” a nie pozostałych członków personelu.

Izba
zważa, że Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego opierając się na
danych zawartych w Internecie, przyj
ął średnie wynagrodzenie dla Inżyniera Kontraktu w
wysokości 8 320,00 zł brutto (przedział dla Kierownika Kontraktu wynosił 8 910,00 zł –
14
850,00 zł), a także przyjął średnie wynagrodzenie dla pozostałego personelu w wysokości
5 730,00
zł brutto (przedział dla Inspektora nadzoru budowlanego wynosił 4 000,00 zł –
10
000,00 zł oraz średnie wynagrodzenie dla Inspektora nadzoru robót drogowych w
wysokości 7 000,00 zł), było zdaniem Izby założeniem prawidłowym i adekwatnym do
wynagrodzeń panujących na rynku.

Nadto Izba nie podziela poglądu Odwołującego, który na rozprawie stwierdził, że:
„wynagrodzenie inspektorów mieści się w widełkach, które wskazał zamawiający”, ponieważ
jak słusznie zauważył Zamawiający „Kwota 4300 zł to kwota łącznie z kosztami pracodawcy,
co daje kwotę 3582 zł brutto pracownika”.

Izba wskazuje, że Odwołujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oświadczył, że: „Wszyscy
zatrudnieni pracownicy zamieszkują okolice planowanej inwestycji i nie ma potrzeby opłaty ich
delegacji. Zwracam również uwagę, iż koszt dojazdu Pracowników z miejsca zamieszkania na
teren budowy (Biuro Budowy), tj. miejsca pracy, zg
odnie z obowiązującymi przepisami nie
stanowi kosztów Pracodawcy, a koszt Pracownika”.

Izba zwraca uwagę, że jedynym dowodem na poparcie powyższych twierdzeń, Odwołujący
złożył dowód nr 2, tj. aneks do umowy o pracę z dnia 31 grudnia 2021 r. Zdaniem Izby, z
dowodu nr 2
jednoznacznie wynika, że dotyczył on wyłącznie Pana G.M jako „kandydata na
Inżyniera Kontraktu” i którego miejscem zamieszkania jest Sosnowiec. Jak właściwie
zauważył Zamawiający na rozprawie: „ Z aneksu umowy o pracy nie wynika jaki jest charakter
pracy, nie wynika również miejsce pracy, ale wynika miejsce zamieszkania, tj. Sosnowiec”.

W związku powyższym, Izba nie zgadza się z Odwołującym, aby: „Wykonawca w swoich
wyjaśnieniach jasno wskazał, iż pracownicy (w tym Inżynier Kontraktu) zamieszkuje w pobliżu
inwestycji i nie ma konieczność ponoszenia kosztów delegacji, zakwaterowania i dojazdów”,
ponieważ Odwołujący nie wykazał na podstawie stosownych dowodów, że nie ma on
konieczności ponoszenia ww. kosztów, na co wskazał również sam Zamawiający na

rozprawie „Odwołujący nie wykazał, że dysponuje i że będzie miał miejsce zamieszkania w
pobliżu miejsca budowy”.

Samo
zaś oświadczenie Odwołującego złożone w wyjaśnieniach co do rażąco niskiej ceny
jest zdaniem Izby za niewystarcz
ające, a dowód nr 2 nie stanowi o braku konieczności
ponoszenia kosztów „delegacji, zakwaterowania i dojazdów”.

Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że z uwagi na brak definicji „dowodu”, oświadczenia
własne wykonawcy mogą być uznane za wypełniające normę z art. 224 ust. 1 ustawy PZP w
zakresie konieczności „udowodnienia”, jeśli wraz ze złożonymi wyjaśnieniami uwiarygadniają
zaoferowaną cenę. Celem bowiem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie Zamawiającemu
zweryfikowanie poprawności kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że
wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Wyjaśnienia powinny być
konkretne, wyczerpujące i przekonujące. Istotne jest, aby wykonawca wykazał, że posiada
szczególne okoliczności pozwalające na zaoferowanie niskiej ceny, czego zdaniem Izby
Odwołujący nie sprostał.

Izba wskazuje, że zgodnie z pkt 3.1. SWZ: „Biuro Inżyniera Kontraktu powinno:

• znajdować się dla zadania 1 na terenie Łodzi, w odległości nie większej niż 5 km od siedziby
Zamawiającego;
• posiadać salę konferencyjną mogącą pomieścić minimum 20 osób, w której to Inżynier
Kontraktu organizować będzie rady budowy/narady koordynacyjne/spotkania.

Inżynier Kontraktu musi pokryć wszystkie koszty bieżące, związane z funkcjonowaniem biura
w tym:
• opłaty za media (energia elektryczna, telefon, ogrzewanie, woda),
• koszty utrzymania czystości,
• koszty materiałów biurowych”.

Izba zważa, że Odwołujący w ramach wyjaśnień co do rażąco niskiej wskazał koszt
prowadzenia biura w wysokości 2 000,00 zł miesięcznie, a na potwierdzenie powyższego

załączył dowody nr 5, 6 i 7.

Izba zwraca uwagę, że z dowodów nr 5, 6 i 7 wynika, że dotyczą one wystawionej faktury
odpowiednio:
- przez UPC Polska Sp. z o.o. za internet i telefon,
- przez Acatom sp. z o.o. sp.k. z Krakowa za czynsz za wynajem lokalu,
-
przez S&K Group Sp. z o.o. Sp.k. z Rzeszowa obejmująca opłatę stałą CO, energię cieplną,
wodę i ścieki oraz wywóz odpadów.

Mając powyższe na uwadze, w szczególności zapisy SWZ, zdaniem Izby, nie wiadomo czy
faktury te zostały wystawione dla lokalu znajdującego się dla zadania 1 na terenie Łodzi, w
odległości nie większej niż 5 km od siedziby Zamawiającego i czy lokal posiada salę
konferencyjną mogącą pomieścić minimum 20 osób, w której to Inżynier Kontraktu
organizować będzie rady budowy/narady koordynacyjne/spotkania. Z powyższych dowodów
nie wynika również, jaki jest metraż biura, który mógłby pomieścić minimum 20 osób oraz jaki
jest koszt wynajmu biura za 1 m
2
.
Poza tym, w cenie kosztów wynajmu biura, nie wynika
także, czy Odwołujący wliczył np. koszty wyposażenia biura, koszty materiałów biurowych,
tym samym Izba nie zgadza się z Odwołującym, że: „Koszty długopisów, papierów są zawarte
w koszcie wynajmu biura”.
Niezależnie od powyższego twierdzenia Odwołującego na rozprawie, że: „Z dowodu nr 9
wynika,
że te koszty w postaci mebli, sprzętu zostały ujęte, załączono dowód nr 3”, to Izba
zważa, po pierwsze, iż na koszty prowadzenia biura Odwołujący wskazał dowody nr 5, 6 i 7 a
nie również dowody nr 3 i 9, a po drugie koszty administracji odnoszą się do poz. I, a nie poz.
V (koszty biura).

W związku powyższym, Izba doszła do przekonania, że dowody te nie stanowią dowodów
potwierdzających koszt prowadzenia biura w wysokości 2 000 zł miesięcznie.

Na marginesie Izba wskazuje, że zgodnie z § 19 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Pracy i
Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i
higieny pracy (t.j. Dz. U z 2003 r. nr 169 poz. 1650),
na każdego z pracowników jednocześnie
zatrudnionych w pomieszcze
niach stałej pracy powinno przypadać co najmniej 13 m
3
wolnej
objętości pomieszczenia oraz co najmniej 2 m
2

wolnej powierzchni podłogi (niezajętej przez
urządzenia techniczne, sprzęt itp. Oznacza to, zdaniem Izby, że nie jest możliwe, aby biuro

Inżyniera Kontraktu wraz z salą konferencyjną miało około 30 m
2
, jak twierdzi Odwołujący w
odwołaniu. Do ww. powierzchni należało bowiem doliczyć powierzchnię biurową
przeznaczoną dla pracy pracowników, część sanitarną czy część socjalną, na co zwrócił
uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie.

Nadto Izba zwraca uwagę, że stwierdzenia Odwołującego, iż koszt wynajmu pomieszczeń w
Łodzi wacha się od 20 do 25 zł/m
2

(przedkładając w odwołaniu dwie oferty o powierzchni 25
m
2

za 625 zł miesięcznie i 30 m
2

za 20 zł/m
2
, tj. 600 zł miesięcznie), a „zawsze finalne stawki
są niższe”, są zdaniem Izby cenami nierynkowymi, ponieważ ceny te nie uwzględniają
kosztów wyposażenia biura w niezbędne meble i urządzenia, kosztów mediów czy kosztów
eksploatacyjnych, w tym kosztów materiałów biurowych.

Izba wzięła również pod uwagę dowody załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na
odwołanie (pismo Odwołującego z dnia 19.05.2021 r. – PC/2021/0178/GM oraz pismo z dnia
20.05.2021 r.
– PC/2021/0179/GM), na podstawie których Odwołujący w postępowaniach
prowadzonych przez Zamawiającego w 2021 r. przedstawiał Zamawiającemu kalkulacje
cenowe, w których wskazywał, że wynagrodzenie Inżyniera Kontraktu oraz pozostałych
Inspektorów wynosiło 5000 zł miesięcznie, a koszt wynajmu biura na kwotę 3000 zł
miesięcznie.

Tym samym Izba zważa, że mało prawdopodobne jest (a wręcz niemożliwe), aby
wynagrodzenie
Inżyniera Kontraktu czy pozostałych Inspektorów uległy obniżeniu z kwoty
5000 zł brutto na kwotę 4300 zł brutto, zwłaszcza biorąc pod uwagę wzrost cen towarów i
usług konsumpcyjnych (inflacja) w 2022 r.

Konkludując, mając powyższe na uwadze, a także jak szczegółowego wyjaśnienia oczekiwał
Zamawiający dla stwierdzenia realności ceny (Izba nie zgadza się z Odwołującym, że
wezwanie odnośnie rażąco niskiej ceny było ogólne), Izba doszła do przekonania, że koszty
przedstawione
przez Odwołującego w wyjaśnieniach wraz z dowodami są niewiarygodne, a
zysk w wysokości 1% liczonego od kosztów bezpośrednich w wysokości 4.096,80 zł brutto
jest praktycznie tak małym zyskiem, biorąc pod uwagę 15 miesięczny okres realizacji
przedmiotow
ego zamówienia, powoduje, że oferta Odwołującego nie wykazuje cech ceny
rynkowej i rzeczywistej.

Izba pominęła dowody wniesione przez Zamawiającego na rozprawie jako niemające
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Tym samym
, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy PZP w zw. art. 224 ust. 6 ustawy PZP.

II.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 ustawy PZP poprzez
zaniechanie
czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu
kalkulacji ceny, w sytuacji w
której Zamawiający pomimo złożenia przez Odwołującego
wyczerpujących wyjaśnień oraz dowodów powziął nowe wątpliwości w zakresie
przyjętych wyliczeń i założeń dla określenia ceny oferty Odwołującego, jest zdaniem Izby
niezasadny.

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP,
j
eżeli zaoferowana cena lub koszt,
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Izba zważa, że wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny
wskazywało dokładnie, jakie elementy Odwołujący winien wyjaśnić oraz udowodnić
poprz
ez załączenie do wyjaśnień dowodów mających zasadnicze znaczenie dla określenia
wysokości ceny.

Zdaniem Izby,
Zamawiający precyzyjnie wskazał, że wyjaśnienia Odwołującego winny
zawierać informację w zakresie następujących elementów: zarządzania procesem
świadczonych usług, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystanych warunków
usług, oryginalności usług oferowanych przez Wykonawcę, zgodności z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, zgodności z
prawem
w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy
publicznej,
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
z
godności z przepisami z zakresu ochrony środowiska, kosztów ogólnych i innych
niezbędnych kosztów do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia oraz zysk.

Dodatkowo Zamawiający w treści wezwania, przywołując odpowiednie wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej dokładnie opisał, w jaki sposób dokument zawierający wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny po
winien być sporządzony, tj. wyjaśnienia i kalkulacje nie mogą być gołosłowne,
lecz poparte dowodami,
muszą być wyczerpujące i konkretne, a nie lakoniczne i iluzoryczne.

Izba zważa, że twierdzenie Odwołującego, iż: „W sytuacji, w której Zamawiający nie rozumiał
lub miał nowe wątpliwości co do przyjętych stawek lub założeń (np. miejsca zamieszkania,
powierzchni biura etc
) to miał możliwość oraz obowiązek wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp”, zdaniem Izby jest niezasadne, ponieważ
takiego
obowiązku Zamawiający nie miał, ze względu na to, iż ponowne wezwanie byłoby
uzasadnione wyłącznie w przypadku, gdyby Zamawiający nie poinformował Wykonawcy, jakie
elementy budzą jego wątpliwości.

Izba zwraca uwagę, że sam Zamawiający na rozprawie wskazał, że: „nie budziły jego
wątpliwości wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, to jest, że nie da się zrealizować zamówienie za
tę cenę wskazaną przez odwołującego. Kalkulacja jest niedoszacowana, co również
potwierdzają stawki w postępowaniach z 2021 roku”, a także „Jeżeli wyjaśnienia wykonawcy
nie potwierdzały, że nie występuje rażąco niska cena, to nie ma obowiązku zamawiający do
ponownego wyjaśniania tych samych okoliczności”.

Powyższe potwierdza również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2022 r.,
sygn. akt. 220/22
, zgodnie z którym: „Zamawiający ma prawo skierować do wykonawcy
kolejne wezwanie do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ale jedynie w sytuacji, gdy lektura
pierwszych złożonych wyjaśnień wymaga doszczegółowienia. Za niedopuszczalne należy
uznać kolejne wezwanie polegające de facto na konieczności poproszenia wykonawcy po raz
kolejny o to samo,
to jest o przedstawienie brakujących elementów kalkulacji, które mogły i
powinny być złożone już w pierwszych wyjaśnieniach”, a Izba w pełni się zgadza z poglądem
tamtejszego składu orzekającego.

Tym samym ponowne w
ezwanie Zamawiającego nie może polegać na wyjaśnieniu, czy
wykonawca
nie pominął konkretnych czynników cenotwórczych, bowiem to na wykonawcy
ciąży obowiązek przekonania Zamawiającego, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska i
ma obowiązek tego dokonać już w pierwszych wyjaśnieniach.

W związku z powyższym, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie naruszył art. 224

ust. 1 ustawy PZP.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwo
łania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania
Odwołującego.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.


Przewodniczący: ………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
• Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
• Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
• Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
• Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15