rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-10-20
rok: 2022
data dokumentu: 2022-10-20
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2629/22
KIO 2629/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
19 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2022 r. przez
odwołującego: wykonawcę M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. G. –
EKODREN Naturalne Systemy Oczyszczania w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Gminę Strzelce
19 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2022 r. przez
odwołującego: wykonawcę M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. G. –
EKODREN Naturalne Systemy Oczyszczania w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Gminę Strzelce
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w pkt 3.2
uzasadnienia odwołania dotyczącego zarzutu nr 3.
2.
Oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 1, zarzutu nr 4 w odniesieniu do wymogu
zastosowania urządzenia nieposiadającego żadnych elementów sterujących, oraz
w zakresie zarzutu nr 5.
3. W zakresie
pozostałych zarzutów odrzuca odwołanie.
4. Kosztami
postępowania obciąża odwołującego i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(
słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
4.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dni
a jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …..……………………………
Sygn. akt: KIO 2629/22
Uzasadnienie
Zamawiający Gmina Strzelce prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Poprawa gospodarki wodno-ściekowej
w
gminie Strzelce, poprzez przebudowę stacji uzdatniania wody zlokalizowanej w Muchnicach
Nowych oraz budowę przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Strzelce -
Zadanie Nr 1
budowa przydomowych oczyszczalni ścieków”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 27 sierpnia 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr
2022/BZP 00322600/01.
I. W dniu
5 października 2022 r. wykonawca M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą M. Go. – EKODREN Naturalne Systemy Oczyszczania wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec:
1.
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z art. 101 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.
poz. 1129, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”, to jest bez uwzględnienia przepisów
odrębnych — przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. — Prawo budowlane (Dz. U. z
2021 r., poz.
2351 z późn. zm.),
2.
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z art. 99 ust. 1
ustawy Pzp oraz art. 103 ust. 1 ustawy
Pzp, to jest w sposób niepełny i bez
wymaganej ustawą dokumentacji projektowej,
3.
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z art. 99 ust. 1
ustawy
Pzp, to jest w sposób niejednoznaczny, niedostatecznie dokładny i
wewnętrznie sprzeczny,
4.
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z art. 101 ust. 1 pkt 2
lit. c oraz art. 101 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp, to jest w sposób niezgodny z normą
powołaną w tym opisie,
5.
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z art. 99 ust. 4
ustawy
Pzp, to jest w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 101 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia bez
uwzględnienia przepisów odrębnych, to jest przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. —
Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r., po
z. 2351 z późn. nn.), podczas gdy obowiązkiem
Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem ww. ustawy
i w
taki sposób, aby zarówno opis, jak i realizacja przedmiotu umowy, nie naruszała
przepisów ww. ustawy w zakresie obowiązków inwestora i wykonawcy,
2. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 103 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niepełny i bez wymaganej
ustawą dokumentacji projektowej, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest
opisanie przedmiotu zamówienia wyczerpująco, z uwzględnieniem wszystkich
okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację przedmiotu
zamówienia,
3. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy
Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny, niedostatecznie dokładny i wewnętrznie
sprzeczny, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu
zamówienia jednoznacznie, precyzyjnie, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności
mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację przedmiotu zamówienia,
4. art. 99 ust. 1, art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz art. 101 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z normą, na którą
Zamawiający powołuje się w tym opisie, a przez to w sposób niejednoznaczny
i
wewnętrznie sprzeczny, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego powołującego się
na normę jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób z nią zgodny, jednoznaczny
i precyzyjny,
5. art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprz
ez sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, podczas gdy obowiązkiem
Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieeliminujący
i
nieuprzywilejowujący wykonawców i produktów.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany specyfikacji warunków zamówienia zgodnie
z
odwołaniem.
II. Pismem wniesionym w dniu
17 października 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów nr 2,3,4 i 5 na
podstawie art. 528 pkt 4 ustawy Pzp
(jak wynika z treści wniosku w przypadku zarzutów nr 2,
3 i 5 zamawiający miał na myśli art. 528 pkt 3 ustawy Pzp) oraz oddalenie odwołania w
zakresie zarzutu nr 1
. Ponadto, w odpowiedzi na odwołanie zamawiający zawarł
oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w zakresie zarzutu opisanego w pkt 3.2
uzasadnienia odwołania dotyczącego zarzutu nr 3
III. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec złożenia przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu odwołania w zakresie
zarzutu opisanego w pkt 3.2 uzasadnienia odwołania dotyczącego zarzutu nr 3 (zarzut, że
projekt techniczny
– zamienny nie dotyczy miejscowości, do których odnosi się jeden z dwóch
projektów budowlanych) postępowanie odwoławcze podlegało w tym zakresie umorzeniu na
podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp.
Izba uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu w zakresie zarzutu nr 2, zarzutu nr 3 – w
części, tj. w zakresie, w którym postępowanie odwoławcze nie podlegało umorzeniu, oraz w
zakresie zarzutu nr 4
– w części, tj. w zakresie, w którym odwołanie nie podlegało oddaleniu.
W ramach uzasadnienia zarzut
u nr 2 odwołujący podniósł, że zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia przed 30 września 2022 r. zamawiający wymagał od wykonawców dostawy
i
montażu oczyszczalni bezprądowych ze złożem biologicznym. Po zmianie dokonanej
projektem technicznym z dnia
30 września 2022 r. przedmiotem zamówienia są oczyszczalnie
prądowe (z napowietrzaniem) z osadem czynnym. Należy jednak wskazać, że już w
pierwotnej
treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) z dnia 26 sierpnia
2022 r. (data na dokumencie) zamawiaj
ący przewidział postanowienie, zgodnie z którym
urządzenia muszą pracować w technologii osadu czynnego (pkt 5.4 a) SWZ). Należy przy tym
zauważyć, że w pkt 5.5 SWZ zamawiający zawarł następujące postanowienie stanowiące
regułę kolizyjną: „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa Dokumentacja
techniczna (t.j.: projekt budowlany, obmiar robót, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru
robót budowlanych), stanowiąca Załącznik Nr 1 do SWZ oraz warunki określone w projekcie
umowy
– Załącznik Nr 5 do SWZ. W przypadku rozbieżności zapisów zawartych w
Dokumentacji technicznej w
stosunku do zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia, należy
przyjąć jako obowiązujące warunki określone w niniejszej Specyfikacji”. Zatem decydujące
znaczenie miały wymagania w zakresie opisu przedmiotu zamówienia określone w SWZ.
Zarzut w powyższym zakresie (technologia osadu czynnego – technologia złoża
biologicznego) został podniesiony przez odwołującego w odwołaniu z dnia 19 września 2022
r.
, a następnie został przez odwołującego wycofany (postępowanie odwoławcze o sygn. akt
KIO 2474/22).
Odwołującemu nie przysługiwało prawo ponownego podniesienia ww. zarzutu.
Mając na uwadze powyższe, zarzut nr 2 Izba uznała za wniesiony po upływie terminu
określonego w ustawie (który należało liczyć od daty publikacji pierwotnej wersji SWZ z dnia
26 sierpnia 2022 r.)
i w związku z tym podlegający odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3
ustawy Pzp.
Podobna sytuacja wystąpiła w zakresie zarzutu nr 3 (w części wskazanej powyżej). W ramach
uzasadnienia
tego zarzutu odwołujący wskazał na wymagania w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia wprowadzone projektem technicznym - zamiennym, które przewidują odmienne
rozwiązania w stosunku do projektów budowlanych. Dotyczy to zawartych w projekcie
technicznym
– zamiennym rozwiązań odnoszących się do: przepustowości oczyszczalni,
technologii oczyszczania ścieków, rodzaju komór, sterowania cyklem napowietrzania oraz
przepompowni ścieków surowych. Należy jednak zauważyć, że wymagania projektu
technicznego
– zamiennego w ww. zakresie zostały już wcześniej zawarte w SWZ, tj.:
-
w przypadku przepustowości oczyszczalni – postanowienie, że przepływ dobowy
oczyszczalni musi wynosić minimum 0,9 m³/d, było zawarte w pkt 5.4 c) SWZ z 26
sierpnia 2022 r.;
-
w przypadku technologii
oczyszczania ścieków – postanowienie, że urządzenia muszą
pracować w technologii osadu czynnego,
było zawarte w pkt 5.4 a) SWZ z 26 sierpnia
2022 r.;
-
w przypadku rodzaju komór – postanowienie, że oczyszczalnia musi posiadać osadnik
wstępny, bioreaktor (komora napowietrzania), osadnik wtórny, było zawarte w pkt 5.4
b) SWZ z 26 sierpnia 2022 r.;
-
w przypadku sterowania cyklem napowietrzania
– należy wskazać na postanowienia
zawarte w pkt 5.4 a) oraz b) SWZ z 26 sierpnia 2022 r.; wprawdzie w tym zakresie
odwołujący powołał się na zawarte w projekcie technicznym – zamiennym
postanowienia dotyczące przewidzenia oczyszczalni z napowietrzaniem, zużywającym
minimalne
ilości
energii
elektrycznej,
oraz
dotyczące
zasilania
układu
napowietrzającego oczyszczalni ścieków jedną dmuchawą, jednakże nie wskazał, że
nie jest to jedyn
ie rozwinięcie rozwiązania przewidzianego uprzednio w pkt 5.4 a) oraz
b) SWZ z 26 sierpnia 2022 r., a do takiego wnios
ku doszedł skład orzekający Izby
porównując te postanowienia;
-
w przypadku przepompowni ścieków surowych – postanowienie w projekcie
technicznym
– zamiennym zawierające wymaganie dotyczące naziomu (nie mniejszy
niż 1,4 m) jest takie same jak w SWZ z 26 sierpnia 2022 r., a zatem wyeliminowanie
przepompowni do ścieków surowych miało miejsce już na wcześniejszym etapie
postępowania.
Zarzuty w zakresie ww. wymagań opisu przedmiotu zamówienia zostały podniesione przez
odwołującego w odwołaniu z dnia 19 września 2022 r., a następnie zostały przez
odwołującego wycofane (postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 2474/22). Odwołującemu
nie przysługiwało prawo ponownego podniesienia ww. zarzutów. Mając na uwadze powyższe,
zarzut nr 3 w ww. zakresie
Izba uznała za wniesiony po upływie terminu określonego w
ustawie
i w związku z tym podlegający odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba uznała, że odrzuceniu podlega również zarzutu nr 4 – w części, tj. w zakresie, w którym
odwołanie nie podlegało oddaleniu. W ramach uzasadnienia tego zarzutu odwołujący
wskazał, że zgodnie z zapisami SWZ Zamawiający wymaga dostawy urządzeń zgodnych z
normą PN-EN 12566-3+A2:2013. Zdaniem odwołującego projekt techniczny - zamienny z 30
września 2022 r. wprowadza jednak rozwiązania niezgodne z ww. nomą. Dotyczy to
poniższych cech:
„Opis przyjętego rozwiązania projektowego:
Ponadto projekt zamienny przewiduje zastosowanie urządzenia nie posiadającego żadnych
elementów sterujących takich jak: programatory, sterowniki, elektrozawory z uwagi na
prawdopodobieństwo awaryjności.
Cechy projektowanych o
czyszczalni ścieków:
-
oczyszczal
nia musi posiadać osadnik wstępny, bioreaktor (komora napowietrzania),
osadnik wtórny,
-
wyklucza się urządzenia, w których proces oczyszczania ścieków odbywa się w
jednym zbiorniku podzielonym grodziami,
skręcanymi, zgrzewanymi, spawanymi
(urządzenie musi być monolityczne),
-
wyklucza się urządzenia pracujące w technologiach SBR (sekwencyjny bioreaktor).”
Ww. wymagania opisane jako „Cechy projektowanych oczyszczalni ścieków” były już
wskazane w SWZ z 26 sierpnia 2022 r. i od daty
opublikowania tego dokumentu należy liczyć
termin na wniesienie odwołania. Ponadto zarzut dotyczący wprowadzenia rozwiązań
niezgodnych
z ww. normą w zakresie określonym w tiret drugie i trzecie powyżej został już
podniesiony
przez odwołującego w odwołaniu z dnia 1 września 2022 r., a następnie został
oddalony wyrokiem Izby z dnia 15 września 2022 r. (KIO 2290/22). Mając na uwadze
powyższe Izba stwierdziła, że w powyższym zakresie zarzut nr 4 podlegał odrzuceniu na
podstawie art. 428 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.
I
zba nie stwierdziła, aby wymaganie zawarte w przytoczonym powyżej fragmencie „Opisu
przyjętego rozwiązania projektowego” zostało zawarte w dokumentacji postępowania na jego
wcześniejszym etapie. W tym zakresie odwołujący wskazał na niezgodność z postanowieniem
ww. normy, zgodnie z którym „Oczyszczalnie powinny być wyposażone w urządzenie
alarmowe sygnalizujące nieprawidłowe działanie (na przykład uszkodzenie układu
elektrycznego, mechanicznego lub hydraulicznego)
”. Odwołujący stwierdził, że takim
urządzeniem jest właśnie sterownik. Jeśli więc zamawiający, jak wskazał odwołujący, wymaga
urządzeń nieposiadających sterowników, to znaczy, że wymaga urządzeń niezgodnych
z
normą, na którą się powołuje i jednocześnie wyklucza urządzenia zgodne z tą normą.
Odnosząc się do tych stwierdzeń odwołującego należy wskazać, że ww. norma wskazuje na
konieczność wyposażenia oczyszczalni w urządzenie alarmowe sygnalizujące nieprawidłowe
działanie, a nie w sterowniki. Odwołujący nie wskazał, a w konsekwencji również nie
udowodni
ł, że jedynymi urządzenia alarmowymi, o których mowa w ww. normie, mogą być
sterowniki. Mając na uwadze, że norma nie odwołuje się do pojęcia sterowników, powyższa
okoliczność, na której odwołujący oparł zarzut nr 4 w ww. zakresie, winna była zostać
udowod
niona przez odwołującego, co jednak w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Biorąc
pod uwagę powyższe, Izba uznała, że w powyższym zakresie zarzut nr 4 podlega oddaleniu i
orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 2 a
contrario ustawy Pzp.
Za podlegające oddaleniu Izba uznała również zarzuty nr 1 i 5.
W ramach uzasadnienia zarzutu nr 1 odwołujący zarzucił zamawiającemu, że wprowadził
zmiany opisu przedmiotu zamówienia projektem technicznym zamiennym, a nie poprzez
zmianę projektów budowlanych czy projektów zagospodarowania działki. Odwołujący nie
wskaza
ł jednak żadnych przepisów ustawy Prawo budowlane, które potwierdzałyby to
zasadność tego zarzutu. W zakresie przepisów ustawy Prawo budowlane odwołujący powołał
s
ię na przepisy art. 34 ust. 3 pkt 3, art. 34 ust. 3c oraz art. 42 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
budowlane. Zgodnie z art. 34 ust. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane projekt budowlany
zawiera:
3) projekt techniczny obejmujący: a) projektowane rozwiązania konstrukcyjne obiektu
wraz z
wynikami obliczeń statyczno-wytrzymałościowych, b) charakterystykę energetyczną –
w
przypadku budynków, c) projektowane niezbędne rozwiązania techniczne oraz materiałowe,
d) w zależności od potrzeb - dokumentację geologiczno-inżynierską lub geotechniczne
warunki posadowienia obiektów budowlanych, e) inne opracowania projektowe. Zgodnie z art.
34 ust. 3c ustawy Prawo budowlane p
rojekt techniczny musi być zgodny z projektem
zagospodarowania działki lub terenu oraz projektem architektoniczno-budowlanym. Natomiast
zgodnie z art. 42 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane p
rzed rozpoczęciem robót
budowlanych inwestor jest obowiązany: 1) zapewnić sporządzenie projektu technicznego, z
zastrzeżeniem art. 34 ust. 3b, w przypadku: a) robót budowlanych objętych decyzją o
pozwoleniu na budowę, b) budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1-4, c) przebudowy, o
której mowa w art. 29 ust. 3 pkt 1 lit. a, d) instalowania, o którym mowa w art. 29 ust. 3 pkt 3
lit. d
. Jak wskazał zamawiający budowa przydomowych oczyszczalni ścieków nie wymaga
sporządzenia Projektu budowlanego ani Projektu technicznego. Zamawiający złożył
oświadczenie projektanta, zgodnie z którym zmiany wprowadzone w opracowaniach
technicznych nie wymagają ponownego zgłoszenia do organu budowlanego. Trzeba przy tym
zauważyć, że sama nazwa nadana dokumentowi nie ma znaczenia, jeżeli sporządzenie
określonego dokumentu (np. projektu technicznego) nie było wymagane przepisami prawa.
Wymaga również dodania, że już w pierwotnej wersji SWZ z 26 sierpnia 2022 r. zamawiający
wprowadził przywołaną powyżej regułę kolizyjną, przyznającą pierwszeństwo postanowieniom
SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że
odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu dotyczącego konieczności wprowadzenia zmian
opisu przedmiotu zamówienia poprzez zmianę projektów budowlanych czy projektów
zagospodarowania działki i w związku z tym Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na
podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 2 a contrario ustawy Pzp.
Natomiast w ramach zarzutu nr 5 odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 99 ust.
4 ustawy Pzp,
zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby
to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub
produktów.
Odwołujący stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia w projekcie technicznym -
zamiennym wskazuje jednoznacznie
, że dotyczy on urządzenia firmy Biotech. W ocenie
odwołującego wskazuje na to schemat urządzenia w projekcie technicznym — zamiennym,
który jest identyczny ze schematem mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków Biotech,
zawartym w Instrukcji użytkownika hybrydowych oczyszczalni ścieków Biotech, opisanym w
pkt 1.2 tej Instrukcji
. Ponadto odwołujący wskazał, że cechy projektowanych oczyszczalni
ścieków, opisane na str. 2 projektu technicznego – zamiennego, są niemal identyczne z
opisem oczyszczalni w pkt
1.4 Instrukcji użytkownika hybrydowych oczyszczalni ścieków
Biotech
. Odnosząc się do powyższego należy wskazać, że dokonując porównania treści
Instrukcji urządzenia Biotech oraz projektu technicznego zamiennego należy dojść do
wniosku, że są one ze sobą zbieżne. Stwierdzenie tej okoliczności nie jest jednak
wystarczające do uwzględnienia ww. zarzutu. Zgodnie bowiem z przywołanym przepisem art.
99 ust. 4 ustawy Pzp
, wskazany w tej normie sposób opisu przedmiotu zamówienia jest
zabroniony,
jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych wykonawców lub produktów. A zatem podnosząc ten zarzut odwołujący
obowi
ązany był również wykazać tę drugą przesłankę. Należy wyjaśnić, że bez znaczenia jest
sama forma zastosowana przez zamawiaj
ącego, a jedynie treść wymagań ustalonych
względem przedmiotu zamówienia. Inaczej rzecz ujmując, nie jest zakazane powielenie treści
instrukcji konkretnego produktu
, jeżeli dotyczy ona wymagań, które nie skutkują
nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji (
np. są to podstawowe wymagania które może
spełnić znaczna ilość wykonawców). Natomiast do samych wymagań, których dotyczą
przywołane fragmenty projektu technicznego zamiennego, odwołujący w żaden sposób się nie
odniósł. W szczególności nie wskazał, że sam może napotkać jakiekolwiek problemy z ich
spełnieniem. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że zasadność ww. zarzutu nie została
wykazana
i w związku z tym orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 553
oraz art. 554 ust. 1 pkt 2 a contrario ustawy Pzp.
Uzupełniająco należy dodać, że dowody
złożone w tym zakresie przez odwołującego na rozprawie stanowiły jedynie odpowiedź na
dowody załączone przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie i nie dotyczyły wprost
wymagań, o których mowa w ww. fragmentach projektu technicznego zamiennego.
Odwołujący nie przedstawił samodzielnych dowodów odnoszących się tych wymagań, a
nawet
nie stwierdził, że sam nie może ich spełnić. Natomiast to na odwołującym, jako stronie
inicjującej postępowanie odwoławcze, w pierwszej kolejności spoczywał ciężar dowodu.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1, ust. 2 pkt 1 w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
….…………………………...
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w pkt 3.2
uzasadnienia odwołania dotyczącego zarzutu nr 3.
2.
Oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 1, zarzutu nr 4 w odniesieniu do wymogu
zastosowania urządzenia nieposiadającego żadnych elementów sterujących, oraz
w zakresie zarzutu nr 5.
3. W zakresie
pozostałych zarzutów odrzuca odwołanie.
4. Kosztami
postępowania obciąża odwołującego i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(
słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
4.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dni
a jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …..……………………………
Sygn. akt: KIO 2629/22
Uzasadnienie
Zamawiający Gmina Strzelce prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Poprawa gospodarki wodno-ściekowej
w
gminie Strzelce, poprzez przebudowę stacji uzdatniania wody zlokalizowanej w Muchnicach
Nowych oraz budowę przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Strzelce -
Zadanie Nr 1
budowa przydomowych oczyszczalni ścieków”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 27 sierpnia 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr
2022/BZP 00322600/01.
I. W dniu
5 października 2022 r. wykonawca M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą M. Go. – EKODREN Naturalne Systemy Oczyszczania wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec:
1.
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z art. 101 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.
poz. 1129, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”, to jest bez uwzględnienia przepisów
odrębnych — przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. — Prawo budowlane (Dz. U. z
2021 r., poz.
2351 z późn. zm.),
2.
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z art. 99 ust. 1
ustawy Pzp oraz art. 103 ust. 1 ustawy
Pzp, to jest w sposób niepełny i bez
wymaganej ustawą dokumentacji projektowej,
3.
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z art. 99 ust. 1
ustawy
Pzp, to jest w sposób niejednoznaczny, niedostatecznie dokładny i
wewnętrznie sprzeczny,
4.
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z art. 101 ust. 1 pkt 2
lit. c oraz art. 101 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp, to jest w sposób niezgodny z normą
powołaną w tym opisie,
5.
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z art. 99 ust. 4
ustawy
Pzp, to jest w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 101 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia bez
uwzględnienia przepisów odrębnych, to jest przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. —
Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r., po
z. 2351 z późn. nn.), podczas gdy obowiązkiem
Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem ww. ustawy
i w
taki sposób, aby zarówno opis, jak i realizacja przedmiotu umowy, nie naruszała
przepisów ww. ustawy w zakresie obowiązków inwestora i wykonawcy,
2. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 103 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niepełny i bez wymaganej
ustawą dokumentacji projektowej, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest
opisanie przedmiotu zamówienia wyczerpująco, z uwzględnieniem wszystkich
okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację przedmiotu
zamówienia,
3. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy
Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny, niedostatecznie dokładny i wewnętrznie
sprzeczny, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu
zamówienia jednoznacznie, precyzyjnie, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności
mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację przedmiotu zamówienia,
4. art. 99 ust. 1, art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz art. 101 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z normą, na którą
Zamawiający powołuje się w tym opisie, a przez to w sposób niejednoznaczny
i
wewnętrznie sprzeczny, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego powołującego się
na normę jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób z nią zgodny, jednoznaczny
i precyzyjny,
5. art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprz
ez sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, podczas gdy obowiązkiem
Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieeliminujący
i
nieuprzywilejowujący wykonawców i produktów.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany specyfikacji warunków zamówienia zgodnie
z
odwołaniem.
II. Pismem wniesionym w dniu
17 października 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów nr 2,3,4 i 5 na
podstawie art. 528 pkt 4 ustawy Pzp
(jak wynika z treści wniosku w przypadku zarzutów nr 2,
3 i 5 zamawiający miał na myśli art. 528 pkt 3 ustawy Pzp) oraz oddalenie odwołania w
zakresie zarzutu nr 1
. Ponadto, w odpowiedzi na odwołanie zamawiający zawarł
oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w zakresie zarzutu opisanego w pkt 3.2
uzasadnienia odwołania dotyczącego zarzutu nr 3
III. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec złożenia przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu odwołania w zakresie
zarzutu opisanego w pkt 3.2 uzasadnienia odwołania dotyczącego zarzutu nr 3 (zarzut, że
projekt techniczny
– zamienny nie dotyczy miejscowości, do których odnosi się jeden z dwóch
projektów budowlanych) postępowanie odwoławcze podlegało w tym zakresie umorzeniu na
podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp.
Izba uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu w zakresie zarzutu nr 2, zarzutu nr 3 – w
części, tj. w zakresie, w którym postępowanie odwoławcze nie podlegało umorzeniu, oraz w
zakresie zarzutu nr 4
– w części, tj. w zakresie, w którym odwołanie nie podlegało oddaleniu.
W ramach uzasadnienia zarzut
u nr 2 odwołujący podniósł, że zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia przed 30 września 2022 r. zamawiający wymagał od wykonawców dostawy
i
montażu oczyszczalni bezprądowych ze złożem biologicznym. Po zmianie dokonanej
projektem technicznym z dnia
30 września 2022 r. przedmiotem zamówienia są oczyszczalnie
prądowe (z napowietrzaniem) z osadem czynnym. Należy jednak wskazać, że już w
pierwotnej
treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) z dnia 26 sierpnia
2022 r. (data na dokumencie) zamawiaj
ący przewidział postanowienie, zgodnie z którym
urządzenia muszą pracować w technologii osadu czynnego (pkt 5.4 a) SWZ). Należy przy tym
zauważyć, że w pkt 5.5 SWZ zamawiający zawarł następujące postanowienie stanowiące
regułę kolizyjną: „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa Dokumentacja
techniczna (t.j.: projekt budowlany, obmiar robót, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru
robót budowlanych), stanowiąca Załącznik Nr 1 do SWZ oraz warunki określone w projekcie
umowy
– Załącznik Nr 5 do SWZ. W przypadku rozbieżności zapisów zawartych w
Dokumentacji technicznej w
stosunku do zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia, należy
przyjąć jako obowiązujące warunki określone w niniejszej Specyfikacji”. Zatem decydujące
znaczenie miały wymagania w zakresie opisu przedmiotu zamówienia określone w SWZ.
Zarzut w powyższym zakresie (technologia osadu czynnego – technologia złoża
biologicznego) został podniesiony przez odwołującego w odwołaniu z dnia 19 września 2022
r.
, a następnie został przez odwołującego wycofany (postępowanie odwoławcze o sygn. akt
KIO 2474/22).
Odwołującemu nie przysługiwało prawo ponownego podniesienia ww. zarzutu.
Mając na uwadze powyższe, zarzut nr 2 Izba uznała za wniesiony po upływie terminu
określonego w ustawie (który należało liczyć od daty publikacji pierwotnej wersji SWZ z dnia
26 sierpnia 2022 r.)
i w związku z tym podlegający odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3
ustawy Pzp.
Podobna sytuacja wystąpiła w zakresie zarzutu nr 3 (w części wskazanej powyżej). W ramach
uzasadnienia
tego zarzutu odwołujący wskazał na wymagania w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia wprowadzone projektem technicznym - zamiennym, które przewidują odmienne
rozwiązania w stosunku do projektów budowlanych. Dotyczy to zawartych w projekcie
technicznym
– zamiennym rozwiązań odnoszących się do: przepustowości oczyszczalni,
technologii oczyszczania ścieków, rodzaju komór, sterowania cyklem napowietrzania oraz
przepompowni ścieków surowych. Należy jednak zauważyć, że wymagania projektu
technicznego
– zamiennego w ww. zakresie zostały już wcześniej zawarte w SWZ, tj.:
-
w przypadku przepustowości oczyszczalni – postanowienie, że przepływ dobowy
oczyszczalni musi wynosić minimum 0,9 m³/d, było zawarte w pkt 5.4 c) SWZ z 26
sierpnia 2022 r.;
-
w przypadku technologii
oczyszczania ścieków – postanowienie, że urządzenia muszą
pracować w technologii osadu czynnego,
było zawarte w pkt 5.4 a) SWZ z 26 sierpnia
2022 r.;
-
w przypadku rodzaju komór – postanowienie, że oczyszczalnia musi posiadać osadnik
wstępny, bioreaktor (komora napowietrzania), osadnik wtórny, było zawarte w pkt 5.4
b) SWZ z 26 sierpnia 2022 r.;
-
w przypadku sterowania cyklem napowietrzania
– należy wskazać na postanowienia
zawarte w pkt 5.4 a) oraz b) SWZ z 26 sierpnia 2022 r.; wprawdzie w tym zakresie
odwołujący powołał się na zawarte w projekcie technicznym – zamiennym
postanowienia dotyczące przewidzenia oczyszczalni z napowietrzaniem, zużywającym
minimalne
ilości
energii
elektrycznej,
oraz
dotyczące
zasilania
układu
napowietrzającego oczyszczalni ścieków jedną dmuchawą, jednakże nie wskazał, że
nie jest to jedyn
ie rozwinięcie rozwiązania przewidzianego uprzednio w pkt 5.4 a) oraz
b) SWZ z 26 sierpnia 2022 r., a do takiego wnios
ku doszedł skład orzekający Izby
porównując te postanowienia;
-
w przypadku przepompowni ścieków surowych – postanowienie w projekcie
technicznym
– zamiennym zawierające wymaganie dotyczące naziomu (nie mniejszy
niż 1,4 m) jest takie same jak w SWZ z 26 sierpnia 2022 r., a zatem wyeliminowanie
przepompowni do ścieków surowych miało miejsce już na wcześniejszym etapie
postępowania.
Zarzuty w zakresie ww. wymagań opisu przedmiotu zamówienia zostały podniesione przez
odwołującego w odwołaniu z dnia 19 września 2022 r., a następnie zostały przez
odwołującego wycofane (postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 2474/22). Odwołującemu
nie przysługiwało prawo ponownego podniesienia ww. zarzutów. Mając na uwadze powyższe,
zarzut nr 3 w ww. zakresie
Izba uznała za wniesiony po upływie terminu określonego w
ustawie
i w związku z tym podlegający odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba uznała, że odrzuceniu podlega również zarzutu nr 4 – w części, tj. w zakresie, w którym
odwołanie nie podlegało oddaleniu. W ramach uzasadnienia tego zarzutu odwołujący
wskazał, że zgodnie z zapisami SWZ Zamawiający wymaga dostawy urządzeń zgodnych z
normą PN-EN 12566-3+A2:2013. Zdaniem odwołującego projekt techniczny - zamienny z 30
września 2022 r. wprowadza jednak rozwiązania niezgodne z ww. nomą. Dotyczy to
poniższych cech:
„Opis przyjętego rozwiązania projektowego:
Ponadto projekt zamienny przewiduje zastosowanie urządzenia nie posiadającego żadnych
elementów sterujących takich jak: programatory, sterowniki, elektrozawory z uwagi na
prawdopodobieństwo awaryjności.
Cechy projektowanych o
czyszczalni ścieków:
-
oczyszczal
nia musi posiadać osadnik wstępny, bioreaktor (komora napowietrzania),
osadnik wtórny,
-
wyklucza się urządzenia, w których proces oczyszczania ścieków odbywa się w
jednym zbiorniku podzielonym grodziami,
skręcanymi, zgrzewanymi, spawanymi
(urządzenie musi być monolityczne),
-
wyklucza się urządzenia pracujące w technologiach SBR (sekwencyjny bioreaktor).”
Ww. wymagania opisane jako „Cechy projektowanych oczyszczalni ścieków” były już
wskazane w SWZ z 26 sierpnia 2022 r. i od daty
opublikowania tego dokumentu należy liczyć
termin na wniesienie odwołania. Ponadto zarzut dotyczący wprowadzenia rozwiązań
niezgodnych
z ww. normą w zakresie określonym w tiret drugie i trzecie powyżej został już
podniesiony
przez odwołującego w odwołaniu z dnia 1 września 2022 r., a następnie został
oddalony wyrokiem Izby z dnia 15 września 2022 r. (KIO 2290/22). Mając na uwadze
powyższe Izba stwierdziła, że w powyższym zakresie zarzut nr 4 podlegał odrzuceniu na
podstawie art. 428 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.
I
zba nie stwierdziła, aby wymaganie zawarte w przytoczonym powyżej fragmencie „Opisu
przyjętego rozwiązania projektowego” zostało zawarte w dokumentacji postępowania na jego
wcześniejszym etapie. W tym zakresie odwołujący wskazał na niezgodność z postanowieniem
ww. normy, zgodnie z którym „Oczyszczalnie powinny być wyposażone w urządzenie
alarmowe sygnalizujące nieprawidłowe działanie (na przykład uszkodzenie układu
elektrycznego, mechanicznego lub hydraulicznego)
”. Odwołujący stwierdził, że takim
urządzeniem jest właśnie sterownik. Jeśli więc zamawiający, jak wskazał odwołujący, wymaga
urządzeń nieposiadających sterowników, to znaczy, że wymaga urządzeń niezgodnych
z
normą, na którą się powołuje i jednocześnie wyklucza urządzenia zgodne z tą normą.
Odnosząc się do tych stwierdzeń odwołującego należy wskazać, że ww. norma wskazuje na
konieczność wyposażenia oczyszczalni w urządzenie alarmowe sygnalizujące nieprawidłowe
działanie, a nie w sterowniki. Odwołujący nie wskazał, a w konsekwencji również nie
udowodni
ł, że jedynymi urządzenia alarmowymi, o których mowa w ww. normie, mogą być
sterowniki. Mając na uwadze, że norma nie odwołuje się do pojęcia sterowników, powyższa
okoliczność, na której odwołujący oparł zarzut nr 4 w ww. zakresie, winna była zostać
udowod
niona przez odwołującego, co jednak w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Biorąc
pod uwagę powyższe, Izba uznała, że w powyższym zakresie zarzut nr 4 podlega oddaleniu i
orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 2 a
contrario ustawy Pzp.
Za podlegające oddaleniu Izba uznała również zarzuty nr 1 i 5.
W ramach uzasadnienia zarzutu nr 1 odwołujący zarzucił zamawiającemu, że wprowadził
zmiany opisu przedmiotu zamówienia projektem technicznym zamiennym, a nie poprzez
zmianę projektów budowlanych czy projektów zagospodarowania działki. Odwołujący nie
wskaza
ł jednak żadnych przepisów ustawy Prawo budowlane, które potwierdzałyby to
zasadność tego zarzutu. W zakresie przepisów ustawy Prawo budowlane odwołujący powołał
s
ię na przepisy art. 34 ust. 3 pkt 3, art. 34 ust. 3c oraz art. 42 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
budowlane. Zgodnie z art. 34 ust. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane projekt budowlany
zawiera:
3) projekt techniczny obejmujący: a) projektowane rozwiązania konstrukcyjne obiektu
wraz z
wynikami obliczeń statyczno-wytrzymałościowych, b) charakterystykę energetyczną –
w
przypadku budynków, c) projektowane niezbędne rozwiązania techniczne oraz materiałowe,
d) w zależności od potrzeb - dokumentację geologiczno-inżynierską lub geotechniczne
warunki posadowienia obiektów budowlanych, e) inne opracowania projektowe. Zgodnie z art.
34 ust. 3c ustawy Prawo budowlane p
rojekt techniczny musi być zgodny z projektem
zagospodarowania działki lub terenu oraz projektem architektoniczno-budowlanym. Natomiast
zgodnie z art. 42 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane p
rzed rozpoczęciem robót
budowlanych inwestor jest obowiązany: 1) zapewnić sporządzenie projektu technicznego, z
zastrzeżeniem art. 34 ust. 3b, w przypadku: a) robót budowlanych objętych decyzją o
pozwoleniu na budowę, b) budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1-4, c) przebudowy, o
której mowa w art. 29 ust. 3 pkt 1 lit. a, d) instalowania, o którym mowa w art. 29 ust. 3 pkt 3
lit. d
. Jak wskazał zamawiający budowa przydomowych oczyszczalni ścieków nie wymaga
sporządzenia Projektu budowlanego ani Projektu technicznego. Zamawiający złożył
oświadczenie projektanta, zgodnie z którym zmiany wprowadzone w opracowaniach
technicznych nie wymagają ponownego zgłoszenia do organu budowlanego. Trzeba przy tym
zauważyć, że sama nazwa nadana dokumentowi nie ma znaczenia, jeżeli sporządzenie
określonego dokumentu (np. projektu technicznego) nie było wymagane przepisami prawa.
Wymaga również dodania, że już w pierwotnej wersji SWZ z 26 sierpnia 2022 r. zamawiający
wprowadził przywołaną powyżej regułę kolizyjną, przyznającą pierwszeństwo postanowieniom
SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że
odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu dotyczącego konieczności wprowadzenia zmian
opisu przedmiotu zamówienia poprzez zmianę projektów budowlanych czy projektów
zagospodarowania działki i w związku z tym Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na
podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 2 a contrario ustawy Pzp.
Natomiast w ramach zarzutu nr 5 odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 99 ust.
4 ustawy Pzp,
zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby
to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub
produktów.
Odwołujący stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia w projekcie technicznym -
zamiennym wskazuje jednoznacznie
, że dotyczy on urządzenia firmy Biotech. W ocenie
odwołującego wskazuje na to schemat urządzenia w projekcie technicznym — zamiennym,
który jest identyczny ze schematem mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków Biotech,
zawartym w Instrukcji użytkownika hybrydowych oczyszczalni ścieków Biotech, opisanym w
pkt 1.2 tej Instrukcji
. Ponadto odwołujący wskazał, że cechy projektowanych oczyszczalni
ścieków, opisane na str. 2 projektu technicznego – zamiennego, są niemal identyczne z
opisem oczyszczalni w pkt
1.4 Instrukcji użytkownika hybrydowych oczyszczalni ścieków
Biotech
. Odnosząc się do powyższego należy wskazać, że dokonując porównania treści
Instrukcji urządzenia Biotech oraz projektu technicznego zamiennego należy dojść do
wniosku, że są one ze sobą zbieżne. Stwierdzenie tej okoliczności nie jest jednak
wystarczające do uwzględnienia ww. zarzutu. Zgodnie bowiem z przywołanym przepisem art.
99 ust. 4 ustawy Pzp
, wskazany w tej normie sposób opisu przedmiotu zamówienia jest
zabroniony,
jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych wykonawców lub produktów. A zatem podnosząc ten zarzut odwołujący
obowi
ązany był również wykazać tę drugą przesłankę. Należy wyjaśnić, że bez znaczenia jest
sama forma zastosowana przez zamawiaj
ącego, a jedynie treść wymagań ustalonych
względem przedmiotu zamówienia. Inaczej rzecz ujmując, nie jest zakazane powielenie treści
instrukcji konkretnego produktu
, jeżeli dotyczy ona wymagań, które nie skutkują
nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji (
np. są to podstawowe wymagania które może
spełnić znaczna ilość wykonawców). Natomiast do samych wymagań, których dotyczą
przywołane fragmenty projektu technicznego zamiennego, odwołujący w żaden sposób się nie
odniósł. W szczególności nie wskazał, że sam może napotkać jakiekolwiek problemy z ich
spełnieniem. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że zasadność ww. zarzutu nie została
wykazana
i w związku z tym orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 553
oraz art. 554 ust. 1 pkt 2 a contrario ustawy Pzp.
Uzupełniająco należy dodać, że dowody
złożone w tym zakresie przez odwołującego na rozprawie stanowiły jedynie odpowiedź na
dowody załączone przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie i nie dotyczyły wprost
wymagań, o których mowa w ww. fragmentach projektu technicznego zamiennego.
Odwołujący nie przedstawił samodzielnych dowodów odnoszących się tych wymagań, a
nawet
nie stwierdził, że sam nie może ich spełnić. Natomiast to na odwołującym, jako stronie
inicjującej postępowanie odwoławcze, w pierwszej kolejności spoczywał ciężar dowodu.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1, ust. 2 pkt 1 w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
….…………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
