rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-10-18
rok: 2022
data dokumentu: 2022-10-18
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2630/22
KIO 2630/22
po rozpoznaniu na rozprawie
w dniu 1
8 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2022 r. przez
odwołującego: R. Sp. z o.o. z siedzibą w Nisku (ul. Torowa 49 37 400 Nisko) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Związek Gmin Dorzecza Wisłoki z
siedzib
ą w Jaśle (ul. M. Konopnickiej 82 38200 Jasło),
w dniu 1
8 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2022 r. przez
odwołującego: R. Sp. z o.o. z siedzibą w Nisku (ul. Torowa 49 37 400 Nisko) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Związek Gmin Dorzecza Wisłoki z
siedzib
ą w Jaśle (ul. M. Konopnickiej 82 38200 Jasło),
orzeka:
1. Oddala
odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: R. Sp. z o.o. z
siedzibą w Nisku (ul. Torowa 49 37 400 Nisko) i:
2.1. zalicza w pocz
et kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
pi
ętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
2.2. z
asądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Związek Gmin Dorzecza Wisłoki
z siedzib
ą w Jaśle (ul. M. Konopnickiej 82 38200 Jasło) kwotę 3.567 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.
1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 2630/22
Uzasadnienie
Od
wołanie zostało wniesione przez wykonawcę R. Sp. z o.o. z siedzibą w Nisku
(Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Związek Gmin Dorzecza
Wisłoki z siedzibą w Jaśle na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
za
mówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1170), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w
przedmioc
ie zamówienia publicznego na: „Wykonanie inwestycji w ramach Projektu
„Poprawa jakości powietrza poprzez wymianę źródeł ciepła w domach prywatnych na terenie
gm
in należących do Związku Gmin Dorzecza Wisłoki – Projekt 3.3.2”. Numer referencyjny:
ZG.BO.271.9.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE pod numerem
314679-2022 dnia13/06/2022 r.
Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów
ustawy Pzp:
1) art. 255 ust 1 pkt 5 Pzp -
błędne zastosowanie tego przepisu jako przesłanki
obligatoryjnej powodującej unieważnienie postępowania, mimo iż wystąpienie
przesłanek powyższego artykułu nie nastąpiło;
2) art. 254 pkt 2 Pzp -
błędne zastosowanie tego artykułu co spowodowało unieważnienie
postępowania, mimo iż nie było ku temu przesłanek.
Odwołujący wniósł o: 1) Zakończenie postępowania przez podpisanie umowy przez
zamawiającego, zgodnie z Artykułem 254 pkt 1 ustawy Pzp.
O
dwołujący podał, że (…) posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza, mieściła się w budżecie zamawiającego, a mimo to
postępowanie zostało unieważnione na podstawie artykułu 255 pkt 5 ustawy Pzp. W wyniku
naruszen
ia przez zamawiającego przepisów prawo zamówień publicznych poprzez
unieważnienie postępowania, wykonawca naraził się na istotne straty, stracił wskutek tego
środki finansowe, które zainwestował w to postępowanie, aby zrealizować w terminie
przedmiot z
amówienia, czas pracowników, oraz zyski, które mógłby osiągnąć gdyby umowa
została podpisana, a także aby zrealizować w terminie przedmiot postępowania Odwołujący
musiał zrezygnować z innych zleceń, które wpływały do Odwołującego i były możliwe do
realizacji
”.
W uzasadnieniu stanowiska podał:
Do zarzutu pierwszego - zastosowan
ie artykułu 255 pkt 5 Pzp i błędne unieważnienie
postępowania (…) jest sprzeczne ze stanem faktycznym ze względu na to, że nie wystąpiły
nowe okoliczności, o których zamawiający nie miał wiedzy przed wszczęciem postępowania
pr
zetargowego. Dodatkowo koniecznością jest podniesienie, że zamawiający nie uzasadnił
ogłoszonego unieważnienia postępowania, a jedynie zostało stwierdzone, że unieważnia
postępowanie na podstawie 255 pkt 5 ustawy Pzp. Poza ogłoszonym uzasadnieniem
zamawiaj
ący odpowiedział na pismo wykonawcy wzywające go do podpisania umowy, w
którym oznajmił, że unieważnienie postępowania nastąpiło poprzez powstanie nowych
okoliczności, to jest odmowę podpisania umów przez mieszkańców ze względu na bardzo
wysokie ceny ekogr
oszku i problem z jego dostępnością. Dodatkowo w swoim piśmie
Zamawiający oznajmił, że unieważnia postępowanie także z powodu likwidacji drugiego
źródła ciepła, wysokiego wkładu własnego oraz brak w kotłach drugiego rusztu do spalania
innego rodzaju opału. Ustosunkowując się do argumentów zamawiającego o braku
ekogroszku i jego ceny koniecznością jest stwierdzenie, że zamawiającemu był znany ten
fakt przed ogłoszeniem postępowania. Zgodnie z cytowanym poniżej orzecznictwem
Krajowej Izb
y Odwoławczej nie można powołać się na przyczyny unieważnienia
postępowania, jeżeli było one wiadome wcześniej zamawiającemu. W tym przypadku Sejm
w dniu 7 kwietnia uchwalił akt prawy, a Prezydent RP podpisał „Ustawę z 13 kwietnia 2022 r.
o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę
oraz s
łużących ochronie bezpieczeństwa narodowego”, wprowadzającą embargo na rosyjski
węgiel i powodując tym trudności w dostępie do węgla . Ogromy szum medialny z tym
związany, powszechnie dostępne programy zarówno telewizyjne jak i informacje medialne w
Intern
ecie, politycy, dziennikarze i komentatorzy, alarmowali już w kwietniu o najwyższych
cenach węgla i przewidywali wówczas wzrost jego cen węgla oraz wyrażali obawę o jego
dostępność. Według wyliczeń Polskiego Alarmu Smogowego od stycznia do kwietnia 2022 r.
ceny węgla w punktach sprzedaży wzrosły o 101 % (
https://globenergia.pl/rekordowo-drogi-
wegiel-w-handludetalicznym-raport-pas-z-badania-cen-paliw/-
artykuł prasowy z geoenergia
z 07.04.2022 pod tytułem - „Rekordowo drogi węgiel w handlu detalicznym – raport PAS z
badania cen paliw
„.
Przedstawiony stan faktyczny spo
rnego postępowania odzwierciedla cytowane poniżej
orzecznictwo Krajowej Izby odwo
ławczej, to jest: „Oznacza to, że dla postępowań
wszczętych po dniu wejścia w życie przepisów w sprawie ogłoszenia na obszarze
Rzeczypospolitej Polskiej
stanu zagrożenia epidemicznego, unieważnienie postępowania w
oparciu o przesłankę z art. 255 pkt 5 Pzp jest nieuprawnione, chyba że znajdą inne
dodatkowe okoliczności. Z inną sytuacją mieliśmy bowiem do czynienia dwa lata temu, kiedy
nikt n
ie był przygotowany na zdarzenia, z którymi mieliśmy do czynienia. Już jednak fakt, że
będą miały miejsce kolejne fale epidemii, było możliwe do przewidzenia i zamawiający jako
jednostka...” (Wyrok KIO 212/22).
Postępowanie przetargowe było wszczęte w czerwcu, a o wysokich cenach węgla i
p
roblemach z jego dostępnością było już wiadomo w kwietniu. Dodatkowo, 4 kwietnia 2022 r.
prezydent RP podpisał ustawę z 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w
zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie
bezpi
eczeństwa narodowego, wprowadzającą embargo na rosyjski węgiel i co za tym idzie
trudności w dostępie do węgla. W cytowanym powyżej orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej jest mowa, że „(…) zamawiający nie może unieważnić postępowania z
przyczyn art. 255 pkt 5 ustawy Pzp po dn
iu wejścia w życie przepisów w sprawie ogłoszenia
na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego (…).
W tym wypadku sytuacja jest analogiczna, więc nie może się ostać decyzja zamawiającego
o unieważnieniu postępowania i wyjaśnieniu, że o podstawach unieważnienia zamawiający
nie wiedział w dniu ogłoszenia postępowania. Również fakt, że zamawiający jest jednostką
wyspecjalizowaną w przygotowaniu inwestycji, obsłudze gmin i planowaniu wydatków,
świadczy o tym, że miał informacje w dniu ogłoszenia postępowania o problemach z węglem,
zwłaszcza, że były one powszechnie znane i szeroko publicznie komentowane:
https://businessinsider.com.pl/gospodarka/w-polsce-zabraknie-8-mln-ton-wegla-po-
nalozeniu-embarga-na-rosje/l89ckgp -
artykuł prasowy z dnia 18 kwietnia 2022 r. pod tytułem
„W Polsce zabraknie 8 mln ton węgla po nałożeniu embarga na Rosję”
https://wysokienapiecie.pl/krotkie-spiecie/sejm-przyj-ustaw-wprowadzaj-c-embargo-
narosyjski-w-giel/ - ar
tykuł prasowy z dnia 08.04.2022 r. pod tytułem „Sejm przyjął ustawę
wprowadzającą embargo na rosyjski węgiel.
Zgodnie z wyrokiem
KIO 212/22, który odzwierciedla podobną sytuacje i cytując owo
orzecznictwo, koniecznością jest stwierdzenie, że nie było żadnych nowych okoliczności, o
których zamawiający nie miał wiedzy. („W kontekście jednak możliwości zastosowania art.
255 pkt 5 ustawy Pzp pamiętać należy, że aby zamawiający mógł powołać się na przesłankę
unieważnienia postępowania musi udowodnić, że w momencie wszczęcia postępowania nie
można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż nastąpi istotna
zmiana okoliczności, w wyniku której kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia
publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym.”) W tym momencie należy również
podnieść fakt, że zamawiający w ogóle nie udowodnił w żaden sposób swojej decyzji o
unieważnieniu postępowania, w szczególności w piśmie o unieważnieniu postępowania nie
przedstawił swojego stanowiska co do istotnej zmiany okoliczności.
Wycofanie
się mieszkańców z projektu z powodu wojny, która trwała już od lutego i
problemów z węglem, które trwały od kwietnia, nie może być przyczyną unieważnienia
postępowania, ponieważ tak zamawiający jak i mieszkańcy wiedzieli o konflikcie
międzynarodowym jak i o wprowadzonym w kwietniu embargu na rosyjski węgiel.
Argument mieszkańców o braku w kotłach drugiego rusztu do spalania innego rodzaju opału
również nie może być wzięty pod uwagę, gdyż od początku postępowania był znany.
D
odatkowo zamawiający powinien dopilnować podpisania umów z mieszkańcami i w
odpowiedni sposób zabezpieczyć wykonanie projektu, aby projekt był zrealizowany i nie
przepadały pieniądze publiczne zainwestowane w przygotowanie postępowania jak i jego
realizac
ję.
Ponadto, podawanie pr
zyczyny unieważnienia postępowania z powodu decyzji mieszkańców
i
tego, że nie są oni zainteresowani wymianą kotłów, nie może się ostać, ponieważ im
również byłe znane problemy z węglem jeszcze przed ogłoszeniem postępowania.
Nast
ępnie podniesiona teza zamawiającego, że mieszkańcy poniosą duży wkład własny za
wymianę kotłów nie może się ostać, skoro wykonawca nie przekroczył budżetu
zamawiającego, a wręcz zaoferował przedmiot postępowania w niższej cenie. Informacja o
wkładzie własnym jak i likwidacji drugiego źródła ciepła była znana mieszkańcom przed
ogłoszeniem postępowania i określona w projekcie wymiany kotłów.
Ponadto zamawiający pomija fakt, że mieszkańcy będący beneficjentami dofinansowania
ogrzewają w tej chwili swoje domy przestarzałymi kotłami o sprawności około 50-70 %,
zasilanymi gównie węglem i drewnem, które to (drewno) podobnie jak węgiel jest również
rekordowo drogie, natomiast nowoczesne kotły mające być przedmiotem dostawy są
znacznie bardziej oszc
zędne (sprawność na poziomie 90%), więc ich wymiana przy
wysoki
ch cenach paliw jest dla beneficjenta tym bardziej opłacalna (zużycie paliwa mniejsze
o 30
– 50%). Pomimo faktu, że zamawiający wiedział o problemach z węglem, trzeba
stwierdzić, że rząd uruchomił dopłaty do węgla w wysokości 3000 zł, importuje coraz więcej
tego surowca zza granicy, a Polska Grupa Górnicza – największy producent węgla w Polsce
zapowiedział znaczące zwiększenie wydobycia, którego skutkiem ma być poprawa
dostępności węgla i spadek jego cen.
Odnosząc się na kanwie artykułu 255 pkt 5 ustawy Pzp do interesu publicznego, należy
stwierdzić, że zamawiający unieważniając postępowanie nie działa w interesie publicznym,
a wręcz jego decyzja oznacza działanie na szkodę interesu publicznego, gdyż wymiana
kotłów jak zaznaczono w projekcie ma wpłynąć na poprawę jakości powietrza w gminach, co
jest określone zarówno w tytule projektu, jak i zapisach SWZ oraz RPO województwa
podkarpackiego. Tym samym rezygnacja z projektu będzie negatywnie oddziaływać na
środowisko i lokalną społeczność, znacznie liczniejszą niż tylko liczba beneficjentów nowych
źródeł ciepła w przedmiotowym zamówieniu.
Interes publiczny nie może być utożsamiany z indywidualnym interesem zamawiającego
(przypis 227 - Por. wyrok SO w Gliwicach z 10 listopada 2005 r., III Ca 855/05, niepubl.). O
tym, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, nie przesądza obawa o
wyższe koszty ogrzewania i aktualne, najprawdopodobniej chwilowe zawirowania na rynku
paliw, wszak wymiana przestarz
ałych źródeł ciepła następuje w Polsce od wielu lat i odbywa
się to właśnie w celu realizacji interesu publicznego jakim jest zmniejszenie poziomu tzw.
niskiej emisji i poprawa jakości powietrza. Przedmiot zamówienia (nowoczesne kotły na
eko
groszek) spełniał te wymagania w pełni i przyczyniłby się do nie tylko do znaczącego
(ponad 90%) zmniejszenia emisji z d
omów beneficjentów projektu, a więc także do realizacji
interesu publicznego, ale także do zmniejszenia kosztów ogrzewania u mieszkańców, którzy
ogrze
wają swoje domy przestarzałymi i mniej sprawnymi kotłami na węgiel.
Zgodnie z orzecznictwem, należy zaznaczyć, że istotna zmiana okoliczności to kategoria
obiektywna, powiązana z przedmiotem i terminem wykonania zadania o zamówienie
public
zne, która w określonych warunkach powoduje, iż dalsze kontynuowanie postępowania
przetargowego narusza interes publiczny, kt
óremu miało służyć to postępowanie (zob. wyrok
z dnia 6 lutego 2012 r. sygn. akt KIO 156/12).
Dodatkowo, ze względu na inflację, jeżeli dojdzie do kolejnego postępowania, to cena za ten
sam p
rodukt będzie istotnie wyższa. Koniecznością jest nadmienienie, że wymiana kotłów
miała nastąpić z dofinansowania, którego kolejny raz zamawiający może nie otrzymać.
Zgodnie z Wyrokiem (
…) KIO 269/22 który stwierdził, iż przepis 255 pkt 5 ustawy Pzp
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana
okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publiczny
m, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Przesłanki
unieważnienia postępowania wymienione w ww. przepisie muszą zostać spełnione łącznie,
tj. brak zaistnienia chociażby jednej z tych przesłanek oznacza, że zamawiający nie jest
uprawniony do unieważnienia postępowania na tej podstawie prawnej.
Dodatkowo koniecznością jest podniesienie faktu, iż zamawiający w żaden sposób nie
wyjaśnił, dlaczego realizacja tego zamówienia nie leży w interesie publicznym, a
orzecznictwo stoi na stanowisku, że właśnie zamawiający powinien wyjaśnić dlaczego
unieważnia postępowanie i uzasadnić, że jego decyzja wyczerpuje wszystkie przesłanki z
art. 255 pkt 5 ustawy Pzp (wyrok KIO 269/22).
Podsumowując orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej należy podnieść szereg
nieprawidłowości
w
decyzji
unieważniającej
postępowanie
przetargowe
przez
zamawiającego. Istotnym także jest fakt, że lakoniczne argumenty podane przez
zamawiającego w piśmie odpowiadającym na wezwanie do zawarcia umowy były mu
wiadome już przed wszczęciem postępowania, co jest sprzeczne z istotą unieważnienia
postępowania na podstawie 255 pkt 5 ustawy Pzp.
Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Zarzuty pod
noszone w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. Podnoszona w
odwołaniu argumentacja, a także przedkładane na rozprawie dowody przez Zamawiającego
potwierdziły, że w tej sprawie zasadne było zastosowanie przepisu art. 255 pkt 5 Pzp jako
podstawy unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przedmiotem tego postępowania – zgodnie z SWZ i OPZ - jest: (…) wykonanie
wymiany istniejącego źródła ciepła w domach prywatnych obejmujące zaprojektowanie,
demontaż istniejącego źródła ciepła, dostawę i montaż urządzeń instalacji kotłów na
ekogroszek na potrzeby c.o. i c.w.u. w ramach Projektu „Poprawa jakości powietrza poprzez
wymianę źródeł ciepła w domach prywatnych na terenie gmin należących do Związku Gmin
Dorzecza Wisłoki – projekt 3.3.2”.
To postępowanie prowadzi – m.in. zgodnie z rozdziałem 1 SWZ - Związek Gmin
Dorzecza Wisłoki z siedzibą w Jaśle, działający na podstawie Umowy partnerskiej w sprawie
wspólnej realizacji Projektu, a także pełnomocnictw, w imieniu: (1) Miasta Dębica, (2) Gminy
Dębica, (3) Miasta Jasło, (4) Gminy Jasło, (5) Gminy Jedlicze, (6) Gminy Pilzno, (7) Gminy
Żyraków, zwanych „Partnerami Projektu” lub „Gminami Partnerskimi”. Związek Gmin
Dorzecza Wisłoki - tak jak wskazano w SWZ – „jest upoważniony do przeprowadzenia
niniejszego postępowania przetargowego jako Lider Projektu pn. „Poprawa jakości powietrza
poprzez wymianę źródeł ciepła w domach prywatnych na terenie gmin należących do
Związku Gmin Dorzecza Wisłoki”, zgodnie z § 4 ust. 5 Umowy partnerskiej w sprawie
wspólnej realizacji Projektu z dnia 24.09.2018 r.”
W SWZ
– rozdział 3 OPZ wskazano także, że: „Do podstawowych zadań Wykonawcy
należy: wykonanie dokumentacji technicznej, demontaż istniejącego źródła ciepła, dostawa
urządzeń i zapewnienie materiałów niezbędnych dla realizacji inwestycji w szczególności
kotła oraz dostosowanie instalacji odprowadzającej spaliny (w przypadku, gdy to będzie
wymagane ze względu na stan istniejącego komina), zrealizowanie inwestycji i uruchomienie
instalacji, indywidualne przeszkolenie użytkowników instalacji w lokalizacjach instalacji.
Zrealizowanie Projektu będzie skutkowało osiągnięciem efektu ekologicznego w postaci
redukcji emisji do atmosfery dwutlenku węgla oraz innych szkodliwych gazów – ograniczenie
niskiej emisji.
Zakres zadania obejmuje wymianę starych nieefektywnych kotłów opalanych paliwem stałym
na automatyczne kotły opalane ekogroszkiem w gospodarstwach domowych, w następującej
ilości:
Instalacje kotłów na ekogroszek o mocach od 8 kW do 25 kW w ilości 47 szt., oraz
p
rzeszkolenie użytkowników powyższych instalacji”.
W
tej części SWZ również wskazano: „Planowane przedsięwzięcie służyć będzie
produkcji energii cieplnej z wykorzystaniem kotłów centralnego ogrzewania opalanych
ekogros
zkiem, na potrzeby własne budynków prywatnych położonych na terenie:
województwa podkarpackiego, w powiecie jasielskim: Miasto Jasło, gmina Jasło; w powiecie
krośnieńskim: gmina Jedlicze, powiat dębicki Miasto Dębica, gminy: Dębica, Pilzno,
Żyraków”.
W
SWZ także wskazano, że zamówienie miało być finansowane ze środków UE,
zaznaczając: „Projekt realizowany w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego
Województwa Podkarpackiego na lata 2014-2020, Oś priorytetowa III Czysta energia,
Działanie 3.3 Poprawa jakości powietrza, Poddziałanie 3.3.2 Redukcja emisji.”
W piśmie z dnia 14 września 2022 r. skierowanym do Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Podkarpackiego – Instytucji zarządzającej – Związek Gmin Dorzecza Wisłoki
podał: „W związku z wycofaniem się z udziału w Projekcie, Związek Gmin Dorzecza Wisłoki
jako Beneficjent Projektu
„Poprawa Jakości powietrza poprzez wymianę Źródeł ciepła w
domach pry
watnych na terenie gmin należących do Związku Gmin Dorzecza Wisłoki —
Projekt 3.3.2” nr RPPK.03.03.02-18-0012/18-00 wnioskuje o rozwiązanie Umowy o
dofinansowanie w wyniku zgodnej woli stron, na podstawie zapisów S20 ust. 2. Umowy.”
Dalej w tym piśmie Zamawiający wskazał na działania podejmowane przez Związek w
kierunku realizacji Projektu oraz uzasadni
ł powód podjętego kroku. Mianowicie w tym piśmie
podano:
„Po podpisaniu umowy o dofinansowanie, ZGDW otrzymał od Instytucji
Zarządzającej pismo określające sposób potwierdzania przez mieszkańca braku możliwości
podpięcia do sieci gazowej, które radykalnie zmieniło możliwość skorzystania mieszkańców
z projektu. Skutkiem tego była konieczność redukcji zakresu projektu o ok. 87%. Związek
czynił starania 0 realizację Projektu 3.3.2 w uszczuplonej ilości instalacji. Wysłany do IZ
Wniosek o zmianę zakresu rzeczowego Projektu (zmniejszenie ilości kotłów do 50 szt.) oraz
przedłużenie terminu realizacji Projektu do końca czerwca 2022 r. uzyskał akceptację IZ w
dniu 09.07.2021 r. W grudniu 2021 r. przepr
owadzono techniczną weryfikację możliwości
montażu instalacji kotłów w adresach mieszkańców, którzy złożyli wnioski w gminach w celu
potwierdzenia
zakresu
rzeczowego
do
dokumentacji
przetargowej.
W
wyniku
przeprowadzonego w Gminach w lutym 2022 r. dodatkow
ego naboru wniosków
mieszkańców, którzy nie posiadają sieci gazowej na działce finalnie zebrano listę 47
chętnych mieszkańców spełniających kryteria. Z uwagi na konieczność zapełnienia list
mieszkańców Związek zwrócił się do IZ o przedłużenie terminu realizacji Projektu i w dniu
28.03.2022 r.
uzyskano akceptację IZ przedłużenia terminu do dnia 15.12.2022 r. W dniu
27.04.2022 r. wszczęto procedurę przetargową z terminem otwarcia ofert wyznaczonym na
03.06.2022 r. W wyznaczo
nym terminie nie wpłynęła żadna oferta. Przeanalizowano
ponownie zapisy SWZ oraz skonsultowano z ekspertami zewnętrznymi kwestie wymogów
technicznych i po wprowadzeniu zm
ian ponownie ogłoszono przetarg. Jednocześnie
uzysk
ano kolejne przedłużenie terminu realizacji Projektu do 28.02.2023 r. W dniu
18.07.2022 wpłynęły dwie oferty, z których w dniu 09.08.2022 r. wybrano wykonawcę firmę
Rakoczy Sp. z o. o. Okres związania Ofertą obowiązuje do dnia 12.10.2022 r. Umowa
przewiduj
e realizację 47 kotłów z możliwością zmniejszenia ilości 0 20 %. W dniu 09.08.2022
r. dokonano wyboru wykonawcy, jednak umowa nie została podpisana. Niezależnie, w
postępowaniu wszczętym w trybie zapytania ofertowego na usługę Inspektora Nadzoru dla
Projek
tu otrzymano 2 oferty. Procedurę wyboru wstrzymano, a postępowanie planuje się
unieważnić. Podczas podpisywania umów z mieszkańcami w Gminach w sierpniu br. wiele
osób zrezygnowało z udziału w Projekcie i na dzień 06.09.2022 r. pozostały 4 pewne adresy
do
montażu. Jako powody rezygnacji mieszkańcy podają w bardzo wysokie Ceny
ekogroszku i problem z jego dostępnością, konieczność likwidacji drugiego Źródła ciepła,
wysoki wkład własny oraz brak w kotłach długiego rusza: do spalania innego rodzaju opału.
W zw
iązku z tym ewentualny dodatkowy nabór nie przyniósłby pozytywnego efektu. Z uwagi
na brak wystarczającej ilości adresów do montażu oraz niepewną sytuację rynkową
dotyczącą dostępności i cen ekogroszku, Zarząd Związku Gmin Dorzecza Wisłoki w dniu
07.09.202
2 r. podjął decyzję o zaniechaniu realizacji Projektu. Z uwagi na konieczność
podjęcia kroków w kierunku unieważnienia postępowania przetargowego na Wykonawcę i
I
nspektora Nadzoru będziemy wdzięczni za pozytywne rozpatrzenie naszej prośby i szybką
odpowied
ź”.
Zamawiający w decyzji z dnia 26 września br informując o unieważnieniu
przedmiotowego
postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy i podając, że: (...)
unieważnia postępowanie z uwagi na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej,
że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć”, to stanowisko uzasadnił w odrębnym piśmie (również z datą 26.09.22)
skierowanym do Odwołującego. W tym piśmie nawiązując do pisma wykonawcy z dnia
19.09.22
podał w szczególności, że: „Na dzień ogłoszenia postępowania przetargowego
Zamawiający posiadał listę 47 mieszkańców zainteresowanych wymianą dotychczasowego
źródła ciepła na kocioł na ekogroszek. Podczas podpisywania umów z mieszkańcami w
Gminach, większość osób zrezygnowało z udziału w Projekcie i na dzień 06.09.2022 r.
pozostały 4 pewne adresy do montażu”. Dalej rzeczywiście wskazał na powody rezygnacji
mieszkańców (w szczególności: bardzo wysokie ceny ekogroszku i problem z jego
dostępnością, konieczność likwidacji drugiego źródła ciepła, wysoki wkład własny oraz brak
w kotłach drugiego rusztu do spalania innego rodzaju opału) oraz wskazał na trudną sytuację
międzynarodową dotyczącą cen i dostępności paliw węglowych, związaną z konfliktem
wojennym na Ukrainie,
która to sytuacja w najbliższym czasie – w jego ocenie - nie poprawi
się. W związku z tym – jak podał – „ewentualny dodatkowy nabór mieszkańców nie
przyniósłby pozytywnego efektu. W związku z zaistniałą sytuacją, w dniu 14.09.2022 r.
Zamawiający wystąpił do Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego o
rozwiązanie Umowy o dofinansowanie Projektu. Z uwagi na zaistniałe okoliczności
Zamawiający został zmuszony do zaniechania realizacji Projektu i unieważnienia nin.
postępowania przetargowego”.
Zasadniczym zatem powodem unieważnienia przedmiotowego przetargu był brak
możliwości osiągniecia zakładanego celu, a mianowicie poprawy jakości powietrza poprzez
wymianę źródeł ciepła w domach prywatnych na terenie gmin należących do Związku Gmin
Dorzecza Wisłoki, co było podkreślane w opisie projektu.
Z
godnie z art. 255 pkt 5 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć. Niewątpliwe za istotną zmianę okoliczności nie będzie mogła
zostać uznana każda zmiana okoliczności, albowiem pewna skala zmian mieści się w
zakresie zwykłego ryzyka związanego z działalnością zamawiającego (jak jest to w doktrynie
i orzecznictwi
e określane) - normalnego ryzyka kontraktowego. Tak jak się wskazuje także
w doktrynie i orzecznictwie -
istotna zmiana okoliczności może być następstwem
okoliczności o charakterze faktycznym (np. blokada środków w budżecie przeznaczonych na
po
stępowanie) czy prawnym (np. zbędność przedmiotu świadczenia z uwagi na zdjęcie
obowiązku realizacji określonego zadania w wyniku uchylenia przepisów nakładających na
inwestora obowiązek remontu określonych kategorii dóbr). Zmiana okoliczności musi zatem
p
owodować upadek potrzeby udzielenia zamówienia lub kontynuowania postępowania w
świetle interesu publicznego. Za interes publiczny uznaje się przede wszystkim korzyści
uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań
ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze
świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych przykładowo jak w przedmiotowej
sprawie z ochroną środowiska. Zamawiający w tej sprawie – zdaniem Izby - dokonał przed
wszcz
ęciem postępowania z należytą starannością analizy potrzeb (art. 83 Pzp) związanych
z realizacją tego zamówienia. Ryzyka, które wystąpiły po wyborze oferty, nie były wcześniej
mu znane
. Izba ma w tym przypadku na uwadze kluczową okoliczność: brak zgody
mie
szkańców w sytuacji gdy przedsięwzięcie miało być realizowane w ich lokalach za ich
zgodą (wg SWZ: zamówienia miało zostać zrealizowane na potrzeby własne budynków
prywatnych).
Wymagane deklaracje właściciele przed wszczęciem przetargu złożyli i jak
info
rmował Zamawiający: „Na dzień ogłoszenia postępowania przetargowego Zamawiający
posiadał listę 47 mieszkańców zainteresowanych wymianą dotychczasowego źródła ciepła
na kocioł na ekogroszek”. Natomiast po rozstrzygnięciu przetargu: „Podczas podpisywania
umów z mieszkańcami w Gminach, większość osób zrezygnowało z udziału w Projekcie i na
dzień 06.09.2022 r. pozostały 4 pewne adresy do montażu”.
Tym sam
ym w tej sprawie zaistniała istotna, nieprzewidywalna w chwili wszczęcia
postępowania zmiana okoliczności, uzasadniająca unieważnienie postępowania, której
Zamawiający w chwili wszczęcia postępowania, przy dołożeniu należytej staranności, nie
mógł przewidzieć i ta zmiana miała wpływ na kolizję interesu publicznego z możliwością
wykonani
a przedmiotowego zamówienia.
Konkludując Izba stwierdziła, że nie podlega tym samym uwzględnieniu podnoszony
w odwołaniu zarzut naruszenia omawianego art. 255 pkt 5 Pzp jak i wskazany w odwołaniu
zarzut naruszenia art. 254 pkt 2 ustawy Pzp
, którego zastosowanie także - z uwagi na
prawidłowe podstawy unieważnienie postępowania - było uzasadnione.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w spra
wie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczan
ia oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz.
2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………….
1. Oddala
odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: R. Sp. z o.o. z
siedzibą w Nisku (ul. Torowa 49 37 400 Nisko) i:
2.1. zalicza w pocz
et kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
pi
ętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
2.2. z
asądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Związek Gmin Dorzecza Wisłoki
z siedzib
ą w Jaśle (ul. M. Konopnickiej 82 38200 Jasło) kwotę 3.567 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.
1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 2630/22
Uzasadnienie
Od
wołanie zostało wniesione przez wykonawcę R. Sp. z o.o. z siedzibą w Nisku
(Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Związek Gmin Dorzecza
Wisłoki z siedzibą w Jaśle na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
za
mówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1170), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w
przedmioc
ie zamówienia publicznego na: „Wykonanie inwestycji w ramach Projektu
„Poprawa jakości powietrza poprzez wymianę źródeł ciepła w domach prywatnych na terenie
gm
in należących do Związku Gmin Dorzecza Wisłoki – Projekt 3.3.2”. Numer referencyjny:
ZG.BO.271.9.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE pod numerem
314679-2022 dnia13/06/2022 r.
Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów
ustawy Pzp:
1) art. 255 ust 1 pkt 5 Pzp -
błędne zastosowanie tego przepisu jako przesłanki
obligatoryjnej powodującej unieważnienie postępowania, mimo iż wystąpienie
przesłanek powyższego artykułu nie nastąpiło;
2) art. 254 pkt 2 Pzp -
błędne zastosowanie tego artykułu co spowodowało unieważnienie
postępowania, mimo iż nie było ku temu przesłanek.
Odwołujący wniósł o: 1) Zakończenie postępowania przez podpisanie umowy przez
zamawiającego, zgodnie z Artykułem 254 pkt 1 ustawy Pzp.
O
dwołujący podał, że (…) posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza, mieściła się w budżecie zamawiającego, a mimo to
postępowanie zostało unieważnione na podstawie artykułu 255 pkt 5 ustawy Pzp. W wyniku
naruszen
ia przez zamawiającego przepisów prawo zamówień publicznych poprzez
unieważnienie postępowania, wykonawca naraził się na istotne straty, stracił wskutek tego
środki finansowe, które zainwestował w to postępowanie, aby zrealizować w terminie
przedmiot z
amówienia, czas pracowników, oraz zyski, które mógłby osiągnąć gdyby umowa
została podpisana, a także aby zrealizować w terminie przedmiot postępowania Odwołujący
musiał zrezygnować z innych zleceń, które wpływały do Odwołującego i były możliwe do
realizacji
”.
W uzasadnieniu stanowiska podał:
Do zarzutu pierwszego - zastosowan
ie artykułu 255 pkt 5 Pzp i błędne unieważnienie
postępowania (…) jest sprzeczne ze stanem faktycznym ze względu na to, że nie wystąpiły
nowe okoliczności, o których zamawiający nie miał wiedzy przed wszczęciem postępowania
pr
zetargowego. Dodatkowo koniecznością jest podniesienie, że zamawiający nie uzasadnił
ogłoszonego unieważnienia postępowania, a jedynie zostało stwierdzone, że unieważnia
postępowanie na podstawie 255 pkt 5 ustawy Pzp. Poza ogłoszonym uzasadnieniem
zamawiaj
ący odpowiedział na pismo wykonawcy wzywające go do podpisania umowy, w
którym oznajmił, że unieważnienie postępowania nastąpiło poprzez powstanie nowych
okoliczności, to jest odmowę podpisania umów przez mieszkańców ze względu na bardzo
wysokie ceny ekogr
oszku i problem z jego dostępnością. Dodatkowo w swoim piśmie
Zamawiający oznajmił, że unieważnia postępowanie także z powodu likwidacji drugiego
źródła ciepła, wysokiego wkładu własnego oraz brak w kotłach drugiego rusztu do spalania
innego rodzaju opału. Ustosunkowując się do argumentów zamawiającego o braku
ekogroszku i jego ceny koniecznością jest stwierdzenie, że zamawiającemu był znany ten
fakt przed ogłoszeniem postępowania. Zgodnie z cytowanym poniżej orzecznictwem
Krajowej Izb
y Odwoławczej nie można powołać się na przyczyny unieważnienia
postępowania, jeżeli było one wiadome wcześniej zamawiającemu. W tym przypadku Sejm
w dniu 7 kwietnia uchwalił akt prawy, a Prezydent RP podpisał „Ustawę z 13 kwietnia 2022 r.
o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę
oraz s
łużących ochronie bezpieczeństwa narodowego”, wprowadzającą embargo na rosyjski
węgiel i powodując tym trudności w dostępie do węgla . Ogromy szum medialny z tym
związany, powszechnie dostępne programy zarówno telewizyjne jak i informacje medialne w
Intern
ecie, politycy, dziennikarze i komentatorzy, alarmowali już w kwietniu o najwyższych
cenach węgla i przewidywali wówczas wzrost jego cen węgla oraz wyrażali obawę o jego
dostępność. Według wyliczeń Polskiego Alarmu Smogowego od stycznia do kwietnia 2022 r.
ceny węgla w punktach sprzedaży wzrosły o 101 % (
https://globenergia.pl/rekordowo-drogi-
wegiel-w-handludetalicznym-raport-pas-z-badania-cen-paliw/-
artykuł prasowy z geoenergia
z 07.04.2022 pod tytułem - „Rekordowo drogi węgiel w handlu detalicznym – raport PAS z
badania cen paliw
„.
Przedstawiony stan faktyczny spo
rnego postępowania odzwierciedla cytowane poniżej
orzecznictwo Krajowej Izby odwo
ławczej, to jest: „Oznacza to, że dla postępowań
wszczętych po dniu wejścia w życie przepisów w sprawie ogłoszenia na obszarze
Rzeczypospolitej Polskiej
stanu zagrożenia epidemicznego, unieważnienie postępowania w
oparciu o przesłankę z art. 255 pkt 5 Pzp jest nieuprawnione, chyba że znajdą inne
dodatkowe okoliczności. Z inną sytuacją mieliśmy bowiem do czynienia dwa lata temu, kiedy
nikt n
ie był przygotowany na zdarzenia, z którymi mieliśmy do czynienia. Już jednak fakt, że
będą miały miejsce kolejne fale epidemii, było możliwe do przewidzenia i zamawiający jako
jednostka...” (Wyrok KIO 212/22).
Postępowanie przetargowe było wszczęte w czerwcu, a o wysokich cenach węgla i
p
roblemach z jego dostępnością było już wiadomo w kwietniu. Dodatkowo, 4 kwietnia 2022 r.
prezydent RP podpisał ustawę z 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w
zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie
bezpi
eczeństwa narodowego, wprowadzającą embargo na rosyjski węgiel i co za tym idzie
trudności w dostępie do węgla. W cytowanym powyżej orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej jest mowa, że „(…) zamawiający nie może unieważnić postępowania z
przyczyn art. 255 pkt 5 ustawy Pzp po dn
iu wejścia w życie przepisów w sprawie ogłoszenia
na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego (…).
W tym wypadku sytuacja jest analogiczna, więc nie może się ostać decyzja zamawiającego
o unieważnieniu postępowania i wyjaśnieniu, że o podstawach unieważnienia zamawiający
nie wiedział w dniu ogłoszenia postępowania. Również fakt, że zamawiający jest jednostką
wyspecjalizowaną w przygotowaniu inwestycji, obsłudze gmin i planowaniu wydatków,
świadczy o tym, że miał informacje w dniu ogłoszenia postępowania o problemach z węglem,
zwłaszcza, że były one powszechnie znane i szeroko publicznie komentowane:
https://businessinsider.com.pl/gospodarka/w-polsce-zabraknie-8-mln-ton-wegla-po-
nalozeniu-embarga-na-rosje/l89ckgp -
artykuł prasowy z dnia 18 kwietnia 2022 r. pod tytułem
„W Polsce zabraknie 8 mln ton węgla po nałożeniu embarga na Rosję”
https://wysokienapiecie.pl/krotkie-spiecie/sejm-przyj-ustaw-wprowadzaj-c-embargo-
narosyjski-w-giel/ - ar
tykuł prasowy z dnia 08.04.2022 r. pod tytułem „Sejm przyjął ustawę
wprowadzającą embargo na rosyjski węgiel.
Zgodnie z wyrokiem
KIO 212/22, który odzwierciedla podobną sytuacje i cytując owo
orzecznictwo, koniecznością jest stwierdzenie, że nie było żadnych nowych okoliczności, o
których zamawiający nie miał wiedzy. („W kontekście jednak możliwości zastosowania art.
255 pkt 5 ustawy Pzp pamiętać należy, że aby zamawiający mógł powołać się na przesłankę
unieważnienia postępowania musi udowodnić, że w momencie wszczęcia postępowania nie
można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż nastąpi istotna
zmiana okoliczności, w wyniku której kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia
publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym.”) W tym momencie należy również
podnieść fakt, że zamawiający w ogóle nie udowodnił w żaden sposób swojej decyzji o
unieważnieniu postępowania, w szczególności w piśmie o unieważnieniu postępowania nie
przedstawił swojego stanowiska co do istotnej zmiany okoliczności.
Wycofanie
się mieszkańców z projektu z powodu wojny, która trwała już od lutego i
problemów z węglem, które trwały od kwietnia, nie może być przyczyną unieważnienia
postępowania, ponieważ tak zamawiający jak i mieszkańcy wiedzieli o konflikcie
międzynarodowym jak i o wprowadzonym w kwietniu embargu na rosyjski węgiel.
Argument mieszkańców o braku w kotłach drugiego rusztu do spalania innego rodzaju opału
również nie może być wzięty pod uwagę, gdyż od początku postępowania był znany.
D
odatkowo zamawiający powinien dopilnować podpisania umów z mieszkańcami i w
odpowiedni sposób zabezpieczyć wykonanie projektu, aby projekt był zrealizowany i nie
przepadały pieniądze publiczne zainwestowane w przygotowanie postępowania jak i jego
realizac
ję.
Ponadto, podawanie pr
zyczyny unieważnienia postępowania z powodu decyzji mieszkańców
i
tego, że nie są oni zainteresowani wymianą kotłów, nie może się ostać, ponieważ im
również byłe znane problemy z węglem jeszcze przed ogłoszeniem postępowania.
Nast
ępnie podniesiona teza zamawiającego, że mieszkańcy poniosą duży wkład własny za
wymianę kotłów nie może się ostać, skoro wykonawca nie przekroczył budżetu
zamawiającego, a wręcz zaoferował przedmiot postępowania w niższej cenie. Informacja o
wkładzie własnym jak i likwidacji drugiego źródła ciepła była znana mieszkańcom przed
ogłoszeniem postępowania i określona w projekcie wymiany kotłów.
Ponadto zamawiający pomija fakt, że mieszkańcy będący beneficjentami dofinansowania
ogrzewają w tej chwili swoje domy przestarzałymi kotłami o sprawności około 50-70 %,
zasilanymi gównie węglem i drewnem, które to (drewno) podobnie jak węgiel jest również
rekordowo drogie, natomiast nowoczesne kotły mające być przedmiotem dostawy są
znacznie bardziej oszc
zędne (sprawność na poziomie 90%), więc ich wymiana przy
wysoki
ch cenach paliw jest dla beneficjenta tym bardziej opłacalna (zużycie paliwa mniejsze
o 30
– 50%). Pomimo faktu, że zamawiający wiedział o problemach z węglem, trzeba
stwierdzić, że rząd uruchomił dopłaty do węgla w wysokości 3000 zł, importuje coraz więcej
tego surowca zza granicy, a Polska Grupa Górnicza – największy producent węgla w Polsce
zapowiedział znaczące zwiększenie wydobycia, którego skutkiem ma być poprawa
dostępności węgla i spadek jego cen.
Odnosząc się na kanwie artykułu 255 pkt 5 ustawy Pzp do interesu publicznego, należy
stwierdzić, że zamawiający unieważniając postępowanie nie działa w interesie publicznym,
a wręcz jego decyzja oznacza działanie na szkodę interesu publicznego, gdyż wymiana
kotłów jak zaznaczono w projekcie ma wpłynąć na poprawę jakości powietrza w gminach, co
jest określone zarówno w tytule projektu, jak i zapisach SWZ oraz RPO województwa
podkarpackiego. Tym samym rezygnacja z projektu będzie negatywnie oddziaływać na
środowisko i lokalną społeczność, znacznie liczniejszą niż tylko liczba beneficjentów nowych
źródeł ciepła w przedmiotowym zamówieniu.
Interes publiczny nie może być utożsamiany z indywidualnym interesem zamawiającego
(przypis 227 - Por. wyrok SO w Gliwicach z 10 listopada 2005 r., III Ca 855/05, niepubl.). O
tym, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, nie przesądza obawa o
wyższe koszty ogrzewania i aktualne, najprawdopodobniej chwilowe zawirowania na rynku
paliw, wszak wymiana przestarz
ałych źródeł ciepła następuje w Polsce od wielu lat i odbywa
się to właśnie w celu realizacji interesu publicznego jakim jest zmniejszenie poziomu tzw.
niskiej emisji i poprawa jakości powietrza. Przedmiot zamówienia (nowoczesne kotły na
eko
groszek) spełniał te wymagania w pełni i przyczyniłby się do nie tylko do znaczącego
(ponad 90%) zmniejszenia emisji z d
omów beneficjentów projektu, a więc także do realizacji
interesu publicznego, ale także do zmniejszenia kosztów ogrzewania u mieszkańców, którzy
ogrze
wają swoje domy przestarzałymi i mniej sprawnymi kotłami na węgiel.
Zgodnie z orzecznictwem, należy zaznaczyć, że istotna zmiana okoliczności to kategoria
obiektywna, powiązana z przedmiotem i terminem wykonania zadania o zamówienie
public
zne, która w określonych warunkach powoduje, iż dalsze kontynuowanie postępowania
przetargowego narusza interes publiczny, kt
óremu miało służyć to postępowanie (zob. wyrok
z dnia 6 lutego 2012 r. sygn. akt KIO 156/12).
Dodatkowo, ze względu na inflację, jeżeli dojdzie do kolejnego postępowania, to cena za ten
sam p
rodukt będzie istotnie wyższa. Koniecznością jest nadmienienie, że wymiana kotłów
miała nastąpić z dofinansowania, którego kolejny raz zamawiający może nie otrzymać.
Zgodnie z Wyrokiem (
…) KIO 269/22 który stwierdził, iż przepis 255 pkt 5 ustawy Pzp
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana
okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publiczny
m, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Przesłanki
unieważnienia postępowania wymienione w ww. przepisie muszą zostać spełnione łącznie,
tj. brak zaistnienia chociażby jednej z tych przesłanek oznacza, że zamawiający nie jest
uprawniony do unieważnienia postępowania na tej podstawie prawnej.
Dodatkowo koniecznością jest podniesienie faktu, iż zamawiający w żaden sposób nie
wyjaśnił, dlaczego realizacja tego zamówienia nie leży w interesie publicznym, a
orzecznictwo stoi na stanowisku, że właśnie zamawiający powinien wyjaśnić dlaczego
unieważnia postępowanie i uzasadnić, że jego decyzja wyczerpuje wszystkie przesłanki z
art. 255 pkt 5 ustawy Pzp (wyrok KIO 269/22).
Podsumowując orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej należy podnieść szereg
nieprawidłowości
w
decyzji
unieważniającej
postępowanie
przetargowe
przez
zamawiającego. Istotnym także jest fakt, że lakoniczne argumenty podane przez
zamawiającego w piśmie odpowiadającym na wezwanie do zawarcia umowy były mu
wiadome już przed wszczęciem postępowania, co jest sprzeczne z istotą unieważnienia
postępowania na podstawie 255 pkt 5 ustawy Pzp.
Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Zarzuty pod
noszone w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. Podnoszona w
odwołaniu argumentacja, a także przedkładane na rozprawie dowody przez Zamawiającego
potwierdziły, że w tej sprawie zasadne było zastosowanie przepisu art. 255 pkt 5 Pzp jako
podstawy unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przedmiotem tego postępowania – zgodnie z SWZ i OPZ - jest: (…) wykonanie
wymiany istniejącego źródła ciepła w domach prywatnych obejmujące zaprojektowanie,
demontaż istniejącego źródła ciepła, dostawę i montaż urządzeń instalacji kotłów na
ekogroszek na potrzeby c.o. i c.w.u. w ramach Projektu „Poprawa jakości powietrza poprzez
wymianę źródeł ciepła w domach prywatnych na terenie gmin należących do Związku Gmin
Dorzecza Wisłoki – projekt 3.3.2”.
To postępowanie prowadzi – m.in. zgodnie z rozdziałem 1 SWZ - Związek Gmin
Dorzecza Wisłoki z siedzibą w Jaśle, działający na podstawie Umowy partnerskiej w sprawie
wspólnej realizacji Projektu, a także pełnomocnictw, w imieniu: (1) Miasta Dębica, (2) Gminy
Dębica, (3) Miasta Jasło, (4) Gminy Jasło, (5) Gminy Jedlicze, (6) Gminy Pilzno, (7) Gminy
Żyraków, zwanych „Partnerami Projektu” lub „Gminami Partnerskimi”. Związek Gmin
Dorzecza Wisłoki - tak jak wskazano w SWZ – „jest upoważniony do przeprowadzenia
niniejszego postępowania przetargowego jako Lider Projektu pn. „Poprawa jakości powietrza
poprzez wymianę źródeł ciepła w domach prywatnych na terenie gmin należących do
Związku Gmin Dorzecza Wisłoki”, zgodnie z § 4 ust. 5 Umowy partnerskiej w sprawie
wspólnej realizacji Projektu z dnia 24.09.2018 r.”
W SWZ
– rozdział 3 OPZ wskazano także, że: „Do podstawowych zadań Wykonawcy
należy: wykonanie dokumentacji technicznej, demontaż istniejącego źródła ciepła, dostawa
urządzeń i zapewnienie materiałów niezbędnych dla realizacji inwestycji w szczególności
kotła oraz dostosowanie instalacji odprowadzającej spaliny (w przypadku, gdy to będzie
wymagane ze względu na stan istniejącego komina), zrealizowanie inwestycji i uruchomienie
instalacji, indywidualne przeszkolenie użytkowników instalacji w lokalizacjach instalacji.
Zrealizowanie Projektu będzie skutkowało osiągnięciem efektu ekologicznego w postaci
redukcji emisji do atmosfery dwutlenku węgla oraz innych szkodliwych gazów – ograniczenie
niskiej emisji.
Zakres zadania obejmuje wymianę starych nieefektywnych kotłów opalanych paliwem stałym
na automatyczne kotły opalane ekogroszkiem w gospodarstwach domowych, w następującej
ilości:
Instalacje kotłów na ekogroszek o mocach od 8 kW do 25 kW w ilości 47 szt., oraz
p
rzeszkolenie użytkowników powyższych instalacji”.
W
tej części SWZ również wskazano: „Planowane przedsięwzięcie służyć będzie
produkcji energii cieplnej z wykorzystaniem kotłów centralnego ogrzewania opalanych
ekogros
zkiem, na potrzeby własne budynków prywatnych położonych na terenie:
województwa podkarpackiego, w powiecie jasielskim: Miasto Jasło, gmina Jasło; w powiecie
krośnieńskim: gmina Jedlicze, powiat dębicki Miasto Dębica, gminy: Dębica, Pilzno,
Żyraków”.
W
SWZ także wskazano, że zamówienie miało być finansowane ze środków UE,
zaznaczając: „Projekt realizowany w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego
Województwa Podkarpackiego na lata 2014-2020, Oś priorytetowa III Czysta energia,
Działanie 3.3 Poprawa jakości powietrza, Poddziałanie 3.3.2 Redukcja emisji.”
W piśmie z dnia 14 września 2022 r. skierowanym do Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Podkarpackiego – Instytucji zarządzającej – Związek Gmin Dorzecza Wisłoki
podał: „W związku z wycofaniem się z udziału w Projekcie, Związek Gmin Dorzecza Wisłoki
jako Beneficjent Projektu
„Poprawa Jakości powietrza poprzez wymianę Źródeł ciepła w
domach pry
watnych na terenie gmin należących do Związku Gmin Dorzecza Wisłoki —
Projekt 3.3.2” nr RPPK.03.03.02-18-0012/18-00 wnioskuje o rozwiązanie Umowy o
dofinansowanie w wyniku zgodnej woli stron, na podstawie zapisów S20 ust. 2. Umowy.”
Dalej w tym piśmie Zamawiający wskazał na działania podejmowane przez Związek w
kierunku realizacji Projektu oraz uzasadni
ł powód podjętego kroku. Mianowicie w tym piśmie
podano:
„Po podpisaniu umowy o dofinansowanie, ZGDW otrzymał od Instytucji
Zarządzającej pismo określające sposób potwierdzania przez mieszkańca braku możliwości
podpięcia do sieci gazowej, które radykalnie zmieniło możliwość skorzystania mieszkańców
z projektu. Skutkiem tego była konieczność redukcji zakresu projektu o ok. 87%. Związek
czynił starania 0 realizację Projektu 3.3.2 w uszczuplonej ilości instalacji. Wysłany do IZ
Wniosek o zmianę zakresu rzeczowego Projektu (zmniejszenie ilości kotłów do 50 szt.) oraz
przedłużenie terminu realizacji Projektu do końca czerwca 2022 r. uzyskał akceptację IZ w
dniu 09.07.2021 r. W grudniu 2021 r. przepr
owadzono techniczną weryfikację możliwości
montażu instalacji kotłów w adresach mieszkańców, którzy złożyli wnioski w gminach w celu
potwierdzenia
zakresu
rzeczowego
do
dokumentacji
przetargowej.
W
wyniku
przeprowadzonego w Gminach w lutym 2022 r. dodatkow
ego naboru wniosków
mieszkańców, którzy nie posiadają sieci gazowej na działce finalnie zebrano listę 47
chętnych mieszkańców spełniających kryteria. Z uwagi na konieczność zapełnienia list
mieszkańców Związek zwrócił się do IZ o przedłużenie terminu realizacji Projektu i w dniu
28.03.2022 r.
uzyskano akceptację IZ przedłużenia terminu do dnia 15.12.2022 r. W dniu
27.04.2022 r. wszczęto procedurę przetargową z terminem otwarcia ofert wyznaczonym na
03.06.2022 r. W wyznaczo
nym terminie nie wpłynęła żadna oferta. Przeanalizowano
ponownie zapisy SWZ oraz skonsultowano z ekspertami zewnętrznymi kwestie wymogów
technicznych i po wprowadzeniu zm
ian ponownie ogłoszono przetarg. Jednocześnie
uzysk
ano kolejne przedłużenie terminu realizacji Projektu do 28.02.2023 r. W dniu
18.07.2022 wpłynęły dwie oferty, z których w dniu 09.08.2022 r. wybrano wykonawcę firmę
Rakoczy Sp. z o. o. Okres związania Ofertą obowiązuje do dnia 12.10.2022 r. Umowa
przewiduj
e realizację 47 kotłów z możliwością zmniejszenia ilości 0 20 %. W dniu 09.08.2022
r. dokonano wyboru wykonawcy, jednak umowa nie została podpisana. Niezależnie, w
postępowaniu wszczętym w trybie zapytania ofertowego na usługę Inspektora Nadzoru dla
Projek
tu otrzymano 2 oferty. Procedurę wyboru wstrzymano, a postępowanie planuje się
unieważnić. Podczas podpisywania umów z mieszkańcami w Gminach w sierpniu br. wiele
osób zrezygnowało z udziału w Projekcie i na dzień 06.09.2022 r. pozostały 4 pewne adresy
do
montażu. Jako powody rezygnacji mieszkańcy podają w bardzo wysokie Ceny
ekogroszku i problem z jego dostępnością, konieczność likwidacji drugiego Źródła ciepła,
wysoki wkład własny oraz brak w kotłach długiego rusza: do spalania innego rodzaju opału.
W zw
iązku z tym ewentualny dodatkowy nabór nie przyniósłby pozytywnego efektu. Z uwagi
na brak wystarczającej ilości adresów do montażu oraz niepewną sytuację rynkową
dotyczącą dostępności i cen ekogroszku, Zarząd Związku Gmin Dorzecza Wisłoki w dniu
07.09.202
2 r. podjął decyzję o zaniechaniu realizacji Projektu. Z uwagi na konieczność
podjęcia kroków w kierunku unieważnienia postępowania przetargowego na Wykonawcę i
I
nspektora Nadzoru będziemy wdzięczni za pozytywne rozpatrzenie naszej prośby i szybką
odpowied
ź”.
Zamawiający w decyzji z dnia 26 września br informując o unieważnieniu
przedmiotowego
postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy i podając, że: (...)
unieważnia postępowanie z uwagi na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej,
że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć”, to stanowisko uzasadnił w odrębnym piśmie (również z datą 26.09.22)
skierowanym do Odwołującego. W tym piśmie nawiązując do pisma wykonawcy z dnia
19.09.22
podał w szczególności, że: „Na dzień ogłoszenia postępowania przetargowego
Zamawiający posiadał listę 47 mieszkańców zainteresowanych wymianą dotychczasowego
źródła ciepła na kocioł na ekogroszek. Podczas podpisywania umów z mieszkańcami w
Gminach, większość osób zrezygnowało z udziału w Projekcie i na dzień 06.09.2022 r.
pozostały 4 pewne adresy do montażu”. Dalej rzeczywiście wskazał na powody rezygnacji
mieszkańców (w szczególności: bardzo wysokie ceny ekogroszku i problem z jego
dostępnością, konieczność likwidacji drugiego źródła ciepła, wysoki wkład własny oraz brak
w kotłach drugiego rusztu do spalania innego rodzaju opału) oraz wskazał na trudną sytuację
międzynarodową dotyczącą cen i dostępności paliw węglowych, związaną z konfliktem
wojennym na Ukrainie,
która to sytuacja w najbliższym czasie – w jego ocenie - nie poprawi
się. W związku z tym – jak podał – „ewentualny dodatkowy nabór mieszkańców nie
przyniósłby pozytywnego efektu. W związku z zaistniałą sytuacją, w dniu 14.09.2022 r.
Zamawiający wystąpił do Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego o
rozwiązanie Umowy o dofinansowanie Projektu. Z uwagi na zaistniałe okoliczności
Zamawiający został zmuszony do zaniechania realizacji Projektu i unieważnienia nin.
postępowania przetargowego”.
Zasadniczym zatem powodem unieważnienia przedmiotowego przetargu był brak
możliwości osiągniecia zakładanego celu, a mianowicie poprawy jakości powietrza poprzez
wymianę źródeł ciepła w domach prywatnych na terenie gmin należących do Związku Gmin
Dorzecza Wisłoki, co było podkreślane w opisie projektu.
Z
godnie z art. 255 pkt 5 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć. Niewątpliwe za istotną zmianę okoliczności nie będzie mogła
zostać uznana każda zmiana okoliczności, albowiem pewna skala zmian mieści się w
zakresie zwykłego ryzyka związanego z działalnością zamawiającego (jak jest to w doktrynie
i orzecznictwi
e określane) - normalnego ryzyka kontraktowego. Tak jak się wskazuje także
w doktrynie i orzecznictwie -
istotna zmiana okoliczności może być następstwem
okoliczności o charakterze faktycznym (np. blokada środków w budżecie przeznaczonych na
po
stępowanie) czy prawnym (np. zbędność przedmiotu świadczenia z uwagi na zdjęcie
obowiązku realizacji określonego zadania w wyniku uchylenia przepisów nakładających na
inwestora obowiązek remontu określonych kategorii dóbr). Zmiana okoliczności musi zatem
p
owodować upadek potrzeby udzielenia zamówienia lub kontynuowania postępowania w
świetle interesu publicznego. Za interes publiczny uznaje się przede wszystkim korzyści
uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań
ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze
świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych przykładowo jak w przedmiotowej
sprawie z ochroną środowiska. Zamawiający w tej sprawie – zdaniem Izby - dokonał przed
wszcz
ęciem postępowania z należytą starannością analizy potrzeb (art. 83 Pzp) związanych
z realizacją tego zamówienia. Ryzyka, które wystąpiły po wyborze oferty, nie były wcześniej
mu znane
. Izba ma w tym przypadku na uwadze kluczową okoliczność: brak zgody
mie
szkańców w sytuacji gdy przedsięwzięcie miało być realizowane w ich lokalach za ich
zgodą (wg SWZ: zamówienia miało zostać zrealizowane na potrzeby własne budynków
prywatnych).
Wymagane deklaracje właściciele przed wszczęciem przetargu złożyli i jak
info
rmował Zamawiający: „Na dzień ogłoszenia postępowania przetargowego Zamawiający
posiadał listę 47 mieszkańców zainteresowanych wymianą dotychczasowego źródła ciepła
na kocioł na ekogroszek”. Natomiast po rozstrzygnięciu przetargu: „Podczas podpisywania
umów z mieszkańcami w Gminach, większość osób zrezygnowało z udziału w Projekcie i na
dzień 06.09.2022 r. pozostały 4 pewne adresy do montażu”.
Tym sam
ym w tej sprawie zaistniała istotna, nieprzewidywalna w chwili wszczęcia
postępowania zmiana okoliczności, uzasadniająca unieważnienie postępowania, której
Zamawiający w chwili wszczęcia postępowania, przy dołożeniu należytej staranności, nie
mógł przewidzieć i ta zmiana miała wpływ na kolizję interesu publicznego z możliwością
wykonani
a przedmiotowego zamówienia.
Konkludując Izba stwierdziła, że nie podlega tym samym uwzględnieniu podnoszony
w odwołaniu zarzut naruszenia omawianego art. 255 pkt 5 Pzp jak i wskazany w odwołaniu
zarzut naruszenia art. 254 pkt 2 ustawy Pzp
, którego zastosowanie także - z uwagi na
prawidłowe podstawy unieważnienie postępowania - było uzasadnione.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w spra
wie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczan
ia oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz.
2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
