rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-10-26
rok: 2022
data dokumentu: 2022-10-26
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2700/22
KIO 2700/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
24 października 2022 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2022 r. przez
wykonawcę B. D. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą B&W Usługi
Ogólnobudowlane B. D. z siedzibą w Pruszczu Gdańskim w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Gminę Skarszewy
24 października 2022 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2022 r. przez
wykonawcę B. D. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą B&W Usługi
Ogólnobudowlane B. D. z siedzibą w Pruszczu Gdańskim w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Gminę Skarszewy
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu z lit. b i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Ramzes-
Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością do uzupełnienia na
podstawie art. 128 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych podmiotowego
środka dowodowego, tj. Wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż
w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju,
wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
ref
erencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego
roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych
od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie
dokumenty -
załącznik nr 3 do SWZ.
2. W
pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/4 i Odwołującego
w części 3/4 i:
3.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3 464 zł 25 gr
(słownie: trzy tysiące czterysta sześćdziesiąt cztery złote dwadzieścia pięć groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na posiedzenie oraz opłaty
skarbowej.
Stosownie do art. 57
9 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 2700/22
U z a s a d n i e n i e
Gmina Skarszewy
, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Budowa krytej pływalni w Skarszewach. Postępowanie
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 lipca 2022
r. pod numerem 2022/BZP 00266129/01.
W dniu
12 października 2022 r. wykonawca B. D. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D. z siedzibą w Pruszczu
Gdańskim, dalej „Odwołujący”, wniosła odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art.128 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Ramzes-
Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych
środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu,
2.
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Ramzes-
Budownictwo sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, mimo iż te
złożone przez wykonawcę nie potwierdzały spełniania warunku udziału w podstępowaniu,
3.
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez wybór oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu,
4.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Ramzes-
Budownictwo Sp. z o.o., pomimo
że oferta została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
5.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Ramzes-Budownictwo s
p. z o.o., który winien
zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z uwagi na
fakt, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeniu,
spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
podmiotowych środków dowodowych,
6.
art. 57 ustawy Pzp przez uznanie przez Zamawiającego, że Ramzes-Budownictwo
sp. z o.o.
jest wykonawcą, który spełnia warunki udziału w postępowaniu i może ubiegać się
o udzielenie
zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i
oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenia oferty złożonej przez Ramzes-Budownictwo sp. z
o.o. i wyboru jako naj
korzystniejszej oferty Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden
wykonawca.
Pismem z dnia
22 października 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty
Ramzes-Budownictwo sp. z o.o.,
dokumentów złożonych przez wykonawcę na podstawie
art. 274 ust. 1 ustawy Pzp,
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Izba wzięła
również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także
oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu
24
października 2022 r. Izba pominęła pismo złożone w dniu 21 października 2022 r. przez
Ramzes-Budownictwo sp. z o.o.,
bowiem wykonawca ten nie zgłosił przystąpienia do
postępowania odwoławczego w ustawowym terminie, czyli nie stał się uczestnikiem
postępowania odwoławczego, a zgodnie z art. 535 ustawy Pzp tylko strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy dowody na
poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej.
Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest budowa krytej pływalni w Skarszewach.
Zgodnie ze zmodyfikowanym w dniu 27 lipca 2022 r.
Rozdziałem VIII ust. 2 pkt 4
specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże,
że w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał minimum 1 robotę budowlaną
obejmującą budowę obiektu sportowego o kubaturze nie mniejszej niż 8.000,00 m3 oraz o
wartości łącznie z podatkiem VAT, nie mniejszej niż 9.000.000,00 zł (słownie: dziewięć
milionów złotych 00/100). (…) UWAGA! Nie dopuszcza się sumowania mniejszych,
cząstkowych robót objętych odrębnymi umowami lub zleceniami. Przez jedną robotę
budowlaną/zadanie rozumie się robotę wykonaną w ramach jednej umowy. Za ukończone
roboty budowlane
Zamawiający uważa roboty, w których obiekt budowlany został ukończony
w taki sposób, że stanowi on całość technicznoużytkową wraz z instalacjami i urządzeniami i
nie tylko, tzn.
wydany został co najmniej protokół odbioru końcowego lub dokument
równoważny, potwierdzający zakończenie robót, np. Świadectwo Przejęcia (w rozumieniu
Warunków Kontraktowych FIDIC). Pod pojęciem budowy rozumie się wykonywanie obiektu
budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu
budowlanego
– zgodnie z art. 3 ust. 6 Prawa budowlanego.
Na potwierdzenie powyższego warunku należało przedłożyć wykaz robót
budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 15 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz
których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty
budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest
w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty - załącznik nr 3 do SWZ.
Stosownie do Rozdziału IX ust. 1 SWZ z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności
wskazanych: w art. 108 ust. 1 oraz w art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że ofertę złożył wykonawca Ramzes-Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą
w Kokoszkowy, który jak wynika z informacji z rejestru przedsiębiorców znajdujących się w
Krajowym
Rejestrze Sądowym, wykonawca – spółka Ramzes-Budownictwo sp. z o.o. (NIP
5922284511) została wpisana do rejestru przedsiębiorców w dniu 21 kwietnia 2021 r.
Wspólnikami spółki są: p. A. G.-P. oraz p. R. P., który jest równocześnie prezesem ww.
spółki. Zgodnie ze złożoną ofertą Ramzes-Budownictwo sp. z o.o. nie wskazał, że będzie
polegał na zdolnościach jakiegokolwiek podmiotu trzeciego, nie wskazał również, że będzie
korzystał z podwykonawcy Usługi Remontowo-Budowlane R. P. w Kokoszkowy, ul.
Gdańska 1D.
Dalej,
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 22 września 2022 r. wezwał Ramzes-
Budownictwo sp. z o.o., na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp,
do złożenia podmiotowych
środków dowodowych, w tym wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w
okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i
miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie,
przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone
przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z
przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne
odpowiednie dokumenty -
załącznik nr 3 do SWZ.
W dniu
27 września 2022 r. wykonawca Ramzes-Budownictwo sp. z o.o. wraz z
pismem przewodnim
przedłożył wykaz robót budowlanych oraz referencje wystawione przez
SEMEKO Budownictwo sp. z o.o.
W wykazie wskazano:
w kolumnie, gdzie Zamawiający wymagał podania rodzaju
wykonanych robót (budowa obiektu sportowego o kubaturze nie mniejszej niż 8.000,00 m3
oraz o wartości łącznie z podatkiem VAT, nie mniejszej niż 9.000.000,00 zł (słownie:
dziewięć milionów złotych 00/100))”, wykonawca podał: Wybudowanie Aquaparku w Redzie:
- wykonanie prac ziemnych - wykonanie konstrukcji stanu surowego - wykonanie prac
wykończeniowych; w kolumnie, gdzie Zamawiający wymagał podania kubatury, wykonawca
podał: 38500 m3, w kolumnie, gdzie Zamawiający wymagał podania wartości robót,
w
ykonawca podał: 12.600.000,00zł; w kolumnie, gdzie Zamawiający wymagał podania
terminu realizacji, w
ykonawca podał: 2012-2015; w kolumnie, gdzie Zamawiający wymagał
podania zamawiającego, na rzecz którego roboty zostały wykonane, wykonawca podał:
SEMEKO Budownictwo sp. z o.o., 81-
313 Gdynia, ul. Tatrzańska 10, NIP: 9571073155.
Wraz z uzupełnionym załącznikiem nr 3 do SWZ, wykonawca załączył referencje
wystawione przez SEMEKO Budownictwo sp. z o.o., potwierdzające wykonaniu robót
budowlanych zgodnie ze sztuką budowlaną i ich prawidłowe ukończenie, tj. wykonanie robót
w wyniku których doszło do wybudowania Aquaparku w Redzie. Przedmiotowe referencje
wy
stawione zostały na rzecz Usługi Remontowo-Budowlane R. P. (RAMZES-
BUDOWNICTWO
) w Kokoszkowy, ul. Gdańska 1D.
Izba ustaliła, że podmiot Usługi Remontowo-Budowlane R. P. w Kokoszkowy, ul.
Gdańska 1D wciąż prowadzi działalność gospodarczą.
Zamawiający w dniu 7 października 2022 r. poinformował wykonawców o wyborze
oferty wykonawcy Ramzes-Budownictwo sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanow
i art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części.
Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił, że Ramzes-Budownictwo sp. z o.o. nie wykazał spełnienia
warunku dotyczącego posiadania zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca nie
mógł nabyć doświadczenia przy budowie Aquaparku w Redzie, ponieważ rozpoczął
działalność kilka lat po jego wybudowaniu.
W ocenie składu orzekającego z powyższym stanowiskiem należy się zgodzić. Izba
ustaliła, że Zamawiający żądał przedłożenia na wezwanie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp
wykazu robót budowlanych. Bezspornie Ramzes-Budownictwo sp. z o.o. załączył w
odpowiedzi na wezwanie powyższy wykaz. Osią sporu było to, czy w rozpoznawanej sprawie
wykonawca potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający wzywa wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od
dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w
ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych. Stosownie do art. 266 ustawy Pzp do przygotowania i
prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia
klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem
przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6,
art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art.
264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Oznacza to, że do
postępowań klasycznych o wartości poniżej progów unijnych art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
znajdzie zastosowanie, w
myśl którego jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub
poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Z ww. przepisem koreluje art. 7 ust. 17 ustawy Pzp,
zgodnie z którym ilekroć w
niniejszej ustawie jest mowa o
podmiotowych środkach dowodowych - należy przez to
rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w
art. 125 ust. 1. Stosownie
do §9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) w
celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub
zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków
dowodowych:
wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich
5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem
ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane
zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Jak stanowi §9 ust. 4 ww. rozporządzenia
w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkure
ncji w postępowaniu, zamawiający
może dopuścić, aby wykaz, o którym mowa w ust. 1 pkt 1, dotyczył robót budowlanych
wykonanych w okresie dłuższym niż ostatnie 5 lat.
Użyte w treści art. 128 ust. 1 ustawy Pzp sformułowanie „wzywa” rodzi po stronie
zamawiającego obowiązek dokonania czynności, wezwania do uzupełnienia dokumentów,
do których ww. przepis się odnosi. W zakresie wezwania do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych nie może więc być dowolności i uznaniowości. Z przepisu tego
wynika, iż aby zaistniał obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów,
zamawiający musi dokonać analizy, czy zostały spełnione łącznie trzy przesłanki. Po
pierwsze, należy stwierdzić że wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art.
125 ust. 1, podmiotowy
ch środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy. Po drugie, należy
ustalić, czy brakujące lub wadliwe ww. oświadczenia lub dokumenty przynależą do kategorii
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Po trzecie, konieczne jest
zbadanie czy żądanie złożenia, poprawienia lub uzupełnienia ww. oświadczeń lub
dokumentów jest zasadne, czy też pomimo ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny niniejszej sprawy należy
wskazać, że wykonawca Ramzes-Budownictwo sp. z o.o. załączył, w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, wykaz robót wraz z referencjami, z
których wynika, że zostały wystawione na rzecz Usługi Remontowo-Budowlane R. P.
(RAMZES-BUDOWNICTWO) w Kokos
zkowy, ul. Gdańska 1D, co było kwestią bezsporną
pomiędzy stronami. Bezsporna była również okoliczność, iż prezesem spółki Ramzes-
Budownictwo sp. z o.o. jest p. R. P.
Izba ustaliła, że z informacji z rejestru przedsiębiorców znajdujących się w Krajowym
Rejestrze Sądowym wynika, że wykonawca – spółka Ramzes-Budownictwo sp. z o.o. została
wpisana do rejestru przedsiębiorców w dniu 21 kwietnia 2021 r., a więc już po tym jak roboty
będące przedmiotem referencji zostały wykonane (w wykazie robót oraz w samych
referencjach wskazano termin realizacji 2012-2015).
Z informacji znajdujących się w aktach
postępowania odwoławczego nie wynika, aby spółka Ramzes-Budownictwo sp. z o.o.
powstała w wyniku przekształcenia. Wspólnicy wnieśli wyłącznie wkłady pieniężne w
wysokości 2.500 zł każdy. W związku z powyższym Izba uznała, że wykonawca Ramzes-
Budownictwo sp. z o.o. m
ógł w wykazie powołać się wyłącznie na roboty budowlane
wykonane od dnia 21 kwietnia 2021 r., tj. w okresie prowadzenia swojej
działalności.
S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością jest spółką kapitałową, co oznacza, że
wykonawca Ramzes-
Budownictwo sp. z o.o. jest odrębnym, samodzielnym podmiotem i nie
może posługiwać doświadczeniem zdobytym przez Usługi Remontowo-Budowlane R. P.i,
ponieważ wykonawca w złożonej ofercie nie wskazał, że będzie polegał na zasobach
podmiotu trzeciego
ani korzystał z usług podwykonawcy Usługi Remontowo-Budowlane R.
P.
, który wciąż prowadzi działalność gospodarczą (zgodnie z informacją z Centralnej
Ewidencji i Infor
macji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej w rubryce pn.
Status indywidualnej działalności gospodarczej znajduje się wpis „ Aktywny”).
Reasumując, w niniejszym stanie faktycznym wykonawcą, który złożył ofertę jest
spółka, tj. Ramzes-Budownictwo sp. z o.o. i to ona winna legitymować się doświadczeniem
potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a nie członek zarządu
przedsiębiorcy. Okoliczność, że prezes spółki z ograniczoną odpowiedzialnością posiada
wiedzę w zakresie wykonania zadania jest niewystarczające, gdyż to nie on złożył ofertę w
niniejszym postępowaniu.
W sytuacji, gdy nie zachodzi żadna z okoliczności zwalniających zamawiającego z
obowiązku wystosowania wezwania do uzupełnienia dokumentów, jest on zobligowany do
wykonania dyspozycji art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
. Zamawiający nie wykazał, aby w tym
postępowaniu takie okoliczności zaszły, wobec czego uznać należy, że Zamawiający był
zobligowany do wezwania wykonawcy Ramzes-Budownictwo sp. z o.o. do
uzupełnienia
wykazu robót wraz z referencjami, bowiem pierwotnie złożony nie potwierdził warunku
udziału w postępowaniu.
Reasumując, Izba uznała zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp za zasadny,
stwierdzając, że wybór najkorzystniejszej oferty był przedwczesny. Dlatego też Izba nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Ramzes-Budownictwo Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością do uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych podmiotowego środka dowodowego, tj. Wykazu robót
budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 15 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz
których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty
budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest
w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty - załącznik nr 3 do SWZ.
Odnosząc się zaś do twierdzeń Odwołującego, że podmiot, na rzecz którego
wykonano prace w latach 2012-
2015, tj. SEMEKO Budownictwo sp. z o.o., powstała dopiero
16 kwietnia 2014 r. tj. dwa lata po wskazanym przez wyko
nawcę w wykazie rozpoczęciu
robót, Izba wskazuje, że skoro zamieszczane w wykazie roboty budowlane winny być
wykonane w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, to za datę wykonania robót
budowlanych należy uznać co do zasady dzień ich zakończenia. Nawet jeśli SEMEKO
Budownictwo sp. z o.o. powstało już po rozpoczęciu ww. robót, to Odwołujący nie wykazał,
że ww. podmiot nie był uprawniony do wystawienia przedmiotowych referencji. Natomiast,
odnosząc się do argumentacji Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie dotyczącej
uwzględnienia informacji mających charakter powszechnie dostępnych, wskazać należy, że
nieprawidłowa jest praktyka Zamawiającego badania oferty nie w oparciu o złożone
dokumenty, a w oparciu o utrwalone środki masowego przekazu.
Skład orzekający nie podzielił stanowiska Odwołującego co do zaniechania
wskazania
wartości prac wykonanych w ramach poszczególnych zakresów robót,
zaniechania wskazania czy
realizacja robót obejmowała budowę obiektu zgodnie z art. 3 ust.
6 Prawa budowlanego oraz zaniechania wskazania czy
zamówienie polegało na wykonaniu
robót budowlanych w nowobudowanym obiekcie wykonanym w ramach jednej umowy bądź
kilku umów/zleceń w różnych okresach czasu.
Po pierwsze, jak słusznie zauważył Zamawiający, nie wymagał od wykonawców
wskazania wartości prac wykonanych w ramach poszczególnych zakresów robót. Po drugie,
fakt wy
konania obiektu Aquaparku w Redzie potwierdzony został referencjami, wystawionymi
przez SEMEKO Budownictwo sp. z o.o.
Zamawiający wyjaśnił, że w treści referencji ich
wystawca nie zamieścił żadnej informacji, która wywołałaby jakąkolwiek wątpliwość w
zakresie ustalenia, iż powierzone prace nie zostały wykonane w ramach jednej umowy. Po
trzecie, Zamawiający nie wymagał, aby wykazywany obiekt był nowobudowany, tym bardziej,
że zgodnie z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego przez budowę należy rozumieć wykonywanie
tak (nowego) obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę
lub nadbudowę obiektu budowlanego (a więc obiektu już istniejącego).
Jeśli zaś chodzi o zastrzeżenie Odwołującego jakoby wykonawca Ramzes-
Budownictwo sp. z o.o. nie wskazał, czy realizacja wykazanych robót obejmowała budowę
obiektu zgodnie z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego, to zgodnie z art. 3 pkt 2 ww. ustawy
budynek to obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni
za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Z kolei, na podstawie
art. 3 pkt 3 ww. ustawy
do obiektów budowlanych ustawodawca zaliczył również budowle,
przez które należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem
małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele,
przepusty, s
ieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane
z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne
(fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub
urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania
wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia
terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń
technic
znych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni jądrowych, elektrowni wiatrowych,
morskich turbin wiatrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia,
jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość
użytkową. Niewątpliwie zaś, kryty obiekt Aquaparku w Redzie spełnia wszystkie warunki, aby
zalicz
yć go do kategorii obiektu budowlanego.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp przez
zaniechanie wezwania wykonawcy Ramzes-Budo
wnictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień
dot
yczących złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu. Stosownie do art. 128 ust. 4 ustawy Pzp
Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub
innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.
Izba uznała, że przedstawione przez Ramzes-Budownictwo sp. z o.o., na wezwanie,
skierowanie na podstawie art. 274 ust. 1
ustawy Pzp, podmiotowe środki dowodowe, tj.
wykaz robót nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę.
N
ie zaistniały więc przesłanki skorzystania z dyspozycji art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, tj.
wezwania do wyjaśnień dotyczących złożonych dokumentów. Przepis ten znajduje
zastosowanie w sytuacji, gdy przedstawione dokumenty wywołują wątpliwości wymagające
wyjaśnienia. W rozpoznawanej sprawie takich wątpliwości nie było, wadliwość dokumentów
wynikała z niespełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Izba uznała także za bezzasadny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy
Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Ramzes-Budownictwo s
p. z o.o., pomimo że oferta
została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę złożoną
przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Przy czym nie budzi
wątpliwości, że obejmuje to również sytuację niewykazania spełniania tych warunków,
pomimo uprzedniego zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Skoro
, jak wskazano powyżej, Ramzes-Budownictwo sp. z o.o. nie potwierdził
spełnienia warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
opisanej w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 SWZ,
to skutkiem takiego działania winno być
wezwanie do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, a nie odrzucenie oferty
Ramzes-Budownictwo sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp.
Czynność tę należy uznać za przedwczesną, wobec braku poprzedzenia jej wezwaniem, w
trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, umożliwiającym Ramzes-Budownictwo sp. z o.o.
uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych w złożonych na wezwanie
zamawiającego dokumentach. Po uzupełnieniu podmiotowego środka dowodowego, tj.
w
ykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 15 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów,
na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy
te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty
budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest
w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty - załącznik nr 3 do SWZ,
Zamawiający będzie zobowiązany poddać ofertę Ramzes-Budownictwo sp. z o.o. wraz z
uzupełnionymi dokumentami ponownej ocenie i wówczas podjąć ostateczną decyzję co do
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Ramzes-Budownictwo sp. z o.o.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art.
109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Ramzes-Budownictwo sp. z
o.o., który to wykonawca powinien zostać, zdaniem Odwołującego, wykluczony z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że wykonawca
ten w wyniku zamierzonego dzi
ałania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego
w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych,
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
Należy wskazać, że przesłanki wykluczenia wykonawcy wynikające z art. 109 ust. 1
ustawy Pzp są fakultatywnymi przesłankami wykluczenia. Na powyższe wskazuje użyty
przez ustawodawcę zwrot „może”. Obowiązek wykluczenia wykonawcy z powodu zaistnienia
fakul
tatywnych przesłanek wykluczenia pojawia się wyłącznie wtedy, gdy zamawiający w
danym postępowaniu zdecyduje się na ich wprowadzenie. O tym, w jaki sposób taka decyzja
ma zostać wyrażona w postępowaniu decyduje art. 109 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym
jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje
podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie wymóg wynikający z art. 109 ust. 2
ustawy Pzp nie zost
ał przez Zamawiającego spełniony wobec przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający zastrzegł w postępowaniu jedynie następujące
fakultatywne przesłanki wykluczenia: art. 109 ust. 4, 5, 7 ustawy Pzp. Powyższe podstawy
wykluczenia z postępowania zostały wskazane zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt
5.2, jak również w SWZ w Rozdziale IX ust. 1. W treści dokumentów zamówienia próżno
szukać wzmianki o przesłance wykluczenia z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp.
Podkreślenia wymaga, że analizowane postępowanie zamawiający prowadzi w trybie
podstawowym. Zgodnie z przepisami regulującymi ten tryb, podstawy wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu musiały być określone zarówno w ogłoszeniu o
zamówieniu, jak i w specyfikacji warunków zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 134 ust. 2 pkt
1 ustawy Pzp, specyfikacja warunków zamówienia zawiera podstawy wykluczenia, o których
mowa w art. 109 ust. 1, jeżeli zamawiający je przewiduje. Z kolei zgodnie z art. 272 ust. 2
ustawy Pzp minister
właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, zakres
informacji zawartych w ogłoszeniach zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych, w
tym w ogłoszeniach, o których mowa w art. 216 ust. 1 i 3 oraz w art. 448, a także tryb
przekazywa
nia ogłoszeń, mając na względzie rodzaje ogłoszeń, tryby postępowania o
udzielenie zamówienia oraz szczególne instrumenty i procedury. Stosownie do
rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2439) w
ogłoszeniu o zamówieniu należy zawrzeć fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy
(Załącznik nr 1 pkt I Zakres informacji zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu niezależnie od
trybu udzie
lenia zamówienia, postępowania o zawarcie umowy ramowej ppkt 6 Kwalifikacja
podmiotowa wykonawców tiret 2 informacja o podstawach wykluczenia, o których mowa w
art. 109 ust. 1 ustawy
– jeżeli zamawiający je przewiduje).
Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest to, że Zamawiający nie miał prawa w tym
postępowaniu badać spełniania przez Ramzes-Budownictwo sp. z o.o. podstawy
wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W tej sytuacji okoliczność, czy Ramzes-
Budownictwo sp. z o.o.
złożył prawdziwe czy fałszywe oświadczenie o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu okazała się być pozbawione jakiejkolwiek doniosłości prawnej.
Zatem, oświadczenie Ramzes-Budownictwo sp. z o.o. o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu nie mogło mieć jakiegokolwiek wpływu na decyzje podejmowane przez
Z
amawiającego, gdyż dotyczyło niezastrzeżonej w tym postępowaniu fakultatywnej
podstawy wykluczenia, której Zamawiający nie miał prawa badać.
Skoro Zamawiający nie przewidział wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109
ust. 1 pk
t 8 ustawy Pzp przed upływem terminu składania ofert, to konsekwentnie nie może
tego zrobić po upływie terminu składania ofert. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że
Zamawiający nie naruszył wskazywanego przez Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w
zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 575 ustawy Pzp
oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba uwzględniła jeden, spośród czterech zasadniczych
zarzutów sformułowanych w treści złożonego odwołania. Z uwagi na powyższe, obciążyła
kosztami postępowania odwołującego i zamawiającego w części 1/4 i 3/4. W poczet kosztów
postępowania odwoławczego zaliczono uiszczony wpis w kwocie 10 000,00 zł, koszty
zastępstwa procesowego w kwocie 3 600 zł, koszty przejazdu na posiedzenie w kwocie 240
zł i opłatę skarbową w kwocie 17 zł i zasądzono od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kwotę 3 464, 25 zł, stanowiącą uzasadnione koszty strony, zasądzając ¼ kosztów, tj. w takiej
części, w jakiej zasadne okazały się zarzuty odwołania.
Przewodniczący: ………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu z lit. b i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Ramzes-
Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością do uzupełnienia na
podstawie art. 128 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych podmiotowego
środka dowodowego, tj. Wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż
w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju,
wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
ref
erencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego
roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych
od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie
dokumenty -
załącznik nr 3 do SWZ.
2. W
pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/4 i Odwołującego
w części 3/4 i:
3.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3 464 zł 25 gr
(słownie: trzy tysiące czterysta sześćdziesiąt cztery złote dwadzieścia pięć groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na posiedzenie oraz opłaty
skarbowej.
Stosownie do art. 57
9 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 2700/22
U z a s a d n i e n i e
Gmina Skarszewy
, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Budowa krytej pływalni w Skarszewach. Postępowanie
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 lipca 2022
r. pod numerem 2022/BZP 00266129/01.
W dniu
12 października 2022 r. wykonawca B. D. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D. z siedzibą w Pruszczu
Gdańskim, dalej „Odwołujący”, wniosła odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art.128 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Ramzes-
Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych
środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu,
2.
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Ramzes-
Budownictwo sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, mimo iż te
złożone przez wykonawcę nie potwierdzały spełniania warunku udziału w podstępowaniu,
3.
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez wybór oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu,
4.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Ramzes-
Budownictwo Sp. z o.o., pomimo
że oferta została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
5.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Ramzes-Budownictwo s
p. z o.o., który winien
zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z uwagi na
fakt, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeniu,
spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
podmiotowych środków dowodowych,
6.
art. 57 ustawy Pzp przez uznanie przez Zamawiającego, że Ramzes-Budownictwo
sp. z o.o.
jest wykonawcą, który spełnia warunki udziału w postępowaniu i może ubiegać się
o udzielenie
zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i
oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenia oferty złożonej przez Ramzes-Budownictwo sp. z
o.o. i wyboru jako naj
korzystniejszej oferty Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden
wykonawca.
Pismem z dnia
22 października 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty
Ramzes-Budownictwo sp. z o.o.,
dokumentów złożonych przez wykonawcę na podstawie
art. 274 ust. 1 ustawy Pzp,
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Izba wzięła
również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także
oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu
24
października 2022 r. Izba pominęła pismo złożone w dniu 21 października 2022 r. przez
Ramzes-Budownictwo sp. z o.o.,
bowiem wykonawca ten nie zgłosił przystąpienia do
postępowania odwoławczego w ustawowym terminie, czyli nie stał się uczestnikiem
postępowania odwoławczego, a zgodnie z art. 535 ustawy Pzp tylko strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy dowody na
poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej.
Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest budowa krytej pływalni w Skarszewach.
Zgodnie ze zmodyfikowanym w dniu 27 lipca 2022 r.
Rozdziałem VIII ust. 2 pkt 4
specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże,
że w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał minimum 1 robotę budowlaną
obejmującą budowę obiektu sportowego o kubaturze nie mniejszej niż 8.000,00 m3 oraz o
wartości łącznie z podatkiem VAT, nie mniejszej niż 9.000.000,00 zł (słownie: dziewięć
milionów złotych 00/100). (…) UWAGA! Nie dopuszcza się sumowania mniejszych,
cząstkowych robót objętych odrębnymi umowami lub zleceniami. Przez jedną robotę
budowlaną/zadanie rozumie się robotę wykonaną w ramach jednej umowy. Za ukończone
roboty budowlane
Zamawiający uważa roboty, w których obiekt budowlany został ukończony
w taki sposób, że stanowi on całość technicznoużytkową wraz z instalacjami i urządzeniami i
nie tylko, tzn.
wydany został co najmniej protokół odbioru końcowego lub dokument
równoważny, potwierdzający zakończenie robót, np. Świadectwo Przejęcia (w rozumieniu
Warunków Kontraktowych FIDIC). Pod pojęciem budowy rozumie się wykonywanie obiektu
budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu
budowlanego
– zgodnie z art. 3 ust. 6 Prawa budowlanego.
Na potwierdzenie powyższego warunku należało przedłożyć wykaz robót
budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 15 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz
których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty
budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest
w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty - załącznik nr 3 do SWZ.
Stosownie do Rozdziału IX ust. 1 SWZ z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności
wskazanych: w art. 108 ust. 1 oraz w art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że ofertę złożył wykonawca Ramzes-Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą
w Kokoszkowy, który jak wynika z informacji z rejestru przedsiębiorców znajdujących się w
Krajowym
Rejestrze Sądowym, wykonawca – spółka Ramzes-Budownictwo sp. z o.o. (NIP
5922284511) została wpisana do rejestru przedsiębiorców w dniu 21 kwietnia 2021 r.
Wspólnikami spółki są: p. A. G.-P. oraz p. R. P., który jest równocześnie prezesem ww.
spółki. Zgodnie ze złożoną ofertą Ramzes-Budownictwo sp. z o.o. nie wskazał, że będzie
polegał na zdolnościach jakiegokolwiek podmiotu trzeciego, nie wskazał również, że będzie
korzystał z podwykonawcy Usługi Remontowo-Budowlane R. P. w Kokoszkowy, ul.
Gdańska 1D.
Dalej,
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 22 września 2022 r. wezwał Ramzes-
Budownictwo sp. z o.o., na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp,
do złożenia podmiotowych
środków dowodowych, w tym wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w
okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i
miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie,
przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone
przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z
przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne
odpowiednie dokumenty -
załącznik nr 3 do SWZ.
W dniu
27 września 2022 r. wykonawca Ramzes-Budownictwo sp. z o.o. wraz z
pismem przewodnim
przedłożył wykaz robót budowlanych oraz referencje wystawione przez
SEMEKO Budownictwo sp. z o.o.
W wykazie wskazano:
w kolumnie, gdzie Zamawiający wymagał podania rodzaju
wykonanych robót (budowa obiektu sportowego o kubaturze nie mniejszej niż 8.000,00 m3
oraz o wartości łącznie z podatkiem VAT, nie mniejszej niż 9.000.000,00 zł (słownie:
dziewięć milionów złotych 00/100))”, wykonawca podał: Wybudowanie Aquaparku w Redzie:
- wykonanie prac ziemnych - wykonanie konstrukcji stanu surowego - wykonanie prac
wykończeniowych; w kolumnie, gdzie Zamawiający wymagał podania kubatury, wykonawca
podał: 38500 m3, w kolumnie, gdzie Zamawiający wymagał podania wartości robót,
w
ykonawca podał: 12.600.000,00zł; w kolumnie, gdzie Zamawiający wymagał podania
terminu realizacji, w
ykonawca podał: 2012-2015; w kolumnie, gdzie Zamawiający wymagał
podania zamawiającego, na rzecz którego roboty zostały wykonane, wykonawca podał:
SEMEKO Budownictwo sp. z o.o., 81-
313 Gdynia, ul. Tatrzańska 10, NIP: 9571073155.
Wraz z uzupełnionym załącznikiem nr 3 do SWZ, wykonawca załączył referencje
wystawione przez SEMEKO Budownictwo sp. z o.o., potwierdzające wykonaniu robót
budowlanych zgodnie ze sztuką budowlaną i ich prawidłowe ukończenie, tj. wykonanie robót
w wyniku których doszło do wybudowania Aquaparku w Redzie. Przedmiotowe referencje
wy
stawione zostały na rzecz Usługi Remontowo-Budowlane R. P. (RAMZES-
BUDOWNICTWO
) w Kokoszkowy, ul. Gdańska 1D.
Izba ustaliła, że podmiot Usługi Remontowo-Budowlane R. P. w Kokoszkowy, ul.
Gdańska 1D wciąż prowadzi działalność gospodarczą.
Zamawiający w dniu 7 października 2022 r. poinformował wykonawców o wyborze
oferty wykonawcy Ramzes-Budownictwo sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanow
i art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części.
Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił, że Ramzes-Budownictwo sp. z o.o. nie wykazał spełnienia
warunku dotyczącego posiadania zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca nie
mógł nabyć doświadczenia przy budowie Aquaparku w Redzie, ponieważ rozpoczął
działalność kilka lat po jego wybudowaniu.
W ocenie składu orzekającego z powyższym stanowiskiem należy się zgodzić. Izba
ustaliła, że Zamawiający żądał przedłożenia na wezwanie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp
wykazu robót budowlanych. Bezspornie Ramzes-Budownictwo sp. z o.o. załączył w
odpowiedzi na wezwanie powyższy wykaz. Osią sporu było to, czy w rozpoznawanej sprawie
wykonawca potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający wzywa wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od
dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w
ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych. Stosownie do art. 266 ustawy Pzp do przygotowania i
prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia
klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem
przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6,
art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art.
264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Oznacza to, że do
postępowań klasycznych o wartości poniżej progów unijnych art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
znajdzie zastosowanie, w
myśl którego jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub
poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Z ww. przepisem koreluje art. 7 ust. 17 ustawy Pzp,
zgodnie z którym ilekroć w
niniejszej ustawie jest mowa o
podmiotowych środkach dowodowych - należy przez to
rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w
art. 125 ust. 1. Stosownie
do §9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) w
celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub
zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków
dowodowych:
wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich
5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem
ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane
zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Jak stanowi §9 ust. 4 ww. rozporządzenia
w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkure
ncji w postępowaniu, zamawiający
może dopuścić, aby wykaz, o którym mowa w ust. 1 pkt 1, dotyczył robót budowlanych
wykonanych w okresie dłuższym niż ostatnie 5 lat.
Użyte w treści art. 128 ust. 1 ustawy Pzp sformułowanie „wzywa” rodzi po stronie
zamawiającego obowiązek dokonania czynności, wezwania do uzupełnienia dokumentów,
do których ww. przepis się odnosi. W zakresie wezwania do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych nie może więc być dowolności i uznaniowości. Z przepisu tego
wynika, iż aby zaistniał obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów,
zamawiający musi dokonać analizy, czy zostały spełnione łącznie trzy przesłanki. Po
pierwsze, należy stwierdzić że wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art.
125 ust. 1, podmiotowy
ch środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy. Po drugie, należy
ustalić, czy brakujące lub wadliwe ww. oświadczenia lub dokumenty przynależą do kategorii
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Po trzecie, konieczne jest
zbadanie czy żądanie złożenia, poprawienia lub uzupełnienia ww. oświadczeń lub
dokumentów jest zasadne, czy też pomimo ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny niniejszej sprawy należy
wskazać, że wykonawca Ramzes-Budownictwo sp. z o.o. załączył, w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, wykaz robót wraz z referencjami, z
których wynika, że zostały wystawione na rzecz Usługi Remontowo-Budowlane R. P.
(RAMZES-BUDOWNICTWO) w Kokos
zkowy, ul. Gdańska 1D, co było kwestią bezsporną
pomiędzy stronami. Bezsporna była również okoliczność, iż prezesem spółki Ramzes-
Budownictwo sp. z o.o. jest p. R. P.
Izba ustaliła, że z informacji z rejestru przedsiębiorców znajdujących się w Krajowym
Rejestrze Sądowym wynika, że wykonawca – spółka Ramzes-Budownictwo sp. z o.o. została
wpisana do rejestru przedsiębiorców w dniu 21 kwietnia 2021 r., a więc już po tym jak roboty
będące przedmiotem referencji zostały wykonane (w wykazie robót oraz w samych
referencjach wskazano termin realizacji 2012-2015).
Z informacji znajdujących się w aktach
postępowania odwoławczego nie wynika, aby spółka Ramzes-Budownictwo sp. z o.o.
powstała w wyniku przekształcenia. Wspólnicy wnieśli wyłącznie wkłady pieniężne w
wysokości 2.500 zł każdy. W związku z powyższym Izba uznała, że wykonawca Ramzes-
Budownictwo sp. z o.o. m
ógł w wykazie powołać się wyłącznie na roboty budowlane
wykonane od dnia 21 kwietnia 2021 r., tj. w okresie prowadzenia swojej
działalności.
S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością jest spółką kapitałową, co oznacza, że
wykonawca Ramzes-
Budownictwo sp. z o.o. jest odrębnym, samodzielnym podmiotem i nie
może posługiwać doświadczeniem zdobytym przez Usługi Remontowo-Budowlane R. P.i,
ponieważ wykonawca w złożonej ofercie nie wskazał, że będzie polegał na zasobach
podmiotu trzeciego
ani korzystał z usług podwykonawcy Usługi Remontowo-Budowlane R.
P.
, który wciąż prowadzi działalność gospodarczą (zgodnie z informacją z Centralnej
Ewidencji i Infor
macji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej w rubryce pn.
Status indywidualnej działalności gospodarczej znajduje się wpis „ Aktywny”).
Reasumując, w niniejszym stanie faktycznym wykonawcą, który złożył ofertę jest
spółka, tj. Ramzes-Budownictwo sp. z o.o. i to ona winna legitymować się doświadczeniem
potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a nie członek zarządu
przedsiębiorcy. Okoliczność, że prezes spółki z ograniczoną odpowiedzialnością posiada
wiedzę w zakresie wykonania zadania jest niewystarczające, gdyż to nie on złożył ofertę w
niniejszym postępowaniu.
W sytuacji, gdy nie zachodzi żadna z okoliczności zwalniających zamawiającego z
obowiązku wystosowania wezwania do uzupełnienia dokumentów, jest on zobligowany do
wykonania dyspozycji art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
. Zamawiający nie wykazał, aby w tym
postępowaniu takie okoliczności zaszły, wobec czego uznać należy, że Zamawiający był
zobligowany do wezwania wykonawcy Ramzes-Budownictwo sp. z o.o. do
uzupełnienia
wykazu robót wraz z referencjami, bowiem pierwotnie złożony nie potwierdził warunku
udziału w postępowaniu.
Reasumując, Izba uznała zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp za zasadny,
stwierdzając, że wybór najkorzystniejszej oferty był przedwczesny. Dlatego też Izba nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Ramzes-Budownictwo Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością do uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych podmiotowego środka dowodowego, tj. Wykazu robót
budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 15 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz
których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty
budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest
w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty - załącznik nr 3 do SWZ.
Odnosząc się zaś do twierdzeń Odwołującego, że podmiot, na rzecz którego
wykonano prace w latach 2012-
2015, tj. SEMEKO Budownictwo sp. z o.o., powstała dopiero
16 kwietnia 2014 r. tj. dwa lata po wskazanym przez wyko
nawcę w wykazie rozpoczęciu
robót, Izba wskazuje, że skoro zamieszczane w wykazie roboty budowlane winny być
wykonane w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, to za datę wykonania robót
budowlanych należy uznać co do zasady dzień ich zakończenia. Nawet jeśli SEMEKO
Budownictwo sp. z o.o. powstało już po rozpoczęciu ww. robót, to Odwołujący nie wykazał,
że ww. podmiot nie był uprawniony do wystawienia przedmiotowych referencji. Natomiast,
odnosząc się do argumentacji Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie dotyczącej
uwzględnienia informacji mających charakter powszechnie dostępnych, wskazać należy, że
nieprawidłowa jest praktyka Zamawiającego badania oferty nie w oparciu o złożone
dokumenty, a w oparciu o utrwalone środki masowego przekazu.
Skład orzekający nie podzielił stanowiska Odwołującego co do zaniechania
wskazania
wartości prac wykonanych w ramach poszczególnych zakresów robót,
zaniechania wskazania czy
realizacja robót obejmowała budowę obiektu zgodnie z art. 3 ust.
6 Prawa budowlanego oraz zaniechania wskazania czy
zamówienie polegało na wykonaniu
robót budowlanych w nowobudowanym obiekcie wykonanym w ramach jednej umowy bądź
kilku umów/zleceń w różnych okresach czasu.
Po pierwsze, jak słusznie zauważył Zamawiający, nie wymagał od wykonawców
wskazania wartości prac wykonanych w ramach poszczególnych zakresów robót. Po drugie,
fakt wy
konania obiektu Aquaparku w Redzie potwierdzony został referencjami, wystawionymi
przez SEMEKO Budownictwo sp. z o.o.
Zamawiający wyjaśnił, że w treści referencji ich
wystawca nie zamieścił żadnej informacji, która wywołałaby jakąkolwiek wątpliwość w
zakresie ustalenia, iż powierzone prace nie zostały wykonane w ramach jednej umowy. Po
trzecie, Zamawiający nie wymagał, aby wykazywany obiekt był nowobudowany, tym bardziej,
że zgodnie z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego przez budowę należy rozumieć wykonywanie
tak (nowego) obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę
lub nadbudowę obiektu budowlanego (a więc obiektu już istniejącego).
Jeśli zaś chodzi o zastrzeżenie Odwołującego jakoby wykonawca Ramzes-
Budownictwo sp. z o.o. nie wskazał, czy realizacja wykazanych robót obejmowała budowę
obiektu zgodnie z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego, to zgodnie z art. 3 pkt 2 ww. ustawy
budynek to obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni
za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Z kolei, na podstawie
art. 3 pkt 3 ww. ustawy
do obiektów budowlanych ustawodawca zaliczył również budowle,
przez które należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem
małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele,
przepusty, s
ieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane
z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne
(fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub
urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania
wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia
terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń
technic
znych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni jądrowych, elektrowni wiatrowych,
morskich turbin wiatrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia,
jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość
użytkową. Niewątpliwie zaś, kryty obiekt Aquaparku w Redzie spełnia wszystkie warunki, aby
zalicz
yć go do kategorii obiektu budowlanego.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp przez
zaniechanie wezwania wykonawcy Ramzes-Budo
wnictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień
dot
yczących złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu. Stosownie do art. 128 ust. 4 ustawy Pzp
Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub
innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.
Izba uznała, że przedstawione przez Ramzes-Budownictwo sp. z o.o., na wezwanie,
skierowanie na podstawie art. 274 ust. 1
ustawy Pzp, podmiotowe środki dowodowe, tj.
wykaz robót nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę.
N
ie zaistniały więc przesłanki skorzystania z dyspozycji art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, tj.
wezwania do wyjaśnień dotyczących złożonych dokumentów. Przepis ten znajduje
zastosowanie w sytuacji, gdy przedstawione dokumenty wywołują wątpliwości wymagające
wyjaśnienia. W rozpoznawanej sprawie takich wątpliwości nie było, wadliwość dokumentów
wynikała z niespełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Izba uznała także za bezzasadny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy
Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Ramzes-Budownictwo s
p. z o.o., pomimo że oferta
została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę złożoną
przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Przy czym nie budzi
wątpliwości, że obejmuje to również sytuację niewykazania spełniania tych warunków,
pomimo uprzedniego zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Skoro
, jak wskazano powyżej, Ramzes-Budownictwo sp. z o.o. nie potwierdził
spełnienia warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
opisanej w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 SWZ,
to skutkiem takiego działania winno być
wezwanie do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, a nie odrzucenie oferty
Ramzes-Budownictwo sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp.
Czynność tę należy uznać za przedwczesną, wobec braku poprzedzenia jej wezwaniem, w
trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, umożliwiającym Ramzes-Budownictwo sp. z o.o.
uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych w złożonych na wezwanie
zamawiającego dokumentach. Po uzupełnieniu podmiotowego środka dowodowego, tj.
w
ykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 15 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów,
na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy
te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty
budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest
w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty - załącznik nr 3 do SWZ,
Zamawiający będzie zobowiązany poddać ofertę Ramzes-Budownictwo sp. z o.o. wraz z
uzupełnionymi dokumentami ponownej ocenie i wówczas podjąć ostateczną decyzję co do
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Ramzes-Budownictwo sp. z o.o.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art.
109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Ramzes-Budownictwo sp. z
o.o., który to wykonawca powinien zostać, zdaniem Odwołującego, wykluczony z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że wykonawca
ten w wyniku zamierzonego dzi
ałania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego
w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych,
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
Należy wskazać, że przesłanki wykluczenia wykonawcy wynikające z art. 109 ust. 1
ustawy Pzp są fakultatywnymi przesłankami wykluczenia. Na powyższe wskazuje użyty
przez ustawodawcę zwrot „może”. Obowiązek wykluczenia wykonawcy z powodu zaistnienia
fakul
tatywnych przesłanek wykluczenia pojawia się wyłącznie wtedy, gdy zamawiający w
danym postępowaniu zdecyduje się na ich wprowadzenie. O tym, w jaki sposób taka decyzja
ma zostać wyrażona w postępowaniu decyduje art. 109 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym
jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje
podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie wymóg wynikający z art. 109 ust. 2
ustawy Pzp nie zost
ał przez Zamawiającego spełniony wobec przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający zastrzegł w postępowaniu jedynie następujące
fakultatywne przesłanki wykluczenia: art. 109 ust. 4, 5, 7 ustawy Pzp. Powyższe podstawy
wykluczenia z postępowania zostały wskazane zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt
5.2, jak również w SWZ w Rozdziale IX ust. 1. W treści dokumentów zamówienia próżno
szukać wzmianki o przesłance wykluczenia z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp.
Podkreślenia wymaga, że analizowane postępowanie zamawiający prowadzi w trybie
podstawowym. Zgodnie z przepisami regulującymi ten tryb, podstawy wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu musiały być określone zarówno w ogłoszeniu o
zamówieniu, jak i w specyfikacji warunków zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 134 ust. 2 pkt
1 ustawy Pzp, specyfikacja warunków zamówienia zawiera podstawy wykluczenia, o których
mowa w art. 109 ust. 1, jeżeli zamawiający je przewiduje. Z kolei zgodnie z art. 272 ust. 2
ustawy Pzp minister
właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, zakres
informacji zawartych w ogłoszeniach zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych, w
tym w ogłoszeniach, o których mowa w art. 216 ust. 1 i 3 oraz w art. 448, a także tryb
przekazywa
nia ogłoszeń, mając na względzie rodzaje ogłoszeń, tryby postępowania o
udzielenie zamówienia oraz szczególne instrumenty i procedury. Stosownie do
rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2439) w
ogłoszeniu o zamówieniu należy zawrzeć fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy
(Załącznik nr 1 pkt I Zakres informacji zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu niezależnie od
trybu udzie
lenia zamówienia, postępowania o zawarcie umowy ramowej ppkt 6 Kwalifikacja
podmiotowa wykonawców tiret 2 informacja o podstawach wykluczenia, o których mowa w
art. 109 ust. 1 ustawy
– jeżeli zamawiający je przewiduje).
Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest to, że Zamawiający nie miał prawa w tym
postępowaniu badać spełniania przez Ramzes-Budownictwo sp. z o.o. podstawy
wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W tej sytuacji okoliczność, czy Ramzes-
Budownictwo sp. z o.o.
złożył prawdziwe czy fałszywe oświadczenie o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu okazała się być pozbawione jakiejkolwiek doniosłości prawnej.
Zatem, oświadczenie Ramzes-Budownictwo sp. z o.o. o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu nie mogło mieć jakiegokolwiek wpływu na decyzje podejmowane przez
Z
amawiającego, gdyż dotyczyło niezastrzeżonej w tym postępowaniu fakultatywnej
podstawy wykluczenia, której Zamawiający nie miał prawa badać.
Skoro Zamawiający nie przewidział wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109
ust. 1 pk
t 8 ustawy Pzp przed upływem terminu składania ofert, to konsekwentnie nie może
tego zrobić po upływie terminu składania ofert. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że
Zamawiający nie naruszył wskazywanego przez Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w
zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 575 ustawy Pzp
oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba uwzględniła jeden, spośród czterech zasadniczych
zarzutów sformułowanych w treści złożonego odwołania. Z uwagi na powyższe, obciążyła
kosztami postępowania odwołującego i zamawiającego w części 1/4 i 3/4. W poczet kosztów
postępowania odwoławczego zaliczono uiszczony wpis w kwocie 10 000,00 zł, koszty
zastępstwa procesowego w kwocie 3 600 zł, koszty przejazdu na posiedzenie w kwocie 240
zł i opłatę skarbową w kwocie 17 zł i zasądzono od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kwotę 3 464, 25 zł, stanowiącą uzasadnione koszty strony, zasądzając ¼ kosztów, tj. w takiej
części, w jakiej zasadne okazały się zarzuty odwołania.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
