rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-11-03
rok: 2022
data dokumentu: 2022-11-03
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2724/22
KIO 2724/22
łowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31
października 2022 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2022 r. przez Odwołującego -
Pilamis
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, Al.
Piłsudskiego 133d/127, 90-447 Łódź, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich, ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź
przy udziale
Wykonawcy
Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Spółka jawna, ul. Gen. Jarosława
Dąbrowskiego 17A, 93-177 Łódź zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31
października 2022 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2022 r. przez Odwołującego -
Pilamis
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, Al.
Piłsudskiego 133d/127, 90-447 Łódź, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich, ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź
przy udziale
Wykonawcy
Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Spółka jawna, ul. Gen. Jarosława
Dąbrowskiego 17A, 93-177 Łódź zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania
.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2724/22
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji
Miejskich, w trybie podstawowym na
pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz
zarządzaniem Kontraktem pn.: „Kompleksowy program integracji sieci niskoemisyjnego
transportu publicznego w metropolii łódzkiej wraz z zakupem taboru do obsługi trasy W-Z
oraz innych linii komunikacyjnych i modernizacją zajezdni tramwajowych w Łodzi –
Przebudowa linii tramwajowej w al. Śmigłego-Rydza od ul. Przybyszewskiego do ul.
Dąbrowskiego i rozbudowa ul. Przybyszewskiego na odcinku skrzyżowania z al. Śmigłego-
Rydza do skrzyżowania z ul. Grabową (Inżynier Kontraktu)” (nr postępowania: ZIM-
DZ.2621.10.2022
), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2022/S
076-207918
w dniu 19.04.2022 r., wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
odrzucenia oferty w
łasnej, wykonawca Pilamis Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łodzi, wniósł w
dniu 17.10.
2022 r. odwołanie (sygn. akt KIO 2724/22).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 116
ustawy Pzp poprzez odrzu
cenie oferty Odwołującego w związku z bezzasadnym i dowolnym
przyjęciem, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, tj. poprzez
przyjęcie, iż osoba wskazana przez Odwołującego na stanowisko Inżyniera Kontraktu nie
będzie w stanie wykonywać swoich obowiązków przy realizacji zamówienia w sposób
należyty, pomimo tego, iż Odwołujący oświadczył i należycie udokumentował, iż osoba ta
będzie w stanie należycie pełnić obowiązki, a ponadto zgodnie z wyrażoną przez
Zamawiającego zgodą, jest w stanie wskazać inną osobę na stanowisko Inżyniera Kontraktu
posiadającą wymagane doświadczenie i uprawnienia.
W szczególności zarzuca, że dokonana przez Zamawiającego analiza zaangażowania osoby
wskazanej jako I
nżynier Kontraktu w inne prowadzone lub przyszłe inwestycje, jest
wewnętrznie niespójna i nielogiczna oraz zawiera dyskwalifikujące tę analizę, omyłki
rachunkowe.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności z 7.10.2022 r. polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu
oferty Odwołującego, dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego i dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Badając spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie związanym z osobą
wskazaną do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, Zamawiający wystąpił o potwierdzenie,
że wskazana w wykazie osoba będzie w stanie należycie pełnić swojej obowiązki, bądź o
wskazanie innej osoby spełniającej warunek udziału w postępowaniu (wezwanie z
12.08.2022 r
.). Odwołujący w odpowiedzi z 18.08.2022 r. potwierdził, że osoba wskazana na
stanowisko będzie w stanie należycie wypełniać swoje obowiązki. Zamawiający odrzucił
ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b w zw. z art. 116 ustawy Pzp, tj. z
uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Określając warunki udziału w postępowaniu Zamawiający nie wskazał, że osoba pełniąca
funkcję Inżyniera Kontraktu nie może pełnić tej samej funkcji na innych inwestycjach i nie
może to stanowić podstawy odrzucenia oferty w postępowaniu.
Ponadto,
część z przetargów, na które powołuje się Zamawiający nie został jeszcze
rozstrzygnięta, nie wiadomo zatem, kto faktycznie będzie realizował wskazane inwestycje. Z
treści uzasadnienia decyzji odrzucającej ofertę Odwołującego wynika, iż umowy zawarte dla
realizacji dwóch z wymienionych inwestycji kończą się w dniu 20 grudnia 2022 roku oraz 29
grudnia 2022 roku, zatem zanim rozpocznie się realizacja inwestycji, której zamówienie
stanowi przedmiot niniejszego odwołania, to osoba wskazana na stanowisko Inżyniera
Kontraktu nie będzie pełniła tej funkcji na dwóch inwestycjach. Zamawiający dokonał
oszacowania czasu zaangażowania w obowiązki Inżyniera Kontraktu, które w ocenie
Odwołującego nie mają pokrycia w rzeczywistości.
Odwołujący wskazał na bliskość położenia trzech inwestycji, na których Inżynier Kontraktu
miałby pełnić obowiązki i dodatkowo podkreślił, iż Zamawiający odpuścił zmianę personelu w
trakcie umowy na osobę spełniającą warunki udziału w postępowaniu, co również
Odwołujący zadeklarował.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Biuro
Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. z siedzibą w Łodzi.
Zamawiający złożył na posiedzeniu odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w
całości.
Zamawiający wskazując na zasadność oceny dysponowania potencjałem kadrowym
W
ykonawcy odwołał się do przepisu art. 116 ust. 2 Ustawy i ustanowionego w nim nakazu
badania realności dostępności zasobu niezbędnego do wykonania zamówienia.
Zamawiaj
ący w toku badania podmiotowej zdolności Wykonawcy uznał, iż Odwołujący nie
wykazał, iż zasób w postaci Inżyniera Kontraktu wskazanego w ofercie, będzie dostępny na
potrzeby realizacji obecnego zamówienia, w związku z innymi inwestycjami, na których już
je
st zaangażowany (co najmniej cztery duże inwestycje). Zamawiający przedstawił w piśmie
z 7.10.2022 r. szczegółową argumentację, w tym wyliczenia minimalnego czasu, jakiego
wymagać będzie zaangażowania Inżyniera Kontraktu w obowiązki, które nie są możliwe do
zapewnienia w związku z innymi już przyjętymi do realizacji umowami. Ponadto,
Zamawiający wskazał, iż po odrzuceniu oferty Odwołującego, zawarta została jeszcze jedna
umowa z tym W
ykonawcą na pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzaniem
kontr
aktem, w ramach której funkcję Inżyniera Kontraktu ma pełnić ta sama osoba, co ma
dodatkowo wskazywać na brak możliwości objęcia kolejnych inwestycji.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania
zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.),
obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Ustawą.
Odwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie formułowano w pismach
procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy.
Rozpoznając odwołania Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy.
Izba ustaliła i zważyła.
Zamawiający w rozdziale VIII pkt 5 ppkt 5.2.1 swz opisał warunek udziału w postępowaniu
dotyczący dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym, w tym Inżynierem Kontraktu,
który będzie brał udział w realizacji zamówienia.
Pismem z dnia 12.08.2022 r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego, m.in. o potwierdzenie,
czy osoba mająca pełnić funkcję Inżyniera Kontraktu – Pan H. W., będzie w stanie w sposób
należyty pełnić swoje obowiązki, ewentualnie o wskazanie innej osoby na to stanowisko –
uzupełnienie wykazu osób w zakresie dotyczącym dysponowania osobą na stanowisko
I
nżyniera Kontraktu, spełniającą warunek, o którym mowa w pkt 5.2.1 swz. W wezwaniu
Zamawiający sprecyzował swoje wątpliwości wskazując na dwie inne inwestycje prowadzone
przez Zamawiającego, przy których osoba ta pełni już obowiązki Inżyniera Kontraktu
(przebudowa wiaduktów przy ul. Przybyszewskiego oraz przebudowa zajezdni tramwajowej
Chocianowice). Przy tej drugiej, po podpisaniu umowy zaszła potrzeba zamiany osoby z
uwagi na odmowę prowadzenia nadzoru z uwagi na inne zobowiązania, które wykonywał w
tym samym czasie, co mogło uniemożliwić właściwe pełnienie obowiązków zawodowych.
W piśmie z 18.08.2022 r. Wykonawca potwierdził, iż Pan H. W. będzie w stanie w sposób
należyty pełnić obowiązki przy realizacji przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z
art. 116 Ustawy dokonując analizy czasu, jakiego wymagałoby od Inżyniera Kontraktu
przyjęcie kolejnych dwóch inwestycji i ilości czasu, jakiego obecnie wymaga już
wykonywanie obowiązków, realizowanych przez niego z ramienia Wykonawcy na innych
inwestycjach
. Zamawiający uwzględnił przy tym wyliczenia czasu pracy w ramach umowy o
pracę, jakie sam Wykonawca przedstawił Zamawiającemu wraz z wnioskiem o zmianę
inżyniera kontraktu dla zamówienia „Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz
zarządzaniem Kontraktem pn.: „Przebudowa i rozbudowa Zajezdni Tramwajowej
Chocianowice wraz z budową, przebudową i rozbudową obiektów budowlanych oraz
infrastruktury technicz
nej związanej z funkcjonowaniem zajezdni oraz rozbiórkami obiektów
budowlanych i infrastruktury technicznej”, zgodnie z pismem z dnia 26.10.2021 r. Przyczyną,
jaką wówczas podał Wykonawca były przedłużające się inwestycje, w których Inżynier
Kontraktu ucze
stniczył, co mogło uniemożliwić właściwe pełnienie przez niego obowiązków
zawodowych. Zamawiający uznał za niewiarygodne przyjęcie, iż Inżynier Kontraktu miałby w
tym samym czasie nadzorować aż 7 przedsięwzięć, co było sprzeczne z wyliczeniami
wskazanymi w
e wniosku o zmianę Inżyniera Kontraktu.
W sprawie nie było sporu co do ustalenia aktualnego zaangażowania Pana H. W. w
realizację następujących umów i pełnionych funkcji:
1.
Inżynier Kontraktu dla zadania: „Program niskoemisyjnego transportu miejskiego –
bud
owa wiaduktów drogowych i tramwajowego w ulicy Przybyszewskiego w Łodzi
oraz przebudowa torowiska w ul. Przybyszewskiego na odcinku
od połączenia z
projektem przebudowy wiaduktów do ul. Lodowej” – zadanie przewidziane od
19.10.2021 r. do 31.08.2023 r. z mo
żliwością dalszego przedłużenia;
2.
Inżynier Kontraktu dla zadania: „Budowa wiaduktów oraz linii tramwajowej na odcinku
od wiaduktów do ul. Lodowej” – zadanie przewidziane od 19.10.2021 r. do
31.08..2023 r.;
3.
Kierownik zespołu – inwestycja ZDiT – remont wiaduktów na ul. Dąbrowskiego –
zadanie przewidziane od 29.10.2021 r. do 29.12.2022 r.
4. Koordynator
– funkcja kierownicza w połączeniu ze stanowiskiem technicznym, czyli
inspektorem nadzoru robót mostowych oraz inspektorem nadzoru robót
konstrukcyjno-budowlanych
– budowa tunelu pod linią kolejową w Gałkówku –
zadanie przewidziane od 23.12.2020 r. do 20.12.2022;
na wniosek Wykonawcy robót
termin zakończenia prac zostanie wydłużony, co będzie również wiązało się z
wydłużeniem czasu pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu i pracą jego zespołu
(oświadczenie inwestora z 5.09.2022 r.).
5.
Inżynier Kontraktu dla zadania: „Kompleksowa modernizacji linii tramwajowej w ul.
Konstantynowskiej na odcinku od ul. Krakowskiej do granic miasta wraz z
infrastrukturą towarzyszącą – umowa podpisana 27.10.2022 r. z terminem
zakończenia – 15 miesięcy od dnia podpisania umowy.
Zamawiający już dokonał wyboru dwóch wykonawców, którzy będą wykonywać roboty
budowlane, a z jednym z nich
zawarł umowę. Nad obiema inwestycjami nadzór będzie
sprawowa
ł Inżynier Kontraktu wyłoniony w przedmiotowym postępowaniu dla dwóch zadań:
„Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzaniem Kontraktem pn.: Kompleksowy
program integracji sieci niskoemisyjnego transportu publicznego w metropolii łódzkiej wraz z
z
akupem taboru do obsługi trasy W-Z oraz innych linii komunikacyjnych i modernizacją
zajezdni tramwajowych w Łodzi – Przebudowa linii tramwajowej w al. Śmigłego-Rydza od ul.
Przybyszewskiego do ul. Dąbrowskiego i rozbudowa ul. Przybyszewskiego na odcinku
sk
rzyżowania z al. Śmigłego-Rydza do skrzyżowania z ul. Grabową (Inżynier Kontraktu)”.
Uwzględniając argumentację prezentowaną w środku odwoławczym, zasadniczą dla
Odwołującego wydaje się być kwestia związana z oceną możliwości zastosowania art. 116
ust 2 U
stawy w sytuacji, gdy Zamawiający w opisie warunku udziału w postępowaniu nie
wymagał zagwarantowania udziału osoby wskazanej do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu
na wyłączność (bez możliwości jednoczesnego wykonywania obowiązków na innych
inwestycjach
, niż referencyjna), co zdaniem Odwołującego oznaczało, iż osoba spełniająca
warunek udziału w postępowaniu będzie go spełniała niezależnie od ustalenia, czy i w jakim
zakresie jest już zaangażowana w inne projekty. Powyższe miało jednoznacznie oznaczać,
że Wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu i nie zachodziła
podstawa do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z art. 116
Ustawy.
Zgodnie z art. 116 ust. 2 Ustawy
Oceniając zdolność techniczną lub zawodową,
zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada
wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w
szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne
przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację
zamówienia.
Sięgając do orzecznictwa, jakie stało się udziałem w stosowaniu art. 116 ust. 2 Ustawy,
należy odnotować, iż obecna podstawa prawna stanowi kontynuację rozwiązania
wprowadzonego wcześniej w art. 22d ust. 2 Ustawy, w poprzednim stanie prawnym.
Dotychczasowe orzecznictwo
, które zachowało swoją aktualność, wskazuje na konieczność
wykazania istnienia związku pomiędzy wymaganymi w postępowaniu warunkami udziału w
postępowaniu oraz zaangażowaniem zasobów technicznych lub zawodowych w inne
przedsięwzięcie wykonywane już przez wykonawcę, które miałoby mieć negatywny wpływ na
realizację zamówienia. W wyroku z 28.09.2020r. sygn. akt KIO 2214/20 Izba uznała, iż „dla
zastosowania przesłanki z art. 22d ust. 2 Ustawy nie jest wymagane wykazanie, iż
wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, co stanowi oddzielną podstawę
do wykluczenia z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy). Jednocześnie art. 22d ust. 2
Ustawy pozwala szerzej spojrzeć na wykazany potencjał wykonawcy, co jednak nie oznacza
całkowitej dowolności w badaniu wymaganych zdolności”. Izba w całości podzieliła tezę
prezentowaną w wyroku Izby z dnia 3 lutego 2020r. (sygn. akt KIO 105/20), iż Celem normy
określonej art. 22d ust.2 p.z.p. jest zapewnienie realnej dostępności potencjału wykonawcy
przy realizacji zamówienia. Aby wskazany cel został osiągnięty stosowanie tej normy nie
może opierać się na przesłankach formalnych i powodować jakiegokolwiek automatyzmu
prowadzącego z jednej strony do bezrefleksyjnego uznania warunków udziału w
postępowaniu za spełnione, ale z drugiej strony – do wykluczenia wykonawcy w każdym
przypadku ustalenia, że posłużył się on takim samym potencjałem w innym postępowaniu,
bez względu na rzeczywisty wpływ takiej sytuacji na dostępność tego potencjału przy
realizacji umowy.
Odwołujący kładł duży akcent na brak podstawy wynikającej z opisu warunku udziału w
postępowaniu do tego, aby okoliczności dotyczące aktualnego zaangażowania osoby
wskazanej do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, mogły decydować o ocenie zdolności
W
ykonawcy do wykonania zamówienia. Tak przedstawiane stanowisko wskazuje na błąd
rozumienia przepisu art. 116 ust. 2 Ustawy i celu jego wprowadzenia. Nale
ży bowiem
zauważyć, iż wskazana w ust. 2 legitymacja zamawiającego do badania wpływu na
realizację zamówienia, zaangażowania zasobów wykonawcy w inne przedsięwzięcia, nie
wymaga wykazania braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W sprawie nie było
zresztą sporną kwestia oceny spełnienia warunku opisującego doświadczenie personelu –
Inżyniera Kontraktu. Celem przepisu jest umożliwienie zamawiającemu dokonania oceny
realnego dostępu do zasobu, jakim wykonawca się legitymuje składając ofertę na etapie
realizacji zamówienia. Przepis pozwala zatem uzupełnić ocenę podmiotową wykonawcy pod
względem ustalenia, czy nie zachodzą okoliczności, które mogą prowadzić do uznania, iż
wykazany
w ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu potencjał (tu osobowy)
może okazać się niedostępny na etapie realizacji umowy. Jest to rozwiązanie ustawowe, a
zatem brak szczegółowych wytycznych w swz nie ma wpływu na jego zastosowanie. Istotne
jest, czy w przypadku uzyskania zamówienia personel (czy też sprzęt) wskazany w toku
postępowania, będzie dostępny na potrzeby realizacji danego zadania i czy wykonawca jest
to w stanie wykazać w toku postępowania (podobnie w wyroku KIO z 1.02.2021 r., sygn. akt
KIO 3495/20).
W sprawie
nie budziło wątpliwości, iż okoliczności związane z zaangażowaniem osoby Pana
H. W.
w inne już realizowane przez Wykonawcę umowy, odnosiły się wprost do potencjału,
który Zamawiający weryfikował w trakcie badania oferty i który został wskazany, jako
personel W
ykonawcy mający realizować obowiązki Inżyniera Kontraktu. Nie było zatem
wątpliwości, iż występował związek pomiędzy warunkiem udziału w postępowaniu, a oceną
stopnia zaangażowania potencjału Wykonawcy w inne przedsięwzięcia. Spornym
zasadniczo pozostawało natomiast ustalenie, czy negatywna ocena przedstawiona przez
Zamawiającego znajdowała uzasadnienie w okolicznościach pozwalających przyjąć, iż
Wykonawca faktycznie na dzień zakończenia oceny oferty nie mógł posłużyć się tym
potencjałem, z tej przyczyny, iż jego obecne zaangażowanie w inne przedsięwzięcia
Wykonawcy
może mieć negatywny wpływ na realizację kolejnego zamówienia. W tym ujęciu
decydującym okazała się ocena wyjaśnień, jakie Wykonawca składał Zamawiającemu w
piśmie z 18.08.2022 r., w celu potwierdzenia możliwości podjęcia dodatkowych obowiązków,
jakie wiązałyby się z dwiema kolejnymi inwestycjami, nad którymi nadzór sprawować miałby
z ramienia wykonawcy Pan H. W
. Jednocześnie skład orzekający uznał, iż deklaracja
Odwołującego zawarta w odwołaniu, co do gotowości zastąpienia wskazanej osoby inną, na
etapie realizacji prac, nie została Zamawiającemu wskazana w trakcie składania wyjaśnień.
Wykonawca nie skorzystał również z możliwości zamiany osoby wskazanej w wykazie osób,
na inną spełniającą warunek udziału w postępowaniu. Tym samym argumenty podnoszone
w tym zakresie dopiero w odwołaniu zasadniczo nie miały wpływu na ocenę decyzji
Zamawiającego. Izba była związana skutkami, jakie dla podmiotu wezwanego do
uzupełnienia dokumentu podmiotowego, miała odmowa lub brak reakcji na to wezwanie.
Należy na wstępie poczynić ogólną uwagę dotyczącą mechanizmu badania dostępności
potencjału na etapie realizacji prac, który uwzględniać może dodatkowe okoliczności
wynikające z ustalenia stopnia zaangażowania tego potencjału w inne przedsięwzięcia
gospodarcze wyk
onawcy. Nie jest to równoznaczne z wprowadzeniem dodatkowego
warunku udziału w postępowaniu, gdyż ten opisany jest wyłącznie w odniesieniu do zasobu i
jego właściwości i pozostaje niezmienny. Uznając zatem, iż wskazany w ofercie potencjał
(kadrowy, technic
zny) spełnia wymagania minimalne dla jego udziału w realizacji
zamówienia, ocena jego dostępności odnoszona jest do badania, czy będzie on mógł być
faktycznie
zaangażowany w realizację zamówienia publicznego, co deklaruje wykonawca w
ofercie. Takie badanie
wymaga zaangażowania nie tylko ze strony zamawiającego, ale
również samego wykonawcy, który powinien mieć możliwość rozwiania wątpliwości, co do
dostępności zasobu wskazanego na potrzebę oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Mechanizm ten stanowi dodatkowe zabezpieczenie zamawiającego przed
jedynie formalnym w
ykazaniem spełniania warunku udziału w postępowaniu, wyłącznie na
potrzebę oceny oferty, bez zapewnienia udziału niezbędnego zasobu w realizację umowy.
Można zatem wskazać, iż sama deklaracja wykonawcy może być niewystarczająca, jeżeli
ustalone okoliczności mogące wpływać negatywnie na ocenę dostępności zasobów
wykonawcy
, uzasadniać będą podejrzenie istnienia zagrożenia dla wykonania zamówienia z
wykorzystaniem tych zasobów. Izba przychyliła się do argumentu Zamawiającego, iż dla
oceny na gruncie art. 116 ust. 2 Ustawy,
znaczenie mogą mieć wyłącznie okoliczności znane
na moment badania, co oznacza, iż ewentualne, przyszłe decyzje wykonawcy (np. zmiana
personelu w trakcie realizacji umowy), ja
ko nieznane zamawiającemu i niepewne, nie mogą
mieć wpływu na ocenę. Ma to działanie w obu kierunkach, co oznacza, że zarówno
wykonawca nie może być obarczany skutkami przyszłych, niepewnych zdarzeń (np.
nierozstrzygniętym jeszcze postępowaniami o udzielenie zamówienia), ale również
zamawiający nie może zakładać ich wystąpienia.
Przenosząc powyższe na okoliczności niniejszej sprawy, argument dotyczący możliwość
dokonania zmiany personelu na etapie realizacji prac,
nie mógł zmieniać oceny zdolności
Wykonawcy do realizacji prac.
Odwołujący nie wskazał ani takiej możliwości składając
wyjaśnienia przed Zamawiającym, jak również nie sprecyzował na jakim kontrakcie taka
zmiana miała by nastąpić, co mogłoby wpływać na ocenę podmiotową Wykonawcy. W
ocenie składu orzekającego, zmiana obecnego zaangażowania pracownika możliwa byłaby
do wykazania w odniesieniu do już realizowanych kontraktów, ale w tym zakresie
Odwołujący tak na etapie wyjaśnień złożonych Zamawiającemu, jak i w postępowaniu
odwoławczym, nie podejmował inicjatywy dowodowej. Przeciwnie, na rozprawie Odwołujący
podtrzymywał, iż to wskazany w ofercie Pan H. W. miałby pełnić obowiązki Inżyniera
K
ontraktu, a tym samym Zamawiający słusznie badał, czy jego udział w zamówieniu może
mieć negatywny wpływ na realizację obowiązków zawodowych.
Odnosząc się do samej oceny Izba uznała, iż zastrzeżenia, jakie Odwołujący zgłaszał w
odniesieniu do wyliczenia czasu, jakiego
wymagać będzie wykonanie obowiązków
przypisanych I
nżynierowi Kontraktu, nie dyskwalifikowały założeń Zamawiającego.
Przeciwnie, przyjmując argumentację Odwołującego należałoby uznać, iż czas ten powinien
być zwiększony, co byłoby niekorzystne dla Wykonawcy. Założenia Zamawiającego były
ostrożnościowe i wynikały z szacowanego czasu na wykonanie obowiązków zawodowych
dla dwóch nowych inwestycji budowlanych, nad którymi Inżynier Kontraktu miałby
sprawować nadzór. Jak wskazywał Przystępujący, przyjęte wskaźniki czasowe nie
uwzględniały wszystkich obowiązków, jakie spoczywać będą na Inżynierze Kontraktu, co
również wpływało na ich zaniżenie (z korzyścią dla Wykonawcy). Co istotne, Zamawiający
kierował się wyliczeniami, jakie Odwołujący składał wraz z wnioskiem o zmianę na
stanowisku Inżyniera Kontraktu przy innej inwestycji, dla której pierwotnie to Pan W. został
wskazany w ofercie
, jak wykonujący obowiązki zawodowe. Odwołujący nie przedstawił
żadnego przekonującego argumentu, który pozwoliłby inaczej ocenić stopień dostępności
I
nżyniera, który miałby jednocześnie nadzorować pięć inwestycji, które w momencie badania
były w toku lub zostały udzielone do realizacji temu Wykonawcy.
Odwołujący kwestionował to, czy dwie, dla których pierwotne terminy zakończenia miałby
upłynąć z końcem bieżącego roku, będą dalej nadzorowane z jego udziałem, wskazując na
brak obowiązku zawarcia aneksu z Zamawiającym. Okoliczność ta również nie miała
znaczenia, gdyż nie zmieniała istotnie obrazu zaangażowania personelu Wykonawcy w inne
prace, które powinny być zakończone z udziałem personelu wskazanego w umowie do jej
realizacji, co m
oże mieć znaczenie dla przyszłej oceny potencjału Wykonawcy. Należy na
marginesie wskazać, iż takie „żonglowanie” potencjałem i jego przesuwanie pomiędzy
różnymi inwestycjami w trakcie ich trwania może mieć również negatywny wpływ na sposób
wykonywania obo
wiązków kontraktowych. W przypadku zamówień, w których to właśnie
zasoby kadrowe determinują możliwości faktyczne Wykonawcy, można mieć uzasadnione
zastrzeżenia do takiej postawy Wykonawcy. Odwołujący miał możliwość zastąpienia Pana
W.
inną osobą na etapie badania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co
pozwoliłoby zachować przejrzystość czynności w postępowaniu i dawało Zamawiającemu
gwarancję udziału nowej osoby w całym procesie inwestycyjnym. Wykonawca nie skorzystał
z niej i przedstawił w sposób bardzo ogólny deklarację możliwości wykonania obowiązków
na nowych inwestycjach, co należało ocenić, jako gołosłowne w świetle tych wątpliwości,
jakie Zamawiający wskazał w wezwaniu. Stanowisko Zamawiającego było spójne z tymi
działaniami, jakie były dotychczas udziałem Wykonawcy w ramach innych inwestycji, a
przede wszystkim jego wnioskiem o zamianę personelu. Zamawiający nie miał faktycznie
żadnych podstaw do tego, aby inaczej spojrzeć na organizację pracy Inżyniera Kontraktu, niż
przez pryzmat jego zadań i ich ilości. Odwołujący w tej materii w zasadzie nie przedstawił
żadnej spójnej argumentacji, a wyliczenia jakie prezentował faktycznie prowadzić powinny do
zwiększenia wskaźników, ponad te jaki przyjął sam Zamawiający.
W świetle powyższego odwołanie w całości podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Do kosztów postępowania odwoławczego
zaliczony został w całości wpis.
Przewodniczący: ……………………….
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania
.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2724/22
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji
Miejskich, w trybie podstawowym na
pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz
zarządzaniem Kontraktem pn.: „Kompleksowy program integracji sieci niskoemisyjnego
transportu publicznego w metropolii łódzkiej wraz z zakupem taboru do obsługi trasy W-Z
oraz innych linii komunikacyjnych i modernizacją zajezdni tramwajowych w Łodzi –
Przebudowa linii tramwajowej w al. Śmigłego-Rydza od ul. Przybyszewskiego do ul.
Dąbrowskiego i rozbudowa ul. Przybyszewskiego na odcinku skrzyżowania z al. Śmigłego-
Rydza do skrzyżowania z ul. Grabową (Inżynier Kontraktu)” (nr postępowania: ZIM-
DZ.2621.10.2022
), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2022/S
076-207918
w dniu 19.04.2022 r., wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
odrzucenia oferty w
łasnej, wykonawca Pilamis Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łodzi, wniósł w
dniu 17.10.
2022 r. odwołanie (sygn. akt KIO 2724/22).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 116
ustawy Pzp poprzez odrzu
cenie oferty Odwołującego w związku z bezzasadnym i dowolnym
przyjęciem, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, tj. poprzez
przyjęcie, iż osoba wskazana przez Odwołującego na stanowisko Inżyniera Kontraktu nie
będzie w stanie wykonywać swoich obowiązków przy realizacji zamówienia w sposób
należyty, pomimo tego, iż Odwołujący oświadczył i należycie udokumentował, iż osoba ta
będzie w stanie należycie pełnić obowiązki, a ponadto zgodnie z wyrażoną przez
Zamawiającego zgodą, jest w stanie wskazać inną osobę na stanowisko Inżyniera Kontraktu
posiadającą wymagane doświadczenie i uprawnienia.
W szczególności zarzuca, że dokonana przez Zamawiającego analiza zaangażowania osoby
wskazanej jako I
nżynier Kontraktu w inne prowadzone lub przyszłe inwestycje, jest
wewnętrznie niespójna i nielogiczna oraz zawiera dyskwalifikujące tę analizę, omyłki
rachunkowe.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności z 7.10.2022 r. polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu
oferty Odwołującego, dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego i dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Badając spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie związanym z osobą
wskazaną do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, Zamawiający wystąpił o potwierdzenie,
że wskazana w wykazie osoba będzie w stanie należycie pełnić swojej obowiązki, bądź o
wskazanie innej osoby spełniającej warunek udziału w postępowaniu (wezwanie z
12.08.2022 r
.). Odwołujący w odpowiedzi z 18.08.2022 r. potwierdził, że osoba wskazana na
stanowisko będzie w stanie należycie wypełniać swoje obowiązki. Zamawiający odrzucił
ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b w zw. z art. 116 ustawy Pzp, tj. z
uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Określając warunki udziału w postępowaniu Zamawiający nie wskazał, że osoba pełniąca
funkcję Inżyniera Kontraktu nie może pełnić tej samej funkcji na innych inwestycjach i nie
może to stanowić podstawy odrzucenia oferty w postępowaniu.
Ponadto,
część z przetargów, na które powołuje się Zamawiający nie został jeszcze
rozstrzygnięta, nie wiadomo zatem, kto faktycznie będzie realizował wskazane inwestycje. Z
treści uzasadnienia decyzji odrzucającej ofertę Odwołującego wynika, iż umowy zawarte dla
realizacji dwóch z wymienionych inwestycji kończą się w dniu 20 grudnia 2022 roku oraz 29
grudnia 2022 roku, zatem zanim rozpocznie się realizacja inwestycji, której zamówienie
stanowi przedmiot niniejszego odwołania, to osoba wskazana na stanowisko Inżyniera
Kontraktu nie będzie pełniła tej funkcji na dwóch inwestycjach. Zamawiający dokonał
oszacowania czasu zaangażowania w obowiązki Inżyniera Kontraktu, które w ocenie
Odwołującego nie mają pokrycia w rzeczywistości.
Odwołujący wskazał na bliskość położenia trzech inwestycji, na których Inżynier Kontraktu
miałby pełnić obowiązki i dodatkowo podkreślił, iż Zamawiający odpuścił zmianę personelu w
trakcie umowy na osobę spełniającą warunki udziału w postępowaniu, co również
Odwołujący zadeklarował.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Biuro
Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. z siedzibą w Łodzi.
Zamawiający złożył na posiedzeniu odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w
całości.
Zamawiający wskazując na zasadność oceny dysponowania potencjałem kadrowym
W
ykonawcy odwołał się do przepisu art. 116 ust. 2 Ustawy i ustanowionego w nim nakazu
badania realności dostępności zasobu niezbędnego do wykonania zamówienia.
Zamawiaj
ący w toku badania podmiotowej zdolności Wykonawcy uznał, iż Odwołujący nie
wykazał, iż zasób w postaci Inżyniera Kontraktu wskazanego w ofercie, będzie dostępny na
potrzeby realizacji obecnego zamówienia, w związku z innymi inwestycjami, na których już
je
st zaangażowany (co najmniej cztery duże inwestycje). Zamawiający przedstawił w piśmie
z 7.10.2022 r. szczegółową argumentację, w tym wyliczenia minimalnego czasu, jakiego
wymagać będzie zaangażowania Inżyniera Kontraktu w obowiązki, które nie są możliwe do
zapewnienia w związku z innymi już przyjętymi do realizacji umowami. Ponadto,
Zamawiający wskazał, iż po odrzuceniu oferty Odwołującego, zawarta została jeszcze jedna
umowa z tym W
ykonawcą na pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzaniem
kontr
aktem, w ramach której funkcję Inżyniera Kontraktu ma pełnić ta sama osoba, co ma
dodatkowo wskazywać na brak możliwości objęcia kolejnych inwestycji.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania
zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.),
obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Ustawą.
Odwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie formułowano w pismach
procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy.
Rozpoznając odwołania Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy.
Izba ustaliła i zważyła.
Zamawiający w rozdziale VIII pkt 5 ppkt 5.2.1 swz opisał warunek udziału w postępowaniu
dotyczący dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym, w tym Inżynierem Kontraktu,
który będzie brał udział w realizacji zamówienia.
Pismem z dnia 12.08.2022 r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego, m.in. o potwierdzenie,
czy osoba mająca pełnić funkcję Inżyniera Kontraktu – Pan H. W., będzie w stanie w sposób
należyty pełnić swoje obowiązki, ewentualnie o wskazanie innej osoby na to stanowisko –
uzupełnienie wykazu osób w zakresie dotyczącym dysponowania osobą na stanowisko
I
nżyniera Kontraktu, spełniającą warunek, o którym mowa w pkt 5.2.1 swz. W wezwaniu
Zamawiający sprecyzował swoje wątpliwości wskazując na dwie inne inwestycje prowadzone
przez Zamawiającego, przy których osoba ta pełni już obowiązki Inżyniera Kontraktu
(przebudowa wiaduktów przy ul. Przybyszewskiego oraz przebudowa zajezdni tramwajowej
Chocianowice). Przy tej drugiej, po podpisaniu umowy zaszła potrzeba zamiany osoby z
uwagi na odmowę prowadzenia nadzoru z uwagi na inne zobowiązania, które wykonywał w
tym samym czasie, co mogło uniemożliwić właściwe pełnienie obowiązków zawodowych.
W piśmie z 18.08.2022 r. Wykonawca potwierdził, iż Pan H. W. będzie w stanie w sposób
należyty pełnić obowiązki przy realizacji przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z
art. 116 Ustawy dokonując analizy czasu, jakiego wymagałoby od Inżyniera Kontraktu
przyjęcie kolejnych dwóch inwestycji i ilości czasu, jakiego obecnie wymaga już
wykonywanie obowiązków, realizowanych przez niego z ramienia Wykonawcy na innych
inwestycjach
. Zamawiający uwzględnił przy tym wyliczenia czasu pracy w ramach umowy o
pracę, jakie sam Wykonawca przedstawił Zamawiającemu wraz z wnioskiem o zmianę
inżyniera kontraktu dla zamówienia „Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz
zarządzaniem Kontraktem pn.: „Przebudowa i rozbudowa Zajezdni Tramwajowej
Chocianowice wraz z budową, przebudową i rozbudową obiektów budowlanych oraz
infrastruktury technicz
nej związanej z funkcjonowaniem zajezdni oraz rozbiórkami obiektów
budowlanych i infrastruktury technicznej”, zgodnie z pismem z dnia 26.10.2021 r. Przyczyną,
jaką wówczas podał Wykonawca były przedłużające się inwestycje, w których Inżynier
Kontraktu ucze
stniczył, co mogło uniemożliwić właściwe pełnienie przez niego obowiązków
zawodowych. Zamawiający uznał za niewiarygodne przyjęcie, iż Inżynier Kontraktu miałby w
tym samym czasie nadzorować aż 7 przedsięwzięć, co było sprzeczne z wyliczeniami
wskazanymi w
e wniosku o zmianę Inżyniera Kontraktu.
W sprawie nie było sporu co do ustalenia aktualnego zaangażowania Pana H. W. w
realizację następujących umów i pełnionych funkcji:
1.
Inżynier Kontraktu dla zadania: „Program niskoemisyjnego transportu miejskiego –
bud
owa wiaduktów drogowych i tramwajowego w ulicy Przybyszewskiego w Łodzi
oraz przebudowa torowiska w ul. Przybyszewskiego na odcinku
od połączenia z
projektem przebudowy wiaduktów do ul. Lodowej” – zadanie przewidziane od
19.10.2021 r. do 31.08.2023 r. z mo
żliwością dalszego przedłużenia;
2.
Inżynier Kontraktu dla zadania: „Budowa wiaduktów oraz linii tramwajowej na odcinku
od wiaduktów do ul. Lodowej” – zadanie przewidziane od 19.10.2021 r. do
31.08..2023 r.;
3.
Kierownik zespołu – inwestycja ZDiT – remont wiaduktów na ul. Dąbrowskiego –
zadanie przewidziane od 29.10.2021 r. do 29.12.2022 r.
4. Koordynator
– funkcja kierownicza w połączeniu ze stanowiskiem technicznym, czyli
inspektorem nadzoru robót mostowych oraz inspektorem nadzoru robót
konstrukcyjno-budowlanych
– budowa tunelu pod linią kolejową w Gałkówku –
zadanie przewidziane od 23.12.2020 r. do 20.12.2022;
na wniosek Wykonawcy robót
termin zakończenia prac zostanie wydłużony, co będzie również wiązało się z
wydłużeniem czasu pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu i pracą jego zespołu
(oświadczenie inwestora z 5.09.2022 r.).
5.
Inżynier Kontraktu dla zadania: „Kompleksowa modernizacji linii tramwajowej w ul.
Konstantynowskiej na odcinku od ul. Krakowskiej do granic miasta wraz z
infrastrukturą towarzyszącą – umowa podpisana 27.10.2022 r. z terminem
zakończenia – 15 miesięcy od dnia podpisania umowy.
Zamawiający już dokonał wyboru dwóch wykonawców, którzy będą wykonywać roboty
budowlane, a z jednym z nich
zawarł umowę. Nad obiema inwestycjami nadzór będzie
sprawowa
ł Inżynier Kontraktu wyłoniony w przedmiotowym postępowaniu dla dwóch zadań:
„Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzaniem Kontraktem pn.: Kompleksowy
program integracji sieci niskoemisyjnego transportu publicznego w metropolii łódzkiej wraz z
z
akupem taboru do obsługi trasy W-Z oraz innych linii komunikacyjnych i modernizacją
zajezdni tramwajowych w Łodzi – Przebudowa linii tramwajowej w al. Śmigłego-Rydza od ul.
Przybyszewskiego do ul. Dąbrowskiego i rozbudowa ul. Przybyszewskiego na odcinku
sk
rzyżowania z al. Śmigłego-Rydza do skrzyżowania z ul. Grabową (Inżynier Kontraktu)”.
Uwzględniając argumentację prezentowaną w środku odwoławczym, zasadniczą dla
Odwołującego wydaje się być kwestia związana z oceną możliwości zastosowania art. 116
ust 2 U
stawy w sytuacji, gdy Zamawiający w opisie warunku udziału w postępowaniu nie
wymagał zagwarantowania udziału osoby wskazanej do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu
na wyłączność (bez możliwości jednoczesnego wykonywania obowiązków na innych
inwestycjach
, niż referencyjna), co zdaniem Odwołującego oznaczało, iż osoba spełniająca
warunek udziału w postępowaniu będzie go spełniała niezależnie od ustalenia, czy i w jakim
zakresie jest już zaangażowana w inne projekty. Powyższe miało jednoznacznie oznaczać,
że Wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu i nie zachodziła
podstawa do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z art. 116
Ustawy.
Zgodnie z art. 116 ust. 2 Ustawy
Oceniając zdolność techniczną lub zawodową,
zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada
wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w
szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne
przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację
zamówienia.
Sięgając do orzecznictwa, jakie stało się udziałem w stosowaniu art. 116 ust. 2 Ustawy,
należy odnotować, iż obecna podstawa prawna stanowi kontynuację rozwiązania
wprowadzonego wcześniej w art. 22d ust. 2 Ustawy, w poprzednim stanie prawnym.
Dotychczasowe orzecznictwo
, które zachowało swoją aktualność, wskazuje na konieczność
wykazania istnienia związku pomiędzy wymaganymi w postępowaniu warunkami udziału w
postępowaniu oraz zaangażowaniem zasobów technicznych lub zawodowych w inne
przedsięwzięcie wykonywane już przez wykonawcę, które miałoby mieć negatywny wpływ na
realizację zamówienia. W wyroku z 28.09.2020r. sygn. akt KIO 2214/20 Izba uznała, iż „dla
zastosowania przesłanki z art. 22d ust. 2 Ustawy nie jest wymagane wykazanie, iż
wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, co stanowi oddzielną podstawę
do wykluczenia z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy). Jednocześnie art. 22d ust. 2
Ustawy pozwala szerzej spojrzeć na wykazany potencjał wykonawcy, co jednak nie oznacza
całkowitej dowolności w badaniu wymaganych zdolności”. Izba w całości podzieliła tezę
prezentowaną w wyroku Izby z dnia 3 lutego 2020r. (sygn. akt KIO 105/20), iż Celem normy
określonej art. 22d ust.2 p.z.p. jest zapewnienie realnej dostępności potencjału wykonawcy
przy realizacji zamówienia. Aby wskazany cel został osiągnięty stosowanie tej normy nie
może opierać się na przesłankach formalnych i powodować jakiegokolwiek automatyzmu
prowadzącego z jednej strony do bezrefleksyjnego uznania warunków udziału w
postępowaniu za spełnione, ale z drugiej strony – do wykluczenia wykonawcy w każdym
przypadku ustalenia, że posłużył się on takim samym potencjałem w innym postępowaniu,
bez względu na rzeczywisty wpływ takiej sytuacji na dostępność tego potencjału przy
realizacji umowy.
Odwołujący kładł duży akcent na brak podstawy wynikającej z opisu warunku udziału w
postępowaniu do tego, aby okoliczności dotyczące aktualnego zaangażowania osoby
wskazanej do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, mogły decydować o ocenie zdolności
W
ykonawcy do wykonania zamówienia. Tak przedstawiane stanowisko wskazuje na błąd
rozumienia przepisu art. 116 ust. 2 Ustawy i celu jego wprowadzenia. Nale
ży bowiem
zauważyć, iż wskazana w ust. 2 legitymacja zamawiającego do badania wpływu na
realizację zamówienia, zaangażowania zasobów wykonawcy w inne przedsięwzięcia, nie
wymaga wykazania braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W sprawie nie było
zresztą sporną kwestia oceny spełnienia warunku opisującego doświadczenie personelu –
Inżyniera Kontraktu. Celem przepisu jest umożliwienie zamawiającemu dokonania oceny
realnego dostępu do zasobu, jakim wykonawca się legitymuje składając ofertę na etapie
realizacji zamówienia. Przepis pozwala zatem uzupełnić ocenę podmiotową wykonawcy pod
względem ustalenia, czy nie zachodzą okoliczności, które mogą prowadzić do uznania, iż
wykazany
w ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu potencjał (tu osobowy)
może okazać się niedostępny na etapie realizacji umowy. Jest to rozwiązanie ustawowe, a
zatem brak szczegółowych wytycznych w swz nie ma wpływu na jego zastosowanie. Istotne
jest, czy w przypadku uzyskania zamówienia personel (czy też sprzęt) wskazany w toku
postępowania, będzie dostępny na potrzeby realizacji danego zadania i czy wykonawca jest
to w stanie wykazać w toku postępowania (podobnie w wyroku KIO z 1.02.2021 r., sygn. akt
KIO 3495/20).
W sprawie
nie budziło wątpliwości, iż okoliczności związane z zaangażowaniem osoby Pana
H. W.
w inne już realizowane przez Wykonawcę umowy, odnosiły się wprost do potencjału,
który Zamawiający weryfikował w trakcie badania oferty i który został wskazany, jako
personel W
ykonawcy mający realizować obowiązki Inżyniera Kontraktu. Nie było zatem
wątpliwości, iż występował związek pomiędzy warunkiem udziału w postępowaniu, a oceną
stopnia zaangażowania potencjału Wykonawcy w inne przedsięwzięcia. Spornym
zasadniczo pozostawało natomiast ustalenie, czy negatywna ocena przedstawiona przez
Zamawiającego znajdowała uzasadnienie w okolicznościach pozwalających przyjąć, iż
Wykonawca faktycznie na dzień zakończenia oceny oferty nie mógł posłużyć się tym
potencjałem, z tej przyczyny, iż jego obecne zaangażowanie w inne przedsięwzięcia
Wykonawcy
może mieć negatywny wpływ na realizację kolejnego zamówienia. W tym ujęciu
decydującym okazała się ocena wyjaśnień, jakie Wykonawca składał Zamawiającemu w
piśmie z 18.08.2022 r., w celu potwierdzenia możliwości podjęcia dodatkowych obowiązków,
jakie wiązałyby się z dwiema kolejnymi inwestycjami, nad którymi nadzór sprawować miałby
z ramienia wykonawcy Pan H. W
. Jednocześnie skład orzekający uznał, iż deklaracja
Odwołującego zawarta w odwołaniu, co do gotowości zastąpienia wskazanej osoby inną, na
etapie realizacji prac, nie została Zamawiającemu wskazana w trakcie składania wyjaśnień.
Wykonawca nie skorzystał również z możliwości zamiany osoby wskazanej w wykazie osób,
na inną spełniającą warunek udziału w postępowaniu. Tym samym argumenty podnoszone
w tym zakresie dopiero w odwołaniu zasadniczo nie miały wpływu na ocenę decyzji
Zamawiającego. Izba była związana skutkami, jakie dla podmiotu wezwanego do
uzupełnienia dokumentu podmiotowego, miała odmowa lub brak reakcji na to wezwanie.
Należy na wstępie poczynić ogólną uwagę dotyczącą mechanizmu badania dostępności
potencjału na etapie realizacji prac, który uwzględniać może dodatkowe okoliczności
wynikające z ustalenia stopnia zaangażowania tego potencjału w inne przedsięwzięcia
gospodarcze wyk
onawcy. Nie jest to równoznaczne z wprowadzeniem dodatkowego
warunku udziału w postępowaniu, gdyż ten opisany jest wyłącznie w odniesieniu do zasobu i
jego właściwości i pozostaje niezmienny. Uznając zatem, iż wskazany w ofercie potencjał
(kadrowy, technic
zny) spełnia wymagania minimalne dla jego udziału w realizacji
zamówienia, ocena jego dostępności odnoszona jest do badania, czy będzie on mógł być
faktycznie
zaangażowany w realizację zamówienia publicznego, co deklaruje wykonawca w
ofercie. Takie badanie
wymaga zaangażowania nie tylko ze strony zamawiającego, ale
również samego wykonawcy, który powinien mieć możliwość rozwiania wątpliwości, co do
dostępności zasobu wskazanego na potrzebę oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Mechanizm ten stanowi dodatkowe zabezpieczenie zamawiającego przed
jedynie formalnym w
ykazaniem spełniania warunku udziału w postępowaniu, wyłącznie na
potrzebę oceny oferty, bez zapewnienia udziału niezbędnego zasobu w realizację umowy.
Można zatem wskazać, iż sama deklaracja wykonawcy może być niewystarczająca, jeżeli
ustalone okoliczności mogące wpływać negatywnie na ocenę dostępności zasobów
wykonawcy
, uzasadniać będą podejrzenie istnienia zagrożenia dla wykonania zamówienia z
wykorzystaniem tych zasobów. Izba przychyliła się do argumentu Zamawiającego, iż dla
oceny na gruncie art. 116 ust. 2 Ustawy,
znaczenie mogą mieć wyłącznie okoliczności znane
na moment badania, co oznacza, iż ewentualne, przyszłe decyzje wykonawcy (np. zmiana
personelu w trakcie realizacji umowy), ja
ko nieznane zamawiającemu i niepewne, nie mogą
mieć wpływu na ocenę. Ma to działanie w obu kierunkach, co oznacza, że zarówno
wykonawca nie może być obarczany skutkami przyszłych, niepewnych zdarzeń (np.
nierozstrzygniętym jeszcze postępowaniami o udzielenie zamówienia), ale również
zamawiający nie może zakładać ich wystąpienia.
Przenosząc powyższe na okoliczności niniejszej sprawy, argument dotyczący możliwość
dokonania zmiany personelu na etapie realizacji prac,
nie mógł zmieniać oceny zdolności
Wykonawcy do realizacji prac.
Odwołujący nie wskazał ani takiej możliwości składając
wyjaśnienia przed Zamawiającym, jak również nie sprecyzował na jakim kontrakcie taka
zmiana miała by nastąpić, co mogłoby wpływać na ocenę podmiotową Wykonawcy. W
ocenie składu orzekającego, zmiana obecnego zaangażowania pracownika możliwa byłaby
do wykazania w odniesieniu do już realizowanych kontraktów, ale w tym zakresie
Odwołujący tak na etapie wyjaśnień złożonych Zamawiającemu, jak i w postępowaniu
odwoławczym, nie podejmował inicjatywy dowodowej. Przeciwnie, na rozprawie Odwołujący
podtrzymywał, iż to wskazany w ofercie Pan H. W. miałby pełnić obowiązki Inżyniera
K
ontraktu, a tym samym Zamawiający słusznie badał, czy jego udział w zamówieniu może
mieć negatywny wpływ na realizację obowiązków zawodowych.
Odnosząc się do samej oceny Izba uznała, iż zastrzeżenia, jakie Odwołujący zgłaszał w
odniesieniu do wyliczenia czasu, jakiego
wymagać będzie wykonanie obowiązków
przypisanych I
nżynierowi Kontraktu, nie dyskwalifikowały założeń Zamawiającego.
Przeciwnie, przyjmując argumentację Odwołującego należałoby uznać, iż czas ten powinien
być zwiększony, co byłoby niekorzystne dla Wykonawcy. Założenia Zamawiającego były
ostrożnościowe i wynikały z szacowanego czasu na wykonanie obowiązków zawodowych
dla dwóch nowych inwestycji budowlanych, nad którymi Inżynier Kontraktu miałby
sprawować nadzór. Jak wskazywał Przystępujący, przyjęte wskaźniki czasowe nie
uwzględniały wszystkich obowiązków, jakie spoczywać będą na Inżynierze Kontraktu, co
również wpływało na ich zaniżenie (z korzyścią dla Wykonawcy). Co istotne, Zamawiający
kierował się wyliczeniami, jakie Odwołujący składał wraz z wnioskiem o zmianę na
stanowisku Inżyniera Kontraktu przy innej inwestycji, dla której pierwotnie to Pan W. został
wskazany w ofercie
, jak wykonujący obowiązki zawodowe. Odwołujący nie przedstawił
żadnego przekonującego argumentu, który pozwoliłby inaczej ocenić stopień dostępności
I
nżyniera, który miałby jednocześnie nadzorować pięć inwestycji, które w momencie badania
były w toku lub zostały udzielone do realizacji temu Wykonawcy.
Odwołujący kwestionował to, czy dwie, dla których pierwotne terminy zakończenia miałby
upłynąć z końcem bieżącego roku, będą dalej nadzorowane z jego udziałem, wskazując na
brak obowiązku zawarcia aneksu z Zamawiającym. Okoliczność ta również nie miała
znaczenia, gdyż nie zmieniała istotnie obrazu zaangażowania personelu Wykonawcy w inne
prace, które powinny być zakończone z udziałem personelu wskazanego w umowie do jej
realizacji, co m
oże mieć znaczenie dla przyszłej oceny potencjału Wykonawcy. Należy na
marginesie wskazać, iż takie „żonglowanie” potencjałem i jego przesuwanie pomiędzy
różnymi inwestycjami w trakcie ich trwania może mieć również negatywny wpływ na sposób
wykonywania obo
wiązków kontraktowych. W przypadku zamówień, w których to właśnie
zasoby kadrowe determinują możliwości faktyczne Wykonawcy, można mieć uzasadnione
zastrzeżenia do takiej postawy Wykonawcy. Odwołujący miał możliwość zastąpienia Pana
W.
inną osobą na etapie badania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co
pozwoliłoby zachować przejrzystość czynności w postępowaniu i dawało Zamawiającemu
gwarancję udziału nowej osoby w całym procesie inwestycyjnym. Wykonawca nie skorzystał
z niej i przedstawił w sposób bardzo ogólny deklarację możliwości wykonania obowiązków
na nowych inwestycjach, co należało ocenić, jako gołosłowne w świetle tych wątpliwości,
jakie Zamawiający wskazał w wezwaniu. Stanowisko Zamawiającego było spójne z tymi
działaniami, jakie były dotychczas udziałem Wykonawcy w ramach innych inwestycji, a
przede wszystkim jego wnioskiem o zamianę personelu. Zamawiający nie miał faktycznie
żadnych podstaw do tego, aby inaczej spojrzeć na organizację pracy Inżyniera Kontraktu, niż
przez pryzmat jego zadań i ich ilości. Odwołujący w tej materii w zasadzie nie przedstawił
żadnej spójnej argumentacji, a wyliczenia jakie prezentował faktycznie prowadzić powinny do
zwiększenia wskaźników, ponad te jaki przyjął sam Zamawiający.
W świetle powyższego odwołanie w całości podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Do kosztów postępowania odwoławczego
zaliczony został w całości wpis.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
