rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-10-31
rok: 2022
data dokumentu: 2022-10-31
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2726/22
KIO 2726/22
po rozpoznaniu na rozprawie
w dniu 27
października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2022 r. przez
odwołującego: S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w
Poznaniu (ul. Fabryczna 9,
61524 Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez
zamaw
iającego: Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu (ul.
Fredry 10,
61701 Poznań),
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum:
G. L.-K. B. I. z sie
dzibą w Poznaniu (ul. Taczaka 2 lok. 6, 61-818 Poznań) – zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
w dniu 27
października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2022 r. przez
odwołującego: S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w
Poznaniu (ul. Fabryczna 9,
61524 Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez
zamaw
iającego: Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu (ul.
Fredry 10,
61701 Poznań),
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum:
G. L.-K. B. I. z sie
dzibą w Poznaniu (ul. Taczaka 2 lok. 6, 61-818 Poznań) – zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: S. T.Kancelaria
Ad
wokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu (ul. Fabryczna 9,
61524 Poznań) i:
2.1. zalicza w pocz
et kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza na rzecz zamawiającego od odwołującego kwotę 17 zł 00 gr (słownie:
siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną tytułem opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 2726/22
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 17 października 2022 r. przez wykonawcę S. T.
Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu (Odwołujący) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersytet Medyczny im. Karola
Marcinkowskiego w Poznaniu na podstawie ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2019 r. - Prawo
za
mówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa
PZP], w przedmioc
ie zamówienia publicznego na: „Świadczenie usług stałej obsługi prawnej
dla Uniwersytetu Medyczn
ego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu”. Numer
referencyjny: US/TPm-46/22.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP: 2022/BZP
00179342/01 z dnia 26/05/2022 r.
Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie wobec czynności zamawiającego -
Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu
, polegających na: (…)
1) ocenie ofert przedstawionej w informac
ji, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp
(dotyczy pisma z dnia 10.10.2022 r.), w tym dokonaniu odrzucenia ofer
ty Odwołującego.
Dokonując wyżej wymienionych czynności w postępowaniu zamawiający, zdaniem
wykonawcy,
dopuścił się naruszenia następujących przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp popr
zez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji,
gdy treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia i obejmuje pełen zakres czynności
składających się na OPZ, w tym zobowiązanie odwołującego do realizacji usług prawnych w
zgodnie z wymagani
ami zamawiającego wyrażonymi w treści SWZ;
2)
art. 287 ust. 3 w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do obrotu
prawnego informacji o
wynikach oceny złożonych ofert, z treści których wynikają sprzeczne
informacje w zakresie dokonania oceny ofe
rt złożonych przez odwołującego, tj.: dokonania
odrzucenia oferty, która została złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówień oraz
pozostawienie
w obrocie prawnym oferty odwołującego złożonej w odpowiedzi na
zaproszenie z art. 294 ust. 1 ustawy Pzp (oferta dodatkowa) oraz co powoduje brak
możliwości ustalenia przez odwołującego statusu jego oferty (ofert) w postępowaniu;
3) art. 286 us
t. 1 oraz art. 16 ust. 1 Pzp przez niedopuszczalną zmianę po upływie
terminu składania ofert treści Specyfikacji Warunków Zamówienia poprzez określenie
nowych
postanowień dotyczących Opisu Przedmiotu Zamówienia i dokonanie oceny oferty
Odwołującego na podstawie zmienionych warunków zamówienia – w zakresie ustalenia
dodatkowych terminów świadczenia usług prawnych oraz warunków dotyczących czasu
realizacji usług prawnych przez wykonawców;
4) art. 16 pkt
1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz
w
sposób niegwarantujący zachowanie zasady przejrzystości a czynności podejmowane
przez zama
wiającego:
‒ nastawione są na wyeliminowanie oferty odwołującego pomimo, że została ona złożona w
sposób prawidłowy i jest zgodna z przepisami ustawy Pzp oraz wymaganiami
zamówienia,
‒ nie uwzględniają prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej zobowiązujących
zamawiaj
ącego do dokonania określonych czynności.
W związku z powyższymi zarzutami wniósł o:
‒ unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wskazanej w informacji z art. 287
ust. 3 ustawy Pzp decyzji o odrzuceniu oferty od
wołującego – pismo z dnia 21.09.2022
r.;
‒ nakazanie zamawiającemu dokonanie czynności badania i oceny ofert zgodnie z
wyrokiem KIO 1877/22
‒ dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści
niniejszego o
dwołania, a także dowodu z dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia udostępnionej Izbie przez zamawiającego;
‒ dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1650/22, o sygn. akt KIO 1877/22, oraz o
sygn. akt KIO 2557/22;
‒ zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie faktur i rachunków.
Wskazał, że „Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania w
rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp. Odw
ołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, co
oznacza że ubiega się o udzielenie zamówienia. Zamawiający w informacji z art. 287 ust. 3
ustawy Pzp (pismo z dnia 10.10.20
22 r.) uznał, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu.
Tym samym, zamawiający swoją błędną decyzją pozbawił odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia i to pomimo nakazania przez Izbę wyrokiem KIO 1877/22 ponownego
dokonania oceny ofert zgodnie z kryte
riami określonymi w SWZ złożonych przez
wykonawców, w tym odwołującego. Nieuwzględnienie odwołania i utrzymanie w mocy
decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty spowoduje poniesienie przez Odwołującego
szkody w postaci br
aku możliwości uzyskania zamówienia, tym bardziej że oferta
odwołującego zawiera cenę o 42% niższą od oferty konkurencyjnej”.
W uzasadnieniu stanowiska podał w szczególności:
I.
Zwięzły opis stanu faktycznego
(1)
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest usługa „pn.:
„świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola
Marcinkowskiego w Poznaniu””, numer referencyjny: US/TPm-46/22.
(2)
Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym zgodnie z przepisami ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych („Pzp"), tj. na podstawie art. 275
pkt 2
– z możliwością negocjacji.
(3)
Zamawiający w dniu 15.06.2022 r. pismem nr L. Dz. DZP- 358 /22 przekazał
wszystkim wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację z art. 287 ust. 3 ustawy
Pz
p obejmującą oferty, które nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w
każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji. Dowód: pismo zamawiającego z dnia
15.06.2022 r.
(4)
Wobec braku uzasadnienia faktycznego i prawnego w
w. czynności oceny oferty oraz
zaniechania udostępnienia ww. uzasadnienia pomimo wniosku Odwołującego (pismo z dnia
15.06.2022 r.) Odwołujący wniósł odwołanie od ww. czynności do Krajowej Izby
Odwoławczej.
(5)
Postępowanie odwoławcze prowadzone było przez Izbę pod sygn. akt KIO 1650/22.
W dniu 12 lipca 2022 r. zostało ogłoszone postanowienie w sprawie odwołania wykonawcy
S. T.
Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego - Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu na:
„świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola
Marcinkowskiego w Poznaniu. Numer referencyjny: US/TPm-46/22" (sygn. akt: 1650/22).
(6)
Izba ww. postanowieniem
umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568
pkt 2 ustawy Pzp ze względu na wyeliminowanie przez Zamawiającego z obrotu prawnego
zaskarżonej czynności, tj. czynności oceny ofert zawartej w informacji z art. 287 ust. 3
ustawy Pzp. Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy
Pzp, Izba umarza postępowania
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie
stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zbędność postępowania wynika z
faktu, że zamawiający po wniesieniu odwołania unieważnił swoją czynność, która stanowiła
przedmiot postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 11.07.2022 r. godz. 12:45
(dzień przed wyznaczoną rozprawą) na stronie prowadzonego postępowania informacji
op
ublikował pismo pn.: „Zawiadomienie o unieważnieniu czynności oceny ofert oraz o
powtórzeniu czynności oceny ofert. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 11.07.2022 r.
(7)
Pomimo ww. oświadczenia o powtórzeniu czynności oceny ofert zamawiający takiej
czynn
ości nie podjął, przeciwnie opublikował jedynie identyczną tabelę z identyczną ilością
punktów w każdym z kryteriów oceny ofert. Zamawiający nie wykonał czynności wymaganej
przez ustawę Prawo zamówień publicznej, jak również czynności do której sam się
zo
bowiązał (w piśmie z dnia 11.07.2022 r.). Co oznacza, że nowa czynność oceny ofert była
czynnością pozorną. O powyższym świadczy również fakt sporządzenia uzasadnienia przez
członków zespołu oceniającego, które są datowane na dzień 11.07.2022 r., 8.07.2022 r.,
7.07.2022 r. A więc wykonane przed unieważnieniem poprzedniej czynności i powtórnym
procesie oceny złożonych ofert.
(8)
Wobec powyższej czynności zamawiającego, tj. informacji z art. 287 ust. 3 ustawy
Pzp, odwołujący wniósł odwołanie pismem z dnia 15.07.2022 r., w którym zarzucił przede
wszystkim nie
zgodną z kryteriami określonymi w SWZ czynność oceny ofert i przyznanie
ofercie Odwołującego punktów według własnego subiektywnego uznania, które nastawione
było na wyeliminowanie oferty odwołującego (stosunek punktów w kryterium Strategia
wynosi: 4,17 pk
t w ofercie odwołującego do 25 pkt w ofercie konkurencyjnej).
(9)
Izba wyrokiem z dnia
8.08.2022 r. o sygn. akt KIO 1877/22 rozstrzygnęła
przedmiotowe odwołanie poprzez jego uwzględnienie i orzekła:
(10)
Pomimo powyższego zobowiązania Izby do określonych czynności zamawiający nie
wykonał nałożonych na niego obowiązków i w dniu 22.09.2022 r. opublikował kolejną
informację z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, w której poinformował odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
(11)
Wobec powyższego, odwołujący zaskarżył czynność oceny ofert, którą zamawiający
zawarł w informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp i złożył w dniu 27.09.2022 r. odwołanie do
KIO. Zamawiający – podobnie jak poprzednio – na dzień przed rozprawą przekazał w dniu
10.10.2022 r. zawiadomienie o unieważnieniu czynności Zamawiającego, o której mowa w
art. 287 ust. 3 pzp (choć nazwa pliku brzmi: „TPm_46_22_uznanie odwołania S._podp”).
Jednocześnie, zamawiający w dniu 10.10.2022 r. odrębnym pismem złożył wniosek do KIO
o umorzenie postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2557/22.
(12)
Krajowa
Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 12.10.2022 r. na posiedzeniu
niejawnym umorzyła postępowanie powyższe postępowanie odwoławcze.
(13)
W z
wiązku z pismem zamawiającego z dnia 10.10.2022 r. odwołujący zobowiązany
jest do złożenia kolejnego odwołania – bowiem zamawiający dokonał identycznej czynności
(co do formy i treści) jak poprzednio i dokonał odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w
odpo
wiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Zauważyć należy, że zamawiający jedynie
formalnie unieważnił swoją wcześniejszą decyzję (pismo z dnia 11.07.2022 r. oraz pismo z
dnia 21.09.2022 r.), bowiem odrzuc
ił ofertę Odwołującego dokładnie z tych samych
powodów jak poprzednio wskazując identyczne w swej treści uzasadnienie.
(14)
W ocenie odwołującego działania zamawiającego po otwarciu ofert mają charakter
ewidentnie prefe
rujący ofertę Konsorcjum G., a czynności podejmowane przez
zamawiającego mają cechy arbitralnej oraz dowolnej oceny ofert, które zmierzają do
wyeliminowania „za wszelką cenę” oferty odwołującego z postępowania i to pomimo
prawomocnych orzeczeń KIO w niniejszej sprawie, które nie zostały przez zamawiającego
wykonane.
(15)
Działanie takie, jest oczywiście niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych, ale również stanowi o niestosowaniu zasad celowości i oszczędności w
zakresie finansów publicznych, którymi przecież dysponuje uczelnia publiczna – vide art. 44
ust. 3 ustawy o finansach publicznych.
II. Kalendarium czynności zamawiającego oraz wadliwość procedury
(16)
Dla oceny niniejszej sprawy za
sadne jest przedstawienie wszystkich czynności, które
zostały podjęte przez zamawiającego w niniejszym postepowaniu wraz z odpowiedziami
odwołującego. Kalendarium wydarzeń pozwoli bowiem na zobrazowanie przyjętej przez
zamawiającego strategii prowadzącej do wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum G. oraz
błędów proceduralnych zamawiającego prowadzących do istnienia w obrocie prawnym
różnych jego decyzji, które są ze sobą sprzeczne.
(17)
Kalendarium wydarzeń – tabela.
L.p.
CZYNNOŚĆ
DATA CZYNNOŚCI
1
Otwarcie ofert
3.06.2022 r.
2
Zaproszenie do prezentacji Strategii
8.06.2022 r.
3
Prezentacja
13.06.2022 r.
4
Informacja z art. 287 ust. 3 Pzp - pierwsza
15.06.2022
r.
5
Zaproszenie do negocjacji
15.06.2022 r.
6.
Odwołanie I (KIO 1650/22)
20.06.2022 r.
7
Zaproszenie do złożenia oferty dodatkowej
23.06.2022 r.
8
Wniosek zamawiającego o przedłużenie terminu związania ofertą
27.06.2022 r.
9
Złożenie ofert dodatkowej
28.06.2022 r.
10
Informacja z otwarcia ofert dodatkowych
29.06.2022 r.
11
Wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
4.07.2022 r.
12
Złożenie wyjaśnień rnc
7.07.2022 r.
13
Udostępnienie kart ocen Komisji
11.07.2022 r.
14 Informacja z art. 287
ust. 3 Pzp (unieważnienie poprzedniej) - druga
11.07.2022 r
15
Postanowienie KIO 1650/22
12.07.2022 r.
16
Odwołanie II (KIO 1877/22)
15.07.2022 r.
17
Wyrok KIO 1877/22
8.08.2022 r.
18 Informacja z art. 287 ust. 3 Pzp - trzecia
22.09.2022 r
19
Odwołanie III (KIO 2557/22)
27.09.2022 r.
20 Informacja z art. 287 ust. 3 Pzp - czwarta
10.10.2022 r
21
Postanowienie KIO 2557/22
12.10.2022 r.
(18)
Z powyższego kalendarium czynności zamawiającego w niniejszym postępowaniu
wynika, że zamawiający czterokrotnie już sporządził informację z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp,
w tym trzy info
rmacje pomimo, że przeprowadził już – w chwili publikowania tych informacji –
dalsze czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający bowiem zaprosił
obu wykonawców do negocjacji, jak również do złożenia ofert dodatkowych. Tym samym
wskaz
ać należy, że w obrocie prawnym występują obecnie zarówno oferty złożone w
odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jak również oferty dodatkowe. Nadto, zamawiający
„poprawia” trzykrotnie jedną swoją czynność bez powtórzenie kolejnych elementów
procedury udzielen
ia zamówienia.
(19)
Wspomnieć tutaj należy, że wartość praktyczna (ale i prawna) informacji z art. 287
ust. 3 ustaw
y Pzp ma na celu określenie wykonawcom dalszych ram prowadzonego
postępowania. A więc, przede wszystkim które oferty zostały zakwalifikowane do dalszego
etapu
– negocjacji, jak również jak przedstawia się punktacja w poszczególnych kryteriach
co ma wpływ na podjęcie przez wykonawców decyzji i strategii negocjacyjnych, a w
konsekwencji na złożenie ofert zawierając ostateczne ceny (oferty dodatkowe). W tym
zakresie odwołujący wskazuje, że zamawiający dokonuje powtórzenia wybranych czynności
bez jakiejkolwiek
analizy ich wpływu na przeprowadzone już czynności w niniejszym
postępowaniu.
(20)
Uwagi poczynione powyżej pokazują nie tylko na chaotyczny sposób prowadzenia
postępowania przez zamawiającego, który wywiera swe skutki prawne na uczestników
postępowania, ale przede wszystkim na działanie zamawiającego, który z premedytacją dąży
do wyboru oferty najkorzystniejszej bez wzgl
ędu na procedury wynikające z ustawy Pzp.
(21)
Przedstawione powyżej czynności doprowadziły do podjęcia przez zamawiającego
kolejny raz
wadliwej czynności prawnej nie tylko ze względów merytorycznych, ale również
ze względu na naruszenie procedury. Przepisy ustawy Pzp nie pozwalają bowiem
zamawiającemu na podejmowanie dwóch odmiennych decyzji w zakresie tej samej
czynności, czy w odniesieniu do tej samej czynności prawnej (np. w stosunku do tej samej
oferty).
(22)
Zamawiający pismem z dnia 10.10.2022 r. (podobnie jak wcześniejszym pismem z
dnia 21.09.2022) wprowadził do obrotu prawnego informację z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, w
której dokonał odrzucenia oferty odwołującego złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o
zamówieniu. Podczas gdy, w obrocie dalej funkcjonuje oferta złożona w odpowiedzi na
zaproszenie z art. 294 ustawy Pzp.
(23)
W konsekwencji powyższych czynności zamawiający ocenia ofertę złożoną przez
odwołującego pozytywnie oraz negatywnie, a więc jednocześnie uznaje, że oferta nie
podlega odrzuceni
u, jak również uznaje że oferta podlega odrzuceniu. Swoisty dualizm
zachowań zamawiającego nakazuje odwołującemu sformułować zarzut w celu
wyeliminowania z obrotu prawnego kolejnej decyzji.
(24)
Obecnie wobec chaosu proceduralnego odwołujący nie jest w stanie ustalić statusu
prawnego swoich ofert. Skoro informacja z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp dotyczy oceny ofert
złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu to ocena zaprezentowana przez
zamawiającego może dotyczyć wyłącznie tej oferty. Tym samym, zamawiający pozostawił w
obrocie pr
awnym ofertę złożoną przez odwołującego w dniu 28.06.2022 r. (oferta
dodatkowa).
III. Odrzucenie oferty od
wołującego – art. 226 ust. 1 pkt 5
(25)
W pierwszej kolejności odwołujący wskazuje, że uwzględniając kalendarium
wy
darzeń opisanych w tabeli - pkt (17) niniejszego pisma podnieść należy na całkowity brak
konsekwencji w podejmowaniu decyzji przez zamawiaj
ącego oraz na ich odmienność wobec
ty
ch samych okoliczności faktycznych w stosunku do oferty złożonej przez odwołującego ze
względu na ocenę przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
(26)
Zamawiający bowiem w uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty przywołuje
wyjaśnienia odwołującego dotyczące rażąco niskiej ceny, które zostały przedstawione już w
piśmie z dnia 7.07.2022 r. Tym samym zamawiający dysponował wiedzą (stanowiącą
podstawę odrzucenia oferty odwołującego) już przed podjęciem wcześniejszych decyzji o
ocenie ofert, tj.
począwszy od informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp (pismo z dnia
11.07.2022 r.).
(27)
Wówczas zamawiający nie podjął decyzji o odrzuceniu oferty, tym samym nie
dopatrzył się jakichkolwiek błędów w ofercie odwołującego. Przeciwnie dokonał oceny oferty
i
przyznał punkty w ramach kryterium oceny ofert.
(28)
Zamawiający dopiero po „przegranym” wyroku KIO 1877/22 „wykorzystał” wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny do stworzenia podstaw odrzuceniu oferty. A więc pomimo nakazania
przez Izbę dokonania określonych czynności – ponownej oceny ofert zgodnej z
wymaganiami SWZ -
zamawiający znalazł pretekst do wyeliminowania oferty odwołującego.
(29)
Zamawiający zatem podjął dwie skrajnie różnie decyzje w stosunku do oferty
odwołującego na podstawie dokładnie tych samych okoliczności. Pozwala to na
sformułowanie nie tylko zarzutu o wadliwości decyzji ze względu na brak podstaw
me
rytorycznych, ale również zarzutu prowadzenia postępowania z naruszeniem
fundamentalnych zasad postepowania o
udzielenie zamówienia zawartych w art. 16 ust. 1
ustawy Pzp.
(30)
Przechodząc do głównego zarzutu niniejszego odwołania w pierwszej kolejności
p
odnieść należy, że zamawiający w toku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
nie zwracał się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
(31)
Przeciwnie zamawiający wykorzystał oraz zmanipulował wyjaśnienia złożone przez
odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny w celu dokonania odrzucenia oferty
odwołującego. Istotnym faktem jest również to, że zamawiający uznał wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny za wiarygodne i przekonujące, bowiem nie dokonał odrzucenia oferty na
tej podstawie.
(32)
Zamawiający zastosował – co jest zdumiewające – do wyeliminowania oferty
od
wołującego przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jednakże, dla zastosowania tej
przesłanki ustawodawca wymaga ustalenia istnienia dwóch elementów, tj.: konkretnego
postanowienia SWZ o
raz konkretnej treści oferty, które są ze sobą sprzeczne. W niniejszej
sprawie zamawiający nie wykazał by jakikolwiek z powyższych wymogów został spełniony.
(33)
W treści swojej decyzji zamawiający wskazał następujące uzasadnienie:
„cena podana przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka
komandytowo
– akcyjna, ul. Fabryczna 9, 61-524 Poznań, w formularzu ofertowym dotyczy
realizacji obsługi prawnej w wymiarze jedynie 100 godzin miesięcznie przez okres 36
miesięcy trwania umowy, przy czym z dokumentów zamówienia w sposób jasny wynika, iż
Zamawiający wymagał od Wykonawców świadczenia usług stałej obsługi prawnej, tj.
pozostawania przez Wykonawcę umowy w ciągłej dyspozycji Zamawiającego w czasie pracy
Uczelni i wykonywania
wszystkich zleconych Wykonawcy w tym czasie zadań, na zasadach
wskazanych w dokum
entach zamówienia – przez okres 36 miesięcy”.
(34)
Zatem według stanowiska zamawiającego odwołujący w treści oferty ograniczył
zakres
świadczenia obsługi prawnej do limitu 100 godzin miesięcznie oraz w treści SWZ
zamawiający szczegółowo określił sposób, zakres oraz czas świadczenia obsługi prawnej. Z
tak określoną tezą nie sposób się zgodzić bowiem nie jest ona prawdziwa.
Przede
wszystkim nic takiego nie wynika z treści oferty odwołującego, jak również
przedstawiony przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty (a przywołany w pkt
33 niniejszego odwołania) sposób świadczenia usługi nie wynika z treści dokumentów
p
ostępowania, których autorem jest zamawiający.
(35)
Podkreślić należy, że zamawiający w treści SWZ zaniechał jakiegokolwiek określenia
sposobu realizacji usługi (a więc SWZ nie zawiera ani harmonogramu, trybu pracy, sposobu
oraz zakresu realizowanych czyn
ności w ramach obsługi prawnej). Jedynymi
postanowieni
ami SWZ, którego regulują ww. kwestie są niżej wymienione:
• Rozdz. 6 - Termin realizacji przedmiotu zamówienia: 36 miesięcy od dnia zawarcia
umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia 01.07.2022r.
• Rozdz. 15 - Możliwość i zakres zapewnienia przez Wykonawcę bezpośredniej i
osobistej obsługi prawnej w siedzibie Zamawiającego (O)
Zamawiający przyzna w tym kryterium punkty na podstawie liczby zaproponowanych przez
Wykonawcę dyżurów w siedzibie Zamawiającego w ciągu 5 dni roboczych (maksymalnie 1
dyżur na dzień roboczy). Dyżury Wykonawcy zgodnie z zaproponowaną w tym kryterium
liczbą odbywać się będą w każdym kolejnym tygodniu obowiązywania umowy.
• § 2 ust. 1 projektu umowy - Wykonawca pełnić będzie ….. stałe dyżury w tygodniu, w
siedzibie Zamawiającego, zgodnie z jego wytycznymi.
(36)
Powyższe postanowienia są jedynymi, które w jakikolwiek sposób regulują podstawy
świadczenia obsługi prawnej na rzecz zamawiającego. Wobec tego podnieść należy, że
zamawi
ający w istocie zaniechał precyzyjnego określenia tej kwestii w dokumentach
zamówienia, zamieszczony tak skromny i oszczędny opis nie daje jakichkolwiek podstaw do
dokonania oceny, w szczególności prowadzącej do ustalenia jakiegokolwiek rozmiaru
świadczenia usług prawnych.
(37)
Podnieść przy tym należy, że zamawiający – pomimo uznania tej kwestii za ważną i
istotną ze względu na określenie kryteriów oceny ofert – zaniechał wskazania czasu
pełnienia dyżuru (rozmiaru godzinowego). W tym zakresie zamawiający dopuszcza się
świadomej manipulacji w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazując, że dyżury trwają po 8
godzin dziennie. Przez co zamawiający wnioskuje, że odwołujący tylko 4 godziny
miesięcznie przeznacza na wszelkie inne czynności. Przedstawione działanie
zama
wiającego obrazuje skrajnie dyskryminujące podejście do oceny oferty odwołującego i
de facto stworzenie przez zamawiającego „własnego” stanu faktycznego, który posłużył do
odrzucenia
oferty odwołującego.
(38)
Na skromność opisu przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu zwróciła uwagę
Izba
w wyroku KIO 1877/22, gdzie wskazała, że „co znamienne, opis przedmiotu
zamówienia, będący załącznikiem nr 3 do SWZ, znajduje się na niecałej 1,5 stronie”. Do tego
dodać należy, że opis stanowiący załącznik nr 3 jest kopią paragrafu § 1 projektu umowy.
(39)
Tym samym teza zamawiającego, która stanowiła de facto podstawę odrzucenia
oferty odwołującego, tj.: „z dokumentów zamówienia w sposób jasny wynika, iż Zamawiający
wymagał od Wykonawców świadczenia usług stałej obsługi prawnej, tj. pozostawania przez
Wykonawcę umowy w ciągłej dyspozycji Zamawiającego w czasie pracy Uczelni i
wykonywania wszystkich zleconych Wykonawcy
w tym czasie zadań”, jest całkowicie
nieprawdziwa i nie może w żaden sposób stanowić podstawy do odrzucenia oferty
jakiegokolwiek wykonawcy. Zamawiający nie określił żadnych wymagań i tym samym nie
może przenosić negatywnych skutków własnych (błędnych) decyzji na wykonawców, którzy
złożyli swoje oferty.
(40)
Ponadto,
zamawiający sformułował nowe wymaganie, które dotyczy pozostawania w
ciągłej dyspozycji wykonawcy. Abstrahując od braku takiego określenia w postanowieniach
SWZ podkreślić należy na sprzeczność sformułowanych myśli przez zamawiającego, tzn.
jeśli zamawiający uznał, że faktycznie istnieje ów limit świadczenia usług prawnych przez
odwołującego to nie może on być sprzeczny z pozostawaniem w gotowości. W stanie tym
bowiem wykonawca nie realizuje cz
ynności, a więc nie realizuje obsługi prawnej, tym samym
rzekomy limit i ta
k nie odnosiłby się do stanu gotowości.
(41)
Nieprawdziwe jest również stanowisko zamawiającego jakoby odwołujący w treści
oferty ograniczył świadczenie obsługi prawnej poprzez wprowadzenie limitu 100 godzin
miesięcznie.
(42)
Odwołujący podkreśla, że zgodnie z treścią oferty zaoferował stałe, ryczałtowe
wynagrodzenie w kwocie 19 500 zł netto obejmujące realizację następującej usługi:
„świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola
Marcinkowskiego w Poznaniu
”. – zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Tym samym,
zobowiązanie odwołującego zawarte w ofercie jest precyzyjne i jednoznaczne co do zakresu
usług oferowanych zgodnie z dokumentacją zamawiającego.
(43)
Ponadto, w treści oferty zawarto następujące oświadczenia:
− Oświadczamy, że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania
zamówienia i realizacji przyszłego świadczenia umownego.
− Ilość dyżurów w siedzibie Zamawiającego w ciągu 5 dni roboczych: 3,
− Oświadczamy, że uważamy się związani niniejszą ofertą przez czas wskazany w SWZ.
− Zapoznaliśmy się z projektem umowy i nie wnosimy w stosunku do niego żadnych uwag, a
w przypadku wyboru naszej oferty podpiszemy umo
wę zgodnie z tym projektem.
(44)
Treść oferty jest zatem zgodna z wzorem opracowanym przez zamawiającego i w
sposób jednoznaczny potwierdza realizację usługi zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
Nadto, podkreślić należy, że tak określona treść oferty odwołującego jest tożsama z treścią
drugiej oferty złożonej przez Konsorcjum G., która to nie została przez zamawiającego
odrzucona.
(45)
W ocenie odwołującego zamawiający w sposób celowy i świadomy przyjął limit 100
godzin miesięcznej obsługi prawnej by wyeliminować ofertę odwołującego. Odwołujący – co
już zostało opisane powyżej – złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, gdzie wskazał że
przyjął do określenia ceny oferty szacowane ok. 100 godzin miesięcznie czasu pracy swoich
prawników. Nigdzie jednak nie określił, że zamierza realizować swoje usługi na rzecz
zamawiającego jedynie w wymiarze 100 godzin miesięcznie – takiego zobowiązania próżno
szukać w treści oferty, jak również w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Są to dwie różne
okoliczności i dwa różne zakresy dotyczące innych kwestii, a mianowicie ustalenie wysokości
wynagrodzenia (cz
ynność jednostronna wykonawcy określająca jego poziom cenowy) jest
czymś innym niż złożenie oferty dotyczącej świadczenia usług na warunkach wymaganych
przez zamawiającego.
(46)
Reasumując, zamawiający nie wykazał jakiegokolwiek postanowienia SWZ
określającego w sposób jasny (jak sam pisze) rozmiaru świadczonej usługi, jak również nie
wykazał by w treści oferty odwołujący określił limit godzin przeznaczonych na świadczenie
o
bsługi prawnej na rzecz zamawiającego. Wobec tego odrzucenie oferty na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nal
eży uznać za bezzasadne.
(47)
Odwołujący podkreśla, że wywody zamawiającego zamieszczone w uzasadnieniu
odrzucenia oferty stanowią wyraz jego subiektywnego postrzegania rzeczywistości i tym
samym nie wynikają z dokumentów postępowania oraz czynności odwołującego. W związku
z tym, odwołujący uważa za całkowicie zbędne dla oceny niniejszej sprawy odnoszenie się
do polemiki zamawiającego z własnym stanowiskiem stanowiącym wynik oceny jego
subiektywnych spostrzeżeń.
IV. Argumentacja prawna
(48)
Odwołujący już w pierwszej części niniejszego odwołania podniósł, że zamawiający
zaniechał wykonania wyroku KIO 1877/22, jak również zaniechał dokonania analizy
uzasadnienia tego wyroku, w którym Izba oceniła sposób i treść przygotowanych przez
z
amawiającego dokumentów postępowania, w tym brak poszanowania podstawowych zasad
w zakresie oceny przedstawionej przez odwołującego oferty (oraz przygotowanej strategii).
(49)
Wobec tego, zdaniem odwołującego najlepszą oceną poczynań zamawiającego w
kolejnej jego czynno
ści (objętej zaskarżeniem niniejszego odwołania) będzie przywołanie
stanowiska Izby, które należy uznać za wiążące również w niniejszej sprawie – orzeczenie
Izby bowiem, nie zostało zaskarżone przez zamawiającego i stało się prawomocne. Izba
wskazała na następujące elementy:
(50)
Izba zatem podkreśliła, jak ważną rolę w postępowaniu o udzielenie zamówienia pełni
SWZ oraz że w takim samym stopniu wiąże ona wykonawców, i zamawiającego. Nadto,
wprost Izba wskazała, że w przypadku braku jednoznaczności postanowień SWZ
odpowie
dzialność za to ponosi wyłącznie zamawiający. Jest to stanowisko ugruntowane w
orzecznictwie KIO, a mianowicie niejednoznaczne pos
tanowienie specyfikacji nie może być
interpretowane na niekorzyść wykonawcy. Niestety w niniejszej sprawie zamawiający przyjął
odmienną zasadę, co wyraził wprost w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty.
(51)
Co istotne Izba w wyroku 1877/22 wprost wska
zał w jaki sposób odwołujący zamierza
świadczyć obsługę prawną. W tym stanowisku Izba nie dopatrzyła się jakiegokolwiek limitu
godzin (choć dysponowała wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, które odwołujący złożył w tym
postepowaniu), tj.:
(52)
Izba zwróciła również uwagę na wielokrotnie gołosłowne argumenty Zamawiającego,
które zastosował podczas oceny złożonych ofert i wskazał, że „Izba ponownie podkreśla, że
aby uznać że przedstawiona propozycja w ramach oceny kryteriów pozacenowych nie
spełnia oczekiwań zamawiającego, należy najpierw takie oczekiwania zawrzeć w
dokumentach zamówienia”. Stanowisko Izby jest de facto podkreśleniem całokształtu
zachowań zamawiającego, który notorycznie (zdaniem odwołującego w sposób całkowicie
świadomy i celowy) dokonuje oceny oferty odwołującego na podstawie swoich
subiektywnych przekonań niewyrażonych w treści SWZ.
(53)
Wobec
tego odwołujący podkreśla, że zgodnie z art. 701 § 4 k.c. (który należy
stosować ze względu na przepis art. 8 ust. 1 Pzp) zarówno organizator aukcji bądź
przetargu, jak i ich uczestnicy są związani postanowieniami ogłoszenia oraz warunków aukcji
albo przet
argu. Związanie wyraża się w obowiązku postępowania zgodnie z tymi
postanowieniami. W odniesieniu do organizatora jest to chwila udostępnienia warunków
(czyli moment ich ogłoszenia albo dojścia do pierwszego adresata w taki sposób, że mógł
zapoznać się z ich treścią). Natomiast każdy z uczestników jest zobowiązany postępować
zgodnie z postanowieniami ogłoszenia i warunków od chwili złożenia oferty. Przesłanką
związania po stronie uczestnika jest zgodność oferty z ogłoszeniem oraz warunkami
p
rzetargu. Pomiędzy organizatorem a każdym uczestnikiem, który złożył ofertę zgodnie z
ogłoszeniem i warunkami, powstaje stosunek prawny o charakterze obligacyjnym, którego
treścią są obowiązki obu stron przestrzegania postanowień ogłoszenia i warunków. Jego
niewykonanie b
ądź nienależyte wykonanie stanowi więc podstawę odpowiedzialności wobec
drugiej strony na podstawie art.
471 i n. k.c. (por. Z. Radwański (w:) System prawa prywatnego, t. 2, 2008, s. 363). Por. post.
SN z dnia 15 czerwca 2007 r. (II CZ 37/07, Lex nr 488947).
(54)
Każde odstępstwo zamawiającego od ww. określonych zasad stanowi naruszenie
przepisów ustawy Pzp i niezgodność czynności zamawiającego z ustalonymi przez siebie
zasadami. Nadto, prowadzi do modyfikacji treści SWZ po upływie terminu składania ofert.
(55)
Od
wołujący wskazuje, że odpowiedzialność za ustalenie opisu przedmiotu
zamówienia a w konsekwencji za należyte przeprowadzenie czynność badania i oceny
złożonych ofert w niniejszym postępowaniu ponosi wyłącznie zamawiający – w tym
przypadku Uniwersytet Medyczny w Poznaniu.
Zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: G. L.-K. B. I. z siedzibą w Poznaniu
(Przystępujący) wnieśli o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 24/10/2022 r.
podali:
(
…)
Odwołujący wnosząc odwołanie z dnia 17 października 2022 r. zarzucił
zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 287 ust. 3 w związku z art. 16 Pzp,
art. 286 ust. 1 Pzp i art. 16 ust. 1 i ust. 2 Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) nieuprawnione odrzucenie oferty;
2)
wprowadzenie do obrotu prawnego informacji o wynikach oceny złożonych ofert z treści
k
tórych wynikają sprzeczne informacje;
3) niedopuszczal
ną zmianę SWZ po terminie składania ofert;
4)
prowadzenie postępowania w sposób niegwarantujący równego traktowania
wykonawców.
Zarzuty podniesione przez odwołującego nie znajdują potwierdzenia w faktach i
stanie prawnym.
Na wstępie należy zauważyć, że podnoszony przez odwołującego zarzut, iż w obiegu
pozostają sprzeczne ze sobą czynności zamawiającego jest błędny. Zamawiający
podejmując czynności w postępowaniu za każdym razem, kiedy przychyla się do zarzutów
odwołującego, uchyla swoją czynność, a więc usuwa ją z obrotu prawnego. Podobnie ma to
miejsce wskutek orzeczenia KIO.
Usunięcie czynności z obrotu prawnego powoduje, że
materialna postać tej czynności utrwalona w postaci zapisu cyfrowego i papierowego, nie
wiąże już zamawiającego ani oferentów. Zatem zarzut odwołującego o pozostawaniu w
obrocie prawnym sprzecznych czynności zamawiającego jest chybiony. Zamawiający w
zaskarżonej obecnie przez odwołującego czynności, dokonał powtórzenia oceny ofert i
przedstawił oferentom swoją ocenę ofert wraz z uzasadnieniem. Czynność zamawiającego
odpow
iada warunkom stawianym przez Prawo zamówień publicznych i Kodeks cywilny.
Przywoływane przez odwołującego uchylone już czynności zamawiającego mają na celu
jedynie s
tworzenie wrażenia na KIO, iż zamawiający celowo zmienia swoje decyzje.
Tymczas
em w ocenie przystępującego na obecnym etapie postępowania ocena ofert
dokonana przez zamawiającego jest prawidłowa i jest wynikiem wyjaśnień złożonych przez
odwołującego w toku postępowania przetargowego.
W trakcie oceny zamaw
iający bada przedmiot oferty w tym jego wycenę (sfera
przedmiotowa), a w przypadku trybów, w których ocena nie jest poprzedzana składaniem
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu także zdolności podmiotowe
wykonawcy (sfera podmiotowa). Sfera podmiotowa badania ofert obejmuj
e weryfikację
negatywną, tj. czy wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania jak i
weryfikację pozytywną, tj. czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. W sferze
przedmiotowej, a
więc w celu ustalenia czy oferta jest zgodna z warunkami zamówienia
zamawiający dysponuje różnymi metodami weryfikacji. W przypadku stwierdzenia, że treść
oferty budzi wątpliwości zamawiający może zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia.
Zamawiający może żądać wyjaśnień dotyczących treści ofert, jak również przedmiotowych
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. W orzecznictwie
ugruntował się pogląd zgodnie z którym uprawnienie zamawiającego dotyczące możliwości
wezwania do wyjaśnień zmienia się w jego obowiązek w sytuacji, gdy treść oferty jest
niejasna i nieprecyzyjna. Wezwanie do wyjaśnień może być wystosowane wielokrotnie,
jednak nie może zmierzać do uszczegółowienia i skonkretyzowania treści oferty, co
prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców (Na przykład wyrok (…) KIO 1516/19, (…)). Ponadto, zamawiający kierując
wezwanie, a wykonawcy, składając odpowiedź na nie, powinni mieć na uwadze bezwzględny
zakaz prowadzenia negocjacji dotyc
zących złożonej oferty oraz dokonywania jakichkolwiek
zmian je
j treści. Jedyny wyjątek od tej zasady przewidziany jest dla poprawiania omyłek w
treści oferty oraz w zakresie wyjaśnień składanych w toku dialogu konkurencyjnego. – zob.
(
…).
Z treści dokumentów niniejszego postępowania wynika, że zamawiający zwrócił się
do odwołującego o wyjaśnienie jego oferty co do zakresu oferowanego świadczenia, a w
szczególności ceny jaka została zaoferowana. Złożone przez odwołującego wyjaśnienia
jednoznacznie wykazują, że formułując ofertę nie uwzględnił on wszystkich potrzeb
za
mawiającego, a zaoferowana cena za usługi ma charakter rażąco niskiej. Poniżej
przystępujący wykaże, że oferta odwołującego nie odpowiada SWZ oraz zawiera rażąco
n
iską cenę.
Na podstawie Umowy nr DZP
– 3/19 z 31 stycznia 2019 r. odwołujący wraz z częścią
członków Konsorcjum Przystępującego tj. radcą prawnym M. G., radcą prawnym P. G.,
adwokat M. L. K.
(tj. umowy złożonej przez odwołującego w sprawie KIO 1877/22) świadczył
już na rzecz zamawiającego stałą obsługę prawną przez okres 17 miesięcy od dnia
podpisania ww. umowy.
dowód: umowa o stałą obsługę prawną z dnia DZP – 3/19 z 31
stycznia 2019 r.
Zakres umowy z dnia 31 stycznia 2019 r. w § 1 ust. 2 został określony w ten sam
spos
ób jak w projekcie umowy o stałą obsługę prawną w niniejszym postępowaniu. Zgodnie
z projektem umowy, stała obsługa prawna, to świadczenie pomocy prawnej, w rozumieniu
ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (
…) i ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo
o adwokaturze (
…). Obowiązki Wykonawcy obejmować będą wg potrzeb Zamawiającego:
1)
udzielanie bieżących konsultacji, porad prawnych oraz interpretowanie obowiązujących
przepisów prawnych, w tym z uwzględnieniem konkretnych stanów faktycznych;
2) doradztwo prawne doty
czące bieżącej działalności Zamawiającego;
3)
sporządzanie i weryfikowanie wewnętrznych aktów prawnych, w szczególności: decyzji,
zarządzeń, regulaminów, instrukcji itp., w tym dotyczących spraw studenckich,
działalności dydaktycznej i naukowo – badawczej oraz spraw Funduszu Stypendialnego;
4)
obsługę prawną posiedzeń Senatu (zgodnie z potrzebami, co najmniej raz w miesiącu) i
innych spotkań organizowanych przez Władze Uczelni, w tym posiedzeń komisji;
5) opiniowanie oraz przygotowyw
anie wewnętrznych aktów prawnych tj. Zarządzeń, uchwał
itp.;
6)
uczestnictwo lub reprezentacja Zamawiającego w negocjacjach prowadzonych z
osobami trzecimi;
7)
kierowanie spraw na drogę pozasądową egzekucji należności;
8)
obsługa prawna Centrum Nauczania w Języku Angielskim;
9)
sporządzanie projektów umów;
10)
opiniowanie pod względem formalno-prawnym projektów umów i innych dokumentów, w
tym sporządzonych w języku angielskim;
11) udzielanie porad i konsultacji prawnych, w tym w sprawach spornych;
12) spo
rządzanie opinii prawnych;
13) informowani
e o prawach i obowiązkach Zamawiającego wynikających z nowych lub
znowelizowanych przepisów prawnych;
14)
prowadzenie rejestru spraw przekazanych przez Zamawiającego do opracowania;
15) doradztwo prawne w zakre
sie zamówień publicznych, w tym weryfikacja i parafowanie
SWZ;
16) opiniowanie, modyfikowanie oraz przeredagowywanie zgodnie ze wskazaniami
Zamawiającego umów międzynarodowych w zakresie grantów, badań i współpracy
naukowo
– dydaktycznej oraz innych, przekazanych przez Zamawiającego. Opiniowane
umowy będą przedkładane Wykonawcy w języku polskim lub angielskim. Wykonawca
będzie modyfikował oraz redagował dokumenty w języku polskim i angielskim;
17)
wykonywanie innych czynności powierzonych przez Zamawiającego, objętych zakresem
świadczenia pomocy prawnej, zgodnie z potrzebami Zamawiającego”.
dowód: projekt umowy stanowiący załącznik do SWZ
Na podstawie tych samych, wyżej wskazanych zapisów umowy, zarówno odwołujący,
jak i 3/4
członków konsorcjum przystępującego świadczyli już w przeszłości przez wiele lat
sta
łą obsługę prawną Zamawiającego. dowód: umowa o stałą obsługę prawną z dnia DZP –
3/19 z 31 stycznia 2019 r.
W projekcie umowy stanowiącej załącznik do SWZ, tak samo jak w podpisanej przez
odwołującego umowie nr DZP – 3/19 z 31 stycznia 2019 r., określono w § 2 umowy, iż
„Przedmiot umowy wykonywany będzie w siedzibie Zamawiającego lub Wykonawcy albo w
każdym innym miejscu, w którym będzie to konieczne”. Obecnie Zamawiający dodatkowo
wymaga, iż „Wykonawca pełnić będzie ….. stałe dyżury w tygodniu, w siedzibie
Zamawiaj
ącego, zgodnie z jego wytycznymi”.
Zgodnie z umową nr DZP – 3/19 z 31 stycznia 2019 r. (zawartą w ponad 3,5 roku
temu), miesięczne wynagrodzenie całego konsorcjum za stałą obsługę prawną
zamawi
ającego wynosiło 21.341,47 zł netto (§ 10 umowy).
Z wyżej wskazanego miesięcznego wynagrodzenia przysługującego Konsorcjum za
pełną stałą obsługę prawną Uczelni (21.341,47 zł netto) odwołujący otrzymywał miesięcznie
kwotę 7.859,09 zł netto, czyli 36,82% całego wynagrodzenia (reszta członków konsorcjum
wy
konująca razem z odwołującym stałą obsługę prawną zamawiającego otrzymywała
pozostałe 63,18% wynagrodzenia). Na tej podstawie należy uznać, że wynagrodzenie
każdego konsorcjanta odpowiadało nakładowi jego pracy na rzecz zmawiającego, a
odwołujący świadczył stałą obsługę prawną w zakresie nieco ponad 1/3 pełnego jej wymiaru.
Jak ustalił zamawiający w niniejszym postępowaniu, na podstawie dokonanych analiz
i zebranych przez niego materiałów i dokumentów, w jego ocenie (z czym przystępujący się
nie zgadza) od
wołujący na podstawie umowy DZP – 3/19 z 31 stycznia 2019 r. faktycznie
świadczył na rzecz zamawiającego stałą obsługę prawną w 48% całej stałej obsługi prawnej
świadczonej przez konsorcjum.
Odwołujący w złożonych w niniejszym postępowaniu wyjaśnieniach podniósł, iż
średnia miesięczna liczba godzin świadczenia przez niego stałej obsługi prawnej
zamawiającego w ramach umowy DZP – 3/19 z 31 stycznia 2019 r. wynosiła:
1) w 2019 r. - 93 h 15 min.
2) w 2020 r.
– 84 h 10 min.
Skoro zatem w latach 2019-2020 za kw
otę 7.859,09 zł netto miesięcznie odwołujący,
nie realizując na rzecz zamawiającego nawet 50% świadczenia stałej obsługi prawnej,
poświęcał średnio miesięcznie takiej obsłudze 89 godzin, to czas zapewnienia w tym okresie
pełnej obsługi prawnej zamawiającego wynosił co najmniej 178 godzin miesięcznie. Co
dodatkowo istotne w latach 2019/
2020 w zakres stałej obsługi prawnej zamawiającego nie
wchodziły 3 dyżury w siedzibie zamawiającego, wymagane projektem umowy stanowiącej
załącznik do SWZ w niniejszym postępowaniu, co oznacza, iż obecnie oczekiwany i
potrzebny zamawiającemu zakres stałej obsługi prawnej z pewnością jest większy niż było to
w przypadku umowy z 31 stycznia 2019 r.
Zważywszy, iż od czasu zawarcia umowy DZP –
3/19 z 31 stycznia 2019
r. minęły blisko 4 lata, mamy najwyższą od 25 lat inflację i wzrost
cen, obecnie
Konsorcjum Przystępującego, mając pełną świadomość tego, iż do stałej
obsługi prawnej uczelni potrzeba min. 200 godzin miesięcznie, złożyło ostatecznie ofertę na
świadczenie pełnej stałej obsługi prawnej Zamawiającego (z dodatkowymi dyżurami) za
kwotę 33.333,33 zł netto miesięcznie.
Odwołujący zaoferował zamawiającemu miesięczne wynagrodzenie w kwocie 19.500
zł netto tj. kwocie prawie dwukrotnie niższej od zaoferowanej przez przystępującego (w
efekcie cz
ego odwołujący początkowo zyskał nad przystępującym znaczną przewagę
punktową w kryterium ceny). Ponieważ zarówno odwołujący jak i 3/4 członków Konsorcjum
przystępującego świadczyli wspólnie stałą obsługę prawną zamawiającego już blisko 10 lat
temu (o
statnio wspólnie na podstawie umowy z 31 stycznia 2019 r.), tak znaczna różnica w
ofertach odwołującego i przystępującego w zakresie ceny świadczy o rażąco niskiej cenie.
Dlatego zapewne Zamawiający zwrócił się w tej kwestii o wyjaśnienia do odwołującego.
Odwołujący musiał mieć pełną świadomość tego, iż skoro w ramach poprzedniego
konsorcjum z udziałem większej części członków konsorcjum G., na mocy umowy z 31
stycznia 2019 r. świadczył (według wyliczeń samego odwołującego) średnio w miesiącu 89
godzin stałej obsługi prawnej na rzecz zamawiającego, a jego świadczenie w ramach ww.
umowy stanowiło mniej niż 50% całkowitego świadczenia stałej obsługi prawnej, to pełne
(100%) świadczenie stałej obsługi prawnej zamawiającego wymaga co najmniej 200 godzin
pracy miesięcznie (z dyżurami). Pamiętając, iż odwołujący nie działa już obecnie w ramach
jakiegokolwiek konsorcjum i samodzielnie zaoferował zamawiającemu wynagrodzenie w
kwocie 19.500 zł netto/miesięcznie za pełną stałą obsługę prawną zamawiającego (obsługę,
która jak odwołujący z własnego doświadczenia wie zajmuje ok. 200 godzin pracy w
miesiącu) wnioskować należy, iż odwołujący faktycznie przyjął i zaoferował stawkę
godzinową pracy adwokata / radcy prawnego w wysokości 97,50 zł netto (19.500 zł : 200 h).
Jednocześnie stawka godzinowa zaoferowana przez przystępującego wynosi 166,66
zł/h (33.333,33 zł : 200 h).
Biorąc pod uwagę renomę i pozycję odwołującego w ogólnopolskich rankingach
na
jwiększych kancelarii prawnych w kraju oraz średnie stawki godzinowe wynagrodzenia
radców prawnych i adwokatów w Poznaniu, z pewnością stawka 97 zł netto za godzinę pracy
radcy prawnego/adwokata jest stawką zaniżoną.
W ocenie przystępującego, odwołujący zdając sobie zapewne z powyższego sprawę,
chcąc uniknąć konsekwencji stwierdzenia zaoferowania przez niego rażąco niskiej ceny,
wyjaśnił na wezwanie zamawiającego, iż na podstawie własnych doświadczeń ze
współpracy z zamawiającym przyjął do oferty 100 godzin miesięcznie. Tyle tylko, że
jedno
cześnie odwołujący najwyraźniej zapomniał, iż poprzednio świadczył niecałe 50%
świadczenia stałej obsługi prawnej Zamawiającego, podczas gdy obecnie realizować ma
świadczenie ponad dwukrotnie większe tj. 100% stałej obsługi prawnej zamawiającego. Tym
samym
nie uwzględnił w złożonej ofercie całości zamawianego świadczenia. Kalkulując
o
fertę odwołujący przyjął tylko 100 godzin obsługi prawnej pomijając, iż znane mu potrzeby
zamawiającego wymagają co najmniej 200 godzin pracy miesięcznie.
Odwołujący zdał sobie sprawę z popełnionego przy kalkulowaniu ceny błędu i na
potrzeby niniejszego p
ostępowania przyjmuje, iż choć poprzednio na zapewnienie niecałych
50% potrzeb w zakresie stałej obsługi prawnej zamawiającego potrzebował średnio 89
godzin miesięcznie, to obecnie na zaspokojenie pozostałych ponad 50% potrzeb i na
dodatkowe dyżury w siedzibie zamawiającego, wystarczy odwołującemu dodatkowe 11
godzin miesięcznie. Skoro jednak na niecałą połowę świadczenia odwołujący potrzebował w
2019 r. ponad 93 godzin, a w 2020 r. ponad 84 god
ziny, niemożliwe jest spełnienie przez
niego drugiej połowy świadczenia wraz z dodatkowymi dyżurami w przeciągu ok. 10 godzin,
tak by na pełną stałą obsługę prawną poświęcić 100 godzin w miesiącu.
Przys
tępujący składając ofertę w niniejszym postępowaniu założył znane
odwołującemu, rzeczywiste potrzeby zamawiającego tj. min. 200 godzin stałej obsługi
prawnej miesięcznie, a nie tak jak przewidział odwołujący tylko 100 godzin. Już z tego
powodu oferta przys
tępującego jest korzystniejsza dla zamawiającego. Gdyby przystępujący
przyjął do swoich wyliczeń nie 200 godzin, a tak jak odwołujący 100 godzin obsługi prawnej
miesięcznie, wówczas wynagrodzenie zaoferowane przez przystępującego nie wynosiłoby
33.333,33
zł netto miesięcznie, a kwotę dwukrotnie niższą tj.16.666,66 zł. I cena ta byłaby
niższa niż zaoferowane przez Odwołującego 19.500 zł netto miesięcznie. Wówczas, nawet
przy braku odrzucenia oferty odwołującego, to wynagrodzenie przystępującego byłoby przez
zamawia
jącego dodatkowo punktowane i oceniane na jego korzyść. Analogicznie, gdyby to
odwołujący przyjął w ofercie (tak jak przystępujący), iż zamawiający potrzebuje miesięcznie
200 godzin stałej obsługi prawnej, wówczas zapewne zaoferowałby kwotę dwukrotnie
wy
ższą tj. 39.000 zł (2 x 19.500 zł), a zatem cenę wyższą niż zaoferowana przez
Przystępującego (33.333,33 zł).
Obecnie, po poznaniu przez przystępującego wyjaśnień odwołującego, okazuje się,
że gdyby oferta odwołującego nie została odrzucona, zamawiający oceniałby zaoferowane
przez odw
ołującego wynagrodzenie 19.500 zł (przy skalkulowanych 100 godzinach pracy), z
zaoferowanym przez przystępującego wynagrodzeniem 33.333,33 zł (przy skalkulowanych
200 godzinach pracy).
Przy świadomości powyższego, zamawiający nie może uznać, iż
oferta odwo
łującego jest korzystniejsza od oferty Przystępującego (w przeciwnym wypadku
n
ależałoby uznać, iż jeszcze korzystniejszą ofertą byłoby zaproponowanie przez któregoś z
oferentów np. 500 zł netto miesięcznie, przy przyjęciu zapotrzebowania Uczelni na dwie
godziny pracy w mie
siącu – w rzeczywistości godzinowa stawka pracy wynosiłaby 250 zł
netto za godzinę pracy). W efekcie, choć kwota 33.333,33 zł z pewnością jest wyższa od
kwoty 19.500 zł, to jednak cena zaoferowana przez przystępującego jest niższa od ceny
zaoferowanej przez odw
ołującego, albowiem cena przystępującego odpowiada pełnemu
zakresowi stałej obsługi prawnej Uczelni, podczas gdy cena odwołującego odpowiada
zakresowi dwa razy mniejszemu.
Przystępujący zakłada, że zamawiającego nie
satysfakcjonuje ob
sługa prawna „na pół etatu” za 19.500 zł miesięcznie, stąd korzystniejsza
jest
dla niej oferta na stałą obsługę prawną za kwotę 33.333,33 zł miesięcznie (gdyby było
inaczej przystępujący złożyłby ofertę na kwotę dwukrotnie niższą tj. 16.666,66 zł).
Wobec
wyjaśnień złożonych przez odwołującego, który w przeszłości przez wiele lat
świadczył część stałej obsługi prawnej Uczelni, doskonale wie jakie są jej potrzeby i co
oznacza zakres stałej jej obsługi prawnej (w sytuacji, gdy odwołujący podpisywał w 2019 r.
umowę analogiczną do stanowiącej obecnie załącznik do SWZ, odwołujący nie miał
problemów z interpretacją zakresu czasowego przedmiotu świadczenia), zamawiający miał
do wyboru albo uznać, iż odwołujący zaoferował w niniejszym postępowaniu rażąco
zaniżoną cenę, albo uznać, iż zaoferował cenę, która nie jest rażąco zaniżona, aczkolwiek
wyłącznie dlatego, że odpowiada ona faktycznie tylko ok. połowie świadczenia będącego
przedmiotem zamówienia, którego dotyczy niniejsze postępowanie. Odwołujący w swoich
wy
jaśnieniach potwierdził zamawiającemu trafność drugiej z wyżej wskazanych alternatyw -
potwierdził, iż na potrzeby ceny skalkulował tylko 100 godzin pracy.
Co istotne, skoro przed pandemią, przed wojną na Ukrainie, przed galopującą inflacją
i drastycznymi c
iągłymi podwyżkami cen (w tym cen paliw, prądu, papieru, materiałów
biurowych
i eksploatacyjnych, usług pocztowych, książek, dostępu do systemu informacji
prawnej, składki zdrowotnej, itp.) w styczniu 2019 r., zgodnie z umową nr DZP – 3/19 r.
miesięczne wynagrodzenie za pełną stałą obsługę prawną zamawiającego (świadczoną
m.in. prze
z odwołującego) wynosiło 21.341,47 zł netto to w jaki sposób odwołujący w
obecnych realiach, po blisko czterech latach za to samo świadczenie powiększone o min.
trzy dyżury w siedzibie zamawiającego zaoferował wynagrodzenie w kwocie 19.500 zł netto?
Dlat
ego też zarzuty dotyczące faworyzowania Konsorcjum przystępującego są
niezrozumiałe, zwłaszcza w sytuacji, gdy odwołujący zdaje się oczekiwać, iż jego błędnie
skalkulowana cena (
19.500 zł za przyjęte do wyliczenia 100 godzin pracy miesięcznie)
zostanie uzn
ana za korzystniejszą od ceny Przystępującego, skalkulowanej prawidłowo
(33.333,33 zł za 200 godzin pracy miesięcznie). Uprzedzając ewentualny zarzut
odwołującego, iż twierdzenia przystępującego o kalkulowaniu przez niego ceny dla 200
godzin pracy miesięcznie z uwzględnieniem bieżących potrzeb zamawiającego są
niepoparte jakimikolwiek podstawami, należy zwrócić uwagę, iż podstawy te przedstawił sam
odwołujący, który potwierdził w wyjaśnieniach, iż w latach 2019 – 2020 jako jeden z czterech
podmiotów zapewniających Uczelni obsługę prawną z kwoty 21.341,47 zł netto miesięcznie
inkasował kwotę 7.859,09 zł, świadcząc usługi średnio przez 89 godzin w miesiącu (w 2019
r. - 93 h 15 min. i w 2020 r.
– 84 h 10 min). W tym okresie zamawiający za pozostałą stałą
ob
sługę prawną płacił reszcie konsorcjantów odwołującego jeszcze 13.482,38 zł tj. kwotę
blisko dwukrotnie wyższą niż płaconą odwołującemu. Oczywistym jest, iż za 13.482,38 zł
Uczelni
a płaciła pozostałym konsorcjantom za faktycznie wykonywaną przez nich obsługę
prawną, która musiała wymagać co najmniej drugie tyle, co 89 godzin miesięcznie
świadczone przez odwołującego. Dlatego pamiętając, iż wówczas Konsorcjum nie miało
umownego obowi
ązku zapewnienia zamawiającemu minimum trzech dyżurów, pozostaje
oczywistym,
iż obecnie na obsługę prawną zamawiającego należy przewidywać minimum
200 godzin miesięcznie.
Nie sposób twierdzić, iż w niniejszym postępowaniu jakiekolwiek doświadczenie stron
ze współpracy z zamawiającym jest bez znaczenia, skoro sam odwołujący w swoich
wyjaśnieniach na doświadczenia te się powołuje.
Ustawa
– Prawo zamówień publicznych z 2019 r. nie zawiera definicji rażąco niskiej
ceny
. Jedyną legalną wskazówką pomagającą zdefiniować to pojęcie jest stwierdzenie, że
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
mo
żliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istot
nych części składowych.
Przepis ustawy jest wzorowany na
art. 69 dyrektywy 2014/24/UE 52, z którego
wynika, że instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny
lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do
odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług. Dostarczone informacje instytucja
zamawiająca ocenia w drodze konsultacji z oferentem.
Biorąc pod uwagę powyższe wytyczne, należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena
nierealistyczna, za
którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która
wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy,
niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W orzecznictwie wskazywano, iż o
cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonan
ie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco
niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo
oferowanie
usług za symboliczną kwotę. Por. wyrok SO w Katowicach z 21.06.2010 r., XIX
Ga 175/10, LEX nr 1713310; wyrok SO w Radomiu z 14.02.2006 r., IV Ca 28/06 (niepubl.);
wyrok KIO z 27.09.2013 r., KIO 2181/13, LEX nr 1378163; wyrok KIO z 20.05.2013 r., KIO
1018/13, LEX nr 1339028; wyrok KIO z 4.06.2013 r., KIO 1187/13, LEX nr 1350285.
W przypadku, kiedy złożona przez wykonawcę oferta budzi wątpliwości rażąco niskiej
ceny, zamawiający jest zobowiązany do wszczęcia procedury, o której mowa w art. 224 ust.
1 Pzp
, tj. zażądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Wezwanie do wyjaśnienia wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny oznacza
obowiązek wykazania przez wykonawcę, że zaproponowana przez niego cena lub
proponowany koszt nie maj
ą charakteru rażąco niskich. Obowiązkiem wykonawcy jest więc
dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień, które to powinny odnosić się do wątpliwości
zama
wiającego sformułowanych w wezwaniu. W przypadku gdy wezwanie dotyczy ceny
oferty, wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny. Jak podkreśla
KIO „obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie
przeko
nywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty została
skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego
zamówieniem. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być
konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności
kalkulacji ceny oferty”. Wyrok KIO z 20.04.2017 r., KIO 681/17, LEX nr 2309551.
Celem postępowania wyjaśniającego jest bowiem ustalenie faktów świadczących o
tym, że zaoferowana przez wykonawców cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe
wykonanie przedmiotu
zamówienia – procedura wyjaśniająca musi zmierzać do wyjaśnienia
sposobu skalkulowania zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów. Wyrok (…) 23/18
(
…). W przypadku niezłożenia wyjaśnień lub złożenia wyjaśnień, których ocena wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że cena jest rażąco niska, zamawiający zobowiązany
jest do odrzucenia oferty wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. (…).
Należy podkreślić, że wbrew stanowisku odwołującego, zamawiający jest
zobowiązany do badania ceny rażąco niskiej na każdy etapie postępowania. Niezrozumiały
jest zarzut odwołującego sformułowany na str. 9 (pkt 28) odwołania, że zamawiający
„wykorzystał” jego wyjaśnienia. Po pierwsze to odwołujący złożył wyjaśnienia do swojej
oferty w procedurze przewidzianej Pzp. Po dru
gie to odwołujący notorycznie kwestionuje
wszelkie czynności zamawiającego, chcąc uniknąć wyczerpującego badania ofert lub
kwestionuje oceny ofert, jeżeli tylko nie odpowiadają one wyobrażeniu odwołującego.
Procedury
określone w Pzp mają na celu wyłonienie – spośród wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – najkorzystniejszej oferty.
Decydującymi elementami oferty, wpływającymi na wyłonienie wykonawcy zamówienia
p
ublicznego są te elementy, które są oceniane w ramach kryteriów wyboru najkorzystniejszej
oferty. W literaturze zamówień publicznych P. Banasik pojęcie „kryterium” definiuje jako:
czynnik stanowiący podstawę wyboru czegoś, podstawę oceny, kwalifikacji. Ustalenie
kryteriów oceny ofert należy każdorazowo do zamawiającego, który dobiera poszczególne
kryteria, dostosowując je do potrzeb konkretnego przedmiotu zamówienia. Celem
stosowania kryteriów jest właśnie wybór oferty najkorzystniejszej dla zamawiającego.
Przedstawiciel doktryny S. Babiarz reprezentuje dodatko
wo pogląd, zgodnie z którym przy
wyborze kryteriów oceny ofert zamawiający „(...) powinien kierować się wyłącznie własnymi
potrzebami. Wszystkie kryteria oceny ofert pow
inny być zorientowane na identyfikację
najlepszej oferty w stosunku do tego, co jest pr
zedmiotem zamówienia. Przepisy Pzp nie
nakładają przy tym na zamawiającego obowiązku uzasadniania zastosowanych mierników
oceny ofert. W praktyce, kryteria oceny ofert
bywają dowolne i uznaniowe, taki stan rzeczy
wynika
z „natury procesu oceny, który przeprowadzany jest przez każdego z członków
komisji przetargowej indywidualnie, z uwzględnieniem doświadczenia życiowego lub
zawodowego. (...) Opis ten powinien umożliwiać przygotowanie ofert konkurencyjnych w
kontekście opisanych kryteriów, a także, co równie ważne, powinien stwarzać
zamawiającemu możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o opisane kryteria” –
(
…) wyrok KIO 2228/12.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 25.10.22) wniósł: (….) o
oddalenie odwołania w całości. Ponadto o zasądzenie od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego kosztów postępowania, w tym opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. W
uzasadnieniu stanowiska w jego punkcie
II w szczególności podał:
(
…)
Zamawi
ający stoi na stanowisku, iż wszystkie te zarzuty są bezzasadne, co daje podstawy
do oddalenia odwołania w całości. Poniżej wskazano odpowiedzi na kolejne zarzuty
podniesione w treści odwołania:
1) Zarzut z
pkt 13 odwołania:
(
…)
Wbrew zarzutowi,
w piśmie z dnia 10.10. 2022 r. Zamawiający nie dokonał identycznej pod
kątem treści czynności z art. 287 ust. 3 pzp. Z treści przedmiotowej czynności w sposób
jasny wynika, iż w dniu 10 października:
a)
dokonano zmiany punktacji oferty Przystępującego (z uwzgl. odrzucenia oferty
Odw
ołującego),
b)
dołączono szczegółowe uzasadnienie oceny oferty Przystępującego,
c)
rozszerzono treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego o odniesienie do
argumentacji podniesionej w odwołaniu Odwołującego z dnia 27 września 2022 r. w sprawie
KIO 2557/22:
„Na koniec, z uwagi na wolę Zamawiającego możliwie pełnego i klarownego wyjaśnienia
podstaw swej decyzji o odrzuceniu oferty Wykonawcy S. T.
Kancelaria Adwokatów i Radców
Prawnych Spółka komandytowo – akcyjna, należy niejako podsumowując powyższe
rozważania, również krótko odnieść się do argumentacji podniesionej przez Wykonawcę S.
T.
Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo – akcyjna w odwołaniu z
dnia 27 września 2022 r. od czynności, o której mowa w art. 287 ust. 3 pzp, zgodnie z którą:
(…) Wbrew powyższym twierdzeniom Wykonawcy, Zamawiający ustalił w sposób jasny i
precyzyjny sposób i zakres realizacji zamówienia (co wynika z treści niniejszego
uzasadnienia oraz dokumentów zamówienia), a mimo to – Wykonawca S. T.i Kancelaria
Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo – akcyjna zupełnie arbitralnie ustalił
liczbę godzin przeznaczoną na realizację zamówienia i właśnie tę arbitralnie określoną przez
siebie liczbę godzin świadczenia usług prawnych - a nie wymagany przez Zamawiającego
zakre
s zamówienia – Wykonawca wycenił w swej ofercie.” Zamawiający zatem uwzględnił
częściowo podniesione w treści odwołania z dnia 27 września 2022 r. argumenty
Odwołującego dot. istotnych braków w treści czynności Zamawiającego z art. 287 ust. 3 Pzp
z dnia 21 września 2022 r., co spowodowało konieczność unieważnienia i powtórzenia tejże
czynności.” Podsumowując: Odwołujący najpierw zażądał od Zamawiającego dokonania
odpowiednich zmian w
treści czynności z art. 287 ust. 3 pzp, następnie Zamawiający uznał
częściowo argumenty Odwołującego, a teraz Odwołujący wbrew faktom podnosi, że takich
zmian w tre
ści czynności z art. 287 ust. 3 pzp z 10 października 2022 r. – wcale nie podjęto.
(
…)
2) zarzuty z
pkt 14 i 15 odwołania:
„Twierdzenie gołosłowne. Odwołujący nie wskazuje w treści odwołania żadnych argumentów
wskazujących na rzekome naruszenie przez Zamawiającego wyroków KIO dot.
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Nie było w niniejszej sprawie
dotychczas pos
tępowań KIO, w których przedmiotem sporu (przedmiotem odwołania) byłyby:
1) Zakres przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia;
2) Podstawy prawne i faktyc
zne do odrzucenia oferty Odwołującego.
Powyższe kwestie nie były w ogóle dotychczas przedmiotem rozważań KIO. Co więcej, fakt
złożenia przez Odwołującego oferty niezgodnej z warunkami zamówienia ujawnił się
Zamawiającemu dopiero po dogłębnej analizie wyjaśnień Odwołującego z dnia 7 lipca 2022
r.
dotyczących ceny wskazanej przez niego w ofercie (a wyjaśnienia takie stanowią część
oferty)
– a analiza ta, z uwagi na trwające w lipcu i sierpniu postępowanie odwoławcze w
sprawie KIO 1877/22 oraz z uwagi du
żą ilość postępowań przetargowych prowadzonych
jednocześnie przez Zamawiającego w tym okresie (duże obciążenie pracą, szczególnie przy
braku kierownika Działu Zamówień Publicznych w okresie sierpnia), została dokonana
dopiero na przełomie sierpnia i września 2022 r.
Odnosząc się do zarzutu rzekomego ,,zmierzania przez Zamawiającego do wyeliminowania
oferty
Odwołującego za wszelką cenę” - wskazać należy, że Zamawiający ma obowiązek
odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli zaistniała ustawowa przesłanka do jej odrzucenia –
niezależnie od tego na którym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
taka przesłanka ujawniła się. Działanie przeciwne Zamawiającego byłoby niezgodne z
zasadami wydatkowania środków publicznych wynikającymi z Pzp i ustawy o finansach
publicznych.
Zatem wbrew gołosłownym twierdzeniom Odwołującego, jedyne do czego
zmierza Zamawia
jący – to przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w zgodzie
z obowiązującymi przepisami prawa.
3) do pkt 18-
24 odwołania:
Parokrotne powtarzanie czynności z art. 287 ust. 3 Pzp jest skutkiem kolejnych pism i
a
rgumentów w nich podniesionych Odwołującego, wskazujących na pewne błędy
proceduralne po stronie Zamawiającego – oraz jest także skutkiem wyroku KIO w sprawie
KIO 1877/22. Zatem czynienie
Zamawiającemu zarzutu z tytułu uznania argumentów
podniesionych prz
ez samego Odwołującego w kolejnych pismach i odwołaniach oraz z
tytułu podporządkowania się wyrokowi KIO w sprawie KIO 1877/22 (Zamawiający zgodnie
z wyrokiem pow
tórzył czynność z art. 287 ust. 3 Pzp) – jest bezpodstawne. Niezrozumiały
jest tak
że argument Odwołującego odnośnie rzekomo: występowania w obrocie ofert
złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jak również ofert dodatkowych.
Po pierwsze - o
ferta jest oświadczeniem własnym wykonawcy i Zamawiający nie posiada
narzędzi do uchylania (eliminowania z obrotu prawnego) oświadczeń własnych
wykonawców; oferty co najwyżej można odrzucać gdy wystąpi odpowiednia przesłanka
ustawowa.
Po drugie
– argumenty Odwołującego co do występowania w obrocie ofert ,,pierwotnych”
i dodatkowyc
h nie są relewantne w kontekście podstaw odrzucenia oferty Odwołującego z
powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp), bowiem:
a)
zarówno oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jak i oferta dodatkowa
winny dotyczy
ć tego samego zakresu przedmiotu zamówienia, tj. zakresu zamówienia
wskazanego przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia;
b) w odpowiedzi na zaproszenie do negocj
acji Odwołujący złożył ofertę dodatkową identyczną
(tożsamą cenowo) w stosunku do oferty złożonej przez Odwołującego w odpowiedzi na
ogłoszenie o zamówieniu, a zgodnie z art. 296 Pzp: ,,oferta złożona w odpowiedzi na
ogłoszenie o zamówieniu przestaje wiązać wykonawcę w zakresie, w jakim złoży on ofertę
dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert
wskazanych w zaproszeniu do negocjacji”; zatem de facto w przypadku Odwołującego mamy
do czynienia ca
ły czas z tą samą ofertą (na obu etapach postępowania).
To, że ww. zarzuty nie są relewantne w kontekście podstaw odrzucenia oferty Odwołującego
z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia jest to o tyle istotne, że Odwołujący,
który został poinformowany o odrzuceniu jego oferty w dniu 10 października 2022 r. odwołuje
się obecnie wyłącznie od czynności z art. 287 ust. 3 Pzp z dnia 10.10.2022 r. , ale ww.
zarzuty de facto odnoszą się do zaniechania usunięcia z obrotu prawnego czynności
następczych w stosunku do informacji z art. 287 ust. 3 Pzp, tj. do zaproszenia do negocjacji,
zaprosz
enia do składania ofert dodatkowych.
Co istotne jednak -
Zamawiający cały czas może unieważnić czynności następcze w
stosunku do informacji z art. 287 ust. 3 Pzp
– Zamawiający w tym momencie nie naruszył
jeszcze żadnego przepisu, żadnego terminu podanego w przepisach prawa (ponieważ nie
istni
eje ustawowy termin na usunięcie czynności następczych w stosunku do czynności
unieważnianej; chodzi tylko o to, żeby Zamawiający nie wprowadzał do obrotu takich samych
czynności postępowania, ale przy tym ze sobą sprzecznych).
Co więcej, w momencie skutecznego (prawomocnego) odrzucenia oferty Odwołującego
złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, w kontekście czynności z art. 287 ust.
3 Pzp z dnia 10.10.2022 r.
– Odwołujący utraciłby legitymację do wniesienia odwołania od
zaniec
hania usunięcia z obrotu prawnego czynności następczych w stosunku do informacji
z art. 287 ust. 3 Pzp.
Zatem nawet gdyby przyjąć, że zarzuty odwołania dot. zaniechania
usunięcia z obrotu prawnego czynności następczych w stosunku do informacji z art. 287 ust.
3 Pzp byłyby zasadne – to i tak byłyby ze strony Odwołującego stawiane przedwcześnie na
obecnym etapie postępowania.
Odpowiadając zatem na zarzuty odnośnie rzekomego ,,chaosu proceduralnego” i ,,braku
możliwości ustalenia statusu prawnego oferty” Odwołującego w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia, Zamawiający wskazuje, iż status oferty
Odwołującego wniesionej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu (nota bene tożsamej z
ofertą dodatkową) jest bardzo prosty i klarowny – oferta ta jest odrzucona z uwagi na
niezgodność z warunkami zamówienia.
4) do pkt 25-
29 odwołania: (…)
Jak już wskazano powyżej Zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli
zaistniała ustawowa przesłanka do jej odrzucenia – niezależnie od tego na którym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego taka przesłanka ujawniła się. Działanie
przeciwne Zamawiającego byłoby niezgodne z zasadami wydatkowania środków
publicznych wynikającymi z Pzp i ustawy o finansach publicznych.
Budowanie przez Odwołującego teorii konspiracyjnej wskazującej na rzekome usilne
poszukiwanie przez Zamawiającego pretekstu do wyeliminowania oferty Odwołującego z
postępowania, czy też „wykorzystywanie” przez Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej
ceny do stworzenia podstaw odrzucenia oferty
– to zarzuty absurdalne, z uwagi na fakt, iż
Zamawiający jest zobligowany na podstawie obowiązujących przepisów prawa do
odrzucenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia (to nie jest decyzja dowolna -
uznani
owa). Stosując takie rozumowanie Odwołującego równie dobrze można by postawić
Zamawiającemu w innym postępowaniu przetargowym absurdalny zarzut, że z premedytacją
i
złą wolą znalazł pretekst w postaci art. 226 ust. 1 pkt 1 Pzp, żeby odrzucić ofertę złożoną
po terminie składania ofert.
Odwołujący zarzuca, iż Zamawiający w dniu 11 lipca 2022 r. (w dniu dokonania czynności
powtórzenia czynności oceny ofert) dysponował już wiedzą stanowiącą podstawę odrzucenia
oferty, bowiem wyjaśnienia dot. ceny zostały Zamawiającemu przesłane już w dniu 7 lipca
2022 r.
Wyjaśniając realia ww. sytuacji wskazać jedynie należy, iż w dniu 7 lipca 2022 r.
około południa (czwartek) faktycznie wpłynęły do Zamawiającego ww. wyjaśnienia dot. ceny
zaoferowanej przez Odwołującego, przy czym komisja przetargowa z obiektywnych
względów nie miała wystarczającej ilości czasu na zapoznanie się z przedmiotowymi
wyjaśnieniami przed opublikowaniem powtórzenia czynności z art. 287 ust. 3 Pzp, a
kluczowe dla Zamawiającego było wówczas to, żeby opublikować powtórzenie czynności z
art. 287 ust. 3 Pzp przed wyznaczonym dniem rozprawy w KIO w sprawie KIO 1650/22
(Zamawiający po przeanalizowaniu argumentacji Odwołującego w tamtej sprawie uznał
konieczność powtórzenia ww. czynności, zatem nie chcąc narażać Uczelni na niepotrzebne
koszty postępowania odwoławczego 1650/22 – najpóźniej w dniu 11 lipca 2022 r. należało
powtórzyć przedmiotową czynność). Tym samym, Zamawiający miał de facto zaledwie 1
dzień roboczy na przeanalizowanie przesłanych przez Odwołującego w dniu 7 lipca 2022 r.
dokumentów i w obliczu wielu obowiązków pracowników tworzących komisję przetargową –
Zamawiający nie zdążył takiej analizy dokonać.
Fakt złożenia przez Odwołującego oferty niezgodnej z warunkami zamówienia ujawnił się
Zamawiającemu, a właściwie komisji przetargowej - dopiero po dogłębnej analizie wyjaśnień
Odwołującego z dnia 7 lipca 2022 r. dotyczących ceny wskazanej przez niego w ofercie (a
wyjaśnienia takie stanowią część oferty) – a analiza ta, z uwagi na trwające w lipcu i sierpniu
postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 1877/22 oraz z uwagi dużą ilość postępowań
przetargowych prowadzonych jednocześnie przez Zamawiającego w tym okresie (duże
obciążenie pracą, szczególnie przy braku kierownika Działu Zamówień Publicznych w
okresie
sierpnia), została dokonana dopiero na przełomie sierpnia i września 2022 r.
Na marginesie należy wskazać, że ww. teoria konspiracyjna Odwołującego o rzekomym
zwalczaniu oferty Odwołującego ,,za wszelką cenę” wydaje się być także zupełnie
nielogiczna.
Przyjmując założenie Odwołującego, że Zamawiający przez całe postępowanie
przetargowe tylko szuka pretekstu na wyeliminowanie O
dwołującego z postępowania, i że
już w dniu 11 lipca 2022 r. członkowie komisji przetargowej dysponowali wiedzą dot. podstaw
odrz
ucenia oferty Odwołującego - to logicznym rozwiązaniem z punktu widzenia
Zamawiającego byłoby odrzucenie oferty Odwołującego z powodu jej niezgodności z
warunkami zamówienia już w dniu 11 lipca 2022 r. (w ten sposób Zamawiający oszczędziłby
sobie czasu i
pracy na postępowanie odwoławcze dot. sposobu oceny ofert w kryterium
jakościowym).
Mając powyższe na uwadze nie sposób zatem uznać argumentacji Odwołującego, zgodnie z
którą ,,Zamawiający podjął dwie skrajnie różnie decyzje w stosunku do oferty odwołującego
na podstawie
dokładnie tych samych okoliczności”. Zamawiający powtarzając czynność z
art. 287 ust. 3 Pzp w dniu 11 lipca 2
022 r. bowiem nie był zaznajomiony z treścią wyjaśnień
Odwołującego dot. ceny podanej przez niego w ofercie. Po dogłębnym przenalizowaniu
treści wyjaśnień dot. ceny podanej przez Odwołującego w ofercie – Zamawiający, mając na
uwadze jednoznaczne brzmienie
oświadczeń Odwołującego wynikających z przedmiotowych
wyjaśnień, był zobowiązany na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 do odrzucenia oferty
Odwołującego.
5) Kolejne zarzuty podniesio
ne w odwołaniu dotyczą rzekomej bezpodstawności odrzucenia
przez Zamawiającego oferty Odwołującego, jako niezgodnej z warunkami zamówienia.
Mając to na uwadze, należy w pierwszej kolejności powtórzyć treść uzasadnienia odrzucenia
oferty Odwołującego, zawartą w piśmie Zamawiającego z dnia 10 października 2022 r.
(pismo skierowane
do Odwołującego - L. dz.: DZP- 759/22; pismo skierowane do
Przystępującego - L. dz.: DZP- 760/22) - bowiem z treści przedmiotowego uzasadnienia w
sposób oczywisty wynika niezgodność oferty złożonej przez Odwołującego w niniejszym
postępowaniu z warunkami zamówienia, określonymi przez Zamawiającego w dokumentach
zamówienia:
(
…)
„Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców
Prawnych Spółka komandytowo – akcyjna(…):
,,(
Uwaga wstępna: w treści niniejszego uzasadnienia odrzucenia oferty Wykonawcy S. T.
Kan
celaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo – akcyjna przywołane są
informacje zastrzeżone przez Wykonawcę w treści wyjaśnień z dnia 7 lipca 2022 r. dot. ceny
podanej w ofercie, jako tajemnica prz
edsiębiorstwa i w zakresie w jakim Zamawiający uznał
poczynione zastrzeżenie jako skuteczne – dane te pozostały utajnione dla pozostałych
Wykonawców; natomiast przywołane w treści niniejszego uzasadnienia informacje dot. liczby
godzin u
sług prawnych świadczonych przez Wykonawcę w przeszłości na rzecz
Za
mawiającego w zw. z realizacją umowy o zamówienie publiczne na stałą obsługę prawną
oraz założona przez
Wykonawcę w niniejszym postępowaniu liczba godzin stałej obsługi prawnej na rzecz
Uczelni nie stanowi
ą zdaniem Zamawiającego tajemnicy przedsiębiorstwa, zatem
poczynione w tym zakresie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest nieskuteczne, a
zatem Zamawiający ma obowiązek odtajnienia przedmiotowych informacji).
Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
je
st: ,,świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola
Marcinkowskiego w Poznaniu”. Zamawiający zdefiniował w dokumentach zamówienia (§ 1
ust. 2 i 3 wzoru umowy
– załącznika nr 1 do SWZ) pojęcie ,,stałej obsługi prawnej”, w
następujący sposób: „Stała obsługa prawna, o której mowa w ust. 1 to świadczenie pomocy
prawnej, w rozumieniu ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz.U. z 2020 r.
poz. 75 z późn. zm.) i ustawy z dnia 26 maja 1982 r. – Prawo o adwokaturze (Dz.U. z 2020 r.
poz. 1651 z późn. zm.). Obowiązki Wykonawcy obejmować będą wg potrzeb
Zamawiającego:
1)
udzielanie bieżących konsultacji, porad prawnych oraz interpretowanie obowiązujących
przep
isów prawnych, w tym z uwzględnieniem konkretnych stanów faktycznych;
2)
doradztwo prawne dotyczące bieżącej działalności Zamawiającego;
3)
sporządzanie i weryfikowanie wewnętrznych aktów prawnych, w szczególności: decyzji,
zarządzeń, regulaminów, instrukcji itp., w tym dotyczących spraw studenckich,
działalności dydaktycznej i naukowo – badawczej oraz spraw Funduszu Stypendialnego;
4)
obsługę prawną posiedzeń Senatu (zgodnie z potrzebami, co najmniej raz w miesiącu) i
innych spotkań organizowanych przez Władze Uczelni, w tym posiedzeń komisji;
5) opiniowanie oraz przygotowywa
nie wewnętrznych aktów prawnych tj. Zarządzeń, uchwał
itp.
6) uczestnictwo lu
b reprezentacja Zamawiającego w negocjacjach prowadzonych z
osobami trzecimi;
7)
kierowanie spraw na drogę pozasądową egzekucji należności;
8) ob
sługa prawna Centrum Nauczania w Języku Angielskim;
9)
sporządzanie projektów umów;
10) opiniowanie pod wzg
lędem formalno-prawnym projektów umów i innych dokumentów, w
tym sporządzonych w języku angielskim;
11) udzielanie porad i konsultacji prawnych, w tym w sprawach spornych;
12)
sporządzanie opinii prawnych;
13)
informowanie o prawach i obowiązkach Zamawiającego wynikających z nowych lub
znowelizowanych przepisów prawnych;
14)
prowadzenie rejestru spraw przekazanych przez Zamawiającego do opracowania;
15) doradztwo prawne
w zakresie zamówień publicznych, w tym weryfikacja i parafowanie
SWZ;
16) opiniowanie, modyfikowanie oraz przeredagowywanie zgodnie ze wskazaniami
Zamawiającego umów międzynarodowych w zakresie grantów, badań i współpracy
naukowo
– dydaktycznej oraz innych, przekazanych przez Zamawiającego. Opiniowane
umowy będą przedkładane Wykonawcy w języku polskim lub angielskim. Wykonawca
będzie modyfikował oraz redagował dokumenty w języku polskim i angielskim.
17)
wykonywanie innych czynności powierzonych przez Zamawiającego, objętych zakresem
świadczenia pomocy prawnej, zgodnie z potrzebami Zamawiającego.
3. Pomoc prawna obejmować będzie w szczególności następujące dziedziny prawa:
1) Prawo cywilne;
2)Prawo gospodarcze;
3)
Prawo spółek handlowych;
4)Prawo finansowe;
5) Prawo podatkowe;
6) Prawo administracyjne;
7)Prawo budowlane;
8) Prawo pracy;
9)
Prawo własności przemysłowej;
10)Prawo autorskie i prawa pokrewne;
11)
Prawo zamówień publicznych;
12) Prawo farmaceutyczne;
13)inne dz
iedziny prawa dotyczące prowadzonej przez Zamawiającego działalności.”
Podk
reślić przy tym należy, iż w żadnym z dokumentów zamówienia nie określono wprost
wymaganej wobec Wykonawcy liczby godzin świadczenia usług stałej obsługi prawnej na
rzecz Uniwersytetu w okresie tygodnia, mi
esiąca, roku itd. Wskazać również należy, iż brak
jest legalnej definicji pojęcia "stała obsługa prawna", zatem celem wyjaśnienia na czym taka
stała obsługa prawna ma polegać należy w pierwszej kolejności zajrzeć do ww. definicji
wskazanej w dokumentach
zamówienia. Z definicji tej w sposób jasny wynika, iż usługi stałej
obsługi prawnej mają być świadczone przez Wykonawcę zgodnie z potrzebami
Zamawiającego (tj. takimi potrzebami, jakie w danym czasie obowiązywania umowy wystąpią
po stronie Zamawiającego). Co więcej, odnosząc się do wskazania na czym polega
,,stałość” obsługi prawnej – wskazać należy, iż w słowniku języka polskiego PWN
(https://sjp.pwn.pl/sjp/staly;2523741.html ): „stały” to inaczej: „trwający bez przerwy”,
„odbywający się regularnie” – zatem o stałej obsłudze prawnej jest mowa wówczas, gdy
usługi takiej obsługi są świadczone w sposób ciągły i regularny. Z takiego określenia
warunków świadczenia usług stałej obsługi prawnej w niniejszym postępowaniu jasno
wyn
ika zatem, iż realizacja umowy na świadczenie usług stałej obsługi prawnej polegać ma
na pozostawaniu przez Wykonawcę w ciągłej dyspozycji Zamawiającego w czasie pracy
Uczelni i wykonywaniu wszystkich zleconych Wykonawcy w tym czasie zadań, na zasadach
wsk
azanych w dokumentach zamówienia (a przedmiot umowy wykonywany będzie w
siedzibie Zamawiającego lub Wykonawcy albo w każdym innym miejscu, w którym będzie to
konieczne).
Podkreślić w tym miejscu także należy, iż żaden z Wykonawców nie zgłosił w
postępowaniu o udzielenie zamówienia jakichkolwiek wątpliwości co do znaczenia pojęcia
,,stała obsługa prawna” i nie zaproponowano zmian wzoru umowy (załącznik do SWZ) w
jakimkolwiek zakresie -
w trybie wyjaśnienia SWZ (art. 284 pzp), ani żaden z Wykonawców
nie uzn
ał jakoby SWZ był w tym zakresie nieprzejrzysty, czy nieprecyzyjny; w końcu – nie
złożono w tym zakresie jakiegokolwiek odwołania od treści SWZ.
W odniesieniu do tak określonego przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu
przedmiotu zamówienia Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych
Spółka komandytowo – akcyjna (…) złożył swą ofertę i wskazał w niej następującą cenę za
realizację przedmiotu zamówienia: 863 460,00 zł brutto.
W toku postępowania skierowano do Wykonawcy wezwanie do złożenia wyjaśnień
dot
yczących zaoferowanej ceny, na podstawie art. 224 ust.1 w zw. z art. 266 pzp (pismo
Zamawiającego z dnia 4 lipca 2022 r. (…), na które Wykonawca odpowiedział pismem z dnia
7 lipca 2022 r. W odpowiedzi na skierowane przez Zamaw
iającego wezwanie do wyjaśnień
dot. ceny wskazanej w ofercie, Wykonawca S. T.
Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych
Spółka komandytowo – akcyjna(…) przytoczył (m.in.) następującą argumentację:
,,(…) najbardziej miarodajną i najpewniejszą formą analizy ceny oferty jest odniesienie
wynagrodzenia obecnego wykonawc
y świadczącego usługę na rzecz Zamawiającego(…)”; ,,
(…) Nadto, wykonawca wskazuje, że dodatkowym argumentem potwierdzającym rzetelne
skalkulowanie cen
y oferty, na poziomie zapewniającym świadczenie usługi objętej
przedmiotem zamówienia na najwyższym poziomie jest bogate doświadczenie wykonawcy w
tym zakresie, ze szczególnym uwzględnieniem świadczenia pomocy prawnej na rzecz
zamawiającego w okresie od 18.01.2013 r. do 30.06.2020 r. Taki stan faktyczny potwierdza,
bez jakichkolwiek wątpliwości, że wykonawca przygotowując ofertę posiadał wyczerpującą
wiedzę co do oczekiwań zamawiającego i sposobu realizacji usługi. Wykonawca założył, że
w okresie obowiązywania umowy, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, uwzględniając
jednocześnie liczbę 3 dni tygodniowo świadczenia dyżurów u zamawiającego, należy
poświęcić ok. 100 godzin miesięcznie, co w całym okresie trwania umowy daje 3 600 godzin,
a to oznacza, że stawka za jedną godzinę świadczenia usługi wynosi (…). Podkreślić należy,
że szacowany czas pracy został obiektywnie wskazany przez organizatora postępowania
zamawiającego, który wszyscy uczestnicy powinni przyjąć do sposobu kalkulacji ceny
oferty
”.
Na po
dstawie powyższego oświadczenia Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców
Prawnych S
półka komandytowo – akcyjna(….), Zamawiający wnioskuje, iż cena
zaoferowana przez tegoż Wykonawcę w złożonej w niniejszym postępowaniu ofercie jest
ceną nieopowiadającą wymaganemu przez Zamawiającego zakresowi (czasowemu)
Zamówienia, wynikającemu jasno z dokumentów zamówienia, tj. cena podana przez
Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo –
akcyjna (
…), w formularzu ofertowym dotyczy realizacji obsługi prawnej w wymiarze jedynie
100 godzin miesięcznie przez okres 36 miesięcy trwania umowy, przy czym z dokumentów
zamówienia w sposób jasny wynika, iż Zamawiający wymagał od Wykonawców świadczenia
usług stałej obsługi prawnej, tj. pozostawania przez Wykonawcę umowy w ciągłej dyspozycji
Zamawiającego w czasie pracy Uczelni i wykonywania wszystkich zleconych Wykonawcy w
tym czasie zadań, na zasadach wskazanych w dokumentach zamówienia – przez okres 36
miesięcy. Tym samym oferta przedstawiona przez Wykonawcę jest niezgodna z warunkami
zamówienia (a konkretnie rzecz ujmując – z określonym przez Zamawiającego opisem
przedmiotu zamówienia) i jako taka podlega odrzuceniu. Zamawiający bowiem, stosownie do
treści art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp, odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia. Zgodnie zaś z utrwalonym już orzecznictwem KIO, w tym wyrokiem (…) (sygn.
akt KIO 1191/22):
,,Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są integralną częścią oferty w znaczeniu szerokim. Oferta
w znaczeniu wąskim to oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa
istotne postanowienia tej u
mowy (art. 66 § 1 k.c.), w zamówieniach publicznych przyjmuje
się, że jest to oświadczenie wykonawcy o zakresie świadczenia i jego cenie, zawarte w
formularzu o
fertowym. Jednak w zamówieniach publicznych przyjęto koncepcję oferty sensu
largo - to wszystkie
oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę”. Zatem skoro z
wyjaśnień dot. zaoferowanej ceny, złożonych przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu
wynika
, iż cena podana przez niego w ofercie nie odpowiada określonemu przez
Zamawia
jącego w dokumentach zamówienia ilościowemu (czasowemu) zakresowi
zamówienia, to Zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia takiej oferty. Jak wskazuje się
w orzecznictwie KIO (
….KIO/UZP 1093/08): ,,Niezgodność treści oferty z warunkami
zamówienia polega zatem na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w
swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które
zamawia
jący opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią
SWZ ma miejsce
w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie
zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego”.
Odnosząc się już szczegółowo do powyższych wyjaśnień Wykonawcy dot. ceny podanej
przez niego w ofercie, p
o pierwsze wskazać należy, iż nie jest prawdą, wbrew oświadczeniu
Wykonawcy, jakoby Zamawiający określił w dokumentach zamówienia szacowany czas
pracy Wyk
onawcy zamówienia na poziomie ok. 100 godzin miesięcznie (lub jakąkolwiek inną
liczbę godzin na świadczenie przez Wykonawcę usług stałej obsługi prawnej w okresie
miesięcznym). Dokumentacja zamówienia mówi wyłącznie o świadczeniu usług stałej obsługi
prawnej
na rzecz Zamawiającego stosownie do jego potrzeb, ale w żadnym postanowieniu
SWZ Zamawiający nie wskazał konkretnej liczby godzin obsługi prawnej Uczelni, jaką
Wykonawca musi zapewnić Zamawiającemu w okresie dnia, miesiąca, roku itd. Powyższe
jes
t świadomym działaniem Zamawiającego i wynika z faktu, iż Zamawiający wymaga stałej
obsługi prawnej, tj. ciągłego pozostawania Wykonawcy zamówienia w dyspozycji
Zamawiającego w czasie pracy Uczelni oraz wykonywania wszystkich zleconych
Wykonawcy w tym cz
asie zadań, na zasadach wskazanych w dokumentach zamówienia.
Czas pracy Uczelni wynika natomiast z publ
icznie dostępnych informacji, np. Regulaminu
Pracy Uniwersytetu i co również należy w tym miejscu dodać - czas pracy Uczelni jest
dobrze znany Wykonawcy S. T. K
ancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka
komandytowo
– akcyjna(…), z dotychczasowego doświadczenia w obsłudze prawnej
Uczelni.
W kontekście brzmienia treści dokumentów zamówienia wskazać zatem należy, iż
nie powinno ulegać wątpliwości Wykonawców w postępowaniu (co więcej - profesjonalistów
z zakresu obsługi prawnej), iż przedmiotowe zamówienie dotyczy świadczenia usług
prawnych na
rzecz Zamawiającego, opisanych szczegółowo w opisie przedmiotu
zamówienia, a realizacja umowy na świadczenie usług stałej obsługi prawnej polega na
pozostawaniu przez osoby skierowane do realizacji Zamówienia w dyspozycji
Zamawiającego w godzinach pracy Uczelni, oraz realizacji przez te osoby wszystkich
zleconych przez Zamawiającego w tym czasie zadań, na zasadach wskazanych umowie o
zamówienie publiczne (a przedmiot umowy wykonywany będzie w siedzibie Zamawiającego
lub Wykonawcy albo w każdym innym miejscu, w którym będzie to konieczne). Podkreślić
ponownie również należy, iż Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych
Spółka komandytowo – akcyjna mógł zgłaszać pytania odnoszące się do ,,czasowego”
zakre
su zamówienia, jeżeli miał w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości – na etapie przed
terminem składania ofert, w trybie art. 284 pzp. Wykonawca jednak z tegoż trybu w
niniejszym postępowaniu nie skorzystał.
Z przedstawionych wyjaśnień Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych
Spółka komandytowo – akcyjna wynika, iż Wykonawca poczynił arbitralne założenie, iż w
okresie obowiązywania umowy, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, uwzględniając
jednocześnie liczbę 3 dni tygodniowo świadczenia dyżurów u Zamawiającego, należy
poświęcić na usługi prawne na rzecz Zamawiającego ok. 100 godzin miesięcznie. W swoim
założeniu Wykonawca oparł się na następujących wyliczeniach, odnoszących się
do własnych doświadczeń we współpracy z Zamawiającym:
,,z analiz zakresu godzin, jakie zostały zrealizowane na rzecz zamawiającego, w ramach
obow
iązujących wówczas umów, wyraźnie wynika, że w roku 2019 średnia liczba godzin w
miesiącu wynosiła 93h 15 min. 00 s, a w roku 2020 kształtowała się na poziomie 84h 10 min.
50 s. Tym samym wykonawca zweryfikował przekazane dane przez zamawiającego na
podsta
wie własnych doświadczeń (oczywiście mając wiedzę o dodatkowym zakresie
merytorycznym
– stąd przyjęcie do oferty 100 godzin miesięcznie)”.
Od
nosząc się do powyższego wskazać należy, że nieprawidłowe (i niezrozumiałe) jest
opieranie się przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka
komandytowo
– akcyjna w swoich wyliczeniach, stanowiących podstawę określenia ceny w
ofercie, na
danych, które są oparte na prywatnych wyliczeniach Wykonawcy, który jedynie w
części realizował obsługę prawną Uczelni w latach 2019 i 2020. Wykonawcą umowy na
świadczenie obsługi prawnej z dnia 31 stycznia 2019 roku nr DZP – 3/19 (zawartej na 17
miesięcy) było bowiem Konsorcjum kancelarii prawnych w składzie: Kancelaria Adwokatów i
Radców Prawnych P.J. S. & T. Spółka komandytowo-akcyjna, Kancelaria Radcy Prawnego
M. G., Kancelaria Radcy Prawnego P. G., Kancelaria Adwokacka Marta L. K.. Wykonawca
S. T. Kancelaria
Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo – akcyjna natomiast
nigdy nie świadczył pełnej obsługi prawnej Zamawiającego i przypisać mu można co
najwyżej realizację części usług prawnych w ramach zawartej przez wszystkich członków
konsorcjum
umowy o zamówienie publiczne na świadczenie usług stałej obsługi prawnej. Z
dokumentów posiadanych przez Zamawiającego wynika bowiem, iż zaangażowanie
Wykonawcy S. T.
Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo –
akcyjna w obsługę prawną Uczelni w roku 2019 wynosiło szacunkowo: 48 % (gdzie 100 % to
szacowane obciążenie pracą łącznie wszystkich kancelarii prawnych świadczących obsługę
prawną Uczelni). Co więcej, Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych
Spółka komandytowo – akcyjna jest w pełni świadomy takiego stanu rzeczy, bowiem
przedstawiona powyżej statystyka obciążenia pracą poszczególnych kancelarii prawnych
była zaprezentowana Wykonawcy podczas spotkania z Dyrektorem Generalnym Uczelni -
już w 2020 r. Zatem w przedstawionych powyżej okolicznościach sprawy (abstrahując nawet
od literalnego i jasnego
określenia zakresu przedmiotu zamówienia w SWZ, o czym mowa
była wcześniej) nie sposób uznać, żeby Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców
Prawnych Spółka komandytowo – akcyjna mógł w 2022 roku, w obecnym postępowaniu o
udzielenie zamówienia, uczciwie ocenić zapotrzebowanie Uczelni na świadczenie usług
stałej obsługi prawnej (w pełnym wymaganym zakresie) - na zaledwie 100 godzin w okresie
miesięcznym. Dodać również należy, iż Wykonawca w swych wyjaśnieniach potwierdza, iż
realizowa
na przez niego w latach 2019 i 2020 część zamówienia ,,pochłaniała”:
‒ w 2019 roku: ok. 93 godziny miesięcznie na świadczenie usług prawnych na rzecz Uczelni;
‒ w 2020 roku: ok. 84 godziny miesięcznie na świadczenie usług prawnych na rzecz Uczelni.
Maj
ąc zatem na uwadze, iż we wskazanym powyżej okresie Wykonawca realizował niecałą
połowę wszystkich usług świadczonych na rzecz Uczelni w ramach stałej obsługi prawnej, to
idąc tokiem myślenia Wykonawcy: złożona w ofercie cena powinna odnosić się co najmniej
do dwukrotności liczby godzin świadczonych na rzecz Uczelni przez tegoż Wykonawcę w
2019 i 2020 r., zatem do co najmniej 177 godzin stałej obsługi prawnej w miesiącu.
Co więcej, należy zwrócić uwagę na jeszcze jedną nieprawidłowość w rozumowaniu
Wykonawcy S. T.
Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo –
akcyjna, że jeśli w 2019 roku Wykonawca ten świadczył średnio 93 godziny usług prawnych
miesięcznie na rzecz Uczelni, a jednocześnie Wykonawca ten twierdzi, iż ogólne
(całościowe) zapotrzebowanie Uczelni na usługi prawne wynosi ok. 100 godzin miesięcznie,
to oznaczałoby to, iż zdaniem Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych
Spółka komandytowo – akcyjna pozostali członkowie Konsorcjum realizujący w 2019 r.
umowę na stałą obsługę prawną, tj. : Kancelaria Radcy Prawnego M. G., Kancelaria Radcy
Prawnego P. G., Kancelaria Adwokacka M. L.-K.
– łącznie wykonywali w okresie
obowiązywania tejże umowy na rzecz Zamawiającego usługi prawne w ilości średnio
(zakresie czasowym): wyłącznie 7 godzin miesięcznie (a w 2020 r. byłoby to odpowiednio 16
godzin), co jest oczywiście błędnym założeniem w kontekście przytoczonej powyżej
statystyki obciążenia pracą poszczególnych kancelarii prawnych wykonujących na rzecz
Zamawiającego usługi prawne, oraz w kontekście udokumentowanych usług prawnych
wykonanych przez te kancelarie na rzecz Zamawiającego w latach 2019 i 2020
(udokumentowanyc
h, gdyż do wystawianych przez kancelarie prawne faktur VAT, stosownie
do treści umowy o stałą obsługę prawną załączany jest wykaz spraw prowadzonych przez
prawników w danym miesiącu).
Zatem nawet przyjmując (oderwany od literalnej treści opisu przedmiotu zamówienia) sposób
rozumowania Wykonawcy S. T. Kancela
ria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka
komandytowo
– akcyjna przy sporządzaniu oferty (tj. zakładanie zakresu ,,czasowego”
zamówienia wyłącznie na podstawie przeszłych doświadczeń Wykonawcy we współpracy z
Zamawiającym, celem wyliczenia oferowanej ceny) nie ulega wątpliwości Zamawiającego, iż
poczynione założenia Wykonawcy stanowiące podstawę ustaleń dla ceny określonej w
ofercie są niekonsekwentne, niezrozumiałe i co najważniejsze – nieprawidłowe w kontekście
wymogów stawianych w dokumentach zamówienia, bowiem zgodnie z pkt 14.2 SWZ: ,,Cena
ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami
umowy określonymi w niniejszej SWZ”). Dodać również w tym miejscu należy, iż z danych
posiadanych przez Zamawiającego wynika w sposób oczywisty, że czas poświęcony przez
wykonawcę na stałą obsługę prawną Uczelni przekraczał 200 godzin miesięcznie już wtedy,
kiedy obsługę prawną świadczyło konsorcjum kancelarii prawnych w składzie: Kancelaria
Adwokatów i Radców Prawnych P.J. S. & T. Spółka komandytowo-akcyjna, Kancelaria
Radcy Prawnego M. G.i, Kancelaria Radcy Prawnego P. G., Kancelaria Adwokacka M. L.K. -
a obecnie zapotrzebowanie Zamawiającego na usługi prawne jeszcze wzrosło (o czym
będzie mowa w dalszej części uzasadnienia). Tym samym należy uznać, iż cena za
realizację zamówienia podana przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców
Prawnych Spółka komandytowo – akcyjna w jego ofercie w niniejszym postępowaniu nie
odpowiada w żaden sposób zakresowi zamówienia wynikającemu jasno z opisu przedmiotu
zamówienia oraz pozostałych dokumentów zamówienia. Ponadto zaznaczenia wymaga, iż
nieprawidłowe (i niezrozumiałe) jest opieranie się przez Wykonawcę S. T. Kancelaria
Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo – akcyjna w swoich wyliczeniach,
sta
nowiących podstawę określenia ceny w ofercie, na danych, które jako oparte wyłącznie
na własnym doświadczeniu Wykonawcy - są znane tylko temu Wykonawcy, gdyż:
a)
idąc takim tokiem myślenia można by dojść do absurdalnego wniosku, iż inni potencjalni
wykona
wcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mogliby żadnym
sposobem domyślić się dokładnego czasowego zakresu zamówienia (bowiem nie mieliby
dos
tępu do prywatnych wyliczeń Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców
Prawny
ch Spółka komandytowo – akcyjna(…)) bądź do takiego, równie nieracjonalnego
wniosku, iż to Wykonawca przygotowujący ofertę samodzielnie rozstrzyga o tym jaki jest
czasowy zakre
s zamówienia, czyli że to Wykonawca sporządzający ofertę określa potrzeby
Zamawiającego w zakresie obsługi prawnej, a nie sam Zamawiający; co więcej – przyjmując
takie rozumowanie, gdyby jakiś Wykonawca założył przy sporządzaniu oferty np. zaledwie 1
godzi
nę na obsługę prawną Uczelni w miesiącu to Zamawiający byłby zobowiązany do
uwzględnienia (nieodrzucenia) takiej oferty, jako zgodnej z warunkami zamówienia;
b)
nawet przyjmując taki (błędny) sposób myślenia: jako profesjonalista – Wykonawca S. T.
Kancela
ria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo – akcyjna (…), powinien
zgłosić wątpliwości co do treści SWZ na etapie przed złożeniem oferty w trybie art. 284 pzp.
Ponadto, nieprawidłowe (i niezrozumiałe) jest opieranie się przez Wykonawcę S. T.
Kanc
elaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo – akcyjna w swoich
wyliczeniach, stanowiących podstawę określenia ceny w ofercie, na danych historycznych z
lat 2019 i 2020, zatem Wykonawca w zupełności pomija aspekt rozwoju Uczelni w
przeciągu ostatnich paru lat, którego skutkiem jest znaczne zwiększenie potrzeb Uczelni w
kontekście obsługi prawnej (np. z publicznie dostępnych danych jasno wynika, iż
Zamawiający w 2019 roku przeprowadził ok. 90 ustawowych postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego, a w 2021 roku było to już ok. 160 postępowań; nie ulega
wątpliwości, iż większa liczba postępowań na zamówienia publiczne to de facto zwiększone
zapotrzebowanie na usługi prawne w zakresie zagadnień prawa zamówień publicznych).
Co więcej, zaoferowanie przez wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych
Spółka komandytowo – akcyjna 100 h obsługi prawnej Uczelni, w tym 3 dni dyżurów w
tygodniu w siedzibie Zamawiającego oznacza de facto, że na same dyżury w siedzibie
Zamawiającego Wykonawca zamierza poświęcić: 3 x 8 godzin w tygodniu (tj. 96 godzin
miesięcznie). Oznacza to, iż Wykonawca przewidział w swej ofercie zaledwie 4 godziny
miesięcznie na następujące czynności obsługi prawnej (gdy byłyby wykonywane poza
dyżurami w siedzibie Zamawiającego), przewidziane w warunkach zamówienia:
1) udzielani
e bieżących konsultacji, porad prawnych oraz interpretowanie obowiązujących
przepisów prawnych, w tym z uwzględnieniem konkretnych stanów faktycznych;
2)
doradztwo prawne dotyczące bieżącej działalności Zamawiającego;
3)
sporządzanie i weryfikowanie wewnętrznych aktów prawnych, w szczególności: decyzji,
zarządzeń, regulaminów, instrukcji itp., w tym dotyczących spraw studenckich,
działalności dydaktycznej i naukowo – badawczej oraz spraw Funduszu Stypendialnego;
4)
obsługę prawną posiedzeń Senatu (zgodnie z potrzebami, co najmniej raz w miesiącu) i
innych spotkań organizowanych przez Władze Uczelni, w tym posiedzeń komisji;
5)
opiniowanie oraz przygotowywanie wewnętrznych aktów prawnych tj. Zarządzeń, uchwał
itp.
6) uczestnictw
o lub reprezentacja Zamawiającego w negocjacjach prowadzonych z osobami
trzecimi;
7)
kierowanie spraw na drogę pozasądową egzekucji należności;
8)
obsługa prawna Centrum Nauczania w Języku Angielskim;
9)
sporządzanie projektów umów;
10)
opiniowanie p
od względem formalno-prawnym projektów umów i innych dokumentów,
w tym sporządzonych w języku angielskim;
11)
udzielanie porad i konsultacji prawnych, w tym w sprawach spornych;
12)
sporządzanie opinii prawnych;
13)
informowanie o prawach i obowiązkach Zamawiającego wynikających z nowych lub
znowelizowanych przepisów prawnych;
14)
prowadzenie rejestru spraw przekazanych
przez Zamawiającego do opracowania;
15)
doradztwo prawne w zakresie zamówień publicznych, w tym weryfikacja i
parafowanie SWZ;
16)
opiniowanie, modyfikowanie oraz przeredagowywanie zgodnie ze wskazaniami
Zama
wiającego umów międzynarodowych w zakresie grantów, badań i współpracy
naukowo
– dydaktycznej oraz innych, przekazanych przez Zamawiającego. Opiniowane
umowy będą przedkładane Wykonawcy w języku polskim lub angielskim. Wykonawca
będzie modyfikował oraz redagował dokumenty w języku polskim i angielskim.
17)
wykonywanie innych czynności powierzonych przez Zamawiającego, objętych zakresem
świadczenia pomocy prawnej, zgodnie z potrzebami Zamawiającego.
Jakkolw
iek Zamawiający uznaje, iż bezpośredni kontakt Wykonawcy z Zamawiającym jest
najważniejszą formą współpracy w zakresie obsługi prawnej Uczelni, to jednak zaoferowanie
przez Wykonawcę wyłącznie 4 godzin świadczenia usług prawnych poza dyżurami w
siedzibie Z
amawiającego - to obiektywnie rzecz biorąc zdecydowanie za mało dla
zapewnienia należytej obsługi prawnej Uczelni, np. same telefony z prośbami o konsultacje
prawne z jednostek organizacyjnych Uniwersytetu znajdujących się na terenie całego
Poznania, posiedzenia Senatu i inne spotkania -
zajmują łącznie o wiele więcej czasu niż 4
godziny miesięcznie. Wskazać w tym miejscu również należy na brzmienie § 2 ust. 1 i 2
wzoru umowy
– załącznika nr 1 do SWZ:
„1. Przedmiot umowy wykonywany będzie w siedzibie Zamawiającego lub Wykonawcy albo
w każdym innym miejscu, w którym będzie to konieczne. Wykonawca pełnić będzie ….. stałe
dyżury w tygodniu, w siedzibie Zamawiającego, zgodnie z jego wytycznymi.
2. Projekty umów, wewnętrznych aktów prawnych oraz innych dokumentów będą
p
rzygotowywane przez Wykonawcę zgodnie z potrzebami Zamawiającego, w szczególności
wynikającymi z konieczności dochowania terminów.”
W kontekście powyższego brzmienia postanowień umownych nie ulega wątpliwości, że to do
Zamawiającego należy decyzja, o tym czy realizacja danych usług prawnych na jego rzecz
odbywać się będzie podczas stałego dyżuru Wykonawcy w siedzibie Zamawiającego, czy
też nie (,,w każdym innym miejscu, w którym będzie to konieczne”; ,,zgodnie z potrzebami
Zamawiającego, w szczególności wynikającymi z konieczności dochowania terminów.”).
Z oferty Wykonawcy S. T.
Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo
– akcyjna (w tym z wyjaśnień dot. ceny podanej w ofercie) natomiast wynika, że Wykonawca
na taką decyzyjność Zamawiającemu nie pozwala, bowiem już w swej ofercie określił, że
wykonywanie usług prawnych na rzecz Zamawiającego poza jego siedzibą będzie
zajmowało maksymalnie 4 godziny miesięcznie.
Ponadto, Wykonawca S. T.
Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka
komandytowo
– akcyjna, w formularzu ofertowym wskazał do realizacji zamówienia:
‒ 1 osobę skierowaną do realizacji zamówienia w zakresie kompleksowego przygotowania
dokumentów organizacyjnych Uczelni (statut, regulamin organizacyjny, regulamin pracy)
w
zgodzie z obowiązującymi przepisami prawa;
‒ 1 os. skierowaną do realizacji zamówienia w zakresie doradztwa prawnego dotyczącego
zmian organizacyjnych podmiotu leczniczego lub/i jego likwidacji;
‒ 1 os. skierowaną do opracowywania umów z zagranicznymi agencjami rekrutującymi
student
ów - Cudzoziemców;
‒ 1 os. skierowaną do realizacji zamówienia w zakresie obsługi prawnej z zakresu Pzp.
Na każdą z tych osób, a tym samym na obsługę prawną Zamawiającego w zakresie każdej z
ww. dziedzin Wykonawca przewiduje za
tem (w świetle złożonych wyjaśnień) średnio 25
godzin miesięcznie (100 godzin:4). Oznacza to, iż zgodnie z ofertą Wykonawcy S. T.
Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo – akcyjna osoby
skierowane do realizacj
i zamówienia właściwie nie będą świadczyć na rzecz Uczelni stałej
obsługi prawnej per se, a jedynie wykonywać usługi prawne w ilości odpowiadającej na jedną
osobę de facto 1/6 etatu (25/160 godzin). Zdaniem Zamawiającego w żadnym wypadku nie
można utożsamiać świadczenia przez osoby skierowane do realizacji zamówienia usług z
danej dziedziny prawnej na rzecz Zamawiającego w wymiarze maksymalnie 1/6 etatu - ze
świadczeniem usług stałej obsługi prawnej. Należy również podkreślić, że oferowana przez
S. T.
Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo – akcyjna obsługa
prawna Uczelni w ramach każdej ww. dziedziny, np. w zakresie prawa zamówień
publicznych w wymiarze zaledwie 25 godzin miesięcznie kompletnie rozmija się z
rzeczywist
ymi potrzebami Zamawiającego w tym zakresie, co w sposób oczywisty
potwierdzają wykazy spraw prowadzonych (aktualnie i w latach ubiegłych) przez prawników
na rzecz Uczelni w ramach stałej obsługi prawnej (tj. wykazy spraw prowadzonych w każdym
miesiącu przez kancelarie prawne na rzecz Uczelni w ramach stałej obsługi prawnej,
stanowiące załączniki do faktur VAT wystawianych przez te kancelarie).
Na
koniec, z uwagi na wolę Zamawiającego możliwie pełnego i klarownego wyjaśnienia
podstaw swej decyzji o odrzuceniu oferty Wykonawcy S. T. Kancelaria Adw
okatów i Radców
Prawnych Spółka komandytowo – akcyjna, należy niejako podsumowując powyższe
rozważania, również krótko odnieść się do argumentacji podniesionej przez Wykonawcę S.
T. Kanc
elaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo – akcyjna w odwołaniu z
dnia 27 września 2022 r. od czynności, o której mowa w art. 287 ust. 3 pzp, zgodnie z którą:
„Odwołujący – co już zostało opisane powyżej – złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, gdzie
wskazał że przyjął do określenia ceny oferty szacowane ok. 100 godzin miesięcznie czasu
pracy swoich prawników. Nigdzie jednak nie określił, że zamierza realizować swoje usługi do
osiągnięcia określonego limitu. Są to dwie różne okoliczności i dwa różne zakresy dotyczące
innych kwestii, a mia
nowicie ustalenia wysokości wynagrodzenia (czynność jednostronna
wykonawcy określająca jego poziom cenowy) oraz złożenia oferty dotyczącej świadczenia
usług na warunkach wymaganych przez zamawiającego”. Wbrew powyższym twierdzeniom
Wykonawcy, Zamawiający ustalił w sposób jasny i precyzyjny sposób i zakres realizacji
zamówienia (co wynika z treści niniejszego uzasadnienia oraz dokumentów zamówienia), a
mimo to
– Wykonawca S. T.i Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka
komandytowo
– akcyjna zupełnie arbitralnie ustalił liczbę godzin przeznaczoną na realizację
zamówienia i właśnie tę arbitralnie określoną przez siebie liczbę godzin świadczenia usług
prawnych -
a nie wymagany przez Zamawiającego zakres zamówienia – Wykonawca
wycenił w swej ofercie.
Zatem wobec wszystkich przyto
czonych powyżej argumentów - nie ulega wątpliwości, że
Wykonawca S. T.
Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo –
akcyjna złożył w niniejszym postepowaniu o udzielenie zamówienia ofertę nie odpowiadającą
warunkom zamówienia i w zw. z tym przedmiotowa oferta podlega odrzuceniu”.
(koni
ec uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego) --------------------------------------------------
--------------------------------------------------------------------------------------------------
Mając na uwadze powyższe precyzyjne i jasne uzasadnienie odrzucenia oferty
Odwołującego Zamawiający jedynie krótko odniesie się do ww. zarzutów podniesionych w
kolejny
ch punktach odwołania”.
6) Zarzut z punktu 30 - 32
odwołania: (…)
Tak, zamawiający w toku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia nie zwracał się
do odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, ponieważ
początkowo Zamawiający nie miał żadnego powodu, aby podejrzewać, że Odwołujący nie
złożył oferty na cały wymagany przez Zamawiającego zakres zamówienia. Odwołujący w
treści oferty wskazał bowiem, iż ,,w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty
wykonania zamówienia i realizacji przyszłego świadczenia umownego”. Dopiero w treści
wyjaśnień dot. ceny podanej w ofercie ( a wyjaśnienia te stanowią część oferty) Odwołujący
oświadczył jednoznacznie, że cena podana przez niego w ofercie dotyczy 100 godzin
świadczenia usług prawnych miesięcznie na rzecz Zamawiającego (nie da się inaczej
zinterpretować treści wyjaśnień dot. ceny złożonych przez Odwołującego), podczas gdy
Zamawiający wymagał złożenia oferty na świadczenie stałej obsługi prawnej, tj. ciągłego
pozostawania W
ykonawcy zamówienia w dyspozycji Zamawiającego w czasie pracy
Uczelni oraz wykonywania wszystkich zleconych Wyko
nawcy w tym czasie zadań, na
zasadach wskazanych w dokumentach zamówienia. Wobec tak jednoznacznego
oświadczenia Odwołującego w treści wyjaśnień dot. ceny wskazanej w ofercie – jaki sens
miałoby wzywanie Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty ?
Łatwo wykazać absurd takiego wezwania i generalnie argumentacji podnoszonej przez
Odwołującego w kontekście odrzucenia jego oferty - na analogicznym przykładzie:
1)
Zamawiający ogłasza postępowanie, w którym przedmiotem zamówienia jest dostawa
10 stołów.
2)
Wykonawca składa ofertę, w której wskazuje cenę i oświadcza: ,,w cenie oferty zostały
uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia i realizacji przyszłego
świadczenia umownego”.
3) Zama
wiający nabiera podejrzeń co do rażąco niskiej ceny w kontekście ww. oferty (bo
np.
pozostałe oferty w postępowaniu są dużo droższe) i na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp
wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień dot. ceny wskazanej przez niego w ofercie.
4)
W treści wyjaśnień dot. ceny wykonawca stwierdza: ,,wykonawca zweryfikował
przekazane dane przez zamawiającego na podstawie własnych doświadczeń i zatem
przyjął do wyceny oferty – koszt dostawy 5 stołów )”.
5) Co
miałyby dać w takim przypadku wyjaśnienia dot. oferty złożonej przez wykonawcę ?
Wyjaśnienia dot. złożonej oferty z art. 223 nie mogą w końcu zmieniać treści tejże oferty
– a oświadczenie Wykonawcy jest jednoznaczne. Powyższy przykład idealnie oddaje
absu
rd zarzutu wystosowanego do Zamawiającego odnośnie rzekomo bezpodstawnego
od
rzucenia oferty Odwołującego i zarzutu zaniechania wezwania Odwołującego do
wyjaśnień dot. złożonej oferty. Jeżeli Wykonawca oświadcza wprost, że cena podana
przez niego w ofercie
odnosi się do mniejszego zakresu zamówienia, niż był wymagany
w dokumentach zamówienia – to Zamawiający jest zobowiązany taką ofertę odrzucić
(nie ma w takim przypadku co wyjaśniać w trybie art. 223 Pzp, gdyż treść oferty jest
jasna).
6)
Odnośnie zarzutu rzekomego niewykazania przez Zamawiającego sprzeczności oferty
Odwołującego z zapisami SWZ – treść ww. uzasadnienia odrzucenia oferty wskazuje w
sposób jednoznaczny wszystkie sprzeczności. Dla porządku Zamawiający w tym
miejscu krótko podsumuje te najważniejsze:
a) 1 sprzeczność:
‒ Zamawiający określa w dokumentach zamówienia: Pkt 5.1-5.3 SWZ, treść załącznika nr 3
do SWZ oraz § 1 ust. 2 i 3 wzoru umowy – załącznika nr 1 do SWZ opisują precyzyjnie,
co jest przedmiotem zamówienia (usługi stałej obsługi prawnej świadczone przez
wykonawcę zgodnie z potrzebami Zamawiającego; nie sposób w żaden sposób uznać
aby Zam
awiający określił w dokumentach zamówienia zakres czasowy zamówienia na
poziomie tylko 100 godzin miesięcznie świadczenia usług prawnych),
‒ Odwołujący określa w treści swej oferty (a dokładnie – w treści wyjaśnień dot. ceny), że
cena podana przez niego w
ofercie dotyczy: świadczenia usług prawnych na rzecz
Zamawiającego w zakresie wyłącznie 100 godzin miesięcznie;
b) 2 sprzeczność:
‒ Zamawiający określa w dokumentach zamówienia pkt 14.2 SWZ:
‒ ,,Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi
postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ”;
‒ Odwołujący określa w treści swej oferty (a dokładnie – w treści wyjaśnień dot. ceny), że
cena podana przez ni
ego w ofercie dotyczy: świadczenia usług prawnych na rzecz
Zamawiającego w zakresie wyłącznie 100 godzin miesięcznie - podczas gdy ani w opisie
przedmiotu
zamówienia, ani w postanowieniach umowy – nie określono
zapotrzebowania Zamawiającego na usługi prawne na poziomie wyłącznie 100 godzin
miesięcznie.
7) Zarzuty z odwołania – pkt 34- 47: (…)
Z powyższych zarzutów Odwołującego w sposób jasny wynika, iż Odwołujący próbuje teraz
niejako wycofać się częściowo ze swoich wyjaśnień dot. ceny podanej w ofercie (a
wyjaśnienia te są częścią oferty Odwołującego). Oferta – jest to zdefiniowany w kodeksie
cywilnym sposób zawarcia umowy, polegający na złożeniu oświadczenia woli przez oferenta.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy oświadczenie woli oferenta-Odwołującego można
zatem
podsumować w następujący sposób: „Jako oferent w postepowaniu o świadczenie
usług stałej obsługi prawnej na rzecz Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego
w Poznaniu wyrażam wolę zawarcia umowy na świadczenie na rzecz Zamawiającego usług
obsługi prawnej w wymiarze 100 h miesięcznie, przez okres 36 miesięcy za cenę
wynoszącą 863 460,00 zł brutto”.
W takich okolicznościach naprawdę dziwi argumentacja Odwołującego, zgodnie z którą
,,Odwołujący – co już zostało opisane powyżej – złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
gdzie wskazał że przyjął do określenia ceny oferty szacowane ok. 100 godzin miesięcznie
czasu pracy swoich prawni
ków. Nigdzie jednak nie określił, że zamierza realizować swoje
usługi na rzecz zamawiającego jedynie w wymiarze 100 godzin miesięcznie – takiego
zobowiązania próżno szukać w treści oferty, jak również w wyjaśnieniach rażąco niskiej
ceny. Są to dwie różne okoliczności i dwa różne zakresy dotyczące innych kwestii, a
mianowicie ustalenie wysokości wynagrodzenia (czynność jednostronna wykonawcy
określająca jego poziom cenowy) jest czymś innym niż złożenie oferty dotyczącej
świadczenia usług na warunkach wymaganych przez zamawiającego.”.
Z ostatniego cytowan
ego zdania Odwołującego w sposób oczywisty wynika zatem, że
sposób ustalania przez niego ceny podawanej następnie w ofercie na dany przedmiot
zamówienia - jest nielogiczny (i nieprawidłowy); można to łatwo zobrazować na przykładzie
innego zamówienia, np. na dostawę 10 stołów:
1)
Zamawiający określa przedmiot zamówienia na dostawę 10 stołów i określa jedyne
kryterium wyboru oferty: cena.
2)
Jako Wykonawca określam w swej ofercie cenę za dostawę 10 stołów na podstawie
mojego szacunku -
z tym że ten szacunek jest moim jednostronnym oświadczeniem woli,
więc mogę go określić na podstawie szacowanego kosztu wykonania tylko 5 stołów, albo
nawet 1 stołu, (w końcu ustalenie ceny do oferty to moja jednostronna czynność,
Zamawiającemu nic do tego);
3)
Mimo że określona przeze mnie w ofercie cena odnosi się de facto do kosztów dostawy 1
stołu, a w ramach umowy będę musiał dostarczyć 10 stołów, to jednak Zamawiający nie
może odrzucić mojej oferty jako niezgodnej z wymaganym zakresem zamówienia – co
więcej, jeżeli podana przeze mnie cena jest najniższa (a pewnie jest najniższa, bo dotyczy
dostawy jednego, a nie dziesięciu stołów), to moja oferta musi zostać wybrana jako
najkorzystniejsza.
Podsumowując - zdaniem Odwołującego pomiędzy ceną podawaną w ofercie wykonawcy za
reali
zację danego przedmiotu zamówienia a wymaganym w treści SWZ zakresem tego
przedmiotu zamówienia – nie musi być żadnego związku. Tego typu wątpliwe wnioski nie
zasługują na szerszy komentarz ze strony Zamawiającego. Nie budzi w każdym razie
żadnych wątpliwości Zamawiającego, że Odwołujący nie złożył w niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia oferty na pełen zakres zamówienia wymagany przez Zamawiającego
w dokumentach zamówienia; Odwołujący natomiast samodzielnie określił zakres zamówienia
w swej ofer
cie, tj. samodzielnie określił miesięczne zapotrzebowanie Zamawiającego na
usługi prawne na 100 h i w odniesieniu do tak samodzielnie określonego przez siebie
zakresu zamówienia wskazał cenę za jego realizację – do czego nie miał żadnych podstaw
faktycznyc
h ani prawnych. To Zamawiający określa zakres zamówienia, a nie wykonawcy.
Jednocześnie Odwołujący stara się za wszelką cenę w swych rozważaniach udowodnić, iż
zakres zamówienia na stałą obsługę prawną jest nieprecyzyjny, a zatem wszelkie
wątpliwości w tym zakresie należy rozstrzygać na korzyść wykonawców. Oczywiście
Zamawiający stoi na stanowisku, iż zakres zamówienia w przedmiotowym postępowaniu jest
precyzyjny i jasny i nie może być mowy o jakichkolwiek wątpliwościach w tym zakresie
(podobnie
uważali wszyscy wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu do dnia wniesienia
odwołania przez Odwołującego w niniejszej sprawie, tj. nie zgłaszano żadnych wątpliwości
odnośnie brzmienia SWZ w trybie art. 284 Pzp). Co istotne - uznanie, że każdy z
Wykonawc
ów ustala cenę za realizację przedmiotu zamówienia w swojej ofercie na
podstawie dowolnie oszacowanej (zakładanej) przez siebie liczby godzin świadczenia usług
prawnych oznaczałoby w efekcie, że de facto niemożliwe jest dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w zgo
dzie z zasadami wydatkowania środków publicznych (bo jedna
oferta mogłaby zakładać szacunkowo - 80 h obsługi prawnej miesięcznie, druga oferta - 100
h itd.; innymi słowy: nie wiadomo by było, do jakiego zakresu czasowego realizacji
zamówienia odnosi się cena wskazana przez wykonawcę w jego ofercie, a zatem
Zamawiający de facto nie miałby narzędzi żeby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, w
zgodzie z zasadami wydatkowania środków publicznych). Przypomnieć w tym miejscu
jednak ponownie nale
ży, iż Zamawiający wymagał świadczenia usług stałej obsługi prawnej
w zgodzie z potrzebami Zamawiającego, tj. ciągłego pozostawania Wykonawcy zamówienia
w dyspozycji Zamawiającego w czasie pracy Uczelni oraz wykonywania wszystkich
zleconych Wykonawcy w tym
czasie zadań, na zasadach wskazanych w dokumentach
zamówienia. Zatem żaden Wykonawca nie miał dowolności w kontekście określenia w swej
ofercie zakresu czasowego zamówienia. Na marginesie - nawet gdyby uznać, że Odwołujący
może jeszcze wycofać się częściowo ze swoich wyjaśnień dot. ceny podanej w ofercie (a
zgodnie z Pzp -
nie może; oferta Odwołującego nie może podlegać zmianom na obecnym
etapie postępowania) i nawet gdyby jednocześnie pominąć kwestię wątpliwej metody
ustalania przez Wykonawcę ceny podawanej w ofercie, tj. sposobu ustalania ceny w
totalnym oderwaniu
od rzeczywistego zakresu zamówienia, to i tak rodziłaby się następująca
wątpliwość: „Skoro Odwołujący aktualnie twierdzi, iż zamierza realizować zamówienie na
świadczenie usług stałej obsługi prawnej także powyżej limitu 100 godzin świadczenia usług
miesi
ęcznie, tj. że będzie świadczył usługi prawne zgodnie z aktualnymi potrzebami
Zamawiającego (np. 240 h miesięcznie, jeżeli takie będzie zapotrzebowanie
Zamawiającego), a przy tym ten sam Odwołujący wycenił w swej ofercie wyłącznie
świadczenie 100 h usług prawnych miesięcznie – to, czy przy zapotrzebowaniu
Zamawiającego w danym miesiącu na 240 h usług prawnych Odwołujący świadczyłby de
facto 140
h* usług prawnych na rzecz Zamawiającego za darmo ? (* 240h zapotrzebowania
– 100h w miesiącu uwzględnionych w cenie wynikającej z oferty Odwołującego, a więc i w
cenie wynikającej z umowy = 140 h usług niewycenionych w ofercie).
Odpowiedź Odwołującego na powyższe pytanie zaś - jak się wydaje - musiałaby być
pozytywna -
w końcu Odwołujący oświadczył w swej ofercie, że ,,w cenie oferty zostały
uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia i realizacji przyszłego świadczenia
umownego”. Taki wniosek oznaczałby zatem tylko jedno – że cena podana w ofercie
Odwołującego jest ceną rażąco niską i w związku z tym oferta ta powinna zostać odrzucona
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Zamawiający stoi jednak na stanowisku, że
niedopuszczalna jest zmiana of
erty Odwołującego na obecnym etapie postępowania – zatem
wobec
jednoznacznych wyjaśnień Odwołującego dot. ceny podanej w ofercie, nie ulega
wątpliwości, że Odwołujący złożył de facto ofertę niezgodną z warunkami (zakresem
czasowym) zamówienia, wynikającymi wprost z dokumentów zamówienia. W związku z tym
oferta ta pod
lega odrzuceniu, jako niezgodna z warunkami zamówienia.
8) Zarzuty z odwołania – punkty 48 - 55: (…)
Cytaty z uzasadnienia wyroku KIO w sprawie KIO 1877/22, jakimi po
sługuje się w ww.
argumenta
cji Odwołujący są wyrwane z kontekstu szerszej wypowiedzi KIO i co szczególnie
ważne - dotyczą diametralnie innego sporu pomiędzy stronami postępowania, tj. sporu dot.
granic subiektywizmu Zamawiającego w kontekście oceny ofert w kryterium jakościowym,
po
dczas gdy spór w niniejszym postępowaniu dotyczy czegoś zupełnie innego. Spór
stanowiący podstawę niniejszego postępowania odwoławczego można w zasadzie
podsumować w dwóch zdaniach:
Odwołujący uważa, że cena podana przez niego w ofercie nie musi być powiązana w żaden
sposób z opisanym w dokumentach zamówienia zakresem zamówienia - z czym
Zamawiający absolutnie się nie zgadza. Zamawiający stoi na stanowisku, że cena wskazana
przez Wykonawcę w ofercie powinna być ceną za pełen wymagany zakres zamówienia.
N
a koniec krótko jedynie należy odnieść się do tezy Odwołującego, zgodnie z którą
Zamawiający: ,,notorycznie (zdaniem odwołującego w sposób całkowicie świadomy i celowy)
dokonuje oceny oferty odwołującego na podstawie swoich subiektywnych przekonań
niewyrażonych w treści SWZ.” Co ciekawe, ww. słowa pochodzą od tego samego podmiotu,
który zupełnie arbitralnie, w oderwaniu od zapisów SWZ założył zakres czasowy realizacji
umowy na poziomie jedynie 100 godzin miesięcznie, jednocześnie mając pełną świadomość
teg
o, że zapotrzebowanie Zamawiającego na usługi stałej obsługi prawnej są przynajmniej 2
razy w
yższe (co wynika wprost z treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego i
czemu Odwołujący nawet nie zaprzecza). Dalszy komentarz w tym zakresie jest zbędny”.
(
…).
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołujący w odwołaniu z dnia 10 października 2022 r. z uwagi na odrzucenie oferty
wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
podniósł przede wszystkim zarzut
wobec tej czynności stwierdzając, że „treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia i
obejmuje pełen zakres czynności składających się na OPZ, w tym zobowiązanie
odwołującego do realizacji usług prawnych w zgodnie z wymaganiami zamawiającego
wyrażonymi w treści SWZ”. W związku z tym zarzutem podniósł także na naruszenie art. 286
ust. 1 oraz art. 16 ust. 1 Pzp wsk
azując na „niedopuszczalną zmianę po upływie terminu
składania ofert treści Specyfikacji Warunków Zamówienia poprzez określenie nowych
postanowień dotyczących Opisu Przedmiotu Zamówienia i dokonanie oceny oferty
Odwołującego na podstawie zmienionych warunków zamówienia – w zakresie ustalenia
dodatkowych terminów świadczenia usług prawnych oraz warunków dotyczących czasu
realizacji usług prawnych przez wykonawców;”.
Izba uznała, że wskazane zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.
Przedmi
otem tego zamówienia – zgodnie z SWZ (pkt 5) (oraz OPZ i Projektem umowy) –
jest:
(…)
„5.1. Świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola
Marcinkowskiego w Poznaniu.
5.2.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w załączniku nr 3 do SWZ –
OPZ
”.
W punkcie 15.1 SWZ
wskazano, że jednym z kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty jest:
„2 . Możliwość i zakres zapewnienia przez Wykonawcę bezpośredniej i osobistej obsługi
prawnej w sie
dzibie Zamawiającego - (O) 15”.
W jego opisie w
tabeli wskazano: „Zamawiający przyzna w tym kryterium punkty na
podstawie liczby zaproponowanych przez Wykonawcę dyżurów w siedzibie Zamawiającego
w ciągu 5 dni roboczych (maksymalnie 1 dyżur na dzień roboczy). Dyżury Wykonawcy
zgodnie z zaproponowaną w tym kryterium liczbą odbywać się będą w każdym kolejnym
tygodniu obowiązywania umowy. (….)
W projekcie umowy w § 2 wskazano:
„1. Przedmiot umowy wykonywany będzie w siedzibie Zamawiającego lub Wykonawcy albo
w każdym innym miejscu, w którym będzie to konieczne.
Wykonawca pełnić będzie ….. stałe dyżury w tygodniu, w siedzibie Zamawiającego, zgodnie
z jego wytycznymi.
(…).
W
zakresie płatności m.in. w § 10 ust.1 wskazano:
„1.
Za cały okres wykonania przedmiotu umowy wynagrodzenie Wykonawcy wynosi
brutto …………………… PLN (słownie: …………………….). Wynagrodzenie wypłacane
będzie miesięcznie w wysokości brutto ………………….PLN za każdy miesiąc, w tym
należny podatek VAT według stawki obowiązującej w dniu wystawienia faktury”.
Z kolei
w § 11 ust.2 ustalono:
„2. Do każdej faktury VAT Wykonawca załączy raport z wykonania umowy w danym
miesiącu zawierający szczegółowy wykaz spraw prowadzonych w tym okresie w ramach
realizacji umowy
”.
Niewątpliwie wymaga podkreślenia, że w żadnym z dokumentów zamówienia – jak podnosił
Zamawiaj
ący - nie określono wprost liczby godzin wymaganej od wykonawcy świadczącego
stałą obsługę prawną na rzecz Uniwersytetu w okresie tygodnia, miesiąca, roku itd. Także
w dokumentach nie zdefiniowano wprost
pojęcia "stała obsługa prawna". Jednakże w OPZ –
z
ał. nr 3 do SWZ (także w § 1 ust. 2 i 3 wzoru umowy) w pkt 2 wskazano:
,,
Stała obsługa prawna, o której mowa w ust. 1 to świadczenie pomocy prawnej, w
rozumieniu ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz.U. z 2020 r. poz. 75 z
późn. zm.) i ustawy z dnia 26 maja 1982 r. – Prawo o adwokaturze (Dz.U. z 2020 r. poz.
1
651 z późn. zm.). Obowiązki Wykonawcy obejmować będą wg potrzeb Zamawiającego:
1)
udzielanie bieżących konsultacji, porad prawnych oraz interpretowanie obowiązujących
przepisów prawnych, w tym z uwzględnieniem konkretnych stanów faktycznych;
2) doradztwo pra
wne dotyczące bieżącej działalności Zamawiającego;
3)
sporządzanie i weryfikowanie wewnętrznych aktów prawnych, w szczególności: decyzji,
zarządzeń, regulaminów, instrukcji itp., w tym dotyczących spraw studenckich,
działalności dydaktycznej i naukowo – badawczej oraz spraw Funduszu Stypendialnego;
4)
obsługę prawną posiedzeń Senatu (zgodnie z potrzebami, co najmniej raz w miesiącu) i
innyc
h spotkań organizowanych przez Władze Uczelni, w tym posiedzeń komisji;
5)
opiniowanie oraz przygotowywanie wewnętrznych aktów prawnych tj. Zarządzeń, uchwał
itp.
6)
uczestnictwo lub reprezentacja Zamawiającego w negocjacjach prowadzonych z
osobami trzecimi;
7)
kierowanie spraw na drogę pozasądową egzekucji należności;
8)
obsługa prawna Centrum Nauczania w Języku Angielskim;
9)
sporządzanie projektów umów;
10)
opiniowanie pod względem formalno-prawnym projektów umów i innych dokumentów, w
tym sporządzonych w języku angielskim;
11) udzielanie porad i konsultacji prawnych, w tym w sprawach spornych;
12)
sporządzanie opinii prawnych;
13) informowani
e o prawach i obowiązkach Zamawiającego wynikających z nowych lub
znowelizowanych przepisów prawnych;
14) prowadzenie rejestru spraw prze
kazanych przez Zamawiającego do opracowania;
15) dor
adztwo prawne w zakresie zamówień publicznych, w tym weryfikacja i parafowanie
SWZ;
16) opiniowanie, modyfikowanie oraz przeredagowywanie zgodnie ze wskazaniami
Zamawiającego umów międzynarodowych w zakresie grantów, badań i współpracy
naukowo
– dydaktycznej oraz innych, przekazanych przez Zamawiającego. Opiniowane
umowy będą przedkładane Wykonawcy w języku polskim lub angielskim. Wykonawca
będzie modyfikował oraz redagował dokumenty w języku polskim i angielskim.
17)
wykonywanie innych czynności powierzonych przez Zamawiającego, objętych zakresem
świadczenia pomocy prawnej, zgodnie z potrzebami Zamawiającego”.
Zatem z
takiego określenia warunków świadczenia usług stałej obsługi prawnej w
przedmiotowym
postępowaniu wynika w pierwszej kolejności, że realizacja umowy na
świadczenie usług stałej obsługi prawnej na rzecz UM polegać ma na pozostawaniu przez
w
ykonawcę w dyspozycji Zamawiającego w czasie pracy Uczelni i wykonywaniu wszystkich
zleconych wykonawcy w tym c
zasie zadań, na zasadach wskazanych w dokumentach
zamówienia. Jak podnosił Zamawiający wskazując na § 2 ust.1: „Przedmiot umowy
wykonywany będzie w siedzibie Zamawiającego lub Wykonawcy albo w każdym innym
miejscu, w którym będzie to konieczne (…), zgodnie z jego potrzebami.
Za takim rozumieniem czasu pracy
również przemawiają tzw. dyżury: „w siedzibie
Zamawiającego w ciągu 5 dni roboczych (…). W przypadku Odwołującego – według jego
oświadczenia - 3 dni w tygodniu, zgodnie z jego wytycznymi, co nie oznacza, że taki dyżur –
jak dotychczas, co podkreślał na rozprawie Odwołujący – miałby wynosić 2 godziny. Według
tych opisów i braku wskazania ograniczeń czasowych w SWZ również co do dyżurów należy
przyjąć, że powinny one być świadczone 3 dni w tygodniu po 8 godzin – według
standardowego czasu pracy praco
wników nie dydaktycznych Uczelni. Zdaniem Izby nie jest
możliwa obiektywnie inna interpretacja, albowiem dokumentacja nie pozwala na przyjęcie
innego standardowego miernika czasu jak 8 godzin, co wynika z godzin pracy Uczelni
wynikających z publicznie dostępnych informacji, m.in. jej Regulaminu pracy. Niewątpliwie
w
ykonawca mógł, jeżeli miał w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości, zgłaszać pytania m.in.
odnoszące się, w szczególności do „dobowego czasu” zakresu zamówienia, czy ramowego
zakresu świadczenia usługi i liczby godzin - przed terminem składania ofert, w trybie art.
284 Pzp. Wykonawca z
tego trybu w niniejszym postępowaniu nie skorzystał. Także
n
iewątpliwie przyjęcie innej interpretacji opartej na danych historycznych świadczenia usługi
przez Odw
ołującego – w stanie faktycznym sprawy – byłoby z niekorzyścią dla drugiego z
wykonawców (i również dla Zamawiającego), a to w konsekwencji prowadziłoby do
naruszenia zasad określonych art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, które wymagają prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób gwarantujący zachowanie równego
traktowani
a wykonawców oraz w sposób gwarantujący zachowanie zasady przejrzystości.
Izba dodatkowo
zwraca uwagę, że to zamówienie jest skierowane – jak podkreślał
Zamawiający - do profesjonalistów z zakresu obsługi prawnej, w tym zgodnie z pkt 3.15)
OPZ m.in. do
świadczenia: „doradztwa prawnego w zakresie zamówień publicznych, w tym
weryfikacja i parafowanie SWZ
”.
Wobec tego stanu faktycznego
i specyfiki tej usługi wykonawca tym bardziej powinien przed
złożeniem oferty ustalić jakie są warunki realizacji na podstawie umowy zawartej w roku
2022, a nie opierać się na warunkach z umów realizowanych w latach poprzednich (2019 i
2020)
, które to warunki nie wynikały z zawartych umów lecz były wynikiem indywidualnych
uzgodn
ień nie udostępnianych oferentom, a świadczenie usług obsługi prawnej było oparte –
jak
wskazywał zamawiający - na jeszcze trzech umowach z innymi kancelariami. Tym
samym Izba u
znała, że wnioskowanie Zamawiającego – dla tego stanu faktycznego było
uprawnione, a mianowicie,
że: „zaoferowanie przez wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów
i Radców Prawnych Spółka komandytowo – akcyjna 100 h obsługi prawnej Uczelni, w tym 3
dni dyżurów w tygodniu w siedzibie Zamawiającego oznacza de facto, że na same dyżury w
siedzibie Zamawiającego Wykonawca zamierza poświęcić: 3 x 8 godzin w tygodniu (tj. 96
godzin miesięcznie). Oznacza to, iż Wykonawca przewidział w ofercie zaledwie 4 godziny
miesięcznie na czynności obsługi prawnej (gdy byłyby wykonywane poza dyżurami w
siedzibie Zamawiającego), przewidziane w warunkach zamówienia w punktach 1-17”.
W kontekście brzmienia m.in. § 2 ust. 1 i 2 wzoru umowy nie ulega wątpliwości, że realizacja
usługi, w tym dyżurów ma być dostosowana do jego potrzeb Zamawiającego, a nie do ptrzeb
wykonawcy.
Z ustaleń wynika bowiem, że konstruując ofertę Odwołujący mógł zakładać, że
wykonywanie usług prawnych na rzecz Zamawiającego poza jego siedzibą będzie
zajmowało wykonawcy maksymalnie 4 godziny miesięcznie. Inne założenie nie wynika także
ze Strategii,
na którą na rozprawie powołał się Odwołujący, a co do której z uwagi na jej
zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie jest możliwe jej bliższe zrecenzowanie
przez Izbę w uzasadnieniu. Izba tylko zwraca uwagę, że ten dokument miał określać
S
trategię obsługi prawnej zamawiającego, jednakże ze wskazanego Protokołu z dnia
13.06.22 nie wynikają żadne ramy czasowe świadczenia usługi ani co do dyżurów ani co do
pozostałych zadań zakładanych przez wykonawcę. Wskazywana przez Odwołującego
Strategia
nie odpowiada na wymaganą i zastrzeżoną w opisach warunków realizacyjnych
decyzyjność Zamawiającego.
W konkluzji Izba stwierdza, że brak jest podstaw kwestionowania decyzji
Zamawiającego co do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp
„treść oferty nie jest zgodna z warunkami zamówienia a ocena tej oferty nie
została podjęta z naruszeniem
art. 286 ust. 1 oraz art. 16 ust. 1 Pzp.
Zamawiający ma
obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli zaistniała ustawowa przesłanka do jej
odrzucenia
– niezależnie od tego na którym etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego taka przesłanka ujawniła się. Działanie przeciwne – jak podkreślał Zamawiający
-
byłoby niezgodne z zasadami wydatkowania środków publicznych wynikającymi z Pzp.
Izba także zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego, że „Wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny są integralną częścią oferty w znaczeniu szerokim. Oferta w znaczeniu
wąskim to oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne
postanowienia tej umowy (art. 66 § 1 k.c.), w zamówieniach publicznych przyjmuje się, że
jest to oświadczenie wykonawcy o zakresie świadczenia i jego cenie, zawarte w formularzu
ofertowym. Jednak w zamówieniach publicznych przyjęto koncepcję oferty sensu largo - to
wszystkie oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę. Zatem skoro z wyjaśnień
dot
yczących zaoferowanej ceny, złożonych przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu
wynika, iż cena podana przez niego w ofercie nie odpowiada określonemu przez
Z
amawiającego w dokumentach zamówienia ilościowemu (czasowemu) zakresowi
zamówienia, to Zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia takiej oferty”. Niewątpliwie
n
iezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania,
które wykonawca wyraża w jego ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, które zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność
treści oferty z treścią SWZ ma miejsce także w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni
przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami
zamawiającego, a przede wszystkim – jak w tym przypadku - dyspozycyjności Kancelarii.
Tym samym oferta przedstawiona przez
Odwołującego podlegała odrzuceniu jako
niezgodna z warunkami zamówienia, a mianowicie co do wymaganej realizacji jak wskazano
w opisie
przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższych ustaleń także wskazywany przez Odwołującego zarzut co do (a)
niedopuszczalnej zmiany SWZ
po upływie terminu składania ofert z naruszeniem art. 286
ust. 1 Pzp oraz (b) dokonania
oceny oferty Odwołującego na podstawie zmienionych
warunków zamówienia – w zakresie ustalenia dodatkowych terminów świadczenia usług
prawnych oraz warun
ków dotyczących czasu realizacji usług prawnych przez wykonawców -
nie podlega uwzględnieniu. W tym przypadku bowiem argumentacja Zamawiającego co do
wymagań dotyczących dyspozycyjności wykonawcy w czasie pracy godzin Uczelni (w części
nie dydaktycznej) ni
e może być kwalifikowana jako „niedopuszczalna zmiana po upływie
terminu składania ofert treści Specyfikacji Warunków Zamówienia poprzez określenie
nowych postanowień dotyczących Opisu Przedmiotu Zamówienia i dokonanie oceny oferty
Odwołującego na podstawie zmienionych warunków zamówienia – w zakresie ustalenia
doda
tkowych terminów świadczenia usług prawnych oraz warunków dotyczących czasu
realizacji usług prawnych przez wykonawców”. Jednocześnie ten zarzut tak sformułowany i
żądanie potwierdza ustalenia, co pierwszego zarzutu.
Co do zarzutu naruszenia art. 287 ust. 3 Pzp
w związku z art. 16 ustawy Pzp, Izba
przede wszystkim stwierdza, że nie znajduje on potwierdzenia w faktach i stanie prawnym.
Jak słusznie podnosił Przystępujący wykonawca, Zamawiający podejmując czynności w
postępowaniu za każdym razem, kiedy przychyla się do zarzutów odwołującego, uchyla
swoją czynność, a więc usuwa ją z obrotu prawnego. Podobnie ma to miejsce wskutek
orzeczenia KIO.
Usunięcie czynności z obrotu prawnego powoduje, że materialna postać tej
czynności, nie wiąże już zamawiającego ani oferentów. Zatem zarzut Odwołującego o
pozostawaniu w ob
rocie prawnym sprzecznych czynności zamawiającego jest chybiony.
Zamawi
ający w zaskarżonej obecnie przez Odwołującego czynności, dokonał powtórzenia
oceny ofert i przedstawił oferentom nową ocenę ofert wraz z uzasadnieniem. Czynność
zamawiającego odpowiada warunkom stawianym przez Prawo zamówień publicznych i
Kodeks cywilny. N
a obecnym etapie postępowania ocena ofert dokonana przez
Zamaw
iającego jest prawidłowa i jest wynikiem wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w
toku postępowania przetargowego. W trakcie oceny zamawiający bada przedmiot oferty w
tym jego w
ycenę (sfera przedmiotowa), a w przypadku trybów, w których ocena nie jest
pop
rzedzana składaniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu także
zdolności podmiotowe wykonawcy (sfera podmiotowa). Sfera podmiotowa badania ofert
obejmuje weryfikację negatywną, tj. czy wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia
z postępowania jak i weryfikację pozytywną, tj. czy wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu. W sferze przedmiotowej, a więc w celu ustalenia czy oferta jest zgodna z
warunkami zamówienia zamawiający dysponuje różnymi metodami weryfikacji. W przypadku
stwierd
zenia, że treść oferty budzi wątpliwości zamawiający może zwrócić się do wykonawcy
o wyjaśnienia. Zamawiający może żądać wyjaśnień dotyczących treści ofert, jak również
przedmiot
owych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Taki
e wezwanie może być wystosowane wielokrotnie, o ile uszczegółowienie i
konkretyzowanie
treści oferty, nie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, w tym do naruszenia bezwzględnego zakazu
prowadzenia negocjacji d
otyczących złożonej oferty oraz dokonywania – za wyjątkiem
dozwolonym poprawianiem i w przypadku dialogu konkurencyjnego - jakichkolwiek zmian jej
treści.
Wobec powyższych ustaleń także sformułowany w odwołaniu odrębnie zarzut
naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
nie podlega uwzględnieniu. Argumenty
przedstawiane przez Odwołującego nie dowodziły, że dokonana ocena jego oferty została
przeprowadzona z naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców oraz w sposób
niegwarantujący zachowanie zasady przejrzystości. Także te argumenty nie dowodzą, że
czynności podejmowane przez Zamawiającego były ukierunkowane na wyeliminowanie
oferty O
dwołującego oraz, że nie uwzględniały prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej zobowiązujących Zamawiającego do dokonania określonych czynności.
Przede wszystkim w wyroku z dnia 8.08.2022 r. (sygn.. akt: KIO 1877/22) Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniając odwołanie nakazała: (…) unieważnienie czynności badania i
oceny ofert, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, dokonanie uzasadnienia
faktycznego i prawnego oceny ofert wykonawców w kryteriach oceny ofert oraz
poinformowanie wykonawców o czynnościach, o których mowa w art. 287 ust. 3 ustawy
Pra
wo zamówień publicznych z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego”.
Kwestionowan
a przez Odwołującego decyzja z dnia 10.10.2022 r. spełnia wymagania
nakazane wyrokiem KIO.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1), a także § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w spra
wie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odw
oławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Zgodnie ze wskazanym
§ 5 pkt 2 do kosztów postępowania
odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w
wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy
(
…). W tym przypadku – z uwagi na oddalenie odwołania - Izba kosztami postępowania
obciążyła Odwołującego, a zasądzając na rzecz Zamawiającego koszty, za
udokumentowan
ą uznała kwotę 17 zł poniesioną tytułem opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa, wnioskowaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, na
podstawie załączonego dowodu wniesionej opłaty.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………….
1. Oddala
odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: S. T.Kancelaria
Ad
wokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu (ul. Fabryczna 9,
61524 Poznań) i:
2.1. zalicza w pocz
et kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza na rzecz zamawiającego od odwołującego kwotę 17 zł 00 gr (słownie:
siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną tytułem opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 2726/22
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 17 października 2022 r. przez wykonawcę S. T.
Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu (Odwołujący) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersytet Medyczny im. Karola
Marcinkowskiego w Poznaniu na podstawie ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2019 r. - Prawo
za
mówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa
PZP], w przedmioc
ie zamówienia publicznego na: „Świadczenie usług stałej obsługi prawnej
dla Uniwersytetu Medyczn
ego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu”. Numer
referencyjny: US/TPm-46/22.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP: 2022/BZP
00179342/01 z dnia 26/05/2022 r.
Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie wobec czynności zamawiającego -
Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu
, polegających na: (…)
1) ocenie ofert przedstawionej w informac
ji, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp
(dotyczy pisma z dnia 10.10.2022 r.), w tym dokonaniu odrzucenia ofer
ty Odwołującego.
Dokonując wyżej wymienionych czynności w postępowaniu zamawiający, zdaniem
wykonawcy,
dopuścił się naruszenia następujących przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp popr
zez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji,
gdy treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia i obejmuje pełen zakres czynności
składających się na OPZ, w tym zobowiązanie odwołującego do realizacji usług prawnych w
zgodnie z wymagani
ami zamawiającego wyrażonymi w treści SWZ;
2)
art. 287 ust. 3 w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do obrotu
prawnego informacji o
wynikach oceny złożonych ofert, z treści których wynikają sprzeczne
informacje w zakresie dokonania oceny ofe
rt złożonych przez odwołującego, tj.: dokonania
odrzucenia oferty, która została złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówień oraz
pozostawienie
w obrocie prawnym oferty odwołującego złożonej w odpowiedzi na
zaproszenie z art. 294 ust. 1 ustawy Pzp (oferta dodatkowa) oraz co powoduje brak
możliwości ustalenia przez odwołującego statusu jego oferty (ofert) w postępowaniu;
3) art. 286 us
t. 1 oraz art. 16 ust. 1 Pzp przez niedopuszczalną zmianę po upływie
terminu składania ofert treści Specyfikacji Warunków Zamówienia poprzez określenie
nowych
postanowień dotyczących Opisu Przedmiotu Zamówienia i dokonanie oceny oferty
Odwołującego na podstawie zmienionych warunków zamówienia – w zakresie ustalenia
dodatkowych terminów świadczenia usług prawnych oraz warunków dotyczących czasu
realizacji usług prawnych przez wykonawców;
4) art. 16 pkt
1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz
w
sposób niegwarantujący zachowanie zasady przejrzystości a czynności podejmowane
przez zama
wiającego:
‒ nastawione są na wyeliminowanie oferty odwołującego pomimo, że została ona złożona w
sposób prawidłowy i jest zgodna z przepisami ustawy Pzp oraz wymaganiami
zamówienia,
‒ nie uwzględniają prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej zobowiązujących
zamawiaj
ącego do dokonania określonych czynności.
W związku z powyższymi zarzutami wniósł o:
‒ unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wskazanej w informacji z art. 287
ust. 3 ustawy Pzp decyzji o odrzuceniu oferty od
wołującego – pismo z dnia 21.09.2022
r.;
‒ nakazanie zamawiającemu dokonanie czynności badania i oceny ofert zgodnie z
wyrokiem KIO 1877/22
‒ dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści
niniejszego o
dwołania, a także dowodu z dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia udostępnionej Izbie przez zamawiającego;
‒ dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1650/22, o sygn. akt KIO 1877/22, oraz o
sygn. akt KIO 2557/22;
‒ zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie faktur i rachunków.
Wskazał, że „Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania w
rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp. Odw
ołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, co
oznacza że ubiega się o udzielenie zamówienia. Zamawiający w informacji z art. 287 ust. 3
ustawy Pzp (pismo z dnia 10.10.20
22 r.) uznał, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu.
Tym samym, zamawiający swoją błędną decyzją pozbawił odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia i to pomimo nakazania przez Izbę wyrokiem KIO 1877/22 ponownego
dokonania oceny ofert zgodnie z kryte
riami określonymi w SWZ złożonych przez
wykonawców, w tym odwołującego. Nieuwzględnienie odwołania i utrzymanie w mocy
decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty spowoduje poniesienie przez Odwołującego
szkody w postaci br
aku możliwości uzyskania zamówienia, tym bardziej że oferta
odwołującego zawiera cenę o 42% niższą od oferty konkurencyjnej”.
W uzasadnieniu stanowiska podał w szczególności:
I.
Zwięzły opis stanu faktycznego
(1)
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest usługa „pn.:
„świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola
Marcinkowskiego w Poznaniu””, numer referencyjny: US/TPm-46/22.
(2)
Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym zgodnie z przepisami ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych („Pzp"), tj. na podstawie art. 275
pkt 2
– z możliwością negocjacji.
(3)
Zamawiający w dniu 15.06.2022 r. pismem nr L. Dz. DZP- 358 /22 przekazał
wszystkim wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację z art. 287 ust. 3 ustawy
Pz
p obejmującą oferty, które nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w
każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji. Dowód: pismo zamawiającego z dnia
15.06.2022 r.
(4)
Wobec braku uzasadnienia faktycznego i prawnego w
w. czynności oceny oferty oraz
zaniechania udostępnienia ww. uzasadnienia pomimo wniosku Odwołującego (pismo z dnia
15.06.2022 r.) Odwołujący wniósł odwołanie od ww. czynności do Krajowej Izby
Odwoławczej.
(5)
Postępowanie odwoławcze prowadzone było przez Izbę pod sygn. akt KIO 1650/22.
W dniu 12 lipca 2022 r. zostało ogłoszone postanowienie w sprawie odwołania wykonawcy
S. T.
Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego - Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu na:
„świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola
Marcinkowskiego w Poznaniu. Numer referencyjny: US/TPm-46/22" (sygn. akt: 1650/22).
(6)
Izba ww. postanowieniem
umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568
pkt 2 ustawy Pzp ze względu na wyeliminowanie przez Zamawiającego z obrotu prawnego
zaskarżonej czynności, tj. czynności oceny ofert zawartej w informacji z art. 287 ust. 3
ustawy Pzp. Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy
Pzp, Izba umarza postępowania
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie
stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zbędność postępowania wynika z
faktu, że zamawiający po wniesieniu odwołania unieważnił swoją czynność, która stanowiła
przedmiot postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 11.07.2022 r. godz. 12:45
(dzień przed wyznaczoną rozprawą) na stronie prowadzonego postępowania informacji
op
ublikował pismo pn.: „Zawiadomienie o unieważnieniu czynności oceny ofert oraz o
powtórzeniu czynności oceny ofert. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 11.07.2022 r.
(7)
Pomimo ww. oświadczenia o powtórzeniu czynności oceny ofert zamawiający takiej
czynn
ości nie podjął, przeciwnie opublikował jedynie identyczną tabelę z identyczną ilością
punktów w każdym z kryteriów oceny ofert. Zamawiający nie wykonał czynności wymaganej
przez ustawę Prawo zamówień publicznej, jak również czynności do której sam się
zo
bowiązał (w piśmie z dnia 11.07.2022 r.). Co oznacza, że nowa czynność oceny ofert była
czynnością pozorną. O powyższym świadczy również fakt sporządzenia uzasadnienia przez
członków zespołu oceniającego, które są datowane na dzień 11.07.2022 r., 8.07.2022 r.,
7.07.2022 r. A więc wykonane przed unieważnieniem poprzedniej czynności i powtórnym
procesie oceny złożonych ofert.
(8)
Wobec powyższej czynności zamawiającego, tj. informacji z art. 287 ust. 3 ustawy
Pzp, odwołujący wniósł odwołanie pismem z dnia 15.07.2022 r., w którym zarzucił przede
wszystkim nie
zgodną z kryteriami określonymi w SWZ czynność oceny ofert i przyznanie
ofercie Odwołującego punktów według własnego subiektywnego uznania, które nastawione
było na wyeliminowanie oferty odwołującego (stosunek punktów w kryterium Strategia
wynosi: 4,17 pk
t w ofercie odwołującego do 25 pkt w ofercie konkurencyjnej).
(9)
Izba wyrokiem z dnia
8.08.2022 r. o sygn. akt KIO 1877/22 rozstrzygnęła
przedmiotowe odwołanie poprzez jego uwzględnienie i orzekła:
(10)
Pomimo powyższego zobowiązania Izby do określonych czynności zamawiający nie
wykonał nałożonych na niego obowiązków i w dniu 22.09.2022 r. opublikował kolejną
informację z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, w której poinformował odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
(11)
Wobec powyższego, odwołujący zaskarżył czynność oceny ofert, którą zamawiający
zawarł w informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp i złożył w dniu 27.09.2022 r. odwołanie do
KIO. Zamawiający – podobnie jak poprzednio – na dzień przed rozprawą przekazał w dniu
10.10.2022 r. zawiadomienie o unieważnieniu czynności Zamawiającego, o której mowa w
art. 287 ust. 3 pzp (choć nazwa pliku brzmi: „TPm_46_22_uznanie odwołania S._podp”).
Jednocześnie, zamawiający w dniu 10.10.2022 r. odrębnym pismem złożył wniosek do KIO
o umorzenie postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2557/22.
(12)
Krajowa
Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 12.10.2022 r. na posiedzeniu
niejawnym umorzyła postępowanie powyższe postępowanie odwoławcze.
(13)
W z
wiązku z pismem zamawiającego z dnia 10.10.2022 r. odwołujący zobowiązany
jest do złożenia kolejnego odwołania – bowiem zamawiający dokonał identycznej czynności
(co do formy i treści) jak poprzednio i dokonał odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w
odpo
wiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Zauważyć należy, że zamawiający jedynie
formalnie unieważnił swoją wcześniejszą decyzję (pismo z dnia 11.07.2022 r. oraz pismo z
dnia 21.09.2022 r.), bowiem odrzuc
ił ofertę Odwołującego dokładnie z tych samych
powodów jak poprzednio wskazując identyczne w swej treści uzasadnienie.
(14)
W ocenie odwołującego działania zamawiającego po otwarciu ofert mają charakter
ewidentnie prefe
rujący ofertę Konsorcjum G., a czynności podejmowane przez
zamawiającego mają cechy arbitralnej oraz dowolnej oceny ofert, które zmierzają do
wyeliminowania „za wszelką cenę” oferty odwołującego z postępowania i to pomimo
prawomocnych orzeczeń KIO w niniejszej sprawie, które nie zostały przez zamawiającego
wykonane.
(15)
Działanie takie, jest oczywiście niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych, ale również stanowi o niestosowaniu zasad celowości i oszczędności w
zakresie finansów publicznych, którymi przecież dysponuje uczelnia publiczna – vide art. 44
ust. 3 ustawy o finansach publicznych.
II. Kalendarium czynności zamawiającego oraz wadliwość procedury
(16)
Dla oceny niniejszej sprawy za
sadne jest przedstawienie wszystkich czynności, które
zostały podjęte przez zamawiającego w niniejszym postepowaniu wraz z odpowiedziami
odwołującego. Kalendarium wydarzeń pozwoli bowiem na zobrazowanie przyjętej przez
zamawiającego strategii prowadzącej do wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum G. oraz
błędów proceduralnych zamawiającego prowadzących do istnienia w obrocie prawnym
różnych jego decyzji, które są ze sobą sprzeczne.
(17)
Kalendarium wydarzeń – tabela.
L.p.
CZYNNOŚĆ
DATA CZYNNOŚCI
1
Otwarcie ofert
3.06.2022 r.
2
Zaproszenie do prezentacji Strategii
8.06.2022 r.
3
Prezentacja
13.06.2022 r.
4
Informacja z art. 287 ust. 3 Pzp - pierwsza
15.06.2022
r.
5
Zaproszenie do negocjacji
15.06.2022 r.
6.
Odwołanie I (KIO 1650/22)
20.06.2022 r.
7
Zaproszenie do złożenia oferty dodatkowej
23.06.2022 r.
8
Wniosek zamawiającego o przedłużenie terminu związania ofertą
27.06.2022 r.
9
Złożenie ofert dodatkowej
28.06.2022 r.
10
Informacja z otwarcia ofert dodatkowych
29.06.2022 r.
11
Wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
4.07.2022 r.
12
Złożenie wyjaśnień rnc
7.07.2022 r.
13
Udostępnienie kart ocen Komisji
11.07.2022 r.
14 Informacja z art. 287
ust. 3 Pzp (unieważnienie poprzedniej) - druga
11.07.2022 r
15
Postanowienie KIO 1650/22
12.07.2022 r.
16
Odwołanie II (KIO 1877/22)
15.07.2022 r.
17
Wyrok KIO 1877/22
8.08.2022 r.
18 Informacja z art. 287 ust. 3 Pzp - trzecia
22.09.2022 r
19
Odwołanie III (KIO 2557/22)
27.09.2022 r.
20 Informacja z art. 287 ust. 3 Pzp - czwarta
10.10.2022 r
21
Postanowienie KIO 2557/22
12.10.2022 r.
(18)
Z powyższego kalendarium czynności zamawiającego w niniejszym postępowaniu
wynika, że zamawiający czterokrotnie już sporządził informację z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp,
w tym trzy info
rmacje pomimo, że przeprowadził już – w chwili publikowania tych informacji –
dalsze czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający bowiem zaprosił
obu wykonawców do negocjacji, jak również do złożenia ofert dodatkowych. Tym samym
wskaz
ać należy, że w obrocie prawnym występują obecnie zarówno oferty złożone w
odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jak również oferty dodatkowe. Nadto, zamawiający
„poprawia” trzykrotnie jedną swoją czynność bez powtórzenie kolejnych elementów
procedury udzielen
ia zamówienia.
(19)
Wspomnieć tutaj należy, że wartość praktyczna (ale i prawna) informacji z art. 287
ust. 3 ustaw
y Pzp ma na celu określenie wykonawcom dalszych ram prowadzonego
postępowania. A więc, przede wszystkim które oferty zostały zakwalifikowane do dalszego
etapu
– negocjacji, jak również jak przedstawia się punktacja w poszczególnych kryteriach
co ma wpływ na podjęcie przez wykonawców decyzji i strategii negocjacyjnych, a w
konsekwencji na złożenie ofert zawierając ostateczne ceny (oferty dodatkowe). W tym
zakresie odwołujący wskazuje, że zamawiający dokonuje powtórzenia wybranych czynności
bez jakiejkolwiek
analizy ich wpływu na przeprowadzone już czynności w niniejszym
postępowaniu.
(20)
Uwagi poczynione powyżej pokazują nie tylko na chaotyczny sposób prowadzenia
postępowania przez zamawiającego, który wywiera swe skutki prawne na uczestników
postępowania, ale przede wszystkim na działanie zamawiającego, który z premedytacją dąży
do wyboru oferty najkorzystniejszej bez wzgl
ędu na procedury wynikające z ustawy Pzp.
(21)
Przedstawione powyżej czynności doprowadziły do podjęcia przez zamawiającego
kolejny raz
wadliwej czynności prawnej nie tylko ze względów merytorycznych, ale również
ze względu na naruszenie procedury. Przepisy ustawy Pzp nie pozwalają bowiem
zamawiającemu na podejmowanie dwóch odmiennych decyzji w zakresie tej samej
czynności, czy w odniesieniu do tej samej czynności prawnej (np. w stosunku do tej samej
oferty).
(22)
Zamawiający pismem z dnia 10.10.2022 r. (podobnie jak wcześniejszym pismem z
dnia 21.09.2022) wprowadził do obrotu prawnego informację z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, w
której dokonał odrzucenia oferty odwołującego złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o
zamówieniu. Podczas gdy, w obrocie dalej funkcjonuje oferta złożona w odpowiedzi na
zaproszenie z art. 294 ustawy Pzp.
(23)
W konsekwencji powyższych czynności zamawiający ocenia ofertę złożoną przez
odwołującego pozytywnie oraz negatywnie, a więc jednocześnie uznaje, że oferta nie
podlega odrzuceni
u, jak również uznaje że oferta podlega odrzuceniu. Swoisty dualizm
zachowań zamawiającego nakazuje odwołującemu sformułować zarzut w celu
wyeliminowania z obrotu prawnego kolejnej decyzji.
(24)
Obecnie wobec chaosu proceduralnego odwołujący nie jest w stanie ustalić statusu
prawnego swoich ofert. Skoro informacja z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp dotyczy oceny ofert
złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu to ocena zaprezentowana przez
zamawiającego może dotyczyć wyłącznie tej oferty. Tym samym, zamawiający pozostawił w
obrocie pr
awnym ofertę złożoną przez odwołującego w dniu 28.06.2022 r. (oferta
dodatkowa).
III. Odrzucenie oferty od
wołującego – art. 226 ust. 1 pkt 5
(25)
W pierwszej kolejności odwołujący wskazuje, że uwzględniając kalendarium
wy
darzeń opisanych w tabeli - pkt (17) niniejszego pisma podnieść należy na całkowity brak
konsekwencji w podejmowaniu decyzji przez zamawiaj
ącego oraz na ich odmienność wobec
ty
ch samych okoliczności faktycznych w stosunku do oferty złożonej przez odwołującego ze
względu na ocenę przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
(26)
Zamawiający bowiem w uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty przywołuje
wyjaśnienia odwołującego dotyczące rażąco niskiej ceny, które zostały przedstawione już w
piśmie z dnia 7.07.2022 r. Tym samym zamawiający dysponował wiedzą (stanowiącą
podstawę odrzucenia oferty odwołującego) już przed podjęciem wcześniejszych decyzji o
ocenie ofert, tj.
począwszy od informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp (pismo z dnia
11.07.2022 r.).
(27)
Wówczas zamawiający nie podjął decyzji o odrzuceniu oferty, tym samym nie
dopatrzył się jakichkolwiek błędów w ofercie odwołującego. Przeciwnie dokonał oceny oferty
i
przyznał punkty w ramach kryterium oceny ofert.
(28)
Zamawiający dopiero po „przegranym” wyroku KIO 1877/22 „wykorzystał” wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny do stworzenia podstaw odrzuceniu oferty. A więc pomimo nakazania
przez Izbę dokonania określonych czynności – ponownej oceny ofert zgodnej z
wymaganiami SWZ -
zamawiający znalazł pretekst do wyeliminowania oferty odwołującego.
(29)
Zamawiający zatem podjął dwie skrajnie różnie decyzje w stosunku do oferty
odwołującego na podstawie dokładnie tych samych okoliczności. Pozwala to na
sformułowanie nie tylko zarzutu o wadliwości decyzji ze względu na brak podstaw
me
rytorycznych, ale również zarzutu prowadzenia postępowania z naruszeniem
fundamentalnych zasad postepowania o
udzielenie zamówienia zawartych w art. 16 ust. 1
ustawy Pzp.
(30)
Przechodząc do głównego zarzutu niniejszego odwołania w pierwszej kolejności
p
odnieść należy, że zamawiający w toku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
nie zwracał się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
(31)
Przeciwnie zamawiający wykorzystał oraz zmanipulował wyjaśnienia złożone przez
odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny w celu dokonania odrzucenia oferty
odwołującego. Istotnym faktem jest również to, że zamawiający uznał wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny za wiarygodne i przekonujące, bowiem nie dokonał odrzucenia oferty na
tej podstawie.
(32)
Zamawiający zastosował – co jest zdumiewające – do wyeliminowania oferty
od
wołującego przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jednakże, dla zastosowania tej
przesłanki ustawodawca wymaga ustalenia istnienia dwóch elementów, tj.: konkretnego
postanowienia SWZ o
raz konkretnej treści oferty, które są ze sobą sprzeczne. W niniejszej
sprawie zamawiający nie wykazał by jakikolwiek z powyższych wymogów został spełniony.
(33)
W treści swojej decyzji zamawiający wskazał następujące uzasadnienie:
„cena podana przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka
komandytowo
– akcyjna, ul. Fabryczna 9, 61-524 Poznań, w formularzu ofertowym dotyczy
realizacji obsługi prawnej w wymiarze jedynie 100 godzin miesięcznie przez okres 36
miesięcy trwania umowy, przy czym z dokumentów zamówienia w sposób jasny wynika, iż
Zamawiający wymagał od Wykonawców świadczenia usług stałej obsługi prawnej, tj.
pozostawania przez Wykonawcę umowy w ciągłej dyspozycji Zamawiającego w czasie pracy
Uczelni i wykonywania
wszystkich zleconych Wykonawcy w tym czasie zadań, na zasadach
wskazanych w dokum
entach zamówienia – przez okres 36 miesięcy”.
(34)
Zatem według stanowiska zamawiającego odwołujący w treści oferty ograniczył
zakres
świadczenia obsługi prawnej do limitu 100 godzin miesięcznie oraz w treści SWZ
zamawiający szczegółowo określił sposób, zakres oraz czas świadczenia obsługi prawnej. Z
tak określoną tezą nie sposób się zgodzić bowiem nie jest ona prawdziwa.
Przede
wszystkim nic takiego nie wynika z treści oferty odwołującego, jak również
przedstawiony przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty (a przywołany w pkt
33 niniejszego odwołania) sposób świadczenia usługi nie wynika z treści dokumentów
p
ostępowania, których autorem jest zamawiający.
(35)
Podkreślić należy, że zamawiający w treści SWZ zaniechał jakiegokolwiek określenia
sposobu realizacji usługi (a więc SWZ nie zawiera ani harmonogramu, trybu pracy, sposobu
oraz zakresu realizowanych czyn
ności w ramach obsługi prawnej). Jedynymi
postanowieni
ami SWZ, którego regulują ww. kwestie są niżej wymienione:
• Rozdz. 6 - Termin realizacji przedmiotu zamówienia: 36 miesięcy od dnia zawarcia
umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia 01.07.2022r.
• Rozdz. 15 - Możliwość i zakres zapewnienia przez Wykonawcę bezpośredniej i
osobistej obsługi prawnej w siedzibie Zamawiającego (O)
Zamawiający przyzna w tym kryterium punkty na podstawie liczby zaproponowanych przez
Wykonawcę dyżurów w siedzibie Zamawiającego w ciągu 5 dni roboczych (maksymalnie 1
dyżur na dzień roboczy). Dyżury Wykonawcy zgodnie z zaproponowaną w tym kryterium
liczbą odbywać się będą w każdym kolejnym tygodniu obowiązywania umowy.
• § 2 ust. 1 projektu umowy - Wykonawca pełnić będzie ….. stałe dyżury w tygodniu, w
siedzibie Zamawiającego, zgodnie z jego wytycznymi.
(36)
Powyższe postanowienia są jedynymi, które w jakikolwiek sposób regulują podstawy
świadczenia obsługi prawnej na rzecz zamawiającego. Wobec tego podnieść należy, że
zamawi
ający w istocie zaniechał precyzyjnego określenia tej kwestii w dokumentach
zamówienia, zamieszczony tak skromny i oszczędny opis nie daje jakichkolwiek podstaw do
dokonania oceny, w szczególności prowadzącej do ustalenia jakiegokolwiek rozmiaru
świadczenia usług prawnych.
(37)
Podnieść przy tym należy, że zamawiający – pomimo uznania tej kwestii za ważną i
istotną ze względu na określenie kryteriów oceny ofert – zaniechał wskazania czasu
pełnienia dyżuru (rozmiaru godzinowego). W tym zakresie zamawiający dopuszcza się
świadomej manipulacji w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazując, że dyżury trwają po 8
godzin dziennie. Przez co zamawiający wnioskuje, że odwołujący tylko 4 godziny
miesięcznie przeznacza na wszelkie inne czynności. Przedstawione działanie
zama
wiającego obrazuje skrajnie dyskryminujące podejście do oceny oferty odwołującego i
de facto stworzenie przez zamawiającego „własnego” stanu faktycznego, który posłużył do
odrzucenia
oferty odwołującego.
(38)
Na skromność opisu przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu zwróciła uwagę
Izba
w wyroku KIO 1877/22, gdzie wskazała, że „co znamienne, opis przedmiotu
zamówienia, będący załącznikiem nr 3 do SWZ, znajduje się na niecałej 1,5 stronie”. Do tego
dodać należy, że opis stanowiący załącznik nr 3 jest kopią paragrafu § 1 projektu umowy.
(39)
Tym samym teza zamawiającego, która stanowiła de facto podstawę odrzucenia
oferty odwołującego, tj.: „z dokumentów zamówienia w sposób jasny wynika, iż Zamawiający
wymagał od Wykonawców świadczenia usług stałej obsługi prawnej, tj. pozostawania przez
Wykonawcę umowy w ciągłej dyspozycji Zamawiającego w czasie pracy Uczelni i
wykonywania wszystkich zleconych Wykonawcy
w tym czasie zadań”, jest całkowicie
nieprawdziwa i nie może w żaden sposób stanowić podstawy do odrzucenia oferty
jakiegokolwiek wykonawcy. Zamawiający nie określił żadnych wymagań i tym samym nie
może przenosić negatywnych skutków własnych (błędnych) decyzji na wykonawców, którzy
złożyli swoje oferty.
(40)
Ponadto,
zamawiający sformułował nowe wymaganie, które dotyczy pozostawania w
ciągłej dyspozycji wykonawcy. Abstrahując od braku takiego określenia w postanowieniach
SWZ podkreślić należy na sprzeczność sformułowanych myśli przez zamawiającego, tzn.
jeśli zamawiający uznał, że faktycznie istnieje ów limit świadczenia usług prawnych przez
odwołującego to nie może on być sprzeczny z pozostawaniem w gotowości. W stanie tym
bowiem wykonawca nie realizuje cz
ynności, a więc nie realizuje obsługi prawnej, tym samym
rzekomy limit i ta
k nie odnosiłby się do stanu gotowości.
(41)
Nieprawdziwe jest również stanowisko zamawiającego jakoby odwołujący w treści
oferty ograniczył świadczenie obsługi prawnej poprzez wprowadzenie limitu 100 godzin
miesięcznie.
(42)
Odwołujący podkreśla, że zgodnie z treścią oferty zaoferował stałe, ryczałtowe
wynagrodzenie w kwocie 19 500 zł netto obejmujące realizację następującej usługi:
„świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola
Marcinkowskiego w Poznaniu
”. – zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Tym samym,
zobowiązanie odwołującego zawarte w ofercie jest precyzyjne i jednoznaczne co do zakresu
usług oferowanych zgodnie z dokumentacją zamawiającego.
(43)
Ponadto, w treści oferty zawarto następujące oświadczenia:
− Oświadczamy, że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania
zamówienia i realizacji przyszłego świadczenia umownego.
− Ilość dyżurów w siedzibie Zamawiającego w ciągu 5 dni roboczych: 3,
− Oświadczamy, że uważamy się związani niniejszą ofertą przez czas wskazany w SWZ.
− Zapoznaliśmy się z projektem umowy i nie wnosimy w stosunku do niego żadnych uwag, a
w przypadku wyboru naszej oferty podpiszemy umo
wę zgodnie z tym projektem.
(44)
Treść oferty jest zatem zgodna z wzorem opracowanym przez zamawiającego i w
sposób jednoznaczny potwierdza realizację usługi zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
Nadto, podkreślić należy, że tak określona treść oferty odwołującego jest tożsama z treścią
drugiej oferty złożonej przez Konsorcjum G., która to nie została przez zamawiającego
odrzucona.
(45)
W ocenie odwołującego zamawiający w sposób celowy i świadomy przyjął limit 100
godzin miesięcznej obsługi prawnej by wyeliminować ofertę odwołującego. Odwołujący – co
już zostało opisane powyżej – złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, gdzie wskazał że
przyjął do określenia ceny oferty szacowane ok. 100 godzin miesięcznie czasu pracy swoich
prawników. Nigdzie jednak nie określił, że zamierza realizować swoje usługi na rzecz
zamawiającego jedynie w wymiarze 100 godzin miesięcznie – takiego zobowiązania próżno
szukać w treści oferty, jak również w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Są to dwie różne
okoliczności i dwa różne zakresy dotyczące innych kwestii, a mianowicie ustalenie wysokości
wynagrodzenia (cz
ynność jednostronna wykonawcy określająca jego poziom cenowy) jest
czymś innym niż złożenie oferty dotyczącej świadczenia usług na warunkach wymaganych
przez zamawiającego.
(46)
Reasumując, zamawiający nie wykazał jakiegokolwiek postanowienia SWZ
określającego w sposób jasny (jak sam pisze) rozmiaru świadczonej usługi, jak również nie
wykazał by w treści oferty odwołujący określił limit godzin przeznaczonych na świadczenie
o
bsługi prawnej na rzecz zamawiającego. Wobec tego odrzucenie oferty na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nal
eży uznać za bezzasadne.
(47)
Odwołujący podkreśla, że wywody zamawiającego zamieszczone w uzasadnieniu
odrzucenia oferty stanowią wyraz jego subiektywnego postrzegania rzeczywistości i tym
samym nie wynikają z dokumentów postępowania oraz czynności odwołującego. W związku
z tym, odwołujący uważa za całkowicie zbędne dla oceny niniejszej sprawy odnoszenie się
do polemiki zamawiającego z własnym stanowiskiem stanowiącym wynik oceny jego
subiektywnych spostrzeżeń.
IV. Argumentacja prawna
(48)
Odwołujący już w pierwszej części niniejszego odwołania podniósł, że zamawiający
zaniechał wykonania wyroku KIO 1877/22, jak również zaniechał dokonania analizy
uzasadnienia tego wyroku, w którym Izba oceniła sposób i treść przygotowanych przez
z
amawiającego dokumentów postępowania, w tym brak poszanowania podstawowych zasad
w zakresie oceny przedstawionej przez odwołującego oferty (oraz przygotowanej strategii).
(49)
Wobec tego, zdaniem odwołującego najlepszą oceną poczynań zamawiającego w
kolejnej jego czynno
ści (objętej zaskarżeniem niniejszego odwołania) będzie przywołanie
stanowiska Izby, które należy uznać za wiążące również w niniejszej sprawie – orzeczenie
Izby bowiem, nie zostało zaskarżone przez zamawiającego i stało się prawomocne. Izba
wskazała na następujące elementy:
(50)
Izba zatem podkreśliła, jak ważną rolę w postępowaniu o udzielenie zamówienia pełni
SWZ oraz że w takim samym stopniu wiąże ona wykonawców, i zamawiającego. Nadto,
wprost Izba wskazała, że w przypadku braku jednoznaczności postanowień SWZ
odpowie
dzialność za to ponosi wyłącznie zamawiający. Jest to stanowisko ugruntowane w
orzecznictwie KIO, a mianowicie niejednoznaczne pos
tanowienie specyfikacji nie może być
interpretowane na niekorzyść wykonawcy. Niestety w niniejszej sprawie zamawiający przyjął
odmienną zasadę, co wyraził wprost w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty.
(51)
Co istotne Izba w wyroku 1877/22 wprost wska
zał w jaki sposób odwołujący zamierza
świadczyć obsługę prawną. W tym stanowisku Izba nie dopatrzyła się jakiegokolwiek limitu
godzin (choć dysponowała wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, które odwołujący złożył w tym
postepowaniu), tj.:
(52)
Izba zwróciła również uwagę na wielokrotnie gołosłowne argumenty Zamawiającego,
które zastosował podczas oceny złożonych ofert i wskazał, że „Izba ponownie podkreśla, że
aby uznać że przedstawiona propozycja w ramach oceny kryteriów pozacenowych nie
spełnia oczekiwań zamawiającego, należy najpierw takie oczekiwania zawrzeć w
dokumentach zamówienia”. Stanowisko Izby jest de facto podkreśleniem całokształtu
zachowań zamawiającego, który notorycznie (zdaniem odwołującego w sposób całkowicie
świadomy i celowy) dokonuje oceny oferty odwołującego na podstawie swoich
subiektywnych przekonań niewyrażonych w treści SWZ.
(53)
Wobec
tego odwołujący podkreśla, że zgodnie z art. 701 § 4 k.c. (który należy
stosować ze względu na przepis art. 8 ust. 1 Pzp) zarówno organizator aukcji bądź
przetargu, jak i ich uczestnicy są związani postanowieniami ogłoszenia oraz warunków aukcji
albo przet
argu. Związanie wyraża się w obowiązku postępowania zgodnie z tymi
postanowieniami. W odniesieniu do organizatora jest to chwila udostępnienia warunków
(czyli moment ich ogłoszenia albo dojścia do pierwszego adresata w taki sposób, że mógł
zapoznać się z ich treścią). Natomiast każdy z uczestników jest zobowiązany postępować
zgodnie z postanowieniami ogłoszenia i warunków od chwili złożenia oferty. Przesłanką
związania po stronie uczestnika jest zgodność oferty z ogłoszeniem oraz warunkami
p
rzetargu. Pomiędzy organizatorem a każdym uczestnikiem, który złożył ofertę zgodnie z
ogłoszeniem i warunkami, powstaje stosunek prawny o charakterze obligacyjnym, którego
treścią są obowiązki obu stron przestrzegania postanowień ogłoszenia i warunków. Jego
niewykonanie b
ądź nienależyte wykonanie stanowi więc podstawę odpowiedzialności wobec
drugiej strony na podstawie art.
471 i n. k.c. (por. Z. Radwański (w:) System prawa prywatnego, t. 2, 2008, s. 363). Por. post.
SN z dnia 15 czerwca 2007 r. (II CZ 37/07, Lex nr 488947).
(54)
Każde odstępstwo zamawiającego od ww. określonych zasad stanowi naruszenie
przepisów ustawy Pzp i niezgodność czynności zamawiającego z ustalonymi przez siebie
zasadami. Nadto, prowadzi do modyfikacji treści SWZ po upływie terminu składania ofert.
(55)
Od
wołujący wskazuje, że odpowiedzialność za ustalenie opisu przedmiotu
zamówienia a w konsekwencji za należyte przeprowadzenie czynność badania i oceny
złożonych ofert w niniejszym postępowaniu ponosi wyłącznie zamawiający – w tym
przypadku Uniwersytet Medyczny w Poznaniu.
Zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: G. L.-K. B. I. z siedzibą w Poznaniu
(Przystępujący) wnieśli o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 24/10/2022 r.
podali:
(
…)
Odwołujący wnosząc odwołanie z dnia 17 października 2022 r. zarzucił
zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 287 ust. 3 w związku z art. 16 Pzp,
art. 286 ust. 1 Pzp i art. 16 ust. 1 i ust. 2 Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) nieuprawnione odrzucenie oferty;
2)
wprowadzenie do obrotu prawnego informacji o wynikach oceny złożonych ofert z treści
k
tórych wynikają sprzeczne informacje;
3) niedopuszczal
ną zmianę SWZ po terminie składania ofert;
4)
prowadzenie postępowania w sposób niegwarantujący równego traktowania
wykonawców.
Zarzuty podniesione przez odwołującego nie znajdują potwierdzenia w faktach i
stanie prawnym.
Na wstępie należy zauważyć, że podnoszony przez odwołującego zarzut, iż w obiegu
pozostają sprzeczne ze sobą czynności zamawiającego jest błędny. Zamawiający
podejmując czynności w postępowaniu za każdym razem, kiedy przychyla się do zarzutów
odwołującego, uchyla swoją czynność, a więc usuwa ją z obrotu prawnego. Podobnie ma to
miejsce wskutek orzeczenia KIO.
Usunięcie czynności z obrotu prawnego powoduje, że
materialna postać tej czynności utrwalona w postaci zapisu cyfrowego i papierowego, nie
wiąże już zamawiającego ani oferentów. Zatem zarzut odwołującego o pozostawaniu w
obrocie prawnym sprzecznych czynności zamawiającego jest chybiony. Zamawiający w
zaskarżonej obecnie przez odwołującego czynności, dokonał powtórzenia oceny ofert i
przedstawił oferentom swoją ocenę ofert wraz z uzasadnieniem. Czynność zamawiającego
odpow
iada warunkom stawianym przez Prawo zamówień publicznych i Kodeks cywilny.
Przywoływane przez odwołującego uchylone już czynności zamawiającego mają na celu
jedynie s
tworzenie wrażenia na KIO, iż zamawiający celowo zmienia swoje decyzje.
Tymczas
em w ocenie przystępującego na obecnym etapie postępowania ocena ofert
dokonana przez zamawiającego jest prawidłowa i jest wynikiem wyjaśnień złożonych przez
odwołującego w toku postępowania przetargowego.
W trakcie oceny zamaw
iający bada przedmiot oferty w tym jego wycenę (sfera
przedmiotowa), a w przypadku trybów, w których ocena nie jest poprzedzana składaniem
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu także zdolności podmiotowe
wykonawcy (sfera podmiotowa). Sfera podmiotowa badania ofert obejmuj
e weryfikację
negatywną, tj. czy wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania jak i
weryfikację pozytywną, tj. czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. W sferze
przedmiotowej, a
więc w celu ustalenia czy oferta jest zgodna z warunkami zamówienia
zamawiający dysponuje różnymi metodami weryfikacji. W przypadku stwierdzenia, że treść
oferty budzi wątpliwości zamawiający może zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia.
Zamawiający może żądać wyjaśnień dotyczących treści ofert, jak również przedmiotowych
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. W orzecznictwie
ugruntował się pogląd zgodnie z którym uprawnienie zamawiającego dotyczące możliwości
wezwania do wyjaśnień zmienia się w jego obowiązek w sytuacji, gdy treść oferty jest
niejasna i nieprecyzyjna. Wezwanie do wyjaśnień może być wystosowane wielokrotnie,
jednak nie może zmierzać do uszczegółowienia i skonkretyzowania treści oferty, co
prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców (Na przykład wyrok (…) KIO 1516/19, (…)). Ponadto, zamawiający kierując
wezwanie, a wykonawcy, składając odpowiedź na nie, powinni mieć na uwadze bezwzględny
zakaz prowadzenia negocjacji dotyc
zących złożonej oferty oraz dokonywania jakichkolwiek
zmian je
j treści. Jedyny wyjątek od tej zasady przewidziany jest dla poprawiania omyłek w
treści oferty oraz w zakresie wyjaśnień składanych w toku dialogu konkurencyjnego. – zob.
(
…).
Z treści dokumentów niniejszego postępowania wynika, że zamawiający zwrócił się
do odwołującego o wyjaśnienie jego oferty co do zakresu oferowanego świadczenia, a w
szczególności ceny jaka została zaoferowana. Złożone przez odwołującego wyjaśnienia
jednoznacznie wykazują, że formułując ofertę nie uwzględnił on wszystkich potrzeb
za
mawiającego, a zaoferowana cena za usługi ma charakter rażąco niskiej. Poniżej
przystępujący wykaże, że oferta odwołującego nie odpowiada SWZ oraz zawiera rażąco
n
iską cenę.
Na podstawie Umowy nr DZP
– 3/19 z 31 stycznia 2019 r. odwołujący wraz z częścią
członków Konsorcjum Przystępującego tj. radcą prawnym M. G., radcą prawnym P. G.,
adwokat M. L. K.
(tj. umowy złożonej przez odwołującego w sprawie KIO 1877/22) świadczył
już na rzecz zamawiającego stałą obsługę prawną przez okres 17 miesięcy od dnia
podpisania ww. umowy.
dowód: umowa o stałą obsługę prawną z dnia DZP – 3/19 z 31
stycznia 2019 r.
Zakres umowy z dnia 31 stycznia 2019 r. w § 1 ust. 2 został określony w ten sam
spos
ób jak w projekcie umowy o stałą obsługę prawną w niniejszym postępowaniu. Zgodnie
z projektem umowy, stała obsługa prawna, to świadczenie pomocy prawnej, w rozumieniu
ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (
…) i ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo
o adwokaturze (
…). Obowiązki Wykonawcy obejmować będą wg potrzeb Zamawiającego:
1)
udzielanie bieżących konsultacji, porad prawnych oraz interpretowanie obowiązujących
przepisów prawnych, w tym z uwzględnieniem konkretnych stanów faktycznych;
2) doradztwo prawne doty
czące bieżącej działalności Zamawiającego;
3)
sporządzanie i weryfikowanie wewnętrznych aktów prawnych, w szczególności: decyzji,
zarządzeń, regulaminów, instrukcji itp., w tym dotyczących spraw studenckich,
działalności dydaktycznej i naukowo – badawczej oraz spraw Funduszu Stypendialnego;
4)
obsługę prawną posiedzeń Senatu (zgodnie z potrzebami, co najmniej raz w miesiącu) i
innych spotkań organizowanych przez Władze Uczelni, w tym posiedzeń komisji;
5) opiniowanie oraz przygotowyw
anie wewnętrznych aktów prawnych tj. Zarządzeń, uchwał
itp.;
6)
uczestnictwo lub reprezentacja Zamawiającego w negocjacjach prowadzonych z
osobami trzecimi;
7)
kierowanie spraw na drogę pozasądową egzekucji należności;
8)
obsługa prawna Centrum Nauczania w Języku Angielskim;
9)
sporządzanie projektów umów;
10)
opiniowanie pod względem formalno-prawnym projektów umów i innych dokumentów, w
tym sporządzonych w języku angielskim;
11) udzielanie porad i konsultacji prawnych, w tym w sprawach spornych;
12) spo
rządzanie opinii prawnych;
13) informowani
e o prawach i obowiązkach Zamawiającego wynikających z nowych lub
znowelizowanych przepisów prawnych;
14)
prowadzenie rejestru spraw przekazanych przez Zamawiającego do opracowania;
15) doradztwo prawne w zakre
sie zamówień publicznych, w tym weryfikacja i parafowanie
SWZ;
16) opiniowanie, modyfikowanie oraz przeredagowywanie zgodnie ze wskazaniami
Zamawiającego umów międzynarodowych w zakresie grantów, badań i współpracy
naukowo
– dydaktycznej oraz innych, przekazanych przez Zamawiającego. Opiniowane
umowy będą przedkładane Wykonawcy w języku polskim lub angielskim. Wykonawca
będzie modyfikował oraz redagował dokumenty w języku polskim i angielskim;
17)
wykonywanie innych czynności powierzonych przez Zamawiającego, objętych zakresem
świadczenia pomocy prawnej, zgodnie z potrzebami Zamawiającego”.
dowód: projekt umowy stanowiący załącznik do SWZ
Na podstawie tych samych, wyżej wskazanych zapisów umowy, zarówno odwołujący,
jak i 3/4
członków konsorcjum przystępującego świadczyli już w przeszłości przez wiele lat
sta
łą obsługę prawną Zamawiającego. dowód: umowa o stałą obsługę prawną z dnia DZP –
3/19 z 31 stycznia 2019 r.
W projekcie umowy stanowiącej załącznik do SWZ, tak samo jak w podpisanej przez
odwołującego umowie nr DZP – 3/19 z 31 stycznia 2019 r., określono w § 2 umowy, iż
„Przedmiot umowy wykonywany będzie w siedzibie Zamawiającego lub Wykonawcy albo w
każdym innym miejscu, w którym będzie to konieczne”. Obecnie Zamawiający dodatkowo
wymaga, iż „Wykonawca pełnić będzie ….. stałe dyżury w tygodniu, w siedzibie
Zamawiaj
ącego, zgodnie z jego wytycznymi”.
Zgodnie z umową nr DZP – 3/19 z 31 stycznia 2019 r. (zawartą w ponad 3,5 roku
temu), miesięczne wynagrodzenie całego konsorcjum za stałą obsługę prawną
zamawi
ającego wynosiło 21.341,47 zł netto (§ 10 umowy).
Z wyżej wskazanego miesięcznego wynagrodzenia przysługującego Konsorcjum za
pełną stałą obsługę prawną Uczelni (21.341,47 zł netto) odwołujący otrzymywał miesięcznie
kwotę 7.859,09 zł netto, czyli 36,82% całego wynagrodzenia (reszta członków konsorcjum
wy
konująca razem z odwołującym stałą obsługę prawną zamawiającego otrzymywała
pozostałe 63,18% wynagrodzenia). Na tej podstawie należy uznać, że wynagrodzenie
każdego konsorcjanta odpowiadało nakładowi jego pracy na rzecz zmawiającego, a
odwołujący świadczył stałą obsługę prawną w zakresie nieco ponad 1/3 pełnego jej wymiaru.
Jak ustalił zamawiający w niniejszym postępowaniu, na podstawie dokonanych analiz
i zebranych przez niego materiałów i dokumentów, w jego ocenie (z czym przystępujący się
nie zgadza) od
wołujący na podstawie umowy DZP – 3/19 z 31 stycznia 2019 r. faktycznie
świadczył na rzecz zamawiającego stałą obsługę prawną w 48% całej stałej obsługi prawnej
świadczonej przez konsorcjum.
Odwołujący w złożonych w niniejszym postępowaniu wyjaśnieniach podniósł, iż
średnia miesięczna liczba godzin świadczenia przez niego stałej obsługi prawnej
zamawiającego w ramach umowy DZP – 3/19 z 31 stycznia 2019 r. wynosiła:
1) w 2019 r. - 93 h 15 min.
2) w 2020 r.
– 84 h 10 min.
Skoro zatem w latach 2019-2020 za kw
otę 7.859,09 zł netto miesięcznie odwołujący,
nie realizując na rzecz zamawiającego nawet 50% świadczenia stałej obsługi prawnej,
poświęcał średnio miesięcznie takiej obsłudze 89 godzin, to czas zapewnienia w tym okresie
pełnej obsługi prawnej zamawiającego wynosił co najmniej 178 godzin miesięcznie. Co
dodatkowo istotne w latach 2019/
2020 w zakres stałej obsługi prawnej zamawiającego nie
wchodziły 3 dyżury w siedzibie zamawiającego, wymagane projektem umowy stanowiącej
załącznik do SWZ w niniejszym postępowaniu, co oznacza, iż obecnie oczekiwany i
potrzebny zamawiającemu zakres stałej obsługi prawnej z pewnością jest większy niż było to
w przypadku umowy z 31 stycznia 2019 r.
Zważywszy, iż od czasu zawarcia umowy DZP –
3/19 z 31 stycznia 2019
r. minęły blisko 4 lata, mamy najwyższą od 25 lat inflację i wzrost
cen, obecnie
Konsorcjum Przystępującego, mając pełną świadomość tego, iż do stałej
obsługi prawnej uczelni potrzeba min. 200 godzin miesięcznie, złożyło ostatecznie ofertę na
świadczenie pełnej stałej obsługi prawnej Zamawiającego (z dodatkowymi dyżurami) za
kwotę 33.333,33 zł netto miesięcznie.
Odwołujący zaoferował zamawiającemu miesięczne wynagrodzenie w kwocie 19.500
zł netto tj. kwocie prawie dwukrotnie niższej od zaoferowanej przez przystępującego (w
efekcie cz
ego odwołujący początkowo zyskał nad przystępującym znaczną przewagę
punktową w kryterium ceny). Ponieważ zarówno odwołujący jak i 3/4 członków Konsorcjum
przystępującego świadczyli wspólnie stałą obsługę prawną zamawiającego już blisko 10 lat
temu (o
statnio wspólnie na podstawie umowy z 31 stycznia 2019 r.), tak znaczna różnica w
ofertach odwołującego i przystępującego w zakresie ceny świadczy o rażąco niskiej cenie.
Dlatego zapewne Zamawiający zwrócił się w tej kwestii o wyjaśnienia do odwołującego.
Odwołujący musiał mieć pełną świadomość tego, iż skoro w ramach poprzedniego
konsorcjum z udziałem większej części członków konsorcjum G., na mocy umowy z 31
stycznia 2019 r. świadczył (według wyliczeń samego odwołującego) średnio w miesiącu 89
godzin stałej obsługi prawnej na rzecz zamawiającego, a jego świadczenie w ramach ww.
umowy stanowiło mniej niż 50% całkowitego świadczenia stałej obsługi prawnej, to pełne
(100%) świadczenie stałej obsługi prawnej zamawiającego wymaga co najmniej 200 godzin
pracy miesięcznie (z dyżurami). Pamiętając, iż odwołujący nie działa już obecnie w ramach
jakiegokolwiek konsorcjum i samodzielnie zaoferował zamawiającemu wynagrodzenie w
kwocie 19.500 zł netto/miesięcznie za pełną stałą obsługę prawną zamawiającego (obsługę,
która jak odwołujący z własnego doświadczenia wie zajmuje ok. 200 godzin pracy w
miesiącu) wnioskować należy, iż odwołujący faktycznie przyjął i zaoferował stawkę
godzinową pracy adwokata / radcy prawnego w wysokości 97,50 zł netto (19.500 zł : 200 h).
Jednocześnie stawka godzinowa zaoferowana przez przystępującego wynosi 166,66
zł/h (33.333,33 zł : 200 h).
Biorąc pod uwagę renomę i pozycję odwołującego w ogólnopolskich rankingach
na
jwiększych kancelarii prawnych w kraju oraz średnie stawki godzinowe wynagrodzenia
radców prawnych i adwokatów w Poznaniu, z pewnością stawka 97 zł netto za godzinę pracy
radcy prawnego/adwokata jest stawką zaniżoną.
W ocenie przystępującego, odwołujący zdając sobie zapewne z powyższego sprawę,
chcąc uniknąć konsekwencji stwierdzenia zaoferowania przez niego rażąco niskiej ceny,
wyjaśnił na wezwanie zamawiającego, iż na podstawie własnych doświadczeń ze
współpracy z zamawiającym przyjął do oferty 100 godzin miesięcznie. Tyle tylko, że
jedno
cześnie odwołujący najwyraźniej zapomniał, iż poprzednio świadczył niecałe 50%
świadczenia stałej obsługi prawnej Zamawiającego, podczas gdy obecnie realizować ma
świadczenie ponad dwukrotnie większe tj. 100% stałej obsługi prawnej zamawiającego. Tym
samym
nie uwzględnił w złożonej ofercie całości zamawianego świadczenia. Kalkulując
o
fertę odwołujący przyjął tylko 100 godzin obsługi prawnej pomijając, iż znane mu potrzeby
zamawiającego wymagają co najmniej 200 godzin pracy miesięcznie.
Odwołujący zdał sobie sprawę z popełnionego przy kalkulowaniu ceny błędu i na
potrzeby niniejszego p
ostępowania przyjmuje, iż choć poprzednio na zapewnienie niecałych
50% potrzeb w zakresie stałej obsługi prawnej zamawiającego potrzebował średnio 89
godzin miesięcznie, to obecnie na zaspokojenie pozostałych ponad 50% potrzeb i na
dodatkowe dyżury w siedzibie zamawiającego, wystarczy odwołującemu dodatkowe 11
godzin miesięcznie. Skoro jednak na niecałą połowę świadczenia odwołujący potrzebował w
2019 r. ponad 93 godzin, a w 2020 r. ponad 84 god
ziny, niemożliwe jest spełnienie przez
niego drugiej połowy świadczenia wraz z dodatkowymi dyżurami w przeciągu ok. 10 godzin,
tak by na pełną stałą obsługę prawną poświęcić 100 godzin w miesiącu.
Przys
tępujący składając ofertę w niniejszym postępowaniu założył znane
odwołującemu, rzeczywiste potrzeby zamawiającego tj. min. 200 godzin stałej obsługi
prawnej miesięcznie, a nie tak jak przewidział odwołujący tylko 100 godzin. Już z tego
powodu oferta przys
tępującego jest korzystniejsza dla zamawiającego. Gdyby przystępujący
przyjął do swoich wyliczeń nie 200 godzin, a tak jak odwołujący 100 godzin obsługi prawnej
miesięcznie, wówczas wynagrodzenie zaoferowane przez przystępującego nie wynosiłoby
33.333,33
zł netto miesięcznie, a kwotę dwukrotnie niższą tj.16.666,66 zł. I cena ta byłaby
niższa niż zaoferowane przez Odwołującego 19.500 zł netto miesięcznie. Wówczas, nawet
przy braku odrzucenia oferty odwołującego, to wynagrodzenie przystępującego byłoby przez
zamawia
jącego dodatkowo punktowane i oceniane na jego korzyść. Analogicznie, gdyby to
odwołujący przyjął w ofercie (tak jak przystępujący), iż zamawiający potrzebuje miesięcznie
200 godzin stałej obsługi prawnej, wówczas zapewne zaoferowałby kwotę dwukrotnie
wy
ższą tj. 39.000 zł (2 x 19.500 zł), a zatem cenę wyższą niż zaoferowana przez
Przystępującego (33.333,33 zł).
Obecnie, po poznaniu przez przystępującego wyjaśnień odwołującego, okazuje się,
że gdyby oferta odwołującego nie została odrzucona, zamawiający oceniałby zaoferowane
przez odw
ołującego wynagrodzenie 19.500 zł (przy skalkulowanych 100 godzinach pracy), z
zaoferowanym przez przystępującego wynagrodzeniem 33.333,33 zł (przy skalkulowanych
200 godzinach pracy).
Przy świadomości powyższego, zamawiający nie może uznać, iż
oferta odwo
łującego jest korzystniejsza od oferty Przystępującego (w przeciwnym wypadku
n
ależałoby uznać, iż jeszcze korzystniejszą ofertą byłoby zaproponowanie przez któregoś z
oferentów np. 500 zł netto miesięcznie, przy przyjęciu zapotrzebowania Uczelni na dwie
godziny pracy w mie
siącu – w rzeczywistości godzinowa stawka pracy wynosiłaby 250 zł
netto za godzinę pracy). W efekcie, choć kwota 33.333,33 zł z pewnością jest wyższa od
kwoty 19.500 zł, to jednak cena zaoferowana przez przystępującego jest niższa od ceny
zaoferowanej przez odw
ołującego, albowiem cena przystępującego odpowiada pełnemu
zakresowi stałej obsługi prawnej Uczelni, podczas gdy cena odwołującego odpowiada
zakresowi dwa razy mniejszemu.
Przystępujący zakłada, że zamawiającego nie
satysfakcjonuje ob
sługa prawna „na pół etatu” za 19.500 zł miesięcznie, stąd korzystniejsza
jest
dla niej oferta na stałą obsługę prawną za kwotę 33.333,33 zł miesięcznie (gdyby było
inaczej przystępujący złożyłby ofertę na kwotę dwukrotnie niższą tj. 16.666,66 zł).
Wobec
wyjaśnień złożonych przez odwołującego, który w przeszłości przez wiele lat
świadczył część stałej obsługi prawnej Uczelni, doskonale wie jakie są jej potrzeby i co
oznacza zakres stałej jej obsługi prawnej (w sytuacji, gdy odwołujący podpisywał w 2019 r.
umowę analogiczną do stanowiącej obecnie załącznik do SWZ, odwołujący nie miał
problemów z interpretacją zakresu czasowego przedmiotu świadczenia), zamawiający miał
do wyboru albo uznać, iż odwołujący zaoferował w niniejszym postępowaniu rażąco
zaniżoną cenę, albo uznać, iż zaoferował cenę, która nie jest rażąco zaniżona, aczkolwiek
wyłącznie dlatego, że odpowiada ona faktycznie tylko ok. połowie świadczenia będącego
przedmiotem zamówienia, którego dotyczy niniejsze postępowanie. Odwołujący w swoich
wy
jaśnieniach potwierdził zamawiającemu trafność drugiej z wyżej wskazanych alternatyw -
potwierdził, iż na potrzeby ceny skalkulował tylko 100 godzin pracy.
Co istotne, skoro przed pandemią, przed wojną na Ukrainie, przed galopującą inflacją
i drastycznymi c
iągłymi podwyżkami cen (w tym cen paliw, prądu, papieru, materiałów
biurowych
i eksploatacyjnych, usług pocztowych, książek, dostępu do systemu informacji
prawnej, składki zdrowotnej, itp.) w styczniu 2019 r., zgodnie z umową nr DZP – 3/19 r.
miesięczne wynagrodzenie za pełną stałą obsługę prawną zamawiającego (świadczoną
m.in. prze
z odwołującego) wynosiło 21.341,47 zł netto to w jaki sposób odwołujący w
obecnych realiach, po blisko czterech latach za to samo świadczenie powiększone o min.
trzy dyżury w siedzibie zamawiającego zaoferował wynagrodzenie w kwocie 19.500 zł netto?
Dlat
ego też zarzuty dotyczące faworyzowania Konsorcjum przystępującego są
niezrozumiałe, zwłaszcza w sytuacji, gdy odwołujący zdaje się oczekiwać, iż jego błędnie
skalkulowana cena (
19.500 zł za przyjęte do wyliczenia 100 godzin pracy miesięcznie)
zostanie uzn
ana za korzystniejszą od ceny Przystępującego, skalkulowanej prawidłowo
(33.333,33 zł za 200 godzin pracy miesięcznie). Uprzedzając ewentualny zarzut
odwołującego, iż twierdzenia przystępującego o kalkulowaniu przez niego ceny dla 200
godzin pracy miesięcznie z uwzględnieniem bieżących potrzeb zamawiającego są
niepoparte jakimikolwiek podstawami, należy zwrócić uwagę, iż podstawy te przedstawił sam
odwołujący, który potwierdził w wyjaśnieniach, iż w latach 2019 – 2020 jako jeden z czterech
podmiotów zapewniających Uczelni obsługę prawną z kwoty 21.341,47 zł netto miesięcznie
inkasował kwotę 7.859,09 zł, świadcząc usługi średnio przez 89 godzin w miesiącu (w 2019
r. - 93 h 15 min. i w 2020 r.
– 84 h 10 min). W tym okresie zamawiający za pozostałą stałą
ob
sługę prawną płacił reszcie konsorcjantów odwołującego jeszcze 13.482,38 zł tj. kwotę
blisko dwukrotnie wyższą niż płaconą odwołującemu. Oczywistym jest, iż za 13.482,38 zł
Uczelni
a płaciła pozostałym konsorcjantom za faktycznie wykonywaną przez nich obsługę
prawną, która musiała wymagać co najmniej drugie tyle, co 89 godzin miesięcznie
świadczone przez odwołującego. Dlatego pamiętając, iż wówczas Konsorcjum nie miało
umownego obowi
ązku zapewnienia zamawiającemu minimum trzech dyżurów, pozostaje
oczywistym,
iż obecnie na obsługę prawną zamawiającego należy przewidywać minimum
200 godzin miesięcznie.
Nie sposób twierdzić, iż w niniejszym postępowaniu jakiekolwiek doświadczenie stron
ze współpracy z zamawiającym jest bez znaczenia, skoro sam odwołujący w swoich
wyjaśnieniach na doświadczenia te się powołuje.
Ustawa
– Prawo zamówień publicznych z 2019 r. nie zawiera definicji rażąco niskiej
ceny
. Jedyną legalną wskazówką pomagającą zdefiniować to pojęcie jest stwierdzenie, że
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
mo
żliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istot
nych części składowych.
Przepis ustawy jest wzorowany na
art. 69 dyrektywy 2014/24/UE 52, z którego
wynika, że instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny
lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do
odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług. Dostarczone informacje instytucja
zamawiająca ocenia w drodze konsultacji z oferentem.
Biorąc pod uwagę powyższe wytyczne, należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena
nierealistyczna, za
którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która
wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy,
niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W orzecznictwie wskazywano, iż o
cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonan
ie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco
niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo
oferowanie
usług za symboliczną kwotę. Por. wyrok SO w Katowicach z 21.06.2010 r., XIX
Ga 175/10, LEX nr 1713310; wyrok SO w Radomiu z 14.02.2006 r., IV Ca 28/06 (niepubl.);
wyrok KIO z 27.09.2013 r., KIO 2181/13, LEX nr 1378163; wyrok KIO z 20.05.2013 r., KIO
1018/13, LEX nr 1339028; wyrok KIO z 4.06.2013 r., KIO 1187/13, LEX nr 1350285.
W przypadku, kiedy złożona przez wykonawcę oferta budzi wątpliwości rażąco niskiej
ceny, zamawiający jest zobowiązany do wszczęcia procedury, o której mowa w art. 224 ust.
1 Pzp
, tj. zażądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Wezwanie do wyjaśnienia wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny oznacza
obowiązek wykazania przez wykonawcę, że zaproponowana przez niego cena lub
proponowany koszt nie maj
ą charakteru rażąco niskich. Obowiązkiem wykonawcy jest więc
dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień, które to powinny odnosić się do wątpliwości
zama
wiającego sformułowanych w wezwaniu. W przypadku gdy wezwanie dotyczy ceny
oferty, wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny. Jak podkreśla
KIO „obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie
przeko
nywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty została
skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego
zamówieniem. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być
konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności
kalkulacji ceny oferty”. Wyrok KIO z 20.04.2017 r., KIO 681/17, LEX nr 2309551.
Celem postępowania wyjaśniającego jest bowiem ustalenie faktów świadczących o
tym, że zaoferowana przez wykonawców cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe
wykonanie przedmiotu
zamówienia – procedura wyjaśniająca musi zmierzać do wyjaśnienia
sposobu skalkulowania zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów. Wyrok (…) 23/18
(
…). W przypadku niezłożenia wyjaśnień lub złożenia wyjaśnień, których ocena wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że cena jest rażąco niska, zamawiający zobowiązany
jest do odrzucenia oferty wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. (…).
Należy podkreślić, że wbrew stanowisku odwołującego, zamawiający jest
zobowiązany do badania ceny rażąco niskiej na każdy etapie postępowania. Niezrozumiały
jest zarzut odwołującego sformułowany na str. 9 (pkt 28) odwołania, że zamawiający
„wykorzystał” jego wyjaśnienia. Po pierwsze to odwołujący złożył wyjaśnienia do swojej
oferty w procedurze przewidzianej Pzp. Po dru
gie to odwołujący notorycznie kwestionuje
wszelkie czynności zamawiającego, chcąc uniknąć wyczerpującego badania ofert lub
kwestionuje oceny ofert, jeżeli tylko nie odpowiadają one wyobrażeniu odwołującego.
Procedury
określone w Pzp mają na celu wyłonienie – spośród wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – najkorzystniejszej oferty.
Decydującymi elementami oferty, wpływającymi na wyłonienie wykonawcy zamówienia
p
ublicznego są te elementy, które są oceniane w ramach kryteriów wyboru najkorzystniejszej
oferty. W literaturze zamówień publicznych P. Banasik pojęcie „kryterium” definiuje jako:
czynnik stanowiący podstawę wyboru czegoś, podstawę oceny, kwalifikacji. Ustalenie
kryteriów oceny ofert należy każdorazowo do zamawiającego, który dobiera poszczególne
kryteria, dostosowując je do potrzeb konkretnego przedmiotu zamówienia. Celem
stosowania kryteriów jest właśnie wybór oferty najkorzystniejszej dla zamawiającego.
Przedstawiciel doktryny S. Babiarz reprezentuje dodatko
wo pogląd, zgodnie z którym przy
wyborze kryteriów oceny ofert zamawiający „(...) powinien kierować się wyłącznie własnymi
potrzebami. Wszystkie kryteria oceny ofert pow
inny być zorientowane na identyfikację
najlepszej oferty w stosunku do tego, co jest pr
zedmiotem zamówienia. Przepisy Pzp nie
nakładają przy tym na zamawiającego obowiązku uzasadniania zastosowanych mierników
oceny ofert. W praktyce, kryteria oceny ofert
bywają dowolne i uznaniowe, taki stan rzeczy
wynika
z „natury procesu oceny, który przeprowadzany jest przez każdego z członków
komisji przetargowej indywidualnie, z uwzględnieniem doświadczenia życiowego lub
zawodowego. (...) Opis ten powinien umożliwiać przygotowanie ofert konkurencyjnych w
kontekście opisanych kryteriów, a także, co równie ważne, powinien stwarzać
zamawiającemu możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o opisane kryteria” –
(
…) wyrok KIO 2228/12.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 25.10.22) wniósł: (….) o
oddalenie odwołania w całości. Ponadto o zasądzenie od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego kosztów postępowania, w tym opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. W
uzasadnieniu stanowiska w jego punkcie
II w szczególności podał:
(
…)
Zamawi
ający stoi na stanowisku, iż wszystkie te zarzuty są bezzasadne, co daje podstawy
do oddalenia odwołania w całości. Poniżej wskazano odpowiedzi na kolejne zarzuty
podniesione w treści odwołania:
1) Zarzut z
pkt 13 odwołania:
(
…)
Wbrew zarzutowi,
w piśmie z dnia 10.10. 2022 r. Zamawiający nie dokonał identycznej pod
kątem treści czynności z art. 287 ust. 3 pzp. Z treści przedmiotowej czynności w sposób
jasny wynika, iż w dniu 10 października:
a)
dokonano zmiany punktacji oferty Przystępującego (z uwzgl. odrzucenia oferty
Odw
ołującego),
b)
dołączono szczegółowe uzasadnienie oceny oferty Przystępującego,
c)
rozszerzono treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego o odniesienie do
argumentacji podniesionej w odwołaniu Odwołującego z dnia 27 września 2022 r. w sprawie
KIO 2557/22:
„Na koniec, z uwagi na wolę Zamawiającego możliwie pełnego i klarownego wyjaśnienia
podstaw swej decyzji o odrzuceniu oferty Wykonawcy S. T.
Kancelaria Adwokatów i Radców
Prawnych Spółka komandytowo – akcyjna, należy niejako podsumowując powyższe
rozważania, również krótko odnieść się do argumentacji podniesionej przez Wykonawcę S.
T.
Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo – akcyjna w odwołaniu z
dnia 27 września 2022 r. od czynności, o której mowa w art. 287 ust. 3 pzp, zgodnie z którą:
(…) Wbrew powyższym twierdzeniom Wykonawcy, Zamawiający ustalił w sposób jasny i
precyzyjny sposób i zakres realizacji zamówienia (co wynika z treści niniejszego
uzasadnienia oraz dokumentów zamówienia), a mimo to – Wykonawca S. T.i Kancelaria
Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo – akcyjna zupełnie arbitralnie ustalił
liczbę godzin przeznaczoną na realizację zamówienia i właśnie tę arbitralnie określoną przez
siebie liczbę godzin świadczenia usług prawnych - a nie wymagany przez Zamawiającego
zakre
s zamówienia – Wykonawca wycenił w swej ofercie.” Zamawiający zatem uwzględnił
częściowo podniesione w treści odwołania z dnia 27 września 2022 r. argumenty
Odwołującego dot. istotnych braków w treści czynności Zamawiającego z art. 287 ust. 3 Pzp
z dnia 21 września 2022 r., co spowodowało konieczność unieważnienia i powtórzenia tejże
czynności.” Podsumowując: Odwołujący najpierw zażądał od Zamawiającego dokonania
odpowiednich zmian w
treści czynności z art. 287 ust. 3 pzp, następnie Zamawiający uznał
częściowo argumenty Odwołującego, a teraz Odwołujący wbrew faktom podnosi, że takich
zmian w tre
ści czynności z art. 287 ust. 3 pzp z 10 października 2022 r. – wcale nie podjęto.
(
…)
2) zarzuty z
pkt 14 i 15 odwołania:
„Twierdzenie gołosłowne. Odwołujący nie wskazuje w treści odwołania żadnych argumentów
wskazujących na rzekome naruszenie przez Zamawiającego wyroków KIO dot.
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Nie było w niniejszej sprawie
dotychczas pos
tępowań KIO, w których przedmiotem sporu (przedmiotem odwołania) byłyby:
1) Zakres przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia;
2) Podstawy prawne i faktyc
zne do odrzucenia oferty Odwołującego.
Powyższe kwestie nie były w ogóle dotychczas przedmiotem rozważań KIO. Co więcej, fakt
złożenia przez Odwołującego oferty niezgodnej z warunkami zamówienia ujawnił się
Zamawiającemu dopiero po dogłębnej analizie wyjaśnień Odwołującego z dnia 7 lipca 2022
r.
dotyczących ceny wskazanej przez niego w ofercie (a wyjaśnienia takie stanowią część
oferty)
– a analiza ta, z uwagi na trwające w lipcu i sierpniu postępowanie odwoławcze w
sprawie KIO 1877/22 oraz z uwagi du
żą ilość postępowań przetargowych prowadzonych
jednocześnie przez Zamawiającego w tym okresie (duże obciążenie pracą, szczególnie przy
braku kierownika Działu Zamówień Publicznych w okresie sierpnia), została dokonana
dopiero na przełomie sierpnia i września 2022 r.
Odnosząc się do zarzutu rzekomego ,,zmierzania przez Zamawiającego do wyeliminowania
oferty
Odwołującego za wszelką cenę” - wskazać należy, że Zamawiający ma obowiązek
odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli zaistniała ustawowa przesłanka do jej odrzucenia –
niezależnie od tego na którym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
taka przesłanka ujawniła się. Działanie przeciwne Zamawiającego byłoby niezgodne z
zasadami wydatkowania środków publicznych wynikającymi z Pzp i ustawy o finansach
publicznych.
Zatem wbrew gołosłownym twierdzeniom Odwołującego, jedyne do czego
zmierza Zamawia
jący – to przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w zgodzie
z obowiązującymi przepisami prawa.
3) do pkt 18-
24 odwołania:
Parokrotne powtarzanie czynności z art. 287 ust. 3 Pzp jest skutkiem kolejnych pism i
a
rgumentów w nich podniesionych Odwołującego, wskazujących na pewne błędy
proceduralne po stronie Zamawiającego – oraz jest także skutkiem wyroku KIO w sprawie
KIO 1877/22. Zatem czynienie
Zamawiającemu zarzutu z tytułu uznania argumentów
podniesionych prz
ez samego Odwołującego w kolejnych pismach i odwołaniach oraz z
tytułu podporządkowania się wyrokowi KIO w sprawie KIO 1877/22 (Zamawiający zgodnie
z wyrokiem pow
tórzył czynność z art. 287 ust. 3 Pzp) – jest bezpodstawne. Niezrozumiały
jest tak
że argument Odwołującego odnośnie rzekomo: występowania w obrocie ofert
złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jak również ofert dodatkowych.
Po pierwsze - o
ferta jest oświadczeniem własnym wykonawcy i Zamawiający nie posiada
narzędzi do uchylania (eliminowania z obrotu prawnego) oświadczeń własnych
wykonawców; oferty co najwyżej można odrzucać gdy wystąpi odpowiednia przesłanka
ustawowa.
Po drugie
– argumenty Odwołującego co do występowania w obrocie ofert ,,pierwotnych”
i dodatkowyc
h nie są relewantne w kontekście podstaw odrzucenia oferty Odwołującego z
powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp), bowiem:
a)
zarówno oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jak i oferta dodatkowa
winny dotyczy
ć tego samego zakresu przedmiotu zamówienia, tj. zakresu zamówienia
wskazanego przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia;
b) w odpowiedzi na zaproszenie do negocj
acji Odwołujący złożył ofertę dodatkową identyczną
(tożsamą cenowo) w stosunku do oferty złożonej przez Odwołującego w odpowiedzi na
ogłoszenie o zamówieniu, a zgodnie z art. 296 Pzp: ,,oferta złożona w odpowiedzi na
ogłoszenie o zamówieniu przestaje wiązać wykonawcę w zakresie, w jakim złoży on ofertę
dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert
wskazanych w zaproszeniu do negocjacji”; zatem de facto w przypadku Odwołującego mamy
do czynienia ca
ły czas z tą samą ofertą (na obu etapach postępowania).
To, że ww. zarzuty nie są relewantne w kontekście podstaw odrzucenia oferty Odwołującego
z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia jest to o tyle istotne, że Odwołujący,
który został poinformowany o odrzuceniu jego oferty w dniu 10 października 2022 r. odwołuje
się obecnie wyłącznie od czynności z art. 287 ust. 3 Pzp z dnia 10.10.2022 r. , ale ww.
zarzuty de facto odnoszą się do zaniechania usunięcia z obrotu prawnego czynności
następczych w stosunku do informacji z art. 287 ust. 3 Pzp, tj. do zaproszenia do negocjacji,
zaprosz
enia do składania ofert dodatkowych.
Co istotne jednak -
Zamawiający cały czas może unieważnić czynności następcze w
stosunku do informacji z art. 287 ust. 3 Pzp
– Zamawiający w tym momencie nie naruszył
jeszcze żadnego przepisu, żadnego terminu podanego w przepisach prawa (ponieważ nie
istni
eje ustawowy termin na usunięcie czynności następczych w stosunku do czynności
unieważnianej; chodzi tylko o to, żeby Zamawiający nie wprowadzał do obrotu takich samych
czynności postępowania, ale przy tym ze sobą sprzecznych).
Co więcej, w momencie skutecznego (prawomocnego) odrzucenia oferty Odwołującego
złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, w kontekście czynności z art. 287 ust.
3 Pzp z dnia 10.10.2022 r.
– Odwołujący utraciłby legitymację do wniesienia odwołania od
zaniec
hania usunięcia z obrotu prawnego czynności następczych w stosunku do informacji
z art. 287 ust. 3 Pzp.
Zatem nawet gdyby przyjąć, że zarzuty odwołania dot. zaniechania
usunięcia z obrotu prawnego czynności następczych w stosunku do informacji z art. 287 ust.
3 Pzp byłyby zasadne – to i tak byłyby ze strony Odwołującego stawiane przedwcześnie na
obecnym etapie postępowania.
Odpowiadając zatem na zarzuty odnośnie rzekomego ,,chaosu proceduralnego” i ,,braku
możliwości ustalenia statusu prawnego oferty” Odwołującego w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia, Zamawiający wskazuje, iż status oferty
Odwołującego wniesionej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu (nota bene tożsamej z
ofertą dodatkową) jest bardzo prosty i klarowny – oferta ta jest odrzucona z uwagi na
niezgodność z warunkami zamówienia.
4) do pkt 25-
29 odwołania: (…)
Jak już wskazano powyżej Zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli
zaistniała ustawowa przesłanka do jej odrzucenia – niezależnie od tego na którym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego taka przesłanka ujawniła się. Działanie
przeciwne Zamawiającego byłoby niezgodne z zasadami wydatkowania środków
publicznych wynikającymi z Pzp i ustawy o finansach publicznych.
Budowanie przez Odwołującego teorii konspiracyjnej wskazującej na rzekome usilne
poszukiwanie przez Zamawiającego pretekstu do wyeliminowania oferty Odwołującego z
postępowania, czy też „wykorzystywanie” przez Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej
ceny do stworzenia podstaw odrzucenia oferty
– to zarzuty absurdalne, z uwagi na fakt, iż
Zamawiający jest zobligowany na podstawie obowiązujących przepisów prawa do
odrzucenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia (to nie jest decyzja dowolna -
uznani
owa). Stosując takie rozumowanie Odwołującego równie dobrze można by postawić
Zamawiającemu w innym postępowaniu przetargowym absurdalny zarzut, że z premedytacją
i
złą wolą znalazł pretekst w postaci art. 226 ust. 1 pkt 1 Pzp, żeby odrzucić ofertę złożoną
po terminie składania ofert.
Odwołujący zarzuca, iż Zamawiający w dniu 11 lipca 2022 r. (w dniu dokonania czynności
powtórzenia czynności oceny ofert) dysponował już wiedzą stanowiącą podstawę odrzucenia
oferty, bowiem wyjaśnienia dot. ceny zostały Zamawiającemu przesłane już w dniu 7 lipca
2022 r.
Wyjaśniając realia ww. sytuacji wskazać jedynie należy, iż w dniu 7 lipca 2022 r.
około południa (czwartek) faktycznie wpłynęły do Zamawiającego ww. wyjaśnienia dot. ceny
zaoferowanej przez Odwołującego, przy czym komisja przetargowa z obiektywnych
względów nie miała wystarczającej ilości czasu na zapoznanie się z przedmiotowymi
wyjaśnieniami przed opublikowaniem powtórzenia czynności z art. 287 ust. 3 Pzp, a
kluczowe dla Zamawiającego było wówczas to, żeby opublikować powtórzenie czynności z
art. 287 ust. 3 Pzp przed wyznaczonym dniem rozprawy w KIO w sprawie KIO 1650/22
(Zamawiający po przeanalizowaniu argumentacji Odwołującego w tamtej sprawie uznał
konieczność powtórzenia ww. czynności, zatem nie chcąc narażać Uczelni na niepotrzebne
koszty postępowania odwoławczego 1650/22 – najpóźniej w dniu 11 lipca 2022 r. należało
powtórzyć przedmiotową czynność). Tym samym, Zamawiający miał de facto zaledwie 1
dzień roboczy na przeanalizowanie przesłanych przez Odwołującego w dniu 7 lipca 2022 r.
dokumentów i w obliczu wielu obowiązków pracowników tworzących komisję przetargową –
Zamawiający nie zdążył takiej analizy dokonać.
Fakt złożenia przez Odwołującego oferty niezgodnej z warunkami zamówienia ujawnił się
Zamawiającemu, a właściwie komisji przetargowej - dopiero po dogłębnej analizie wyjaśnień
Odwołującego z dnia 7 lipca 2022 r. dotyczących ceny wskazanej przez niego w ofercie (a
wyjaśnienia takie stanowią część oferty) – a analiza ta, z uwagi na trwające w lipcu i sierpniu
postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 1877/22 oraz z uwagi dużą ilość postępowań
przetargowych prowadzonych jednocześnie przez Zamawiającego w tym okresie (duże
obciążenie pracą, szczególnie przy braku kierownika Działu Zamówień Publicznych w
okresie
sierpnia), została dokonana dopiero na przełomie sierpnia i września 2022 r.
Na marginesie należy wskazać, że ww. teoria konspiracyjna Odwołującego o rzekomym
zwalczaniu oferty Odwołującego ,,za wszelką cenę” wydaje się być także zupełnie
nielogiczna.
Przyjmując założenie Odwołującego, że Zamawiający przez całe postępowanie
przetargowe tylko szuka pretekstu na wyeliminowanie O
dwołującego z postępowania, i że
już w dniu 11 lipca 2022 r. członkowie komisji przetargowej dysponowali wiedzą dot. podstaw
odrz
ucenia oferty Odwołującego - to logicznym rozwiązaniem z punktu widzenia
Zamawiającego byłoby odrzucenie oferty Odwołującego z powodu jej niezgodności z
warunkami zamówienia już w dniu 11 lipca 2022 r. (w ten sposób Zamawiający oszczędziłby
sobie czasu i
pracy na postępowanie odwoławcze dot. sposobu oceny ofert w kryterium
jakościowym).
Mając powyższe na uwadze nie sposób zatem uznać argumentacji Odwołującego, zgodnie z
którą ,,Zamawiający podjął dwie skrajnie różnie decyzje w stosunku do oferty odwołującego
na podstawie
dokładnie tych samych okoliczności”. Zamawiający powtarzając czynność z
art. 287 ust. 3 Pzp w dniu 11 lipca 2
022 r. bowiem nie był zaznajomiony z treścią wyjaśnień
Odwołującego dot. ceny podanej przez niego w ofercie. Po dogłębnym przenalizowaniu
treści wyjaśnień dot. ceny podanej przez Odwołującego w ofercie – Zamawiający, mając na
uwadze jednoznaczne brzmienie
oświadczeń Odwołującego wynikających z przedmiotowych
wyjaśnień, był zobowiązany na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 do odrzucenia oferty
Odwołującego.
5) Kolejne zarzuty podniesio
ne w odwołaniu dotyczą rzekomej bezpodstawności odrzucenia
przez Zamawiającego oferty Odwołującego, jako niezgodnej z warunkami zamówienia.
Mając to na uwadze, należy w pierwszej kolejności powtórzyć treść uzasadnienia odrzucenia
oferty Odwołującego, zawartą w piśmie Zamawiającego z dnia 10 października 2022 r.
(pismo skierowane
do Odwołującego - L. dz.: DZP- 759/22; pismo skierowane do
Przystępującego - L. dz.: DZP- 760/22) - bowiem z treści przedmiotowego uzasadnienia w
sposób oczywisty wynika niezgodność oferty złożonej przez Odwołującego w niniejszym
postępowaniu z warunkami zamówienia, określonymi przez Zamawiającego w dokumentach
zamówienia:
(
…)
„Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców
Prawnych Spółka komandytowo – akcyjna(…):
,,(
Uwaga wstępna: w treści niniejszego uzasadnienia odrzucenia oferty Wykonawcy S. T.
Kan
celaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo – akcyjna przywołane są
informacje zastrzeżone przez Wykonawcę w treści wyjaśnień z dnia 7 lipca 2022 r. dot. ceny
podanej w ofercie, jako tajemnica prz
edsiębiorstwa i w zakresie w jakim Zamawiający uznał
poczynione zastrzeżenie jako skuteczne – dane te pozostały utajnione dla pozostałych
Wykonawców; natomiast przywołane w treści niniejszego uzasadnienia informacje dot. liczby
godzin u
sług prawnych świadczonych przez Wykonawcę w przeszłości na rzecz
Za
mawiającego w zw. z realizacją umowy o zamówienie publiczne na stałą obsługę prawną
oraz założona przez
Wykonawcę w niniejszym postępowaniu liczba godzin stałej obsługi prawnej na rzecz
Uczelni nie stanowi
ą zdaniem Zamawiającego tajemnicy przedsiębiorstwa, zatem
poczynione w tym zakresie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest nieskuteczne, a
zatem Zamawiający ma obowiązek odtajnienia przedmiotowych informacji).
Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
je
st: ,,świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola
Marcinkowskiego w Poznaniu”. Zamawiający zdefiniował w dokumentach zamówienia (§ 1
ust. 2 i 3 wzoru umowy
– załącznika nr 1 do SWZ) pojęcie ,,stałej obsługi prawnej”, w
następujący sposób: „Stała obsługa prawna, o której mowa w ust. 1 to świadczenie pomocy
prawnej, w rozumieniu ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz.U. z 2020 r.
poz. 75 z późn. zm.) i ustawy z dnia 26 maja 1982 r. – Prawo o adwokaturze (Dz.U. z 2020 r.
poz. 1651 z późn. zm.). Obowiązki Wykonawcy obejmować będą wg potrzeb
Zamawiającego:
1)
udzielanie bieżących konsultacji, porad prawnych oraz interpretowanie obowiązujących
przep
isów prawnych, w tym z uwzględnieniem konkretnych stanów faktycznych;
2)
doradztwo prawne dotyczące bieżącej działalności Zamawiającego;
3)
sporządzanie i weryfikowanie wewnętrznych aktów prawnych, w szczególności: decyzji,
zarządzeń, regulaminów, instrukcji itp., w tym dotyczących spraw studenckich,
działalności dydaktycznej i naukowo – badawczej oraz spraw Funduszu Stypendialnego;
4)
obsługę prawną posiedzeń Senatu (zgodnie z potrzebami, co najmniej raz w miesiącu) i
innych spotkań organizowanych przez Władze Uczelni, w tym posiedzeń komisji;
5) opiniowanie oraz przygotowywa
nie wewnętrznych aktów prawnych tj. Zarządzeń, uchwał
itp.
6) uczestnictwo lu
b reprezentacja Zamawiającego w negocjacjach prowadzonych z
osobami trzecimi;
7)
kierowanie spraw na drogę pozasądową egzekucji należności;
8) ob
sługa prawna Centrum Nauczania w Języku Angielskim;
9)
sporządzanie projektów umów;
10) opiniowanie pod wzg
lędem formalno-prawnym projektów umów i innych dokumentów, w
tym sporządzonych w języku angielskim;
11) udzielanie porad i konsultacji prawnych, w tym w sprawach spornych;
12)
sporządzanie opinii prawnych;
13)
informowanie o prawach i obowiązkach Zamawiającego wynikających z nowych lub
znowelizowanych przepisów prawnych;
14)
prowadzenie rejestru spraw przekazanych przez Zamawiającego do opracowania;
15) doradztwo prawne
w zakresie zamówień publicznych, w tym weryfikacja i parafowanie
SWZ;
16) opiniowanie, modyfikowanie oraz przeredagowywanie zgodnie ze wskazaniami
Zamawiającego umów międzynarodowych w zakresie grantów, badań i współpracy
naukowo
– dydaktycznej oraz innych, przekazanych przez Zamawiającego. Opiniowane
umowy będą przedkładane Wykonawcy w języku polskim lub angielskim. Wykonawca
będzie modyfikował oraz redagował dokumenty w języku polskim i angielskim.
17)
wykonywanie innych czynności powierzonych przez Zamawiającego, objętych zakresem
świadczenia pomocy prawnej, zgodnie z potrzebami Zamawiającego.
3. Pomoc prawna obejmować będzie w szczególności następujące dziedziny prawa:
1) Prawo cywilne;
2)Prawo gospodarcze;
3)
Prawo spółek handlowych;
4)Prawo finansowe;
5) Prawo podatkowe;
6) Prawo administracyjne;
7)Prawo budowlane;
8) Prawo pracy;
9)
Prawo własności przemysłowej;
10)Prawo autorskie i prawa pokrewne;
11)
Prawo zamówień publicznych;
12) Prawo farmaceutyczne;
13)inne dz
iedziny prawa dotyczące prowadzonej przez Zamawiającego działalności.”
Podk
reślić przy tym należy, iż w żadnym z dokumentów zamówienia nie określono wprost
wymaganej wobec Wykonawcy liczby godzin świadczenia usług stałej obsługi prawnej na
rzecz Uniwersytetu w okresie tygodnia, mi
esiąca, roku itd. Wskazać również należy, iż brak
jest legalnej definicji pojęcia "stała obsługa prawna", zatem celem wyjaśnienia na czym taka
stała obsługa prawna ma polegać należy w pierwszej kolejności zajrzeć do ww. definicji
wskazanej w dokumentach
zamówienia. Z definicji tej w sposób jasny wynika, iż usługi stałej
obsługi prawnej mają być świadczone przez Wykonawcę zgodnie z potrzebami
Zamawiającego (tj. takimi potrzebami, jakie w danym czasie obowiązywania umowy wystąpią
po stronie Zamawiającego). Co więcej, odnosząc się do wskazania na czym polega
,,stałość” obsługi prawnej – wskazać należy, iż w słowniku języka polskiego PWN
(https://sjp.pwn.pl/sjp/staly;2523741.html ): „stały” to inaczej: „trwający bez przerwy”,
„odbywający się regularnie” – zatem o stałej obsłudze prawnej jest mowa wówczas, gdy
usługi takiej obsługi są świadczone w sposób ciągły i regularny. Z takiego określenia
warunków świadczenia usług stałej obsługi prawnej w niniejszym postępowaniu jasno
wyn
ika zatem, iż realizacja umowy na świadczenie usług stałej obsługi prawnej polegać ma
na pozostawaniu przez Wykonawcę w ciągłej dyspozycji Zamawiającego w czasie pracy
Uczelni i wykonywaniu wszystkich zleconych Wykonawcy w tym czasie zadań, na zasadach
wsk
azanych w dokumentach zamówienia (a przedmiot umowy wykonywany będzie w
siedzibie Zamawiającego lub Wykonawcy albo w każdym innym miejscu, w którym będzie to
konieczne).
Podkreślić w tym miejscu także należy, iż żaden z Wykonawców nie zgłosił w
postępowaniu o udzielenie zamówienia jakichkolwiek wątpliwości co do znaczenia pojęcia
,,stała obsługa prawna” i nie zaproponowano zmian wzoru umowy (załącznik do SWZ) w
jakimkolwiek zakresie -
w trybie wyjaśnienia SWZ (art. 284 pzp), ani żaden z Wykonawców
nie uzn
ał jakoby SWZ był w tym zakresie nieprzejrzysty, czy nieprecyzyjny; w końcu – nie
złożono w tym zakresie jakiegokolwiek odwołania od treści SWZ.
W odniesieniu do tak określonego przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu
przedmiotu zamówienia Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych
Spółka komandytowo – akcyjna (…) złożył swą ofertę i wskazał w niej następującą cenę za
realizację przedmiotu zamówienia: 863 460,00 zł brutto.
W toku postępowania skierowano do Wykonawcy wezwanie do złożenia wyjaśnień
dot
yczących zaoferowanej ceny, na podstawie art. 224 ust.1 w zw. z art. 266 pzp (pismo
Zamawiającego z dnia 4 lipca 2022 r. (…), na które Wykonawca odpowiedział pismem z dnia
7 lipca 2022 r. W odpowiedzi na skierowane przez Zamaw
iającego wezwanie do wyjaśnień
dot. ceny wskazanej w ofercie, Wykonawca S. T.
Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych
Spółka komandytowo – akcyjna(…) przytoczył (m.in.) następującą argumentację:
,,(…) najbardziej miarodajną i najpewniejszą formą analizy ceny oferty jest odniesienie
wynagrodzenia obecnego wykonawc
y świadczącego usługę na rzecz Zamawiającego(…)”; ,,
(…) Nadto, wykonawca wskazuje, że dodatkowym argumentem potwierdzającym rzetelne
skalkulowanie cen
y oferty, na poziomie zapewniającym świadczenie usługi objętej
przedmiotem zamówienia na najwyższym poziomie jest bogate doświadczenie wykonawcy w
tym zakresie, ze szczególnym uwzględnieniem świadczenia pomocy prawnej na rzecz
zamawiającego w okresie od 18.01.2013 r. do 30.06.2020 r. Taki stan faktyczny potwierdza,
bez jakichkolwiek wątpliwości, że wykonawca przygotowując ofertę posiadał wyczerpującą
wiedzę co do oczekiwań zamawiającego i sposobu realizacji usługi. Wykonawca założył, że
w okresie obowiązywania umowy, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, uwzględniając
jednocześnie liczbę 3 dni tygodniowo świadczenia dyżurów u zamawiającego, należy
poświęcić ok. 100 godzin miesięcznie, co w całym okresie trwania umowy daje 3 600 godzin,
a to oznacza, że stawka za jedną godzinę świadczenia usługi wynosi (…). Podkreślić należy,
że szacowany czas pracy został obiektywnie wskazany przez organizatora postępowania
zamawiającego, który wszyscy uczestnicy powinni przyjąć do sposobu kalkulacji ceny
oferty
”.
Na po
dstawie powyższego oświadczenia Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców
Prawnych S
półka komandytowo – akcyjna(….), Zamawiający wnioskuje, iż cena
zaoferowana przez tegoż Wykonawcę w złożonej w niniejszym postępowaniu ofercie jest
ceną nieopowiadającą wymaganemu przez Zamawiającego zakresowi (czasowemu)
Zamówienia, wynikającemu jasno z dokumentów zamówienia, tj. cena podana przez
Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo –
akcyjna (
…), w formularzu ofertowym dotyczy realizacji obsługi prawnej w wymiarze jedynie
100 godzin miesięcznie przez okres 36 miesięcy trwania umowy, przy czym z dokumentów
zamówienia w sposób jasny wynika, iż Zamawiający wymagał od Wykonawców świadczenia
usług stałej obsługi prawnej, tj. pozostawania przez Wykonawcę umowy w ciągłej dyspozycji
Zamawiającego w czasie pracy Uczelni i wykonywania wszystkich zleconych Wykonawcy w
tym czasie zadań, na zasadach wskazanych w dokumentach zamówienia – przez okres 36
miesięcy. Tym samym oferta przedstawiona przez Wykonawcę jest niezgodna z warunkami
zamówienia (a konkretnie rzecz ujmując – z określonym przez Zamawiającego opisem
przedmiotu zamówienia) i jako taka podlega odrzuceniu. Zamawiający bowiem, stosownie do
treści art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp, odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia. Zgodnie zaś z utrwalonym już orzecznictwem KIO, w tym wyrokiem (…) (sygn.
akt KIO 1191/22):
,,Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są integralną częścią oferty w znaczeniu szerokim. Oferta
w znaczeniu wąskim to oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa
istotne postanowienia tej u
mowy (art. 66 § 1 k.c.), w zamówieniach publicznych przyjmuje
się, że jest to oświadczenie wykonawcy o zakresie świadczenia i jego cenie, zawarte w
formularzu o
fertowym. Jednak w zamówieniach publicznych przyjęto koncepcję oferty sensu
largo - to wszystkie
oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę”. Zatem skoro z
wyjaśnień dot. zaoferowanej ceny, złożonych przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu
wynika
, iż cena podana przez niego w ofercie nie odpowiada określonemu przez
Zamawia
jącego w dokumentach zamówienia ilościowemu (czasowemu) zakresowi
zamówienia, to Zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia takiej oferty. Jak wskazuje się
w orzecznictwie KIO (
….KIO/UZP 1093/08): ,,Niezgodność treści oferty z warunkami
zamówienia polega zatem na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w
swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które
zamawia
jący opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią
SWZ ma miejsce
w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie
zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego”.
Odnosząc się już szczegółowo do powyższych wyjaśnień Wykonawcy dot. ceny podanej
przez niego w ofercie, p
o pierwsze wskazać należy, iż nie jest prawdą, wbrew oświadczeniu
Wykonawcy, jakoby Zamawiający określił w dokumentach zamówienia szacowany czas
pracy Wyk
onawcy zamówienia na poziomie ok. 100 godzin miesięcznie (lub jakąkolwiek inną
liczbę godzin na świadczenie przez Wykonawcę usług stałej obsługi prawnej w okresie
miesięcznym). Dokumentacja zamówienia mówi wyłącznie o świadczeniu usług stałej obsługi
prawnej
na rzecz Zamawiającego stosownie do jego potrzeb, ale w żadnym postanowieniu
SWZ Zamawiający nie wskazał konkretnej liczby godzin obsługi prawnej Uczelni, jaką
Wykonawca musi zapewnić Zamawiającemu w okresie dnia, miesiąca, roku itd. Powyższe
jes
t świadomym działaniem Zamawiającego i wynika z faktu, iż Zamawiający wymaga stałej
obsługi prawnej, tj. ciągłego pozostawania Wykonawcy zamówienia w dyspozycji
Zamawiającego w czasie pracy Uczelni oraz wykonywania wszystkich zleconych
Wykonawcy w tym cz
asie zadań, na zasadach wskazanych w dokumentach zamówienia.
Czas pracy Uczelni wynika natomiast z publ
icznie dostępnych informacji, np. Regulaminu
Pracy Uniwersytetu i co również należy w tym miejscu dodać - czas pracy Uczelni jest
dobrze znany Wykonawcy S. T. K
ancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka
komandytowo
– akcyjna(…), z dotychczasowego doświadczenia w obsłudze prawnej
Uczelni.
W kontekście brzmienia treści dokumentów zamówienia wskazać zatem należy, iż
nie powinno ulegać wątpliwości Wykonawców w postępowaniu (co więcej - profesjonalistów
z zakresu obsługi prawnej), iż przedmiotowe zamówienie dotyczy świadczenia usług
prawnych na
rzecz Zamawiającego, opisanych szczegółowo w opisie przedmiotu
zamówienia, a realizacja umowy na świadczenie usług stałej obsługi prawnej polega na
pozostawaniu przez osoby skierowane do realizacji Zamówienia w dyspozycji
Zamawiającego w godzinach pracy Uczelni, oraz realizacji przez te osoby wszystkich
zleconych przez Zamawiającego w tym czasie zadań, na zasadach wskazanych umowie o
zamówienie publiczne (a przedmiot umowy wykonywany będzie w siedzibie Zamawiającego
lub Wykonawcy albo w każdym innym miejscu, w którym będzie to konieczne). Podkreślić
ponownie również należy, iż Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych
Spółka komandytowo – akcyjna mógł zgłaszać pytania odnoszące się do ,,czasowego”
zakre
su zamówienia, jeżeli miał w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości – na etapie przed
terminem składania ofert, w trybie art. 284 pzp. Wykonawca jednak z tegoż trybu w
niniejszym postępowaniu nie skorzystał.
Z przedstawionych wyjaśnień Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych
Spółka komandytowo – akcyjna wynika, iż Wykonawca poczynił arbitralne założenie, iż w
okresie obowiązywania umowy, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, uwzględniając
jednocześnie liczbę 3 dni tygodniowo świadczenia dyżurów u Zamawiającego, należy
poświęcić na usługi prawne na rzecz Zamawiającego ok. 100 godzin miesięcznie. W swoim
założeniu Wykonawca oparł się na następujących wyliczeniach, odnoszących się
do własnych doświadczeń we współpracy z Zamawiającym:
,,z analiz zakresu godzin, jakie zostały zrealizowane na rzecz zamawiającego, w ramach
obow
iązujących wówczas umów, wyraźnie wynika, że w roku 2019 średnia liczba godzin w
miesiącu wynosiła 93h 15 min. 00 s, a w roku 2020 kształtowała się na poziomie 84h 10 min.
50 s. Tym samym wykonawca zweryfikował przekazane dane przez zamawiającego na
podsta
wie własnych doświadczeń (oczywiście mając wiedzę o dodatkowym zakresie
merytorycznym
– stąd przyjęcie do oferty 100 godzin miesięcznie)”.
Od
nosząc się do powyższego wskazać należy, że nieprawidłowe (i niezrozumiałe) jest
opieranie się przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka
komandytowo
– akcyjna w swoich wyliczeniach, stanowiących podstawę określenia ceny w
ofercie, na
danych, które są oparte na prywatnych wyliczeniach Wykonawcy, który jedynie w
części realizował obsługę prawną Uczelni w latach 2019 i 2020. Wykonawcą umowy na
świadczenie obsługi prawnej z dnia 31 stycznia 2019 roku nr DZP – 3/19 (zawartej na 17
miesięcy) było bowiem Konsorcjum kancelarii prawnych w składzie: Kancelaria Adwokatów i
Radców Prawnych P.J. S. & T. Spółka komandytowo-akcyjna, Kancelaria Radcy Prawnego
M. G., Kancelaria Radcy Prawnego P. G., Kancelaria Adwokacka Marta L. K.. Wykonawca
S. T. Kancelaria
Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo – akcyjna natomiast
nigdy nie świadczył pełnej obsługi prawnej Zamawiającego i przypisać mu można co
najwyżej realizację części usług prawnych w ramach zawartej przez wszystkich członków
konsorcjum
umowy o zamówienie publiczne na świadczenie usług stałej obsługi prawnej. Z
dokumentów posiadanych przez Zamawiającego wynika bowiem, iż zaangażowanie
Wykonawcy S. T.
Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo –
akcyjna w obsługę prawną Uczelni w roku 2019 wynosiło szacunkowo: 48 % (gdzie 100 % to
szacowane obciążenie pracą łącznie wszystkich kancelarii prawnych świadczących obsługę
prawną Uczelni). Co więcej, Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych
Spółka komandytowo – akcyjna jest w pełni świadomy takiego stanu rzeczy, bowiem
przedstawiona powyżej statystyka obciążenia pracą poszczególnych kancelarii prawnych
była zaprezentowana Wykonawcy podczas spotkania z Dyrektorem Generalnym Uczelni -
już w 2020 r. Zatem w przedstawionych powyżej okolicznościach sprawy (abstrahując nawet
od literalnego i jasnego
określenia zakresu przedmiotu zamówienia w SWZ, o czym mowa
była wcześniej) nie sposób uznać, żeby Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców
Prawnych Spółka komandytowo – akcyjna mógł w 2022 roku, w obecnym postępowaniu o
udzielenie zamówienia, uczciwie ocenić zapotrzebowanie Uczelni na świadczenie usług
stałej obsługi prawnej (w pełnym wymaganym zakresie) - na zaledwie 100 godzin w okresie
miesięcznym. Dodać również należy, iż Wykonawca w swych wyjaśnieniach potwierdza, iż
realizowa
na przez niego w latach 2019 i 2020 część zamówienia ,,pochłaniała”:
‒ w 2019 roku: ok. 93 godziny miesięcznie na świadczenie usług prawnych na rzecz Uczelni;
‒ w 2020 roku: ok. 84 godziny miesięcznie na świadczenie usług prawnych na rzecz Uczelni.
Maj
ąc zatem na uwadze, iż we wskazanym powyżej okresie Wykonawca realizował niecałą
połowę wszystkich usług świadczonych na rzecz Uczelni w ramach stałej obsługi prawnej, to
idąc tokiem myślenia Wykonawcy: złożona w ofercie cena powinna odnosić się co najmniej
do dwukrotności liczby godzin świadczonych na rzecz Uczelni przez tegoż Wykonawcę w
2019 i 2020 r., zatem do co najmniej 177 godzin stałej obsługi prawnej w miesiącu.
Co więcej, należy zwrócić uwagę na jeszcze jedną nieprawidłowość w rozumowaniu
Wykonawcy S. T.
Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo –
akcyjna, że jeśli w 2019 roku Wykonawca ten świadczył średnio 93 godziny usług prawnych
miesięcznie na rzecz Uczelni, a jednocześnie Wykonawca ten twierdzi, iż ogólne
(całościowe) zapotrzebowanie Uczelni na usługi prawne wynosi ok. 100 godzin miesięcznie,
to oznaczałoby to, iż zdaniem Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych
Spółka komandytowo – akcyjna pozostali członkowie Konsorcjum realizujący w 2019 r.
umowę na stałą obsługę prawną, tj. : Kancelaria Radcy Prawnego M. G., Kancelaria Radcy
Prawnego P. G., Kancelaria Adwokacka M. L.-K.
– łącznie wykonywali w okresie
obowiązywania tejże umowy na rzecz Zamawiającego usługi prawne w ilości średnio
(zakresie czasowym): wyłącznie 7 godzin miesięcznie (a w 2020 r. byłoby to odpowiednio 16
godzin), co jest oczywiście błędnym założeniem w kontekście przytoczonej powyżej
statystyki obciążenia pracą poszczególnych kancelarii prawnych wykonujących na rzecz
Zamawiającego usługi prawne, oraz w kontekście udokumentowanych usług prawnych
wykonanych przez te kancelarie na rzecz Zamawiającego w latach 2019 i 2020
(udokumentowanyc
h, gdyż do wystawianych przez kancelarie prawne faktur VAT, stosownie
do treści umowy o stałą obsługę prawną załączany jest wykaz spraw prowadzonych przez
prawników w danym miesiącu).
Zatem nawet przyjmując (oderwany od literalnej treści opisu przedmiotu zamówienia) sposób
rozumowania Wykonawcy S. T. Kancela
ria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka
komandytowo
– akcyjna przy sporządzaniu oferty (tj. zakładanie zakresu ,,czasowego”
zamówienia wyłącznie na podstawie przeszłych doświadczeń Wykonawcy we współpracy z
Zamawiającym, celem wyliczenia oferowanej ceny) nie ulega wątpliwości Zamawiającego, iż
poczynione założenia Wykonawcy stanowiące podstawę ustaleń dla ceny określonej w
ofercie są niekonsekwentne, niezrozumiałe i co najważniejsze – nieprawidłowe w kontekście
wymogów stawianych w dokumentach zamówienia, bowiem zgodnie z pkt 14.2 SWZ: ,,Cena
ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami
umowy określonymi w niniejszej SWZ”). Dodać również w tym miejscu należy, iż z danych
posiadanych przez Zamawiającego wynika w sposób oczywisty, że czas poświęcony przez
wykonawcę na stałą obsługę prawną Uczelni przekraczał 200 godzin miesięcznie już wtedy,
kiedy obsługę prawną świadczyło konsorcjum kancelarii prawnych w składzie: Kancelaria
Adwokatów i Radców Prawnych P.J. S. & T. Spółka komandytowo-akcyjna, Kancelaria
Radcy Prawnego M. G.i, Kancelaria Radcy Prawnego P. G., Kancelaria Adwokacka M. L.K. -
a obecnie zapotrzebowanie Zamawiającego na usługi prawne jeszcze wzrosło (o czym
będzie mowa w dalszej części uzasadnienia). Tym samym należy uznać, iż cena za
realizację zamówienia podana przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców
Prawnych Spółka komandytowo – akcyjna w jego ofercie w niniejszym postępowaniu nie
odpowiada w żaden sposób zakresowi zamówienia wynikającemu jasno z opisu przedmiotu
zamówienia oraz pozostałych dokumentów zamówienia. Ponadto zaznaczenia wymaga, iż
nieprawidłowe (i niezrozumiałe) jest opieranie się przez Wykonawcę S. T. Kancelaria
Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo – akcyjna w swoich wyliczeniach,
sta
nowiących podstawę określenia ceny w ofercie, na danych, które jako oparte wyłącznie
na własnym doświadczeniu Wykonawcy - są znane tylko temu Wykonawcy, gdyż:
a)
idąc takim tokiem myślenia można by dojść do absurdalnego wniosku, iż inni potencjalni
wykona
wcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mogliby żadnym
sposobem domyślić się dokładnego czasowego zakresu zamówienia (bowiem nie mieliby
dos
tępu do prywatnych wyliczeń Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców
Prawny
ch Spółka komandytowo – akcyjna(…)) bądź do takiego, równie nieracjonalnego
wniosku, iż to Wykonawca przygotowujący ofertę samodzielnie rozstrzyga o tym jaki jest
czasowy zakre
s zamówienia, czyli że to Wykonawca sporządzający ofertę określa potrzeby
Zamawiającego w zakresie obsługi prawnej, a nie sam Zamawiający; co więcej – przyjmując
takie rozumowanie, gdyby jakiś Wykonawca założył przy sporządzaniu oferty np. zaledwie 1
godzi
nę na obsługę prawną Uczelni w miesiącu to Zamawiający byłby zobowiązany do
uwzględnienia (nieodrzucenia) takiej oferty, jako zgodnej z warunkami zamówienia;
b)
nawet przyjmując taki (błędny) sposób myślenia: jako profesjonalista – Wykonawca S. T.
Kancela
ria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo – akcyjna (…), powinien
zgłosić wątpliwości co do treści SWZ na etapie przed złożeniem oferty w trybie art. 284 pzp.
Ponadto, nieprawidłowe (i niezrozumiałe) jest opieranie się przez Wykonawcę S. T.
Kanc
elaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo – akcyjna w swoich
wyliczeniach, stanowiących podstawę określenia ceny w ofercie, na danych historycznych z
lat 2019 i 2020, zatem Wykonawca w zupełności pomija aspekt rozwoju Uczelni w
przeciągu ostatnich paru lat, którego skutkiem jest znaczne zwiększenie potrzeb Uczelni w
kontekście obsługi prawnej (np. z publicznie dostępnych danych jasno wynika, iż
Zamawiający w 2019 roku przeprowadził ok. 90 ustawowych postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego, a w 2021 roku było to już ok. 160 postępowań; nie ulega
wątpliwości, iż większa liczba postępowań na zamówienia publiczne to de facto zwiększone
zapotrzebowanie na usługi prawne w zakresie zagadnień prawa zamówień publicznych).
Co więcej, zaoferowanie przez wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych
Spółka komandytowo – akcyjna 100 h obsługi prawnej Uczelni, w tym 3 dni dyżurów w
tygodniu w siedzibie Zamawiającego oznacza de facto, że na same dyżury w siedzibie
Zamawiającego Wykonawca zamierza poświęcić: 3 x 8 godzin w tygodniu (tj. 96 godzin
miesięcznie). Oznacza to, iż Wykonawca przewidział w swej ofercie zaledwie 4 godziny
miesięcznie na następujące czynności obsługi prawnej (gdy byłyby wykonywane poza
dyżurami w siedzibie Zamawiającego), przewidziane w warunkach zamówienia:
1) udzielani
e bieżących konsultacji, porad prawnych oraz interpretowanie obowiązujących
przepisów prawnych, w tym z uwzględnieniem konkretnych stanów faktycznych;
2)
doradztwo prawne dotyczące bieżącej działalności Zamawiającego;
3)
sporządzanie i weryfikowanie wewnętrznych aktów prawnych, w szczególności: decyzji,
zarządzeń, regulaminów, instrukcji itp., w tym dotyczących spraw studenckich,
działalności dydaktycznej i naukowo – badawczej oraz spraw Funduszu Stypendialnego;
4)
obsługę prawną posiedzeń Senatu (zgodnie z potrzebami, co najmniej raz w miesiącu) i
innych spotkań organizowanych przez Władze Uczelni, w tym posiedzeń komisji;
5)
opiniowanie oraz przygotowywanie wewnętrznych aktów prawnych tj. Zarządzeń, uchwał
itp.
6) uczestnictw
o lub reprezentacja Zamawiającego w negocjacjach prowadzonych z osobami
trzecimi;
7)
kierowanie spraw na drogę pozasądową egzekucji należności;
8)
obsługa prawna Centrum Nauczania w Języku Angielskim;
9)
sporządzanie projektów umów;
10)
opiniowanie p
od względem formalno-prawnym projektów umów i innych dokumentów,
w tym sporządzonych w języku angielskim;
11)
udzielanie porad i konsultacji prawnych, w tym w sprawach spornych;
12)
sporządzanie opinii prawnych;
13)
informowanie o prawach i obowiązkach Zamawiającego wynikających z nowych lub
znowelizowanych przepisów prawnych;
14)
prowadzenie rejestru spraw przekazanych
przez Zamawiającego do opracowania;
15)
doradztwo prawne w zakresie zamówień publicznych, w tym weryfikacja i
parafowanie SWZ;
16)
opiniowanie, modyfikowanie oraz przeredagowywanie zgodnie ze wskazaniami
Zama
wiającego umów międzynarodowych w zakresie grantów, badań i współpracy
naukowo
– dydaktycznej oraz innych, przekazanych przez Zamawiającego. Opiniowane
umowy będą przedkładane Wykonawcy w języku polskim lub angielskim. Wykonawca
będzie modyfikował oraz redagował dokumenty w języku polskim i angielskim.
17)
wykonywanie innych czynności powierzonych przez Zamawiającego, objętych zakresem
świadczenia pomocy prawnej, zgodnie z potrzebami Zamawiającego.
Jakkolw
iek Zamawiający uznaje, iż bezpośredni kontakt Wykonawcy z Zamawiającym jest
najważniejszą formą współpracy w zakresie obsługi prawnej Uczelni, to jednak zaoferowanie
przez Wykonawcę wyłącznie 4 godzin świadczenia usług prawnych poza dyżurami w
siedzibie Z
amawiającego - to obiektywnie rzecz biorąc zdecydowanie za mało dla
zapewnienia należytej obsługi prawnej Uczelni, np. same telefony z prośbami o konsultacje
prawne z jednostek organizacyjnych Uniwersytetu znajdujących się na terenie całego
Poznania, posiedzenia Senatu i inne spotkania -
zajmują łącznie o wiele więcej czasu niż 4
godziny miesięcznie. Wskazać w tym miejscu również należy na brzmienie § 2 ust. 1 i 2
wzoru umowy
– załącznika nr 1 do SWZ:
„1. Przedmiot umowy wykonywany będzie w siedzibie Zamawiającego lub Wykonawcy albo
w każdym innym miejscu, w którym będzie to konieczne. Wykonawca pełnić będzie ….. stałe
dyżury w tygodniu, w siedzibie Zamawiającego, zgodnie z jego wytycznymi.
2. Projekty umów, wewnętrznych aktów prawnych oraz innych dokumentów będą
p
rzygotowywane przez Wykonawcę zgodnie z potrzebami Zamawiającego, w szczególności
wynikającymi z konieczności dochowania terminów.”
W kontekście powyższego brzmienia postanowień umownych nie ulega wątpliwości, że to do
Zamawiającego należy decyzja, o tym czy realizacja danych usług prawnych na jego rzecz
odbywać się będzie podczas stałego dyżuru Wykonawcy w siedzibie Zamawiającego, czy
też nie (,,w każdym innym miejscu, w którym będzie to konieczne”; ,,zgodnie z potrzebami
Zamawiającego, w szczególności wynikającymi z konieczności dochowania terminów.”).
Z oferty Wykonawcy S. T.
Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo
– akcyjna (w tym z wyjaśnień dot. ceny podanej w ofercie) natomiast wynika, że Wykonawca
na taką decyzyjność Zamawiającemu nie pozwala, bowiem już w swej ofercie określił, że
wykonywanie usług prawnych na rzecz Zamawiającego poza jego siedzibą będzie
zajmowało maksymalnie 4 godziny miesięcznie.
Ponadto, Wykonawca S. T.
Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka
komandytowo
– akcyjna, w formularzu ofertowym wskazał do realizacji zamówienia:
‒ 1 osobę skierowaną do realizacji zamówienia w zakresie kompleksowego przygotowania
dokumentów organizacyjnych Uczelni (statut, regulamin organizacyjny, regulamin pracy)
w
zgodzie z obowiązującymi przepisami prawa;
‒ 1 os. skierowaną do realizacji zamówienia w zakresie doradztwa prawnego dotyczącego
zmian organizacyjnych podmiotu leczniczego lub/i jego likwidacji;
‒ 1 os. skierowaną do opracowywania umów z zagranicznymi agencjami rekrutującymi
student
ów - Cudzoziemców;
‒ 1 os. skierowaną do realizacji zamówienia w zakresie obsługi prawnej z zakresu Pzp.
Na każdą z tych osób, a tym samym na obsługę prawną Zamawiającego w zakresie każdej z
ww. dziedzin Wykonawca przewiduje za
tem (w świetle złożonych wyjaśnień) średnio 25
godzin miesięcznie (100 godzin:4). Oznacza to, iż zgodnie z ofertą Wykonawcy S. T.
Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo – akcyjna osoby
skierowane do realizacj
i zamówienia właściwie nie będą świadczyć na rzecz Uczelni stałej
obsługi prawnej per se, a jedynie wykonywać usługi prawne w ilości odpowiadającej na jedną
osobę de facto 1/6 etatu (25/160 godzin). Zdaniem Zamawiającego w żadnym wypadku nie
można utożsamiać świadczenia przez osoby skierowane do realizacji zamówienia usług z
danej dziedziny prawnej na rzecz Zamawiającego w wymiarze maksymalnie 1/6 etatu - ze
świadczeniem usług stałej obsługi prawnej. Należy również podkreślić, że oferowana przez
S. T.
Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo – akcyjna obsługa
prawna Uczelni w ramach każdej ww. dziedziny, np. w zakresie prawa zamówień
publicznych w wymiarze zaledwie 25 godzin miesięcznie kompletnie rozmija się z
rzeczywist
ymi potrzebami Zamawiającego w tym zakresie, co w sposób oczywisty
potwierdzają wykazy spraw prowadzonych (aktualnie i w latach ubiegłych) przez prawników
na rzecz Uczelni w ramach stałej obsługi prawnej (tj. wykazy spraw prowadzonych w każdym
miesiącu przez kancelarie prawne na rzecz Uczelni w ramach stałej obsługi prawnej,
stanowiące załączniki do faktur VAT wystawianych przez te kancelarie).
Na
koniec, z uwagi na wolę Zamawiającego możliwie pełnego i klarownego wyjaśnienia
podstaw swej decyzji o odrzuceniu oferty Wykonawcy S. T. Kancelaria Adw
okatów i Radców
Prawnych Spółka komandytowo – akcyjna, należy niejako podsumowując powyższe
rozważania, również krótko odnieść się do argumentacji podniesionej przez Wykonawcę S.
T. Kanc
elaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo – akcyjna w odwołaniu z
dnia 27 września 2022 r. od czynności, o której mowa w art. 287 ust. 3 pzp, zgodnie z którą:
„Odwołujący – co już zostało opisane powyżej – złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, gdzie
wskazał że przyjął do określenia ceny oferty szacowane ok. 100 godzin miesięcznie czasu
pracy swoich prawników. Nigdzie jednak nie określił, że zamierza realizować swoje usługi do
osiągnięcia określonego limitu. Są to dwie różne okoliczności i dwa różne zakresy dotyczące
innych kwestii, a mia
nowicie ustalenia wysokości wynagrodzenia (czynność jednostronna
wykonawcy określająca jego poziom cenowy) oraz złożenia oferty dotyczącej świadczenia
usług na warunkach wymaganych przez zamawiającego”. Wbrew powyższym twierdzeniom
Wykonawcy, Zamawiający ustalił w sposób jasny i precyzyjny sposób i zakres realizacji
zamówienia (co wynika z treści niniejszego uzasadnienia oraz dokumentów zamówienia), a
mimo to
– Wykonawca S. T.i Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka
komandytowo
– akcyjna zupełnie arbitralnie ustalił liczbę godzin przeznaczoną na realizację
zamówienia i właśnie tę arbitralnie określoną przez siebie liczbę godzin świadczenia usług
prawnych -
a nie wymagany przez Zamawiającego zakres zamówienia – Wykonawca
wycenił w swej ofercie.
Zatem wobec wszystkich przyto
czonych powyżej argumentów - nie ulega wątpliwości, że
Wykonawca S. T.
Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo –
akcyjna złożył w niniejszym postepowaniu o udzielenie zamówienia ofertę nie odpowiadającą
warunkom zamówienia i w zw. z tym przedmiotowa oferta podlega odrzuceniu”.
(koni
ec uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego) --------------------------------------------------
--------------------------------------------------------------------------------------------------
Mając na uwadze powyższe precyzyjne i jasne uzasadnienie odrzucenia oferty
Odwołującego Zamawiający jedynie krótko odniesie się do ww. zarzutów podniesionych w
kolejny
ch punktach odwołania”.
6) Zarzut z punktu 30 - 32
odwołania: (…)
Tak, zamawiający w toku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia nie zwracał się
do odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, ponieważ
początkowo Zamawiający nie miał żadnego powodu, aby podejrzewać, że Odwołujący nie
złożył oferty na cały wymagany przez Zamawiającego zakres zamówienia. Odwołujący w
treści oferty wskazał bowiem, iż ,,w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty
wykonania zamówienia i realizacji przyszłego świadczenia umownego”. Dopiero w treści
wyjaśnień dot. ceny podanej w ofercie ( a wyjaśnienia te stanowią część oferty) Odwołujący
oświadczył jednoznacznie, że cena podana przez niego w ofercie dotyczy 100 godzin
świadczenia usług prawnych miesięcznie na rzecz Zamawiającego (nie da się inaczej
zinterpretować treści wyjaśnień dot. ceny złożonych przez Odwołującego), podczas gdy
Zamawiający wymagał złożenia oferty na świadczenie stałej obsługi prawnej, tj. ciągłego
pozostawania W
ykonawcy zamówienia w dyspozycji Zamawiającego w czasie pracy
Uczelni oraz wykonywania wszystkich zleconych Wyko
nawcy w tym czasie zadań, na
zasadach wskazanych w dokumentach zamówienia. Wobec tak jednoznacznego
oświadczenia Odwołującego w treści wyjaśnień dot. ceny wskazanej w ofercie – jaki sens
miałoby wzywanie Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty ?
Łatwo wykazać absurd takiego wezwania i generalnie argumentacji podnoszonej przez
Odwołującego w kontekście odrzucenia jego oferty - na analogicznym przykładzie:
1)
Zamawiający ogłasza postępowanie, w którym przedmiotem zamówienia jest dostawa
10 stołów.
2)
Wykonawca składa ofertę, w której wskazuje cenę i oświadcza: ,,w cenie oferty zostały
uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia i realizacji przyszłego
świadczenia umownego”.
3) Zama
wiający nabiera podejrzeń co do rażąco niskiej ceny w kontekście ww. oferty (bo
np.
pozostałe oferty w postępowaniu są dużo droższe) i na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp
wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień dot. ceny wskazanej przez niego w ofercie.
4)
W treści wyjaśnień dot. ceny wykonawca stwierdza: ,,wykonawca zweryfikował
przekazane dane przez zamawiającego na podstawie własnych doświadczeń i zatem
przyjął do wyceny oferty – koszt dostawy 5 stołów )”.
5) Co
miałyby dać w takim przypadku wyjaśnienia dot. oferty złożonej przez wykonawcę ?
Wyjaśnienia dot. złożonej oferty z art. 223 nie mogą w końcu zmieniać treści tejże oferty
– a oświadczenie Wykonawcy jest jednoznaczne. Powyższy przykład idealnie oddaje
absu
rd zarzutu wystosowanego do Zamawiającego odnośnie rzekomo bezpodstawnego
od
rzucenia oferty Odwołującego i zarzutu zaniechania wezwania Odwołującego do
wyjaśnień dot. złożonej oferty. Jeżeli Wykonawca oświadcza wprost, że cena podana
przez niego w ofercie
odnosi się do mniejszego zakresu zamówienia, niż był wymagany
w dokumentach zamówienia – to Zamawiający jest zobowiązany taką ofertę odrzucić
(nie ma w takim przypadku co wyjaśniać w trybie art. 223 Pzp, gdyż treść oferty jest
jasna).
6)
Odnośnie zarzutu rzekomego niewykazania przez Zamawiającego sprzeczności oferty
Odwołującego z zapisami SWZ – treść ww. uzasadnienia odrzucenia oferty wskazuje w
sposób jednoznaczny wszystkie sprzeczności. Dla porządku Zamawiający w tym
miejscu krótko podsumuje te najważniejsze:
a) 1 sprzeczność:
‒ Zamawiający określa w dokumentach zamówienia: Pkt 5.1-5.3 SWZ, treść załącznika nr 3
do SWZ oraz § 1 ust. 2 i 3 wzoru umowy – załącznika nr 1 do SWZ opisują precyzyjnie,
co jest przedmiotem zamówienia (usługi stałej obsługi prawnej świadczone przez
wykonawcę zgodnie z potrzebami Zamawiającego; nie sposób w żaden sposób uznać
aby Zam
awiający określił w dokumentach zamówienia zakres czasowy zamówienia na
poziomie tylko 100 godzin miesięcznie świadczenia usług prawnych),
‒ Odwołujący określa w treści swej oferty (a dokładnie – w treści wyjaśnień dot. ceny), że
cena podana przez niego w
ofercie dotyczy: świadczenia usług prawnych na rzecz
Zamawiającego w zakresie wyłącznie 100 godzin miesięcznie;
b) 2 sprzeczność:
‒ Zamawiający określa w dokumentach zamówienia pkt 14.2 SWZ:
‒ ,,Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi
postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ”;
‒ Odwołujący określa w treści swej oferty (a dokładnie – w treści wyjaśnień dot. ceny), że
cena podana przez ni
ego w ofercie dotyczy: świadczenia usług prawnych na rzecz
Zamawiającego w zakresie wyłącznie 100 godzin miesięcznie - podczas gdy ani w opisie
przedmiotu
zamówienia, ani w postanowieniach umowy – nie określono
zapotrzebowania Zamawiającego na usługi prawne na poziomie wyłącznie 100 godzin
miesięcznie.
7) Zarzuty z odwołania – pkt 34- 47: (…)
Z powyższych zarzutów Odwołującego w sposób jasny wynika, iż Odwołujący próbuje teraz
niejako wycofać się częściowo ze swoich wyjaśnień dot. ceny podanej w ofercie (a
wyjaśnienia te są częścią oferty Odwołującego). Oferta – jest to zdefiniowany w kodeksie
cywilnym sposób zawarcia umowy, polegający na złożeniu oświadczenia woli przez oferenta.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy oświadczenie woli oferenta-Odwołującego można
zatem
podsumować w następujący sposób: „Jako oferent w postepowaniu o świadczenie
usług stałej obsługi prawnej na rzecz Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego
w Poznaniu wyrażam wolę zawarcia umowy na świadczenie na rzecz Zamawiającego usług
obsługi prawnej w wymiarze 100 h miesięcznie, przez okres 36 miesięcy za cenę
wynoszącą 863 460,00 zł brutto”.
W takich okolicznościach naprawdę dziwi argumentacja Odwołującego, zgodnie z którą
,,Odwołujący – co już zostało opisane powyżej – złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
gdzie wskazał że przyjął do określenia ceny oferty szacowane ok. 100 godzin miesięcznie
czasu pracy swoich prawni
ków. Nigdzie jednak nie określił, że zamierza realizować swoje
usługi na rzecz zamawiającego jedynie w wymiarze 100 godzin miesięcznie – takiego
zobowiązania próżno szukać w treści oferty, jak również w wyjaśnieniach rażąco niskiej
ceny. Są to dwie różne okoliczności i dwa różne zakresy dotyczące innych kwestii, a
mianowicie ustalenie wysokości wynagrodzenia (czynność jednostronna wykonawcy
określająca jego poziom cenowy) jest czymś innym niż złożenie oferty dotyczącej
świadczenia usług na warunkach wymaganych przez zamawiającego.”.
Z ostatniego cytowan
ego zdania Odwołującego w sposób oczywisty wynika zatem, że
sposób ustalania przez niego ceny podawanej następnie w ofercie na dany przedmiot
zamówienia - jest nielogiczny (i nieprawidłowy); można to łatwo zobrazować na przykładzie
innego zamówienia, np. na dostawę 10 stołów:
1)
Zamawiający określa przedmiot zamówienia na dostawę 10 stołów i określa jedyne
kryterium wyboru oferty: cena.
2)
Jako Wykonawca określam w swej ofercie cenę za dostawę 10 stołów na podstawie
mojego szacunku -
z tym że ten szacunek jest moim jednostronnym oświadczeniem woli,
więc mogę go określić na podstawie szacowanego kosztu wykonania tylko 5 stołów, albo
nawet 1 stołu, (w końcu ustalenie ceny do oferty to moja jednostronna czynność,
Zamawiającemu nic do tego);
3)
Mimo że określona przeze mnie w ofercie cena odnosi się de facto do kosztów dostawy 1
stołu, a w ramach umowy będę musiał dostarczyć 10 stołów, to jednak Zamawiający nie
może odrzucić mojej oferty jako niezgodnej z wymaganym zakresem zamówienia – co
więcej, jeżeli podana przeze mnie cena jest najniższa (a pewnie jest najniższa, bo dotyczy
dostawy jednego, a nie dziesięciu stołów), to moja oferta musi zostać wybrana jako
najkorzystniejsza.
Podsumowując - zdaniem Odwołującego pomiędzy ceną podawaną w ofercie wykonawcy za
reali
zację danego przedmiotu zamówienia a wymaganym w treści SWZ zakresem tego
przedmiotu zamówienia – nie musi być żadnego związku. Tego typu wątpliwe wnioski nie
zasługują na szerszy komentarz ze strony Zamawiającego. Nie budzi w każdym razie
żadnych wątpliwości Zamawiającego, że Odwołujący nie złożył w niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia oferty na pełen zakres zamówienia wymagany przez Zamawiającego
w dokumentach zamówienia; Odwołujący natomiast samodzielnie określił zakres zamówienia
w swej ofer
cie, tj. samodzielnie określił miesięczne zapotrzebowanie Zamawiającego na
usługi prawne na 100 h i w odniesieniu do tak samodzielnie określonego przez siebie
zakresu zamówienia wskazał cenę za jego realizację – do czego nie miał żadnych podstaw
faktycznyc
h ani prawnych. To Zamawiający określa zakres zamówienia, a nie wykonawcy.
Jednocześnie Odwołujący stara się za wszelką cenę w swych rozważaniach udowodnić, iż
zakres zamówienia na stałą obsługę prawną jest nieprecyzyjny, a zatem wszelkie
wątpliwości w tym zakresie należy rozstrzygać na korzyść wykonawców. Oczywiście
Zamawiający stoi na stanowisku, iż zakres zamówienia w przedmiotowym postępowaniu jest
precyzyjny i jasny i nie może być mowy o jakichkolwiek wątpliwościach w tym zakresie
(podobnie
uważali wszyscy wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu do dnia wniesienia
odwołania przez Odwołującego w niniejszej sprawie, tj. nie zgłaszano żadnych wątpliwości
odnośnie brzmienia SWZ w trybie art. 284 Pzp). Co istotne - uznanie, że każdy z
Wykonawc
ów ustala cenę za realizację przedmiotu zamówienia w swojej ofercie na
podstawie dowolnie oszacowanej (zakładanej) przez siebie liczby godzin świadczenia usług
prawnych oznaczałoby w efekcie, że de facto niemożliwe jest dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w zgo
dzie z zasadami wydatkowania środków publicznych (bo jedna
oferta mogłaby zakładać szacunkowo - 80 h obsługi prawnej miesięcznie, druga oferta - 100
h itd.; innymi słowy: nie wiadomo by było, do jakiego zakresu czasowego realizacji
zamówienia odnosi się cena wskazana przez wykonawcę w jego ofercie, a zatem
Zamawiający de facto nie miałby narzędzi żeby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, w
zgodzie z zasadami wydatkowania środków publicznych). Przypomnieć w tym miejscu
jednak ponownie nale
ży, iż Zamawiający wymagał świadczenia usług stałej obsługi prawnej
w zgodzie z potrzebami Zamawiającego, tj. ciągłego pozostawania Wykonawcy zamówienia
w dyspozycji Zamawiającego w czasie pracy Uczelni oraz wykonywania wszystkich
zleconych Wykonawcy w tym
czasie zadań, na zasadach wskazanych w dokumentach
zamówienia. Zatem żaden Wykonawca nie miał dowolności w kontekście określenia w swej
ofercie zakresu czasowego zamówienia. Na marginesie - nawet gdyby uznać, że Odwołujący
może jeszcze wycofać się częściowo ze swoich wyjaśnień dot. ceny podanej w ofercie (a
zgodnie z Pzp -
nie może; oferta Odwołującego nie może podlegać zmianom na obecnym
etapie postępowania) i nawet gdyby jednocześnie pominąć kwestię wątpliwej metody
ustalania przez Wykonawcę ceny podawanej w ofercie, tj. sposobu ustalania ceny w
totalnym oderwaniu
od rzeczywistego zakresu zamówienia, to i tak rodziłaby się następująca
wątpliwość: „Skoro Odwołujący aktualnie twierdzi, iż zamierza realizować zamówienie na
świadczenie usług stałej obsługi prawnej także powyżej limitu 100 godzin świadczenia usług
miesi
ęcznie, tj. że będzie świadczył usługi prawne zgodnie z aktualnymi potrzebami
Zamawiającego (np. 240 h miesięcznie, jeżeli takie będzie zapotrzebowanie
Zamawiającego), a przy tym ten sam Odwołujący wycenił w swej ofercie wyłącznie
świadczenie 100 h usług prawnych miesięcznie – to, czy przy zapotrzebowaniu
Zamawiającego w danym miesiącu na 240 h usług prawnych Odwołujący świadczyłby de
facto 140
h* usług prawnych na rzecz Zamawiającego za darmo ? (* 240h zapotrzebowania
– 100h w miesiącu uwzględnionych w cenie wynikającej z oferty Odwołującego, a więc i w
cenie wynikającej z umowy = 140 h usług niewycenionych w ofercie).
Odpowiedź Odwołującego na powyższe pytanie zaś - jak się wydaje - musiałaby być
pozytywna -
w końcu Odwołujący oświadczył w swej ofercie, że ,,w cenie oferty zostały
uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia i realizacji przyszłego świadczenia
umownego”. Taki wniosek oznaczałby zatem tylko jedno – że cena podana w ofercie
Odwołującego jest ceną rażąco niską i w związku z tym oferta ta powinna zostać odrzucona
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Zamawiający stoi jednak na stanowisku, że
niedopuszczalna jest zmiana of
erty Odwołującego na obecnym etapie postępowania – zatem
wobec
jednoznacznych wyjaśnień Odwołującego dot. ceny podanej w ofercie, nie ulega
wątpliwości, że Odwołujący złożył de facto ofertę niezgodną z warunkami (zakresem
czasowym) zamówienia, wynikającymi wprost z dokumentów zamówienia. W związku z tym
oferta ta pod
lega odrzuceniu, jako niezgodna z warunkami zamówienia.
8) Zarzuty z odwołania – punkty 48 - 55: (…)
Cytaty z uzasadnienia wyroku KIO w sprawie KIO 1877/22, jakimi po
sługuje się w ww.
argumenta
cji Odwołujący są wyrwane z kontekstu szerszej wypowiedzi KIO i co szczególnie
ważne - dotyczą diametralnie innego sporu pomiędzy stronami postępowania, tj. sporu dot.
granic subiektywizmu Zamawiającego w kontekście oceny ofert w kryterium jakościowym,
po
dczas gdy spór w niniejszym postępowaniu dotyczy czegoś zupełnie innego. Spór
stanowiący podstawę niniejszego postępowania odwoławczego można w zasadzie
podsumować w dwóch zdaniach:
Odwołujący uważa, że cena podana przez niego w ofercie nie musi być powiązana w żaden
sposób z opisanym w dokumentach zamówienia zakresem zamówienia - z czym
Zamawiający absolutnie się nie zgadza. Zamawiający stoi na stanowisku, że cena wskazana
przez Wykonawcę w ofercie powinna być ceną za pełen wymagany zakres zamówienia.
N
a koniec krótko jedynie należy odnieść się do tezy Odwołującego, zgodnie z którą
Zamawiający: ,,notorycznie (zdaniem odwołującego w sposób całkowicie świadomy i celowy)
dokonuje oceny oferty odwołującego na podstawie swoich subiektywnych przekonań
niewyrażonych w treści SWZ.” Co ciekawe, ww. słowa pochodzą od tego samego podmiotu,
który zupełnie arbitralnie, w oderwaniu od zapisów SWZ założył zakres czasowy realizacji
umowy na poziomie jedynie 100 godzin miesięcznie, jednocześnie mając pełną świadomość
teg
o, że zapotrzebowanie Zamawiającego na usługi stałej obsługi prawnej są przynajmniej 2
razy w
yższe (co wynika wprost z treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego i
czemu Odwołujący nawet nie zaprzecza). Dalszy komentarz w tym zakresie jest zbędny”.
(
…).
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołujący w odwołaniu z dnia 10 października 2022 r. z uwagi na odrzucenie oferty
wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
podniósł przede wszystkim zarzut
wobec tej czynności stwierdzając, że „treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia i
obejmuje pełen zakres czynności składających się na OPZ, w tym zobowiązanie
odwołującego do realizacji usług prawnych w zgodnie z wymaganiami zamawiającego
wyrażonymi w treści SWZ”. W związku z tym zarzutem podniósł także na naruszenie art. 286
ust. 1 oraz art. 16 ust. 1 Pzp wsk
azując na „niedopuszczalną zmianę po upływie terminu
składania ofert treści Specyfikacji Warunków Zamówienia poprzez określenie nowych
postanowień dotyczących Opisu Przedmiotu Zamówienia i dokonanie oceny oferty
Odwołującego na podstawie zmienionych warunków zamówienia – w zakresie ustalenia
dodatkowych terminów świadczenia usług prawnych oraz warunków dotyczących czasu
realizacji usług prawnych przez wykonawców;”.
Izba uznała, że wskazane zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.
Przedmi
otem tego zamówienia – zgodnie z SWZ (pkt 5) (oraz OPZ i Projektem umowy) –
jest:
(…)
„5.1. Świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola
Marcinkowskiego w Poznaniu.
5.2.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w załączniku nr 3 do SWZ –
OPZ
”.
W punkcie 15.1 SWZ
wskazano, że jednym z kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty jest:
„2 . Możliwość i zakres zapewnienia przez Wykonawcę bezpośredniej i osobistej obsługi
prawnej w sie
dzibie Zamawiającego - (O) 15”.
W jego opisie w
tabeli wskazano: „Zamawiający przyzna w tym kryterium punkty na
podstawie liczby zaproponowanych przez Wykonawcę dyżurów w siedzibie Zamawiającego
w ciągu 5 dni roboczych (maksymalnie 1 dyżur na dzień roboczy). Dyżury Wykonawcy
zgodnie z zaproponowaną w tym kryterium liczbą odbywać się będą w każdym kolejnym
tygodniu obowiązywania umowy. (….)
W projekcie umowy w § 2 wskazano:
„1. Przedmiot umowy wykonywany będzie w siedzibie Zamawiającego lub Wykonawcy albo
w każdym innym miejscu, w którym będzie to konieczne.
Wykonawca pełnić będzie ….. stałe dyżury w tygodniu, w siedzibie Zamawiającego, zgodnie
z jego wytycznymi.
(…).
W
zakresie płatności m.in. w § 10 ust.1 wskazano:
„1.
Za cały okres wykonania przedmiotu umowy wynagrodzenie Wykonawcy wynosi
brutto …………………… PLN (słownie: …………………….). Wynagrodzenie wypłacane
będzie miesięcznie w wysokości brutto ………………….PLN za każdy miesiąc, w tym
należny podatek VAT według stawki obowiązującej w dniu wystawienia faktury”.
Z kolei
w § 11 ust.2 ustalono:
„2. Do każdej faktury VAT Wykonawca załączy raport z wykonania umowy w danym
miesiącu zawierający szczegółowy wykaz spraw prowadzonych w tym okresie w ramach
realizacji umowy
”.
Niewątpliwie wymaga podkreślenia, że w żadnym z dokumentów zamówienia – jak podnosił
Zamawiaj
ący - nie określono wprost liczby godzin wymaganej od wykonawcy świadczącego
stałą obsługę prawną na rzecz Uniwersytetu w okresie tygodnia, miesiąca, roku itd. Także
w dokumentach nie zdefiniowano wprost
pojęcia "stała obsługa prawna". Jednakże w OPZ –
z
ał. nr 3 do SWZ (także w § 1 ust. 2 i 3 wzoru umowy) w pkt 2 wskazano:
,,
Stała obsługa prawna, o której mowa w ust. 1 to świadczenie pomocy prawnej, w
rozumieniu ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz.U. z 2020 r. poz. 75 z
późn. zm.) i ustawy z dnia 26 maja 1982 r. – Prawo o adwokaturze (Dz.U. z 2020 r. poz.
1
651 z późn. zm.). Obowiązki Wykonawcy obejmować będą wg potrzeb Zamawiającego:
1)
udzielanie bieżących konsultacji, porad prawnych oraz interpretowanie obowiązujących
przepisów prawnych, w tym z uwzględnieniem konkretnych stanów faktycznych;
2) doradztwo pra
wne dotyczące bieżącej działalności Zamawiającego;
3)
sporządzanie i weryfikowanie wewnętrznych aktów prawnych, w szczególności: decyzji,
zarządzeń, regulaminów, instrukcji itp., w tym dotyczących spraw studenckich,
działalności dydaktycznej i naukowo – badawczej oraz spraw Funduszu Stypendialnego;
4)
obsługę prawną posiedzeń Senatu (zgodnie z potrzebami, co najmniej raz w miesiącu) i
innyc
h spotkań organizowanych przez Władze Uczelni, w tym posiedzeń komisji;
5)
opiniowanie oraz przygotowywanie wewnętrznych aktów prawnych tj. Zarządzeń, uchwał
itp.
6)
uczestnictwo lub reprezentacja Zamawiającego w negocjacjach prowadzonych z
osobami trzecimi;
7)
kierowanie spraw na drogę pozasądową egzekucji należności;
8)
obsługa prawna Centrum Nauczania w Języku Angielskim;
9)
sporządzanie projektów umów;
10)
opiniowanie pod względem formalno-prawnym projektów umów i innych dokumentów, w
tym sporządzonych w języku angielskim;
11) udzielanie porad i konsultacji prawnych, w tym w sprawach spornych;
12)
sporządzanie opinii prawnych;
13) informowani
e o prawach i obowiązkach Zamawiającego wynikających z nowych lub
znowelizowanych przepisów prawnych;
14) prowadzenie rejestru spraw prze
kazanych przez Zamawiającego do opracowania;
15) dor
adztwo prawne w zakresie zamówień publicznych, w tym weryfikacja i parafowanie
SWZ;
16) opiniowanie, modyfikowanie oraz przeredagowywanie zgodnie ze wskazaniami
Zamawiającego umów międzynarodowych w zakresie grantów, badań i współpracy
naukowo
– dydaktycznej oraz innych, przekazanych przez Zamawiającego. Opiniowane
umowy będą przedkładane Wykonawcy w języku polskim lub angielskim. Wykonawca
będzie modyfikował oraz redagował dokumenty w języku polskim i angielskim.
17)
wykonywanie innych czynności powierzonych przez Zamawiającego, objętych zakresem
świadczenia pomocy prawnej, zgodnie z potrzebami Zamawiającego”.
Zatem z
takiego określenia warunków świadczenia usług stałej obsługi prawnej w
przedmiotowym
postępowaniu wynika w pierwszej kolejności, że realizacja umowy na
świadczenie usług stałej obsługi prawnej na rzecz UM polegać ma na pozostawaniu przez
w
ykonawcę w dyspozycji Zamawiającego w czasie pracy Uczelni i wykonywaniu wszystkich
zleconych wykonawcy w tym c
zasie zadań, na zasadach wskazanych w dokumentach
zamówienia. Jak podnosił Zamawiający wskazując na § 2 ust.1: „Przedmiot umowy
wykonywany będzie w siedzibie Zamawiającego lub Wykonawcy albo w każdym innym
miejscu, w którym będzie to konieczne (…), zgodnie z jego potrzebami.
Za takim rozumieniem czasu pracy
również przemawiają tzw. dyżury: „w siedzibie
Zamawiającego w ciągu 5 dni roboczych (…). W przypadku Odwołującego – według jego
oświadczenia - 3 dni w tygodniu, zgodnie z jego wytycznymi, co nie oznacza, że taki dyżur –
jak dotychczas, co podkreślał na rozprawie Odwołujący – miałby wynosić 2 godziny. Według
tych opisów i braku wskazania ograniczeń czasowych w SWZ również co do dyżurów należy
przyjąć, że powinny one być świadczone 3 dni w tygodniu po 8 godzin – według
standardowego czasu pracy praco
wników nie dydaktycznych Uczelni. Zdaniem Izby nie jest
możliwa obiektywnie inna interpretacja, albowiem dokumentacja nie pozwala na przyjęcie
innego standardowego miernika czasu jak 8 godzin, co wynika z godzin pracy Uczelni
wynikających z publicznie dostępnych informacji, m.in. jej Regulaminu pracy. Niewątpliwie
w
ykonawca mógł, jeżeli miał w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości, zgłaszać pytania m.in.
odnoszące się, w szczególności do „dobowego czasu” zakresu zamówienia, czy ramowego
zakresu świadczenia usługi i liczby godzin - przed terminem składania ofert, w trybie art.
284 Pzp. Wykonawca z
tego trybu w niniejszym postępowaniu nie skorzystał. Także
n
iewątpliwie przyjęcie innej interpretacji opartej na danych historycznych świadczenia usługi
przez Odw
ołującego – w stanie faktycznym sprawy – byłoby z niekorzyścią dla drugiego z
wykonawców (i również dla Zamawiającego), a to w konsekwencji prowadziłoby do
naruszenia zasad określonych art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, które wymagają prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób gwarantujący zachowanie równego
traktowani
a wykonawców oraz w sposób gwarantujący zachowanie zasady przejrzystości.
Izba dodatkowo
zwraca uwagę, że to zamówienie jest skierowane – jak podkreślał
Zamawiający - do profesjonalistów z zakresu obsługi prawnej, w tym zgodnie z pkt 3.15)
OPZ m.in. do
świadczenia: „doradztwa prawnego w zakresie zamówień publicznych, w tym
weryfikacja i parafowanie SWZ
”.
Wobec tego stanu faktycznego
i specyfiki tej usługi wykonawca tym bardziej powinien przed
złożeniem oferty ustalić jakie są warunki realizacji na podstawie umowy zawartej w roku
2022, a nie opierać się na warunkach z umów realizowanych w latach poprzednich (2019 i
2020)
, które to warunki nie wynikały z zawartych umów lecz były wynikiem indywidualnych
uzgodn
ień nie udostępnianych oferentom, a świadczenie usług obsługi prawnej było oparte –
jak
wskazywał zamawiający - na jeszcze trzech umowach z innymi kancelariami. Tym
samym Izba u
znała, że wnioskowanie Zamawiającego – dla tego stanu faktycznego było
uprawnione, a mianowicie,
że: „zaoferowanie przez wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów
i Radców Prawnych Spółka komandytowo – akcyjna 100 h obsługi prawnej Uczelni, w tym 3
dni dyżurów w tygodniu w siedzibie Zamawiającego oznacza de facto, że na same dyżury w
siedzibie Zamawiającego Wykonawca zamierza poświęcić: 3 x 8 godzin w tygodniu (tj. 96
godzin miesięcznie). Oznacza to, iż Wykonawca przewidział w ofercie zaledwie 4 godziny
miesięcznie na czynności obsługi prawnej (gdy byłyby wykonywane poza dyżurami w
siedzibie Zamawiającego), przewidziane w warunkach zamówienia w punktach 1-17”.
W kontekście brzmienia m.in. § 2 ust. 1 i 2 wzoru umowy nie ulega wątpliwości, że realizacja
usługi, w tym dyżurów ma być dostosowana do jego potrzeb Zamawiającego, a nie do ptrzeb
wykonawcy.
Z ustaleń wynika bowiem, że konstruując ofertę Odwołujący mógł zakładać, że
wykonywanie usług prawnych na rzecz Zamawiającego poza jego siedzibą będzie
zajmowało wykonawcy maksymalnie 4 godziny miesięcznie. Inne założenie nie wynika także
ze Strategii,
na którą na rozprawie powołał się Odwołujący, a co do której z uwagi na jej
zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie jest możliwe jej bliższe zrecenzowanie
przez Izbę w uzasadnieniu. Izba tylko zwraca uwagę, że ten dokument miał określać
S
trategię obsługi prawnej zamawiającego, jednakże ze wskazanego Protokołu z dnia
13.06.22 nie wynikają żadne ramy czasowe świadczenia usługi ani co do dyżurów ani co do
pozostałych zadań zakładanych przez wykonawcę. Wskazywana przez Odwołującego
Strategia
nie odpowiada na wymaganą i zastrzeżoną w opisach warunków realizacyjnych
decyzyjność Zamawiającego.
W konkluzji Izba stwierdza, że brak jest podstaw kwestionowania decyzji
Zamawiającego co do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp
„treść oferty nie jest zgodna z warunkami zamówienia a ocena tej oferty nie
została podjęta z naruszeniem
art. 286 ust. 1 oraz art. 16 ust. 1 Pzp.
Zamawiający ma
obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli zaistniała ustawowa przesłanka do jej
odrzucenia
– niezależnie od tego na którym etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego taka przesłanka ujawniła się. Działanie przeciwne – jak podkreślał Zamawiający
-
byłoby niezgodne z zasadami wydatkowania środków publicznych wynikającymi z Pzp.
Izba także zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego, że „Wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny są integralną częścią oferty w znaczeniu szerokim. Oferta w znaczeniu
wąskim to oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne
postanowienia tej umowy (art. 66 § 1 k.c.), w zamówieniach publicznych przyjmuje się, że
jest to oświadczenie wykonawcy o zakresie świadczenia i jego cenie, zawarte w formularzu
ofertowym. Jednak w zamówieniach publicznych przyjęto koncepcję oferty sensu largo - to
wszystkie oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę. Zatem skoro z wyjaśnień
dot
yczących zaoferowanej ceny, złożonych przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu
wynika, iż cena podana przez niego w ofercie nie odpowiada określonemu przez
Z
amawiającego w dokumentach zamówienia ilościowemu (czasowemu) zakresowi
zamówienia, to Zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia takiej oferty”. Niewątpliwie
n
iezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania,
które wykonawca wyraża w jego ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, które zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność
treści oferty z treścią SWZ ma miejsce także w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni
przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami
zamawiającego, a przede wszystkim – jak w tym przypadku - dyspozycyjności Kancelarii.
Tym samym oferta przedstawiona przez
Odwołującego podlegała odrzuceniu jako
niezgodna z warunkami zamówienia, a mianowicie co do wymaganej realizacji jak wskazano
w opisie
przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższych ustaleń także wskazywany przez Odwołującego zarzut co do (a)
niedopuszczalnej zmiany SWZ
po upływie terminu składania ofert z naruszeniem art. 286
ust. 1 Pzp oraz (b) dokonania
oceny oferty Odwołującego na podstawie zmienionych
warunków zamówienia – w zakresie ustalenia dodatkowych terminów świadczenia usług
prawnych oraz warun
ków dotyczących czasu realizacji usług prawnych przez wykonawców -
nie podlega uwzględnieniu. W tym przypadku bowiem argumentacja Zamawiającego co do
wymagań dotyczących dyspozycyjności wykonawcy w czasie pracy godzin Uczelni (w części
nie dydaktycznej) ni
e może być kwalifikowana jako „niedopuszczalna zmiana po upływie
terminu składania ofert treści Specyfikacji Warunków Zamówienia poprzez określenie
nowych postanowień dotyczących Opisu Przedmiotu Zamówienia i dokonanie oceny oferty
Odwołującego na podstawie zmienionych warunków zamówienia – w zakresie ustalenia
doda
tkowych terminów świadczenia usług prawnych oraz warunków dotyczących czasu
realizacji usług prawnych przez wykonawców”. Jednocześnie ten zarzut tak sformułowany i
żądanie potwierdza ustalenia, co pierwszego zarzutu.
Co do zarzutu naruszenia art. 287 ust. 3 Pzp
w związku z art. 16 ustawy Pzp, Izba
przede wszystkim stwierdza, że nie znajduje on potwierdzenia w faktach i stanie prawnym.
Jak słusznie podnosił Przystępujący wykonawca, Zamawiający podejmując czynności w
postępowaniu za każdym razem, kiedy przychyla się do zarzutów odwołującego, uchyla
swoją czynność, a więc usuwa ją z obrotu prawnego. Podobnie ma to miejsce wskutek
orzeczenia KIO.
Usunięcie czynności z obrotu prawnego powoduje, że materialna postać tej
czynności, nie wiąże już zamawiającego ani oferentów. Zatem zarzut Odwołującego o
pozostawaniu w ob
rocie prawnym sprzecznych czynności zamawiającego jest chybiony.
Zamawi
ający w zaskarżonej obecnie przez Odwołującego czynności, dokonał powtórzenia
oceny ofert i przedstawił oferentom nową ocenę ofert wraz z uzasadnieniem. Czynność
zamawiającego odpowiada warunkom stawianym przez Prawo zamówień publicznych i
Kodeks cywilny. N
a obecnym etapie postępowania ocena ofert dokonana przez
Zamaw
iającego jest prawidłowa i jest wynikiem wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w
toku postępowania przetargowego. W trakcie oceny zamawiający bada przedmiot oferty w
tym jego w
ycenę (sfera przedmiotowa), a w przypadku trybów, w których ocena nie jest
pop
rzedzana składaniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu także
zdolności podmiotowe wykonawcy (sfera podmiotowa). Sfera podmiotowa badania ofert
obejmuje weryfikację negatywną, tj. czy wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia
z postępowania jak i weryfikację pozytywną, tj. czy wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu. W sferze przedmiotowej, a więc w celu ustalenia czy oferta jest zgodna z
warunkami zamówienia zamawiający dysponuje różnymi metodami weryfikacji. W przypadku
stwierd
zenia, że treść oferty budzi wątpliwości zamawiający może zwrócić się do wykonawcy
o wyjaśnienia. Zamawiający może żądać wyjaśnień dotyczących treści ofert, jak również
przedmiot
owych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Taki
e wezwanie może być wystosowane wielokrotnie, o ile uszczegółowienie i
konkretyzowanie
treści oferty, nie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, w tym do naruszenia bezwzględnego zakazu
prowadzenia negocjacji d
otyczących złożonej oferty oraz dokonywania – za wyjątkiem
dozwolonym poprawianiem i w przypadku dialogu konkurencyjnego - jakichkolwiek zmian jej
treści.
Wobec powyższych ustaleń także sformułowany w odwołaniu odrębnie zarzut
naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
nie podlega uwzględnieniu. Argumenty
przedstawiane przez Odwołującego nie dowodziły, że dokonana ocena jego oferty została
przeprowadzona z naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców oraz w sposób
niegwarantujący zachowanie zasady przejrzystości. Także te argumenty nie dowodzą, że
czynności podejmowane przez Zamawiającego były ukierunkowane na wyeliminowanie
oferty O
dwołującego oraz, że nie uwzględniały prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej zobowiązujących Zamawiającego do dokonania określonych czynności.
Przede wszystkim w wyroku z dnia 8.08.2022 r. (sygn.. akt: KIO 1877/22) Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniając odwołanie nakazała: (…) unieważnienie czynności badania i
oceny ofert, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, dokonanie uzasadnienia
faktycznego i prawnego oceny ofert wykonawców w kryteriach oceny ofert oraz
poinformowanie wykonawców o czynnościach, o których mowa w art. 287 ust. 3 ustawy
Pra
wo zamówień publicznych z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego”.
Kwestionowan
a przez Odwołującego decyzja z dnia 10.10.2022 r. spełnia wymagania
nakazane wyrokiem KIO.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1), a także § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w spra
wie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odw
oławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Zgodnie ze wskazanym
§ 5 pkt 2 do kosztów postępowania
odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w
wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy
(
…). W tym przypadku – z uwagi na oddalenie odwołania - Izba kosztami postępowania
obciążyła Odwołującego, a zasądzając na rzecz Zamawiającego koszty, za
udokumentowan
ą uznała kwotę 17 zł poniesioną tytułem opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa, wnioskowaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, na
podstawie załączonego dowodu wniesionej opłaty.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
