rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-11-02
rok: 2022
data dokumentu: 2022-11-02
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2739/22
KIO 2739/22
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu
28 października 2022 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2022 r. przez
wykonawcę S. Pojazdy Specjalne sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku - Białej
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Wojewódzką Państwowej
Straży Pożarnej w Krakowie
przy udziale wykonawcy
„W. ISS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” spółka
komandytowa
z siedzibą w Bielsku - Białej zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
28 października 2022 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2022 r. przez
wykonawcę S. Pojazdy Specjalne sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku - Białej
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Wojewódzką Państwowej
Straży Pożarnej w Krakowie
przy udziale wykonawcy
„W. ISS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” spółka
komandytowa
z siedzibą w Bielsku - Białej zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty
w zadaniach (częściach) od A do G, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy „W. ISS
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” spółka komandytowa z siedzibą
w Bielsku -
Białej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w zadaniach
(częściach) od A do G.
2.
Zarzut ewentualny odwołania pozostawia bez rozpoznania.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Komendę Wojewódzką
Państwowej Straży Pożarnej w Krakowie i
3.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S.
Pojazdy Specjalne
sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku - Białej tytułem wpisu od
odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego Komendy Wojewódzkiej Państwowej Straży
Pożarnej w Krakowie na rzecz wykonawcy S. Pojazdy Specjalne sp. z o.o.
z
siedzibą w Bielsku - Białej kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 2739/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej w Krakowie -
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710
z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn.
„Dostawa średnich samochodów ratowniczo-gaśniczych ze zwiększonym potencjałem
ratownictwa drogowego (GBA -
standard pierwszowyjazdowy) z napędem 4x2 – 15 szt.”, nr
postępowania: WZP.2371.1.2022. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 maja 2022 r., za numerem 2022/S 085-
229285.
W dniu 1
7 października 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca S. Pojazdy Specjalne
sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku - Białej – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie
wobec:
1)
wyboru oferty złożonej przez wykonawcę „W. ISS Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością” spółka komandytowa z siedzibą w Bielsku - Białej – dalej Przystępujący
lub WISS, jako najkorzystniejszej,
2) badania i oceny
złożonych ofert,
3) zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy WISS, pomimo że treść ww. oferty jest
niezgodna z warunkami zamówienia,
4)
umożliwienia wykonawcy WISS dokonania zmiany treści jego oferty w toku badania i
oceny ofert poprzez zaakceptowanie wyja
śnień złożonych przez wykonawcę WISS w piśmie
z 23 czerwca 2022 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p
zp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy WISS,
pomimo że treść ww. oferty jest
niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż zaoferowany tablet, który ma być zamontowany
w
zamawianych samochodach, nie posiada minimalnych parametrów określonych przez
Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia.
2. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p
zp w związku z naruszeniem art. 223 ust. 1 ustawy pzp poprzez
umożliwienie wykonawcy WISS dokonania zmiany treści jego oferty w toku badania i oceny
ofert poprzez zaakceptowanie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę WISS w piśmie z dnia
23 czerwca 2022 r.
3. z ostrożności procesowej: naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp w związku z
naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy WISS, pomimo że treść ww. oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia,
gdyż w ofercie wykonawcy WISS nie został podany model zaoferowanego tabletu z serii
Lenovo Yoga Smart Tab.
4. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p
zp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy pzp poprzez
bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy WISS
, która to oferta nie jest ofertą
najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady
uczciwej konkurencji, przez co p
ostępowanie straciło walor przejrzystości.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert,
3) dokonania
odrzucenia oferty wykonawcy WISS ze względu na niezgodność treści ww.
oferty z wa
runkami zamówienia, opisaną w uzasadnieniu odwołania,
4) dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał na opis przedmiotu zamówienia
z Rozdziału III SWZ. Zaznaczył, że w załączniku nr 2 do SWZ (Opis przedmiotu zamówienia)
Zamawiający zamieścił tabelę zawierającą minimalne wymagania techniczno- użytkowe.
Tabletu, który ma być zamontowany w zamawianych samochodach, dotyczy pozycja 2.12
z
ałącznika nr 2 do SWZ. Ponadto Zamawiający nakazał, aby w załączniku nr 2 do SWZ
w odniesieniu do ww. tabletu wykonawcy podali (w ostatniej kolumnie) typ, model
urządzenia. Oferty w postępowaniu, we wszystkich Zadaniach (Częściach) od A do G,
złożyło dwóch wykonawców, tj. wykonawca WISS i Odwołujący. Ponieważ minimalne
wymagania techniczno-
użytkowe były identyczne dla wszystkich pojazdów stanowiących
przedmiot zamówienia, zarówno wykonawca WISS jak i Odwołujący złożyli po jednym
wypełnionym załączniku nr 2 do SWZ, odnosząc się w nim zbiorczo do parametrów
wszystkich oferowanych pojazdów. Wykonawca WISS w złożonym wraz z ofertą
wypełnionym załączniku nr 2 do SWZ odnośnie tabletu wskazał, że oferuje: „Tablet 10"
Lenovo Yoga Smart
Tab 439 /4GB/64GB/Android Pie LTE”. W piśmie z 21 czerwca 2022 r.,
znak WZP.2371.1.66.2022.RT, skierowanym przez Zamawiającego do wykonawcy WISS,
Zamawiający stwierdził, że: „(…) w toku badania oferty złożonej przez Państwa w
postępowaniu na dostawę średnich samochodów ratowniczo-gaśniczych ze zwiększonym
potencjałem ratownictwa drogowego (GBA – standard pierwszowyjazdowy) z napędem 4x2
– 15 szt. stwierdzono, iż zaoferowany przez Państwa tablet Lenovo Yoga Smart Tab 439
/4GB/64GB/ Android Pie LTE nie spełnia wymagań opisu przedmiotu zamówienia z pkt. 2.12
w zakresie następujących parametrów: - system android 10 lub wyższy, - bluetooth 5.0.
Zgodnie z wiedzą Zamawiającego ww. tablet posiada system android 9.0 oraz bluetooth 4.2.
W związku z powyższym na postawie art. 223 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późń. zm.) wzywam Państwa do
złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. Proszę o potwierdzenie, że zaoferowany
przez Państwa tablet spełnia wszystkie wymogi Zamawiającego opisane w pkt. 2.12 opisu
przedmiotu zamówienia.” W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca WISS złożył
pismo z 23 czerwca 2022 r., w którym oświadczył, że: „(…) niniejszym potwierdzamy
ponownie, iż zaoferowany tablet skonfigurowany w wersji specjalnej na potrzeby
przedmiotowego postępowania spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego.” W dniu 7
października 2022 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego drogą elektroniczną
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w Zadaniach A
– G, tj. o wyborze oferty
złożonej przez wykonawcę WISS.
Odnośnie zarzutu 1 odwołania Odwołujący wskazał na treść art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy pzp
i powołał się na wyrok KIO z dnia 2 grudnia 2019 r., sygn. akt: KIO 2320/19 oraz
z
dnia 15 października 2019 r. sygn. akt: KIO 1929/19. Dalej podniósł, że Zamawiający
wymagał w SWZ złożenia wraz z ofertą wypełnionego załącznika nr 2 do SWZ a w tym
załączniku, w odniesieniu do tabletu, podania typu, modelu urządzenia. Z kolei wykonawca
WISS w złożonym wraz z ofertą wypełnionym załączniku nr 2 do SWZ odnośnie tabletu
wskazał, że oferuje: „Tablet 10" Lenovo Yoga Smart Tab 439 /4GB/64GB/Android Pie LTE”.
Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z niezakwestionowanymi w toku postępowania wymogami
z
ałącznika nr 2 do SWZ dotyczącymi tabletu zaoferowany tablet musiał spełniać m.in.
następujące minimalne parametry: - Procesor 8-rdzeniowy, 2,2 GHz, - Bluetooth 5.0, -
System Android 10 lub wyższy. Powyższe parametry są jasne, klarowne i nie budzą żadnych
wątpliwości, na rynku jest też dostępnych wiele urządzeń, które spełniają zarówno parametry
przytoczone powyżej jak i pozostałe parametry tabletu wskazane w załączniku nr 2 do SWZ.
Wskaza
ł jednocześnie, że powyższe wymagania SWZ nie były przedmiotem zapytań ze
strony wyko
nawców, nie były również zakwestionowane w drodze wniesienia środków
ochrony prawnej. Wymagania te należy zatem uznać za wiążące, a co za tym idzie – ich
spełnienie powinno być egzekwowane przez Zamawiającego w toku badania i oceny
złożonych ofert.
Odnośnie zaoferowanego przez wykonawcę WISS tabletu, tj. „Tablet 10" Lenovo
Yoga Smart Tab 439 /4GB/64GB/Android Pie LTE”, Odwołujący podkreślił, że powyższe
określenie stosuje się powszechnie w odniesieniu do tabletu Lenovo Yoga Smart Tab
posiadającego kod producenta ZA530012PL, czyli do tabletu Lenovo Yoga Smart Tab o
modelu Lenovo YT-
X705L. Kolejne elementy określenia użytego przez wykonawcę WISS
oznaczają: - Tablet 10" – tablet o przekątnej ekranu minimum 10” (10 cali), - Lenovo Yoga
Smart Tab
– serię (rodzinę) tabletów Lenovo Yoga Smart Tab, - 439 - procesor Qualcomm®
Snapdragon
™ 439, - 4GB - pamięć RAM 4GB, - 64GB - pamięć wewnętrzna 64GB, -
Android Pie - system operacyjny Android Pie, czyli Android 9.0, - LTE - wbudowany modem
LTE. Wszystkie ww. elementy (pa
rametry) są charakterystyczne dla tabletu Lenovo Yoga
Smart Tab posiadającego kod producenta ZA530012PL, czyli do tabletu Lenovo Yoga Smart
Tab o modelu Lenovo YT-
X705L. Również autoryzowani dystrybutorzy firmy Lenovo,
oferując tablety Lenovo Yoga Smart Tab o kodzie producenta ZA530012PL, czyli tablety
Lenovo Yoga Smart Tab o modelu Lenovo YT-
X705L, oznaczają je jako „Lenovo Yoga
Smart Tab 439/4GB/64GB/Android Pie LTE”. Tym samym nie jest możliwe, aby pod
oznaczeniem „Tablet 10" Lenovo Yoga Smart Tab 439 /4GB/64GB/Android Pie LTE” krył się
jakiś inny tablet, tj. tablet o innych parametrach, skonfigurowany „w wersji specjalnej” na
potrzeby p
ostępowania. Odwołujący wskazał, że zgodnie z powszechnie dostępnymi
informacjami, w tym na stronach internetowych producenta Lenovo, oraz informacjami
podawanymi przez autoryzowanych dystrybutorów tego producenta, tablety Lenovo Yoga
Smart Tab o kodzie producenta ZA530012PL, czyli tablety Lenovo Yoga Smart Tab o
modelu Lenovo YT-
X705L, nie posiadają minimalnych parametrów wymaganych przez
Zamawiającego, tj. nie posiadają:
1. częstotliwości taktowania procesora min. 2,2 GHz, gdyż mają procesor o niższej
częstotliwości taktowania, tj. Qualcomm® Snapdragon™ 439 o częstotliwości taktowania 2.0
GHz,
2. systemu operacyjnego min.
Android 10 lub wyższego, gdyż mają system operacyjny
Android Pie, czyli Android 9.0,
3. Bluetooth minimum 5.0, gdyż mają Bluetooth 4.2.
Tym samym jest oczywiste i nie budzi żadnych wątpliwości, że tablety zaoferowane
przez wykonawcę WISS są niezgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ,
a tym samym treść oferty wykonawcy WISS jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Odwołujący podniósł, że również Zamawiający nie miał żadnego problemu
z
ustaleniem jaki model tabletu został zaoferowany przez wykonawcę WISS i jakie są
parametry tego modelu tabletu. Zamawiający w swoim piśmie z dnia 21 czerwca 2022 r.,
znak WZP.2371.1.66.2022.RT, skierowanym do wykonawcy WISS, w pełni zasadnie
stwierdził bowiem, że: „(…) zaoferowany przez Państwa tablet Lenovo Yoga Smart Tab 439
/4GB/64GB/ Android Pie LTE nie spełnia wymagań opisu przedmiotu zamówienia z pkt. 2.12
w zakresie następujących parametrów: - system android 10 lub wyższy, - bluetooth 5.0.
Zgodnie z wiedzą Zamawiającego ww. tablet posiada system android 9.0 oraz bluetooth 4.2.”
Zamawiający nie dostrzegł jedynie tego, że zaoferowany przez wykonawcę WISS model
tabletu nie spełnia wymagań opisu przedmiotu zamówienia także co do parametru
dotyczącego częstotliwości taktowania procesora min. 2,2 GHz. Niemniej jednak
n
iezgodność zaoferowanego przez wykonawcę WISS modelu tabletu z wymaganiami
Zamawiającego jest oczywista i została stwierdzona przez samego Zamawiającego.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał na następującą okoliczność. Seria
tabletów Lenovo Yoga Smart Tab obejmuje różne modele tabletów, które różnią się między
sobą szczegółową konfiguracją. Niemniej jednak wszystkie modele tabletów należące do
serii Lenovo Yoga Smart Tab mają szereg parametrów wspólnych, które są takie same
niezależnie do konkretnego modelu tabletu. W szczególności wszystkie modele tabletów
należące do serii Lenovo Yoga Smart Tab charakteryzują się tym, że nie posiadają:
1. częstotliwości taktowania procesora min. 2,2 GHz, gdyż mają procesory o niższej
częstotliwości taktowania,
2. s
ystemu operacyjnego min. Android 10 lub wyższego, gdyż mają systemy operacyjne
Android Pie, czyli Android 9.0
3. Bluetooth minimum 5.0, gdyż mają Bluetooth 4.2.
Nie ma przy tym żadnych wątpliwości, że wykonawca WISS zaoferował model tabletu
należący do serii Lenovo Yoga Smart Tab, gdyż wskazał na to wyraźnie w swojej ofercie
poprzez określenie: „Lenovo Yoga Smart Tab. Tym samym również model tabletu
zaoferowany przez wykonawcę WISS nie posiada ww. parametrów wymaganych przez
Zamawiającego w SWZ.
Odwołujący wskazał, że niezgodność zaoferowanego przez wykonawcę WISS
modelu tabletu z wymaganiami określonymi w załączniku nr 2 do SWZ wynika również z
określeń, jakimi posłużył się wykonawca WISS opisując zaoferowany modelu tabletu.
W
ykonawca WISS w złożonym wraz z ofertą wypełnionym załączniku nr 2 do SWZ odnośnie
tabletu wskazał, że oferuje: „Tablet 10" Lenovo Yoga Smart Tab 439 /4GB/64GB/Android Pie
LTE”. Określenie „Android Pie” jest określeniem wersji systemu operacyjnego i
jednoznacznie wskazuje, że zaoferowany model tabletu jest wyposażony w system
operacyjny Android Pie, znany również jako Android 9, czyli dziewiąte główne wydanie
mobilnego systemu operacyjnego Android. Tymczasem Zamawiający wskazał jasno i
wyraźnie w załączniku nr 2 do SWZ, że wymagany jest system Android 10 lub wyższy.
System Android 10 jest kolejnym, wyższym, tj. dziesiątym głównym wydaniem mobilnego
systemu operacyjnego Android, czyli „następcą” Android 9.0 (Pie). Nie ma zatem żadnych
wątpliwości, że system operacyjny w modelu tabletu zaoferowanym przez wykonawcę WISS
jest niezgodny z warunkami zamówienia.
Dalej podniósł, że wykonawca WISS w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień
oświadczył, że: „(…) niniejszym potwierdzamy ponownie, iż zaoferowany tablet
skonfigurowany w wersji specjalnej na
potrzeby przedmiotowego postępowania spełnia
wszystkie wymagania Zamawiającego.” Przytoczone stwierdzenia oceniać należy jako
całkowicie niewiarygodne i stanowiące próbę „ratowania oferty” przez wykonawcę WISS
wobec stwierdzonej przez Zamawiającego ewidentnej niezgodności jej treści z warunkami
zamówienia. Przedmiot zamówienia we wszystkich Zadaniach (Częściach) obejmuje łącznie
tylko 15 tabletów, po jednym na każdy z zamawianych pojazdów. Kompletnie niewiarygodne
jak i sprzeczne z zasadami logiki oraz doświadczenia życiowego jest twierdzenie, że w celu
dostarczenia zaledwie 15 tabletów stworzona jest czy będzie ich „wersja specjalna” (na
zamówienie). Przy tak niewielkim wolumenie stworzenie wersji specjalnej byłoby pozbawione
jakiegokolwiek sensu, gdyż pociągałoby za sobą bardzo duże koszty przy minimalnych
przychodach z tytułu sprzedaży zaledwie 15 tabletów „w wersji specjalnej”. Bezsens a wręcz
absurdalność takich działań wynika również z tego, że na rynku jest dostępnych od ręki wiele
urządzeń, które spełniają wszystkie wymagane parametry tabletu wskazane w załączniku nr
2 do SWZ i nie wymagają tworzenia żadnej „wersji specjalnej na potrzeby przedmiotowego
postępowania”. Podkreślił, że w przypadku tabletów z serii Lenovo Yoga Smart Tab nie ma
możliwości skonfigurowania tabletu w wersji specjalnej (na zamówienie), bowiem tablety te
są dostępne wyłącznie w standardowych konfiguracjach czy wersjach oferowanych przez ich
producenta. Można zatem wybrać wyłącznie taką konfigurację czy wersję, która została
przewidziana przez producenta a informacje o dostępnych konfiguracjach i wersjach są
zamieszczone m.in. na stronie internetowej producenta oraz u jego autoryzowanych
dystrybutorów. Wszystkie modele tabletów należące do serii Lenovo Yoga Smart Tab mają
szereg parametrów wspólnych, które są takie same niezależnie do konkretnego modelu
tabletu. W szczególności wszystkie modele tabletów należące do serii Lenovo Yoga Smart
Tab charakteryzują się tym, że nie posiadają:
1. częstotliwości taktowania procesora min. 2,2 GHz, gdyż mają procesory o niższej
częstotliwości taktowania,
2. systemu operacyjnego min. Android 10 lub wyższego, gdyż mają systemy operacyjne
Android Pie, czyli Android 9.0
3. Bluetooth minimum 5.0, gdyż mają Bluetooth 4.2.
Zauważył dalej, że z oferty wykonawcy WISS w żaden sposób nie wynika, iż
zaoferował on tablet „skonfigurowany w wersji specjalnej na potrzeby przedmiotowego
postępowania”. Żadne z określeń użytych przez wykonawcę WISS w złożonym wraz z ofertą
załączniku nr 2 nie wskazuje na zaoferowanie „wersji specjalnej”, natomiast użyte przez
wykonawcę WISS określenie „Tablet 10" Lenovo Yoga Smart Tab 439 /4GB/64GB/Android
Pie LTE” powszechnie stosuje się w odniesieniu do tabletu Lenovo Yoga Smart Tab
posiadającego kod producenta ZA530012PL, czyli do tabletu Lenovo Yoga Smart Tab o
modelu Lenovo YT-
X705L. Ww. tablet to urządzenie o standardowej i znanej konfiguracji,
przy czym niezgodnej z wymaganiami SWZ.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 27
lipca 2011 r., sygn. akt: KIO 1513/11, wyrok KIO z 3 lipca 2013 r., sygn. akt: KIO 1493/13.
Jeśliby przyjąć nawet, że wykonawca WISS zaoferował Zamawiającemu tablet Lenovo Yoga
Smart Tab posiadający kod producenta ZA530012PL, czyli tablet Lenovo Yoga Smart Tab o
modelu Lenovo YT-X705L, specjalnie zmodyfikowany na potrzeby przedmiotowego
zamówienia (co biorąc pod uwagę to, że przedmiot zamówienia obejmuje zaledwie 15 takich
tabletów, jest kompletnie niewiarygodne i wręcz nieprawdopodobne), to w żaden sposób nie
zaznaczył tego w swojej ofercie, wręcz przeciwnie, określił oferowany tablet w sposób, który
wskazuje na tablet
produkowany seryjnie przez firmę Lenovo i posiadający określone
parametry, przy czym niezgodne z wymaganiami SWZ.
Z powyższego w sposób niebudzący
wątpliwości wynika, że oferta złożona przez wykonawcę WISS powinna podlegać odrzuceniu
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy p
zp z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami
zamówienia. Ponadto niezgodność ta nie może być traktowana jako omyłka i nie może być
usunięta w toku postępowania w żaden sposób przewidziany w ustawie pzp.
Odnośnie 2 zarzutu wskazał, że wiąże się on ściśle z zarzutem niezgodności oferty
wykonawcy WISS z warunkami zamówienia w zakresie wskazanym przez Zamawiającego
w
piśmie z 21 czerwca 2022 r., znak WZP.2371.1.66.2022.RT. Wykonawca WISS
odpowiadając na ww. pismo oświadczył, że: „(…) niniejszym potwierdzamy ponownie, iż
zaoferowany tablet skonfigurowany w wersji specjalnej na potrzeby przedmiotowego
postępowania spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego”. Zamawiający, po otrzymaniu
powyższych wyjaśnień, nie odrzucił oferty wykonawcy WISS oraz dokonał wyboru oferty
wykonawcy WISS jako najkorzystniejszej, co oznacza, że wyjaśnienia te zaakceptował.
Tymczasem wyjaśnienia te są całkowicie nieprzekonujące i nie powinny zostać przez
Zamawiającego zaakceptowane. Niezgodności z warunkami zamówienia, wytknięte przez
Zamawiającego, nie mogły zostać usunięte poprzez zdawkowe zapewnienie wykonawcy
WISS, że: „zaoferowany tablet skonfigurowany w wersji specjalnej na potrzeby
przedmiotowego postępowania spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego”. Podkreślił,
że z oferty wykonawcy WISS w żaden sposób nie wynika, iż zaoferował on tablet
„skonfigurowany w wersji specjalnej na potrzeby przedmiotowego postępowania”. Żadne z
określeń użytych przez wykonawcę WISS w złożonym wraz z ofertą załączniku nr 2 na to nie
wskazuje, natomiast użyte przez wykonawcę WISS określenie „Tablet 10" Lenovo Yoga
Smart Tab 439 /4GB/64GB/Android Pie LTE” powszechnie stosuje się w odniesieniu do
tabletu Lenovo Yoga Smart Tab posiadającego kod producenta ZA530012PL, czyli do
tabletu Lenovo Yoga Smart Tab o modelu Lenovo YT-X705L.
W rezultacie uznać należy, że
akceptując wyjaśnienia złożone przez wykonawcę WISS Zamawiający umożliwił wykonawcy
WISS
dokonanie zmiany treści jego oferty w toku badania i oceny ofert, tj. umożliwił mu
zaoferowanie po upływie terminu składania ofert „tabletu skonfigurowanego w wersji
specjalnej na potrzeby przedmiotowego postępowania”. Powołał się na wyrok KIO z dnia 1
lutego 2022 r., sygn. akt KIO 122/22. W niniejszej sprawie wykonawca WISS, poprzez
złożenie Zamawiającemu wyjaśnień, zaoferował Zamawiającemu świadczenie o innych
parametrach, niż wynikające ze złożonej oferty, tj. zamiast świadczenia niezgodnego z
warunkami
zamówienia – świadczenie z tymi warunkami zgodne. Tym samym doszło do
naruszenia zakazu zmiany treści oferty po upływie terminu składania ofert.
Odnośnie postawionego z ostrożności procesowej zarzutu Odwołujący wskazał, że
dotyczy on sytuacji gdyby Izba u
znała, że użyte przez wykonawcę WISS określenie „Tablet
10" Lenovo Yoga Smart Tab 439 /4GB/64GB/Android Pie LTE” nie stanowi określenia
modelu zaoferowanego tabletu z serii Lenovo Yoga Smart Tab i nie wskazuje na
zaoferowanie przez wykonawcę WISS tabletu Lenovo Yoga Smart Tab posiadającego kod
producenta ZA530012PL, czyli tabletu Lenovo Yoga Smart Tab o modelu Lenovo YT-X705L.
Podkreślił, że Zamawiający nie może spekulować, czy oferta wykonawcy jest zgodna z SWZ.
Powołał się na wyrok KIO sygn. akt KIO 2082/17 oraz KIO 1567/18. Zamawiający w SWZ
wymagał wprost złożenia wraz z ofertą wypełnionego przez Wykonawcę załącznika nr 2 do
SWZ (który stanowi część oferty i nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 ustawy
pzp) oraz podania w
załączniku nr 2 typu, modelu urządzenia, tj. tabletu. Powyższe
wymaganie SWZ nie było przedmiotem zapytań ze strony wykonawców, nie było również
zakwestionowane w drodze wniesienia środków ochrony prawnej. Wymaganie to należy
zatem uznać za wiążące, a co za tym idzie – jego spełnienie powinno być egzekwowane
przez Zamawiającego w toku badania i oceny złożonych ofert.
Wykonawca WISS w złożonym wraz z ofertą wypełnionym załączniku nr 2 do SWZ
wskazał, że oferuje: „Tablet 10" Lenovo Yoga Smart Tab 439 /4GB/64GB/Android Pie LTE”.
Powyższe określenie powszechnie stosuje się w odniesieniu do tabletu Lenovo Yoga Smart
Tab posiadającego kod producenta ZA530012PL, czyli do tabletu Lenovo Yoga Smart Tab
o modelu Lenovo YT-
X705L. Gdyby jednak Izba uznała, że jest inaczej, to w konsekwencji
stwierdzić należy, że w ofercie wykonawcy WISS nie został podany model zaoferowanego
tabletu z serii Lenovo Yoga Smart Tab. Użyte przez wykonawcę WISS sformułowanie
„Tablet 10" Lenovo Yoga Smart Tab 439 /4GB/64GB/Android Pie LTE” wskazuje przy tym
jednoz
nacznie, że zaoferował on tablet z serii (inaczej rodziny) tabletów Lenovo Yoga Smart
Tab. W skład ww. serii (rodziny) wchodzą różne modele tabletów, które różnią się między
sobą szczegółową konfiguracją. Jeśli uznać, że wykonawca WISS nie zaoferował tabletu
Lenovo Yoga Smart Tab o modelu Lenovo YT-X705L, to na podstawie informacji podanych
w ofercie wykonawcy WISS nie sposób stwierdzić który inny model z serii (rodziny) tabletów
Lenovo Yoga Smart Tab został zaoferowany. Brak podania w złożonej ofercie modelu
oferowanego tabletu stanowi nieusuwalny brak oferty, ponieważ oznacza brak złożenia
oświadczenia woli wykonawcy WISS co do tego jaki konkretnie produkt oferuje. Brak w
ofercie informacji umożliwiającej dokonanie jednoznacznej identyfikacji oferowanego
p
roduktu, poprzez wskazanie jego modelu, uniemożliwia Zamawiającemu jego identyfikację,
a tym samym niemożliwe jest dokonanie jakiegokolwiek badania i oceny zgodności z
postawionymi wymaganiami. Tymczasem jest oczywiste, że żądając podania w załączniku nr
2
typu, modelu urządzenia, tj. tabletu, Zamawiający działał w konkretnym celu, tj. chciał
zapewnić sobie możliwość weryfikacji spełniania przez zaoferowany model tabletu wymogów
SWZ.
Zamawiający nie może spekulować, czy oferta wykonawcy jest zgodna z SWZ. Z
oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby
Zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań
określonych w SWZ. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej jako
zobowiązanie wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu wykonania zamówienia, z
uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu
na jej złożenie. Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w
s
posób niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia Zamawiającego aspektów,
a
dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania, precyzował oferowane rozwiązania,
stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych,
dop
uszczając możliwość manipulacji treścią oferty, a po stronie Zamawiającego
powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia
oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z wymaganiami opisanymi w SWZ.
Odwołujący wskazał, że opisany brak w ofercie wykonawcy WISS obliguje
Zamawiającego do odrzucenia tej oferty, ponieważ jej treść pozostaje niezgodna z
warunkami zamówienia. Odwołujący podkreślił ponadto, że zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok z dnia 11 stycznia 2019 r., KIO
2665/18) po upływie terminu składania ofert nie jest dopuszczalne uzupełnienie oferty o
informacje dotyczące producenta czy modelu zaoferowanego produktu.
Odnośnie zarzutu 4 odwołania powołał się na wyrok KIO z dnia 7 sierpnia 2015 r.,
sygn. akt KIO 1573/15.
Wskazał, że zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy pzp, w
okolicznościach niniejszej sprawy, nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z
konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia
przedstawione powyżej oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych
zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz – po
przeprowadzeniu ponownego badania ofert, uwzględniającego ww. czynności – dokonania
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1
ustawy p
zp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z
potwierdzenia przez Izbę konieczności odrzucenia oferty wykonawcy WISS. Wskazał, że
oferta niespełniająca merytorycznych wymagań określonych w SWZ podlega odrzuceniu i –
z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek – nie może zostać na etapie badania ofert
zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do zgodności z oczekiwaniami zamawiającego.
Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą
mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości
jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach
czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty — działanie takie godziłoby w
podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy
p
zp. Tym samym niedopuszczalne jest też określanie przedmiotu oferty po upływie terminu
składania ofert, w sytuacji gdy wykonawca nie sprecyzował tego przedmiotu w treści oferty.
Zaznaczył, że oferta złożona przez wykonawcę WISS powinna zostać odrzucona przez
Zamawiającego, Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę w Zadaniach (Częściach) od A
do G winien wybrać ofertę Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą i jednocześnie
jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Podkreślił, że Odwołujący uczynił zadość
wymaganiom Zamawiającego określonym w SWZ, tj. nie tylko zaoferował model tabletu
spełniający wszystkie wymagania SWZ, to jeszcze wskazał zaoferowany model tabletu w
załączniku nr 2 do SWZ złożonym wraz z ofertą. Oznacza to m.in., że wymagania
Zamawiającego były jednoznaczne i zrozumiałe a wykonawca działający z należytą
s
tarannością bez trudu mógł je spełnić. Wykonawca WISS nie może być stawiany ponad
innych wykonawców i preferowany przez Zamawiającego, a brak odrzucenia oferty
wykonawcy WISS stanowi rażące naruszenie zasad określonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy
pzp.
W dni
u 27 października 2022 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym
przedstawił dalszą argumentację w sprawie wraz z wnioskami dowodowymi.
W dniu 28
października 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na
rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił
skuteczne
przystąpienie wykonawca „W. ISS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością”
spółka komandytowa z siedzibą w Bielsku – Białej.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie
p
rzystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Odwołującego wraz z załącznikami
oraz dowody
złożone przez Strony i Uczestnika postępowania na rozprawie.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie podniesionych zarzut
ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z Rozdziałem III SWZ: Opis przedmiotu zamówienia: „Przedmiotem zamówienia
jest: dostawa średnich samochodów ratowniczo-gaśniczych ze zwiększonym potencjałem
ratownictwa drogowego (GBA -
standard pierwszowyjazdowy) z napędem 4x2 – 15 szt.
Przedmiot zamówienia podzielony został na następujące części:
1. Zadanie A
– średni samochód ratowniczo-gaśniczy dla KW PSP Wrocław – 2 szt.
2. Zadanie B
– średni samochód ratowniczo-gaśniczy dla KW PSP Kraków – 2 szt.
3. Zadanie C
– średni samochód ratowniczo-gaśniczy dla KW PSP Gdańsk – 2 szt.
4. Zadanie D
– średni samochód ratowniczo-gaśniczy dla KW PSP Katowice – 6 szt.
5. Zadanie E
– średni samochód ratowniczo-gaśniczy dla KW PSP Olsztyn – 1 szt.
6. Zadanie F
– średni samochód ratowniczo-gaśniczy dla KW PSP Poznań – 1 szt.
7. Zadanie G
– średni samochód ratowniczo gaśniczy dla KG PSP Warszawa – 1 szt.
(…) Przedmiot zamówienia winien spełniać następujące wymagania: a) odpowiadać
wszystkim cechom określonym w SWZ; b) być fabrycznie nowy (nie używany) i zgodny
z
obowiązującymi normami. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr
2 do niniejszej specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej SWZ. (…) Wypełniony przez
Wykonawcę załącznik nr 2 do SWZ stanowi część oferty i nie podlega uzupełnieniu w trybie
art. 107 ust. 2 ustawy PZP.”
W załączniku nr 2 do SWZ w pkt 2.12. wskazano: Minimalne wymagania techniczno-
użytkowe: „W samochodzie zamontowany tablet o poniższych minimalnych parametrach:
Przekątna ekranu 10", rozdzielczość 1920 × 1080, Multi-touch; Procesor 8-rdzeniowy, 2,2
GHz; Pamięć RAM 4 GB, Pamięć wewnętrzna 64 GB; Czytnik kart - microSD/SDHC/SDXC
do 1 TB; Moduł GPS, Glonass, Beidou, Galileo; Modem 4G/LTE (nano SIM); WiFi
802.11a/b/g/n/ac; Bluetooth 5.0; USB: typ C; Złącze słuchawkowe; Aparat: przedni 5 Mpix,
tylny 8 Mpix, autofocus, GeoTagging, nagrywanie Full HD 1080p, HDR, wykrywanie twarzy;
System Android 10 lub wyższy; Czujniki: akcelerometr, czujnik oświetlenia, G-sensor;
Pojemność baterii 7000 mAh, dołączony zestaw akcesoriów: karta pamięci 64 GB, rysik,
szkło na ekran, uchwyt na szybę, szybka ładowarka do gniazda zapalniczki, kabel USB-C o
długości 2 metry, etui typu rugged (pancerne). Tablet zamontowany w zasięgu ręki kierowcy,
na wysokości przedniej szyby, z możliwością obrotu w stronę dowódcy. Gniazdo zasilania
tabletu w pobliżu urządzenia.”
Zamawiający dla pkt 2.12 wymagał podania: „Podać typ, model urządzeń”.
Kolumna wypełniana przez wykonawców w załączniku nr 2 otrzymała brzmienie: „Wartość
parametru oferowanego pojazdu (wpisać parametr, rozwiązanie techniczne, lub spełnia/nie
spełnia).”
Przystępujący dla wszystkich części złożył załącznik nr 2, w którym w pkt 2.12 wskazał:
„Tablet 10" Lenovo Yoga Smart Tab 439 /4GB/64GB/Android Pie LTE”.
Pismem z dnia 21 czerwca
2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do udzielenia
wyjaśnień wskazując: „(…) w toku badania oferty złożonej przez Państwa w postępowaniu
na dostawę średnich samochodów ratowniczo-gaśniczych ze zwiększonym potencjałem
ratownictwa drogowego (GBA
– standard pierwszowyjazdowy) z napędem 4x2 – 15 szt.
stwierdzono, iż zaoferowany przez Państwa tablet Lenovo Yoga Smart Tab 439 /4GB/64GB/
Android Pie LTE nie spełnia wymagań opisu przedmiotu zamówienia z pkt. 2.12 w zakresie
następujących parametrów: - system android 10 lub wyższy, - bluetooth 5.0. Zgodnie z
wiedzą Zamawiającego ww. tablet posiada system android 9.0 oraz bluetooth 4.2. W
związku z powyższym na postawie art. 223 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późń. zm.) wzywam Państwa do
złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. Proszę o potwierdzenie, że zaoferowany
przez Państwa tablet spełnia wszystkie wymogi Zamawiającego opisane w pkt. 2.12 opisu
przedmiotu zamówienia.”
Przystępujący w dniu 23 czerwca 2022 r. złożył wyjaśnienia o treści: „(…) niniejszym
potwierdzamy ponownie, iż zaoferowany tablet skonfigurowany w wersji specjalnej na
potrzeby przedmiotowego postępowania spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego.”
Dowody Odwołujący:
1) wydruk ze strony internetowej sklepu komputerowego X-
kom (należącego do firmy x-kom
sp. z o.o.), autoryzowanego dystrybutora firmy Lenovo:
„Lenovo Yoga Smart Tab
439/4GB/64GB/Android Pie LTE (…) System operacyjny Android 9.0 Pie (…) Kod
producenta ZA530012PL”.
2) wydruk ze strony
internetowej firmy Lenovo www.lenovo.com/pl/pl/wtb/, wskazującej, że
sklep komputerowy X-
kom (należący do firmy x-kom sp. z o.o.), sklep internetowy
mediaexpert.pl (należący do firmy Media Expert), sklep internetowy Delkom (należący do
firmy Delkom 2000 Sp. z o.o.) oraz firma Komputronik S.A. w restrukturyzacji są jej
autoryzowanymi dystrybutorami w zakresie tabletów;
3) korespondencja mailowa z panem M. O.(1) ze sklepu komputerowego X-
kom (należącego
do firmy x-kom sp. z o.o.), autoryzowanego dystrybutora firmy Lenovo:
„tablet, (…),
oznaczony kodem producenta ZA530012PL, był dostępny w naszej ofercie pod pełną nazwą
Lenovo Yoga Smart Tab 439/4GB/64GB/Android Pie LTE. Niestety, model został już
całkowicie wycofany z naszej oferty. Wybrany tablet był starszym modelem i był on
wyposażony m.in. w system w wersji Android 9.0 Pie oraz bluetooth w standardzie 4.2.”
4
) wydruk ze strony internetowej sklepu internetowego al.to (należącego do firmy al.to sp.
z o.o.):
„Lenovo Yoga Smart Tab 439/4GB/64GB/Android Pie LTE (…), System operacyjny
Android 9.0 Pie, Kod producenta ZA530012PL.”
5
) karta katalogowa dla tabletów z serii (rodziny) LENOVO YOGA SMART TAB (ang. Lenovo
Yoga Smart Tab Datasheet) wraz z tłumaczeniem na język polski: „LENOVO YOGA SMART
TAB (…) System operacyjny: Android Pie (…) Qualcomm® Snapdragon™ 439
(ośmiordzeniowy) 4 x A53 @ 2.0 GHz, 4 x A53 @ 1.45 GHz (…) Bluetooth 4.2.”
6) odniesienie do specyfikacji produktu (ang. PSREF - Product Specifications Reference) dla
tablet
ów z serii (rodziny) LENOVO YOGA SMART TAB z 19 października 2022 r. wraz
z
tłumaczeniem na język polski: max częstotliwość procesora A53 – 2.0 GHz, system
operacyjny Android 9 Pie lub nowszy, Bluetooth 4.2.
7) wydruk ze strony internetowej firmy Lenovo
https://psref.lenovo.com/Product/Lenovo%20Tablets/Yoga_Smart_Tab pokazujący miejsce
pobrania ww. odniesienia do specyfikacji produktu (ang. PSREF - Product Specifications
Reference) dla tabletów z serii (rodziny) LENOVO YOGA SMART TAB z 19 października
2022 r.;
8) odniesienie do specyfikacji produktu (ang. PSREF - Product Specifications Reference) dla
tabletu Lenovo Yoga Smart Tab o kodzie producenta ZA530012PL, czyli tabletu Lenovo
Yoga Smart Tab o modelu Lenovo YT-
X705L, wraz z tłumaczeniem na język polski:
parametry techniczne j.w.
9) wydruk ze strony internetowej firmy Lenovo
https://psref.lenovo.com/Detail/Lenovo%20Tablets/Yoga_Smart_Tab?M=ZA530012PL
pokazujący miejsce pobrania ww. odniesienia do specyfikacji produktu (ang. PSREF -
Product Specifications Reference) dla tabletu Lenovo Yoga Smart Tab o kodzie producenta
ZA530012PL, czyli tabletu Lenovo Yoga Smart Tab o modelu Lenovo YT-X705L;
10
) mail z firmy Lenovo z 14 października 2022 r., wskazujący, że specyfikacje techniczne
produktów są dostępne na stronie internetowej: https://psref.lenovo.com/;
11) wydruk ze strony internetowej firmy Lenovo https://www.lenovo.com/pl/pl/tablets/android-
tablets/lenovo-tab-series/Lenovo-Yoga-Smart-Tab-with-the-Google-
Assistant/p/ZZITZTBYT2X, przedstawiający m.in. parametry techniczne dla tabletów z serii
(rodziny) Lenovo Yoga Smart Tab: parametry techniczne j.w.
12
) wydruk ze strony internetowej sklepu internetowego Delkom (należącego do firmy
Delkom 2000 Sp. z o.o.), autoryzowanego dystrybutora firmy Lenovo, pr
zedstawiający m.in.
parametry techniczne tabletu Lenovo Yoga Smart Tab o kodzie producenta ZA530012PL:
parametry techniczne j.w.
13
) Przewodnik użytkownika dla tabletów Yoga Smart Tab, modele Lenovo YT-X705F,
Lenovo YT-X705L, Lenovo YT-
X705X, potwierdzający m.in., że ww. modele posiadają
procesor Qualcomm Snapdragon 439 oraz Bluetooth 4.2: parametry techniczne j.w.
14
) korespondencja mailowa z panią E. E. ze sklepu komputerowego X-kom (należącego do
firmy x-
kom sp. z o.o.), autoryzowanego dystrybutora firmy Lenovo, z której wynika, że nie
ma możliwości zamówienia tabletów z serii Lenovo Yoga Smart Tab w zmodyfikowanej
specyfikacji, gdyż firma Lenovo nie przygotowuje na zamówienie kilku, kilkunastu sztuk
wybranej przez klienta specyfikacji:
„(…) czy w przypadku tabletów z serii Lenovo Yoga
Smart Tab istnieje możliwość skonfigurowania tabletu (15 sztuk) w wersji specjalnej na
potrzeby konkretnego zamówienia. W szczególności czy jest w ogóle możliwość
skonfigurowania tabletu z serii Lenovo Yoga Smart Tab na zamówienie w wersji z: -
wyższym taktowaniem procesora (2,2 GHz zamiast 2,0GHz) - standardem Bluetooth 5.0
zamiast Bluetooth 4.2. - systemem operacyjnym And
roid 10 lub wyższym zamiast Android
Pie (Android 9)? otrzymaliśmy odpowiedź od opiekuna produktu, iż nie ma możliwości
zamówienia tytułowych tabletów w zmodyfikowanej specyfikacji. Lenovo nie przygotowuje na
zamówienie kilku-kilkunastu sztuk wybranej przez klienta specyfikacji.”
15
) korespondencja mailowa z panią J. N. z firmy Komputronik S.A. w restrukturyzacji,
autoryzowanego dystrybutora firmy Lenovo, z której wynika, że firma Komputronik S.A.
w
restrukturyzacji nigdy nie oferowała wariantu tabletu Lenovo Yoga Smart Tab
439/4GB/64GB/Android Pie LTE skonfigurowanego tak, by procesor miał taktowanie min.
2,2GHz, Bluetooth standard 5.0., a system operacyjny wersję Android 10 lub wyższą: „(…)
czy istniała wcześniej w ogóle możliwość specjalnego skonfigurowania tabletu Lenovo Yoga
Smart Tab 439/4GB/64GB/Android Pie LTE tak, by procesor miał taktowanie min 2,2GHz,
bluetooth standard 5.0., a system operacyjny wersję Android 10 lub wyższą (…) u nas nigdy
nie było takiego wariantu, więc przyznam szczerze, że nie wiem czy producent w ogóle
oferował taką wersję.”
16
) korespondencja mailowa z panią E. O.(2) z firmy Komputronik S.A. w restrukturyzacji,
autoryzowanego dystrybutora firmy Lenovo, z której wynika, że w przypadku tabletów z serii
Lenovo Yoga Smart Tab indywidualne konfiguracje są możliwe jednakże wyłącznie w
przypadku zamówienia większej ilości sztuk - powyżej 1000: „(…) czy w przypadku tabletów
z serii Lenovo Yoga Smart Tab istnieje możliwość skonfigurowania tabletu (15 sztuk) w
wersji specjalnej na potrzeby konkretnego zamówienia. W szczególności czy jest w ogóle
możliwość skonfigurowania tabletu z serii Lenovo Yoga Smart Tab na zamówienie w wersji
z: -
wyższym taktowaniem procesora (2,2 GHz zamiast 2,0GHz) - standardem Bluetooth 5.0
zamiast Bluetooth 4.2. -
systemem operacyjnym Android 10 lub wyższym zamiast Android
Pie (Android 9)? (…) Indywidualne konfiguracje są możliwe jednakże wyłącznie w przypadku
zamówienia większej ilości sztuk - powyżej 1000.”
17
) mail do sklepu internetowego mediaexpert.pl (należącego do firmy Media Expert),
autoryzowanego dystrybutora firmy Lenovo, dotyczący możliwości skonfigurowania tabletu
(15 sztuk) z serii Lenovo Yoga Smart Tab w wersji specjalnej na potrzeby konkretnego
zamówienia. Brak odpowiedzi od Media Expert.
18
) korespondencja mailowa z firmą Lenovo dotycząca możliwości wyspecyfikowania tabletu
Yoga SmartTab
ZA530012PL pod potrzebne pod zamówienie parametry, z której wynika, że
firma Lenovo nie prowadzi sprzedaży bezpośredniej tylko poprzez sieć partnerów
handlowych oraz że w sprawie zamówienia na indywidulaną konfigurację tabletu należy się
kontaktować z wybranym partnerem biznesowym: „(…) czy istnieje możliwość
wyspecyfikowania tabletu Yoga SmartTab ZA530012PL pod potrzebne pod zamówienie
parametry. Zgodnie z kartą katalogową urządzenia taktowanie procesora to 2,0GHz a
standard bluetooth to 4.2. Na potrzebę zamówienie 15szt tego typu urządzenia
potrzebowalibyśmy aby procesor miał taktowanie min 2,2GHz a bluetooth standard 5.0.
Proszę o informację czy możliwe są zmiany tego typu w tym konkretnym modelu urządzenia
(…) Informujemy, że firma Lenovo nie prowadzi sprzedaży bezpośredniej tylko poprzez sieć
partnerów handlowych. Proszę o kontakt z wybranym partnerem biznesowym.
https://www.lenovo.com/pl/pl/wtb/ Będą oni w stanie skonfigurować, wycenić i zrealizować
ew. zamówienie na taką maszynę.”
19)
wydruk
z
oficjalnej
strony
internetowej
systemu
operacyjnego
Android
https://www.android.com/, dotyczący jego wersji Android Pie, inaczej Android 9, wraz
z
tłumaczeniem na język polski.
20) wydruk ze strony producenta procesora Snapdragon
439 wraz z tłumaczeniem na język
polski:
„szybkość zegara procesora: do 2 GHz.”
Dowody Zamawiający:
1)
wydruk ze strony producenta Lenovo wraz z tłumaczeniem na język polski: dostępność
aktualizacji Smart Tab Yoga do systemu Android 10 od 01.01.2021 r.
2)
wydruk ze strony producenta procesora Snapdragon 439 wraz z tłumaczeniem na język
polski:
„szybkość zegara procesora: do 2 GHz.”; „rdzenie procesora ARM Cortex A53”;
„wersja Bluetooth 5.0.”
3) wydruk listy
procesorów Snapdragon (źródło Wikipedia): „SDM 439; procesor Cortex A53
(…) łączność: „Bluetooth 5.”
4) wydruk z Wikipedii:
Ramię Cortex – A53: „Maks. częstotliwość taktowania procesora: do
2,3 GHz.”
5) wydruk a
rtykułu: „Jak podkręcić urządzenie z Androidem?” (źródło: „pl.gadget.info.com”):
informacja o płatnej aplikacji SetCPU, bezpłatnej Turner CPU, płatnej Tegra Overclock do
przetaktowania częstotliwości procesora. Artykuł niepełnej treści.
6) wydruk ze strony internetowej www.setcpu.com: Ustaw CPU dla Androida. Informacja
o aplikacji
SetCPU dla ustawienia procesora urządzenia z Androidem.
7)
wydruk ze strony internetowej: „SysTune – potężne narzędzie do podkręcania systemu.”
8) Aplikacje na Androida w Google Play: wydruk ze strony internetowej google play.
9) wydruk oferty Komtek
(źródło: strona internetowa komtek24.pl): Adapter Odbiornik
Bluetooth Audio BT 5.0, Ładowanie kabel micro USB.
10) wydruk oferty ze strony internetowej Allegro: Adapter USB Bluetooth 5.3
11) wydruk oferty ze strony internetowej Allegro: Adapter Bluetooth Baseus BA04: mini
adapter Bluetooth 5.0.
Dowody Przystępujący:
1)
oświadczenie EUVIC sp. z o.o.: „Działając w imieniu EUVIC sp. z o.o. w nawiązaniu do
dotychczas poczynionych ustaleń w trybie roboczym, potwierdzam możliwość dostarczenia
nowych produktów Lenovo Yoga Smart Tab 439 /4GB/64GB/Android Pie LTE (kod
producenta ZA53001 2PL) po zmodyfikowaniu ich w koniecznym zakresie celem uzyskania
zgodności z wymaganiami Zamawiającego w postępowaniu pn. „Dostawa średnich
samochodów ratowniczo-gaśniczych ze zwiększonym potencjałem ratownictwa drogowego
(GBA -
standard pierwszowyjazdowy) z napędem 4x2 - 15 szt.” (WZP.2371.1.2022)
prowadzonego przez
Zamawiającego - KW PSP w Krakowie. Dodatkowo wyrażamy
gotowość modyfikacji ww. urządzeń będących w Państwa posiadaniu w wyżej określony
sposób.”
Przedmiot sporu w zakresie postawionych zarzutów sprowadzał się do odpowiedzi na
pytanie czy oferta Przystępującego powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 5 ustawy pzp w świetle dokumentacji postępowania, informacji podanych przez
Przystępującego w ofercie odnośnie tabletu z poz. 2.12 oraz złożonych przez Wykonawcę
wyjaśnień, a także czy uznanie wyjaśnień było uprawnione i nie prowadziło do zmiany treści
oferty.
Analiza dokumentacji postępowania oraz zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty odwołania zasługują na
uwzględnienie, a oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona z uwagi na jej
niezgodność z warunkami zamówienia.
Izba uznała za zasługujący na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
pzp zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego, pomimo że treść oferty jest niezgodna
z
warunkami zamówienia, gdyż zaoferowany tablet, który ma być zamontowany
w
zamawianych samochodach, nie posiada minimalnych parametrów określonych przez
Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia.
Na wstępnie podnieść należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Natomiast
w
myśl art. 7 pkt 29 ustawy pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach
zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub
postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu
zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanyc
h postanowień umowy w sprawie zamówienia
publicznego.”
Podkreślić należy, że zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu
jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków
zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne
postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez
opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po
zawarciu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje
się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty
(zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego
porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada
warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc,
gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada
ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że
niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa,
czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy
czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września
2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO
69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych
powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma
możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy w pierwszej kolejności należy dokonać
analizy
wymagań postawionych przez Zamawiającego w SWZ. Jak wskazano w ustaleniach
faktycznych Zamawiający oczekiwał produktów, które będą odpowiadać wszystkim cechom
opisanym w SWZ. Potwierdzenie spełnienia powyższego wymagania miało zostać
przedstawione przez wy
konawców w wypełnionym załączniku nr 2 do SWZ. Zamawiający
jednoznacznie określił również, że informacje podane przez wykonawców stanowią treść ich
oferty, tym samym nie będzie możliwe ich uzupełnienie: „Wypełniony przez Wykonawcę
załącznik nr 2 do SWZ stanowi część oferty i nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 107 ust.
2 ustawy PZP.” W załączniku nr 2 do SWZ odnośnie poz. 2.12 – tablet, Zamawiający
dokonał szczegółowego opisu wymagań - minimalnych parametrów techniczno –
użytkowych. Wykonawcy natomiast byli zobowiązani do wypełnienia kolumny: „Wartość
parametru oferowanego pojazdu (wpisać parametr, rozwiązanie techniczne, lub spełnia/nie
spełnia).” Dla poz. 2.12. wskazano również aby podać typ, model i producenta tabletu.
Niewątpliwie, Zamawiający oczekiwał więc podania przez wykonawców takich danych, które
pozwolą na etapie badania i oceny ofert jednoznacznie stwierdzić czy oferowany produkt
spełnia wymagania opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby przywołane postanowienia
SWZ były klarowne, precyzyjne i nie budziły wątpliwości.
Na potwierdzenie spełniania wyżej wskazanych wymagań Przystępujący w kolumnie:
„Wartość parametru oferowanego pojazdu (wpisać parametr, rozwiązanie techniczne, lub
spełnia/nie spełnia)”, poz. 2.12: „Podać typ, model, producent” wskazał: „Tablet 10" Lenovo
Yoga Smart Tab 439 /4GB/64GB/Android Pie LTE”. Jak wynika z licznych dowodów
złożonych przez Odwołującego takie oznaczenie produktu wskazuje na tablet Lenovo Yoga
Smart Tab posiadający kod producenta ZA530012PL, o modelu Lenovo YT-X705L.
Okoliczność ta właściwie nie była sporna i została przyznana zarówno przez
Przystępującego, jak i Zamawiającego. Sporne nie było również, że zaoferowany tablet nie
spełnia wszystkich wymogów opisu przedmiotu zamówienia. Zostało to stwierdzone już w
wezwaniu do wyjaśnień z dnia 21 czerwca 2022 r. przez Zamawiającego. Ponadto, jak
wynika z dowodów złożonych przez Odwołującego niezgodność dotyczy procesora:
Zamawiający wymagał 2,2 GHz, natomiast zaoferowany tablet posiada procesor o
częstotliwości 2.0 GHz. Ponadto, oferowany tablet ma system operacyjny niższy niż Android
10
– Android Pie, czyli 9, co wynika również wprost z informacji podanych w ofercie.
Niezgodność dotyczy także oczekiwania bluetooth 5.0. przy bluetooth 4.2. oferowanego
tabletu.
W ocenie Izby, niezgodność treści oferty – informacji dotyczących oferowanego
tabletu z parametrami technicznymi wskazanymi w załączniku nr 2 poz. 2.12 jest oczywista i
niewątpliwa. Niezgodność ta jest również nieusuwalna, gdyż każda ingerencja w treść
podanej przez Wykonawcę informacji będzie powodowała (i spowodowała, o czym dalej)
nie
dozwoloną zmianę oświadczenia woli Wykonawcy. W żadnym wypadku niezgodności tej
nie można uznać za omyłkę, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp jak podnosił
Zamawiający i Przystępujący. Przede wszystkim, aby dokonać poprawienia w ofercie
wykonawcy, wyst
ępująca omyłka, nieprawidłowość w ofercie nie może wynikać
z
zamierzonego i celowego działania wykonawcy. Trudno uznać, że Przystępujący nie miał
zamiaru wpisać w pkt 2.12 załącznika nr 2 do SWZ tabletu „Tablet 10" Lenovo Yoga Smart
Tab 439 /4GB/64GB/Andro
id Pie LTE”, skoro jak wskazał na rozprawie Przystępujący, ma
świadomość że produkt ten nie spełnia wszystkich parametrów technicznych, a jedynie nie
było miejsca i wymagania aby wskazał, że będzie to tablet skonfigurowany w wersji
specjalnej na potrzeby p
rzedmiotowego postępowania. Ponadto, przepis art. 223 ust. 2 pkt 3
ustawy pzp dotyczy błędów określonych jako „omyłka”, a zgodnie z definicją zawartą w
Słowniku języka polskiego PWN: omyłka oznacza niewielki błąd. Nie ma w ocenie Izby
uzasadnienia dla uznania wpisania produktu niezgodnego z SWZ jako niewielki błąd. Co
więcej, warunkiem poprawienia omyłki jest nieistotność zmian treści oferty jakie pociąga za
sobą dokonanie poprawy. Zasadniczo w orzecznictwie przyjmuje się, że o tym, czy
poprawienie omyłki powoduje istotne zmiany w treści oferty, decyduje nie fakt, czy omyłka
dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny sposób zmienia się
oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Tym samym możliwe jest poprawienie
om
yłek skutkujących zmianą ceny oferty czy wpływających bezpośrednio na wybór oferty
najkorzystniejszej, jeśli tylko czynność ta przywraca zniekształconą na skutek omyłki treść
zamierzonego oświadczenia woli wykonawcy. (tak też: red. Marzena Jaworska, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, 2021). Nie ulega wątpliwości, że dokonanie poprawienia
w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp produktu z niespełniającego wymagań SWZ na
produkt spełniający te wymagania prowadziłoby do wykreowania nowego oświadczenia woli
Wykonawcy w zakresie oferowanego tabletu, tym samym istotnej zmiany merytorycznej
treści oferty. Jak wskazał Zamawiający w dokumentacji postępowania, informacje podane
przez wykonawcę w załączniku nr 2 do SWZ będą stanowiły treść oferty i nie będą podlegały
uzupełnieniu. Istotność w rozpatrywanym przypadku polega właśnie na zmianie
oświadczenia Wykonawcy, a więc argument Zamawiającego i Przystępującego o niewielkiej
wartości oferowanych produktów w stosunku do wartości całego zamówienia pozostaje bez
zna
czenia. Twierdzenia takie mogłyby przemawiać za poprawieniem omyłki wyłącznie w
sytuacji, gdyby w wyniku korekty
merytoryczna treść oferty wykonawcy nie uległa zmianie w
sposób istotny. Zauważenia wymaga, że Zamawiający nie dokonał takiego poprawienia
ofer
ty, a uznał ofertę za spełniającą wymagania opierając się na złożonych przez
Przystępującego wyjaśnieniach. W ocenie Izby, niezgodność oferty z warunkami zamówienia
nie mogła zostać konwalidowana również poprzez wyjaśnienia Wykonawcy (o czym dalej).
Izba d
ostrzega przy tym podnoszą przez Zamawiającego niewielką wartość tabletów w
stosunku do wartości całego oferowanego pojazdu, niemniej jednak Zamawiający pomimo
powyższej okoliczności nie tylko wskazał szczegółowo wymagane parametry techniczne
tabletów ale również na potwierdzenie ich spełnienia żądał podania przez wykonawców typu,
modelu i producenta tabletu. Na etapie oceny ofert Zamawiający nie może zatem
bagatelizować postawionych w SWZ wymagań, a które to informacje podane w pkt 2.12.
przez Przystępującego nie spełniały wymagań SWZ. W konsekwencji oferta Przystępującego
powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a więc zarzuty
odwołania potwierdziły się.
Przechodząc następnie do zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy pzp poprzez
umożliwienie Przystępującemu dokonania zmiany treści oferty w toku badania i oceny ofert
poprzez zaakceptowanie wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, Izba uznała zarzut za
zasadny.
W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp: „W toku
badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych
d
okumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Zaznaczenia wymaga, że zastosowanie
powyższego przepisu będzie uzasadnione, gdy cel wyjaśnień nakierowany będzie na
dokonanie wykładni treści oświadczenia woli wykonawcy niejasnego dla zamawiającego.
Zamawiający jest zatem uprawniony zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie w trybie art.
223 u
st. 1 ustawy pzp w sytuacji powzięcia uzasadnionych wątpliwości przykładowo co do
poprawności zaoferowania przedmiotu zamówienia. W tym znaczeniu wyjaśnianie treści
oferty zmierza do wyeliminowania
wewnętrznych sprzeczności. Niedozwolone jest w tym
trybie
uzupełnianie ofert, czy też negocjowanie ich treści, co w konsekwencji prowadziłoby
do zmiany treści oferty. Wyjaśnienia powinny sprowadzać się do ustalenia jak należy
rozumieć treść zawartą w ofercie, a nie rozszerzać tą treść bądź ją ograniczać.
Przenos
ząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, w ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że
Zamawiający w świetle treści oferty i dokumentacji postępowania nie był uprawniony do
uznania
wyjaśnień Przystępującego odnośnie oferowanego w pkt 2.12 załącznika nr 2 do
SWZ tabletu.
Zauważyć należy, że treść wymagań Zamawiającego była jasna i precyzyjna. Z
treści oferty Przystępującego wynikało jednoznacznie jaki produkt oferuje. Porównanie treści
dokumentacji postępowania – oczekiwanych parametrów technicznych tabletu z
mery
toryczną zawartością oferty w pkt 2.12. prowadziło do oczywistego wniosku o
niezgodności oferowanego tabletu z warunkami zamówienia. Wbrew twierdzeniom
Zamawiającego treść oferty nie budziła wątpliwości, nie występowała również podnoszona
przez Zamawiającego wewnętrzna sprzeczność oświadczeń Wykonawcy, która wymagałaby
wyeliminowania w
drodze wyjaśnień. Wykonawca wprost wskazał w ofercie jaki produkt
oferuje. W załączniku nr 2 do SWZ, co do części pozycji Zamawiający wymagał złożenia
oświadczenia spełnia/nie spełnia. W pozycji 2.12. Przystępujący nie deklarował poprzez
złożenie oświadczenia, że spełnia parametry techniczne, a podał wyłącznie dane produktu
niespełniającego tych parametrów. Nie było zatem kwestii, która budziłaby wątpliwości i
wymagała wyjaśnienia. Bez znaczenia również w kontekście treści oferty jest ewentualna
świadomość Zamawiającego, że istnieje możliwość zmodyfikowania tabletu w sposób, który
finalnie będzie spełniał oczekiwania Zamawiającego, skoro taka informacja nie wynikała z
oferty Przystępującego.
Co więcej, w wyniku złożonych przez Przystępującego wyjaśnień doszło w postępowaniu do
nieuprawnionej zmiany treści oferty: z produktu niespełniającego wymagań Zamawiającego
na produkt spełniający te wymagania. Przystępujący wyjaśnił bowiem, że tablet będzie
skonfigurowany w wersji specjalnej na potrzeby przedmiotowego postępowania. Taka treść
nie wynika w żaden sposób z oferty Przystępującego. W tym kontekście warto przytoczyć
wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 15 kwietnia 2016 r., sygn. akt: KIO 471/16, w
którym Izba podkreśliła, że w sytuacji gdy wykonawca oferuje przedmiot inny niż
wyspecyfikowany przez producenta pod daną nazwą, to powinien w sposób wyczerpujący i
wiarygodny opisać to w ofercie. W przeciwnym razie działania zamawiającego i wykonawcy
podjęte po upływie terminu składania ofert mogą zostać uznane za negocjacje dotyczące
złożonej oferty, a jest to niedopuszczalne na podstawie art. 87 ust. 1 zd. 2 ZamPublU.
Pogląd, zgodnie z którym w przypadku zaoferowania produktu niestandardowego
wykonawca jest zobowiązany taką informację przedstawić w złożonej ofercie, jest już
ugruntowanym stanowiskiem w orzecznictwie Izby.
Izba podziela stanowisko wyrażone w
wyroku z dnia 31 marca 2021 r. w sprawie o sygn. akt: K
IO 622/21, w którym Izba stwierdziła
w konkluzji rozważań: „Jeżeli więc Przystępujący zaoferował produkt zmodyfikowany w
stosunku do produktu standardowego, który przed modyfikacją nie spełniał wymagań SIWZ,
natomiast w wyniku modyfikacji wymagania te będzie spełniał, to winien tą informację
wyraźnie wskazać w ofercie, w celu umożliwienia Zamawiającemu jednoznacznej oceny
oferowanego produktu.”
Nie jest tak jak podnosił Zamawiający i Przystępujący, że Wykonawca zastosował się do
wymagań nałożonych konstrukcją załącznika nr 2 do SWZ i nie mógł informacji o oferowaniu
produktu niestandardowego zawrzeć w ofercie, gdyż kolumna załącznika nr 2 tego nie
przewidywała. Jest to argument irracjonalny i nielogiczny, również w kontekście postanowień
SWZ. Kolumna załącznika nr 2 do SWZ, którą wykonawcy byli zobowiązani wypełnić
otrzymała nazwę: „Wartość parametru oferowanego pojazdu (wpisać parametr, rozwiązanie
techniczne, lub spełnia/nie spełnia).” W pkt 2.12 tego załącznika Zamawiający wymagał
podania typu, modelu i producenta tabletu. Wykładnia dokumentacji postępowania prowadzi
zatem do oczywistego wniosku, że oczekiwaniem Zamawiającego było uzyskanie takich
danych, które pozwolą na identyfikację oferowanego produktu pod kątem możliwości jego
oceny jako spełniających bądź nie wyspecyfikowane parametry techniczne. Oferta
Wykonawcy w tym zakresie powinna zatem bezsprzecznie zawierać informacje, które na
taką ocenę pozwolą. Jeśli Przystępujący miał zamiar zaoferować produkt niestandardowy,
nie posiadający typu i modelu to powinien taką informację podać w ofercie. Tymczasem, z
oferty Wykonawcy wynikało, że produkt przez niego oferowany nie spełnia parametrów
technicznych, a zatem oferta powinna podlegać odrzuceniu, bez możliwości zmiany tego
oświadczenia w trybie art. 223 ust. 1 ustawy pzp. Umożliwiając zatem Wykonawcy zmianę
treści oferty w zakresie oferowanego tabletu Zamawiający naruszył dyspozycję art. 223 ust.
1 ustawy pzp.
W tym kontekście irrelewantne i nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sporu pozostawały
okoliczności podnoszone przez Zamawiającego i Przystępującego, a także dowody na ich
potwierdzenie, dotyczące możliwych sposobów modyfikacji oferowanego tabletu, w wyniku
których z produktu niespełniającego wymagań miałby stać się produktem spełniającym
oczekiwania Zamawiającego, jak możliwość aktualizacji systemu do nowszej wersji,
Bluetooth, czy też „podkręcenia” częstotliwości procesora. Izba nie przesądza zatem czy
wskazywane przez Zamawiającego sposoby zadziałałyby czy też nie, gdyż z oferty
Przystępującego nie wynika zaoferowanie produktu specjalnie zmodyfikowanego na
potrzeby Zamawiającego. Bez znaczenia pozostaje również kwestia dotycząca ewentualnej
opłacalności takiego rozwiązania czy też wiarygodność prowadzenia ustaleń z firmą Euvic na
potrzeby modyfikacji.
W konsekwencji potwierdziły się również zarzuty odwołania niemające charakteru
samoistnego, a opierające się na wyżej wskazanych okolicznościach faktycznych, które Izba
uznała za zasadne.
Z uwagi na uwzględnienie zarzutów głównych odwołania Izba pozostawiła bez rozpoznania
zarzut podniesiony z ostrożności procesowej, mający charakter zarzutu ewentualnego. Tym
samym należy uznać, że Izba uwzględniła wniesione odwołanie w całości.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
1 pkt 1 rozporz
ądzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15
000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat
złożonej przez Odwołującego na rozprawie.
Przewodniczący: ………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty
w zadaniach (częściach) od A do G, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy „W. ISS
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” spółka komandytowa z siedzibą
w Bielsku -
Białej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w zadaniach
(częściach) od A do G.
2.
Zarzut ewentualny odwołania pozostawia bez rozpoznania.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Komendę Wojewódzką
Państwowej Straży Pożarnej w Krakowie i
3.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S.
Pojazdy Specjalne
sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku - Białej tytułem wpisu od
odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego Komendy Wojewódzkiej Państwowej Straży
Pożarnej w Krakowie na rzecz wykonawcy S. Pojazdy Specjalne sp. z o.o.
z
siedzibą w Bielsku - Białej kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 2739/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej w Krakowie -
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710
z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn.
„Dostawa średnich samochodów ratowniczo-gaśniczych ze zwiększonym potencjałem
ratownictwa drogowego (GBA -
standard pierwszowyjazdowy) z napędem 4x2 – 15 szt.”, nr
postępowania: WZP.2371.1.2022. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 maja 2022 r., za numerem 2022/S 085-
229285.
W dniu 1
7 października 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca S. Pojazdy Specjalne
sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku - Białej – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie
wobec:
1)
wyboru oferty złożonej przez wykonawcę „W. ISS Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością” spółka komandytowa z siedzibą w Bielsku - Białej – dalej Przystępujący
lub WISS, jako najkorzystniejszej,
2) badania i oceny
złożonych ofert,
3) zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy WISS, pomimo że treść ww. oferty jest
niezgodna z warunkami zamówienia,
4)
umożliwienia wykonawcy WISS dokonania zmiany treści jego oferty w toku badania i
oceny ofert poprzez zaakceptowanie wyja
śnień złożonych przez wykonawcę WISS w piśmie
z 23 czerwca 2022 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p
zp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy WISS,
pomimo że treść ww. oferty jest
niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż zaoferowany tablet, który ma być zamontowany
w
zamawianych samochodach, nie posiada minimalnych parametrów określonych przez
Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia.
2. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p
zp w związku z naruszeniem art. 223 ust. 1 ustawy pzp poprzez
umożliwienie wykonawcy WISS dokonania zmiany treści jego oferty w toku badania i oceny
ofert poprzez zaakceptowanie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę WISS w piśmie z dnia
23 czerwca 2022 r.
3. z ostrożności procesowej: naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp w związku z
naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy WISS, pomimo że treść ww. oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia,
gdyż w ofercie wykonawcy WISS nie został podany model zaoferowanego tabletu z serii
Lenovo Yoga Smart Tab.
4. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p
zp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy pzp poprzez
bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy WISS
, która to oferta nie jest ofertą
najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady
uczciwej konkurencji, przez co p
ostępowanie straciło walor przejrzystości.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert,
3) dokonania
odrzucenia oferty wykonawcy WISS ze względu na niezgodność treści ww.
oferty z wa
runkami zamówienia, opisaną w uzasadnieniu odwołania,
4) dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał na opis przedmiotu zamówienia
z Rozdziału III SWZ. Zaznaczył, że w załączniku nr 2 do SWZ (Opis przedmiotu zamówienia)
Zamawiający zamieścił tabelę zawierającą minimalne wymagania techniczno- użytkowe.
Tabletu, który ma być zamontowany w zamawianych samochodach, dotyczy pozycja 2.12
z
ałącznika nr 2 do SWZ. Ponadto Zamawiający nakazał, aby w załączniku nr 2 do SWZ
w odniesieniu do ww. tabletu wykonawcy podali (w ostatniej kolumnie) typ, model
urządzenia. Oferty w postępowaniu, we wszystkich Zadaniach (Częściach) od A do G,
złożyło dwóch wykonawców, tj. wykonawca WISS i Odwołujący. Ponieważ minimalne
wymagania techniczno-
użytkowe były identyczne dla wszystkich pojazdów stanowiących
przedmiot zamówienia, zarówno wykonawca WISS jak i Odwołujący złożyli po jednym
wypełnionym załączniku nr 2 do SWZ, odnosząc się w nim zbiorczo do parametrów
wszystkich oferowanych pojazdów. Wykonawca WISS w złożonym wraz z ofertą
wypełnionym załączniku nr 2 do SWZ odnośnie tabletu wskazał, że oferuje: „Tablet 10"
Lenovo Yoga Smart
Tab 439 /4GB/64GB/Android Pie LTE”. W piśmie z 21 czerwca 2022 r.,
znak WZP.2371.1.66.2022.RT, skierowanym przez Zamawiającego do wykonawcy WISS,
Zamawiający stwierdził, że: „(…) w toku badania oferty złożonej przez Państwa w
postępowaniu na dostawę średnich samochodów ratowniczo-gaśniczych ze zwiększonym
potencjałem ratownictwa drogowego (GBA – standard pierwszowyjazdowy) z napędem 4x2
– 15 szt. stwierdzono, iż zaoferowany przez Państwa tablet Lenovo Yoga Smart Tab 439
/4GB/64GB/ Android Pie LTE nie spełnia wymagań opisu przedmiotu zamówienia z pkt. 2.12
w zakresie następujących parametrów: - system android 10 lub wyższy, - bluetooth 5.0.
Zgodnie z wiedzą Zamawiającego ww. tablet posiada system android 9.0 oraz bluetooth 4.2.
W związku z powyższym na postawie art. 223 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późń. zm.) wzywam Państwa do
złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. Proszę o potwierdzenie, że zaoferowany
przez Państwa tablet spełnia wszystkie wymogi Zamawiającego opisane w pkt. 2.12 opisu
przedmiotu zamówienia.” W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca WISS złożył
pismo z 23 czerwca 2022 r., w którym oświadczył, że: „(…) niniejszym potwierdzamy
ponownie, iż zaoferowany tablet skonfigurowany w wersji specjalnej na potrzeby
przedmiotowego postępowania spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego.” W dniu 7
października 2022 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego drogą elektroniczną
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w Zadaniach A
– G, tj. o wyborze oferty
złożonej przez wykonawcę WISS.
Odnośnie zarzutu 1 odwołania Odwołujący wskazał na treść art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy pzp
i powołał się na wyrok KIO z dnia 2 grudnia 2019 r., sygn. akt: KIO 2320/19 oraz
z
dnia 15 października 2019 r. sygn. akt: KIO 1929/19. Dalej podniósł, że Zamawiający
wymagał w SWZ złożenia wraz z ofertą wypełnionego załącznika nr 2 do SWZ a w tym
załączniku, w odniesieniu do tabletu, podania typu, modelu urządzenia. Z kolei wykonawca
WISS w złożonym wraz z ofertą wypełnionym załączniku nr 2 do SWZ odnośnie tabletu
wskazał, że oferuje: „Tablet 10" Lenovo Yoga Smart Tab 439 /4GB/64GB/Android Pie LTE”.
Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z niezakwestionowanymi w toku postępowania wymogami
z
ałącznika nr 2 do SWZ dotyczącymi tabletu zaoferowany tablet musiał spełniać m.in.
następujące minimalne parametry: - Procesor 8-rdzeniowy, 2,2 GHz, - Bluetooth 5.0, -
System Android 10 lub wyższy. Powyższe parametry są jasne, klarowne i nie budzą żadnych
wątpliwości, na rynku jest też dostępnych wiele urządzeń, które spełniają zarówno parametry
przytoczone powyżej jak i pozostałe parametry tabletu wskazane w załączniku nr 2 do SWZ.
Wskaza
ł jednocześnie, że powyższe wymagania SWZ nie były przedmiotem zapytań ze
strony wyko
nawców, nie były również zakwestionowane w drodze wniesienia środków
ochrony prawnej. Wymagania te należy zatem uznać za wiążące, a co za tym idzie – ich
spełnienie powinno być egzekwowane przez Zamawiającego w toku badania i oceny
złożonych ofert.
Odnośnie zaoferowanego przez wykonawcę WISS tabletu, tj. „Tablet 10" Lenovo
Yoga Smart Tab 439 /4GB/64GB/Android Pie LTE”, Odwołujący podkreślił, że powyższe
określenie stosuje się powszechnie w odniesieniu do tabletu Lenovo Yoga Smart Tab
posiadającego kod producenta ZA530012PL, czyli do tabletu Lenovo Yoga Smart Tab o
modelu Lenovo YT-
X705L. Kolejne elementy określenia użytego przez wykonawcę WISS
oznaczają: - Tablet 10" – tablet o przekątnej ekranu minimum 10” (10 cali), - Lenovo Yoga
Smart Tab
– serię (rodzinę) tabletów Lenovo Yoga Smart Tab, - 439 - procesor Qualcomm®
Snapdragon
™ 439, - 4GB - pamięć RAM 4GB, - 64GB - pamięć wewnętrzna 64GB, -
Android Pie - system operacyjny Android Pie, czyli Android 9.0, - LTE - wbudowany modem
LTE. Wszystkie ww. elementy (pa
rametry) są charakterystyczne dla tabletu Lenovo Yoga
Smart Tab posiadającego kod producenta ZA530012PL, czyli do tabletu Lenovo Yoga Smart
Tab o modelu Lenovo YT-
X705L. Również autoryzowani dystrybutorzy firmy Lenovo,
oferując tablety Lenovo Yoga Smart Tab o kodzie producenta ZA530012PL, czyli tablety
Lenovo Yoga Smart Tab o modelu Lenovo YT-
X705L, oznaczają je jako „Lenovo Yoga
Smart Tab 439/4GB/64GB/Android Pie LTE”. Tym samym nie jest możliwe, aby pod
oznaczeniem „Tablet 10" Lenovo Yoga Smart Tab 439 /4GB/64GB/Android Pie LTE” krył się
jakiś inny tablet, tj. tablet o innych parametrach, skonfigurowany „w wersji specjalnej” na
potrzeby p
ostępowania. Odwołujący wskazał, że zgodnie z powszechnie dostępnymi
informacjami, w tym na stronach internetowych producenta Lenovo, oraz informacjami
podawanymi przez autoryzowanych dystrybutorów tego producenta, tablety Lenovo Yoga
Smart Tab o kodzie producenta ZA530012PL, czyli tablety Lenovo Yoga Smart Tab o
modelu Lenovo YT-
X705L, nie posiadają minimalnych parametrów wymaganych przez
Zamawiającego, tj. nie posiadają:
1. częstotliwości taktowania procesora min. 2,2 GHz, gdyż mają procesor o niższej
częstotliwości taktowania, tj. Qualcomm® Snapdragon™ 439 o częstotliwości taktowania 2.0
GHz,
2. systemu operacyjnego min.
Android 10 lub wyższego, gdyż mają system operacyjny
Android Pie, czyli Android 9.0,
3. Bluetooth minimum 5.0, gdyż mają Bluetooth 4.2.
Tym samym jest oczywiste i nie budzi żadnych wątpliwości, że tablety zaoferowane
przez wykonawcę WISS są niezgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ,
a tym samym treść oferty wykonawcy WISS jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Odwołujący podniósł, że również Zamawiający nie miał żadnego problemu
z
ustaleniem jaki model tabletu został zaoferowany przez wykonawcę WISS i jakie są
parametry tego modelu tabletu. Zamawiający w swoim piśmie z dnia 21 czerwca 2022 r.,
znak WZP.2371.1.66.2022.RT, skierowanym do wykonawcy WISS, w pełni zasadnie
stwierdził bowiem, że: „(…) zaoferowany przez Państwa tablet Lenovo Yoga Smart Tab 439
/4GB/64GB/ Android Pie LTE nie spełnia wymagań opisu przedmiotu zamówienia z pkt. 2.12
w zakresie następujących parametrów: - system android 10 lub wyższy, - bluetooth 5.0.
Zgodnie z wiedzą Zamawiającego ww. tablet posiada system android 9.0 oraz bluetooth 4.2.”
Zamawiający nie dostrzegł jedynie tego, że zaoferowany przez wykonawcę WISS model
tabletu nie spełnia wymagań opisu przedmiotu zamówienia także co do parametru
dotyczącego częstotliwości taktowania procesora min. 2,2 GHz. Niemniej jednak
n
iezgodność zaoferowanego przez wykonawcę WISS modelu tabletu z wymaganiami
Zamawiającego jest oczywista i została stwierdzona przez samego Zamawiającego.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał na następującą okoliczność. Seria
tabletów Lenovo Yoga Smart Tab obejmuje różne modele tabletów, które różnią się między
sobą szczegółową konfiguracją. Niemniej jednak wszystkie modele tabletów należące do
serii Lenovo Yoga Smart Tab mają szereg parametrów wspólnych, które są takie same
niezależnie do konkretnego modelu tabletu. W szczególności wszystkie modele tabletów
należące do serii Lenovo Yoga Smart Tab charakteryzują się tym, że nie posiadają:
1. częstotliwości taktowania procesora min. 2,2 GHz, gdyż mają procesory o niższej
częstotliwości taktowania,
2. s
ystemu operacyjnego min. Android 10 lub wyższego, gdyż mają systemy operacyjne
Android Pie, czyli Android 9.0
3. Bluetooth minimum 5.0, gdyż mają Bluetooth 4.2.
Nie ma przy tym żadnych wątpliwości, że wykonawca WISS zaoferował model tabletu
należący do serii Lenovo Yoga Smart Tab, gdyż wskazał na to wyraźnie w swojej ofercie
poprzez określenie: „Lenovo Yoga Smart Tab. Tym samym również model tabletu
zaoferowany przez wykonawcę WISS nie posiada ww. parametrów wymaganych przez
Zamawiającego w SWZ.
Odwołujący wskazał, że niezgodność zaoferowanego przez wykonawcę WISS
modelu tabletu z wymaganiami określonymi w załączniku nr 2 do SWZ wynika również z
określeń, jakimi posłużył się wykonawca WISS opisując zaoferowany modelu tabletu.
W
ykonawca WISS w złożonym wraz z ofertą wypełnionym załączniku nr 2 do SWZ odnośnie
tabletu wskazał, że oferuje: „Tablet 10" Lenovo Yoga Smart Tab 439 /4GB/64GB/Android Pie
LTE”. Określenie „Android Pie” jest określeniem wersji systemu operacyjnego i
jednoznacznie wskazuje, że zaoferowany model tabletu jest wyposażony w system
operacyjny Android Pie, znany również jako Android 9, czyli dziewiąte główne wydanie
mobilnego systemu operacyjnego Android. Tymczasem Zamawiający wskazał jasno i
wyraźnie w załączniku nr 2 do SWZ, że wymagany jest system Android 10 lub wyższy.
System Android 10 jest kolejnym, wyższym, tj. dziesiątym głównym wydaniem mobilnego
systemu operacyjnego Android, czyli „następcą” Android 9.0 (Pie). Nie ma zatem żadnych
wątpliwości, że system operacyjny w modelu tabletu zaoferowanym przez wykonawcę WISS
jest niezgodny z warunkami zamówienia.
Dalej podniósł, że wykonawca WISS w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień
oświadczył, że: „(…) niniejszym potwierdzamy ponownie, iż zaoferowany tablet
skonfigurowany w wersji specjalnej na
potrzeby przedmiotowego postępowania spełnia
wszystkie wymagania Zamawiającego.” Przytoczone stwierdzenia oceniać należy jako
całkowicie niewiarygodne i stanowiące próbę „ratowania oferty” przez wykonawcę WISS
wobec stwierdzonej przez Zamawiającego ewidentnej niezgodności jej treści z warunkami
zamówienia. Przedmiot zamówienia we wszystkich Zadaniach (Częściach) obejmuje łącznie
tylko 15 tabletów, po jednym na każdy z zamawianych pojazdów. Kompletnie niewiarygodne
jak i sprzeczne z zasadami logiki oraz doświadczenia życiowego jest twierdzenie, że w celu
dostarczenia zaledwie 15 tabletów stworzona jest czy będzie ich „wersja specjalna” (na
zamówienie). Przy tak niewielkim wolumenie stworzenie wersji specjalnej byłoby pozbawione
jakiegokolwiek sensu, gdyż pociągałoby za sobą bardzo duże koszty przy minimalnych
przychodach z tytułu sprzedaży zaledwie 15 tabletów „w wersji specjalnej”. Bezsens a wręcz
absurdalność takich działań wynika również z tego, że na rynku jest dostępnych od ręki wiele
urządzeń, które spełniają wszystkie wymagane parametry tabletu wskazane w załączniku nr
2 do SWZ i nie wymagają tworzenia żadnej „wersji specjalnej na potrzeby przedmiotowego
postępowania”. Podkreślił, że w przypadku tabletów z serii Lenovo Yoga Smart Tab nie ma
możliwości skonfigurowania tabletu w wersji specjalnej (na zamówienie), bowiem tablety te
są dostępne wyłącznie w standardowych konfiguracjach czy wersjach oferowanych przez ich
producenta. Można zatem wybrać wyłącznie taką konfigurację czy wersję, która została
przewidziana przez producenta a informacje o dostępnych konfiguracjach i wersjach są
zamieszczone m.in. na stronie internetowej producenta oraz u jego autoryzowanych
dystrybutorów. Wszystkie modele tabletów należące do serii Lenovo Yoga Smart Tab mają
szereg parametrów wspólnych, które są takie same niezależnie do konkretnego modelu
tabletu. W szczególności wszystkie modele tabletów należące do serii Lenovo Yoga Smart
Tab charakteryzują się tym, że nie posiadają:
1. częstotliwości taktowania procesora min. 2,2 GHz, gdyż mają procesory o niższej
częstotliwości taktowania,
2. systemu operacyjnego min. Android 10 lub wyższego, gdyż mają systemy operacyjne
Android Pie, czyli Android 9.0
3. Bluetooth minimum 5.0, gdyż mają Bluetooth 4.2.
Zauważył dalej, że z oferty wykonawcy WISS w żaden sposób nie wynika, iż
zaoferował on tablet „skonfigurowany w wersji specjalnej na potrzeby przedmiotowego
postępowania”. Żadne z określeń użytych przez wykonawcę WISS w złożonym wraz z ofertą
załączniku nr 2 nie wskazuje na zaoferowanie „wersji specjalnej”, natomiast użyte przez
wykonawcę WISS określenie „Tablet 10" Lenovo Yoga Smart Tab 439 /4GB/64GB/Android
Pie LTE” powszechnie stosuje się w odniesieniu do tabletu Lenovo Yoga Smart Tab
posiadającego kod producenta ZA530012PL, czyli do tabletu Lenovo Yoga Smart Tab o
modelu Lenovo YT-
X705L. Ww. tablet to urządzenie o standardowej i znanej konfiguracji,
przy czym niezgodnej z wymaganiami SWZ.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 27
lipca 2011 r., sygn. akt: KIO 1513/11, wyrok KIO z 3 lipca 2013 r., sygn. akt: KIO 1493/13.
Jeśliby przyjąć nawet, że wykonawca WISS zaoferował Zamawiającemu tablet Lenovo Yoga
Smart Tab posiadający kod producenta ZA530012PL, czyli tablet Lenovo Yoga Smart Tab o
modelu Lenovo YT-X705L, specjalnie zmodyfikowany na potrzeby przedmiotowego
zamówienia (co biorąc pod uwagę to, że przedmiot zamówienia obejmuje zaledwie 15 takich
tabletów, jest kompletnie niewiarygodne i wręcz nieprawdopodobne), to w żaden sposób nie
zaznaczył tego w swojej ofercie, wręcz przeciwnie, określił oferowany tablet w sposób, który
wskazuje na tablet
produkowany seryjnie przez firmę Lenovo i posiadający określone
parametry, przy czym niezgodne z wymaganiami SWZ.
Z powyższego w sposób niebudzący
wątpliwości wynika, że oferta złożona przez wykonawcę WISS powinna podlegać odrzuceniu
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy p
zp z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami
zamówienia. Ponadto niezgodność ta nie może być traktowana jako omyłka i nie może być
usunięta w toku postępowania w żaden sposób przewidziany w ustawie pzp.
Odnośnie 2 zarzutu wskazał, że wiąże się on ściśle z zarzutem niezgodności oferty
wykonawcy WISS z warunkami zamówienia w zakresie wskazanym przez Zamawiającego
w
piśmie z 21 czerwca 2022 r., znak WZP.2371.1.66.2022.RT. Wykonawca WISS
odpowiadając na ww. pismo oświadczył, że: „(…) niniejszym potwierdzamy ponownie, iż
zaoferowany tablet skonfigurowany w wersji specjalnej na potrzeby przedmiotowego
postępowania spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego”. Zamawiający, po otrzymaniu
powyższych wyjaśnień, nie odrzucił oferty wykonawcy WISS oraz dokonał wyboru oferty
wykonawcy WISS jako najkorzystniejszej, co oznacza, że wyjaśnienia te zaakceptował.
Tymczasem wyjaśnienia te są całkowicie nieprzekonujące i nie powinny zostać przez
Zamawiającego zaakceptowane. Niezgodności z warunkami zamówienia, wytknięte przez
Zamawiającego, nie mogły zostać usunięte poprzez zdawkowe zapewnienie wykonawcy
WISS, że: „zaoferowany tablet skonfigurowany w wersji specjalnej na potrzeby
przedmiotowego postępowania spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego”. Podkreślił,
że z oferty wykonawcy WISS w żaden sposób nie wynika, iż zaoferował on tablet
„skonfigurowany w wersji specjalnej na potrzeby przedmiotowego postępowania”. Żadne z
określeń użytych przez wykonawcę WISS w złożonym wraz z ofertą załączniku nr 2 na to nie
wskazuje, natomiast użyte przez wykonawcę WISS określenie „Tablet 10" Lenovo Yoga
Smart Tab 439 /4GB/64GB/Android Pie LTE” powszechnie stosuje się w odniesieniu do
tabletu Lenovo Yoga Smart Tab posiadającego kod producenta ZA530012PL, czyli do
tabletu Lenovo Yoga Smart Tab o modelu Lenovo YT-X705L.
W rezultacie uznać należy, że
akceptując wyjaśnienia złożone przez wykonawcę WISS Zamawiający umożliwił wykonawcy
WISS
dokonanie zmiany treści jego oferty w toku badania i oceny ofert, tj. umożliwił mu
zaoferowanie po upływie terminu składania ofert „tabletu skonfigurowanego w wersji
specjalnej na potrzeby przedmiotowego postępowania”. Powołał się na wyrok KIO z dnia 1
lutego 2022 r., sygn. akt KIO 122/22. W niniejszej sprawie wykonawca WISS, poprzez
złożenie Zamawiającemu wyjaśnień, zaoferował Zamawiającemu świadczenie o innych
parametrach, niż wynikające ze złożonej oferty, tj. zamiast świadczenia niezgodnego z
warunkami
zamówienia – świadczenie z tymi warunkami zgodne. Tym samym doszło do
naruszenia zakazu zmiany treści oferty po upływie terminu składania ofert.
Odnośnie postawionego z ostrożności procesowej zarzutu Odwołujący wskazał, że
dotyczy on sytuacji gdyby Izba u
znała, że użyte przez wykonawcę WISS określenie „Tablet
10" Lenovo Yoga Smart Tab 439 /4GB/64GB/Android Pie LTE” nie stanowi określenia
modelu zaoferowanego tabletu z serii Lenovo Yoga Smart Tab i nie wskazuje na
zaoferowanie przez wykonawcę WISS tabletu Lenovo Yoga Smart Tab posiadającego kod
producenta ZA530012PL, czyli tabletu Lenovo Yoga Smart Tab o modelu Lenovo YT-X705L.
Podkreślił, że Zamawiający nie może spekulować, czy oferta wykonawcy jest zgodna z SWZ.
Powołał się na wyrok KIO sygn. akt KIO 2082/17 oraz KIO 1567/18. Zamawiający w SWZ
wymagał wprost złożenia wraz z ofertą wypełnionego przez Wykonawcę załącznika nr 2 do
SWZ (który stanowi część oferty i nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 ustawy
pzp) oraz podania w
załączniku nr 2 typu, modelu urządzenia, tj. tabletu. Powyższe
wymaganie SWZ nie było przedmiotem zapytań ze strony wykonawców, nie było również
zakwestionowane w drodze wniesienia środków ochrony prawnej. Wymaganie to należy
zatem uznać za wiążące, a co za tym idzie – jego spełnienie powinno być egzekwowane
przez Zamawiającego w toku badania i oceny złożonych ofert.
Wykonawca WISS w złożonym wraz z ofertą wypełnionym załączniku nr 2 do SWZ
wskazał, że oferuje: „Tablet 10" Lenovo Yoga Smart Tab 439 /4GB/64GB/Android Pie LTE”.
Powyższe określenie powszechnie stosuje się w odniesieniu do tabletu Lenovo Yoga Smart
Tab posiadającego kod producenta ZA530012PL, czyli do tabletu Lenovo Yoga Smart Tab
o modelu Lenovo YT-
X705L. Gdyby jednak Izba uznała, że jest inaczej, to w konsekwencji
stwierdzić należy, że w ofercie wykonawcy WISS nie został podany model zaoferowanego
tabletu z serii Lenovo Yoga Smart Tab. Użyte przez wykonawcę WISS sformułowanie
„Tablet 10" Lenovo Yoga Smart Tab 439 /4GB/64GB/Android Pie LTE” wskazuje przy tym
jednoz
nacznie, że zaoferował on tablet z serii (inaczej rodziny) tabletów Lenovo Yoga Smart
Tab. W skład ww. serii (rodziny) wchodzą różne modele tabletów, które różnią się między
sobą szczegółową konfiguracją. Jeśli uznać, że wykonawca WISS nie zaoferował tabletu
Lenovo Yoga Smart Tab o modelu Lenovo YT-X705L, to na podstawie informacji podanych
w ofercie wykonawcy WISS nie sposób stwierdzić który inny model z serii (rodziny) tabletów
Lenovo Yoga Smart Tab został zaoferowany. Brak podania w złożonej ofercie modelu
oferowanego tabletu stanowi nieusuwalny brak oferty, ponieważ oznacza brak złożenia
oświadczenia woli wykonawcy WISS co do tego jaki konkretnie produkt oferuje. Brak w
ofercie informacji umożliwiającej dokonanie jednoznacznej identyfikacji oferowanego
p
roduktu, poprzez wskazanie jego modelu, uniemożliwia Zamawiającemu jego identyfikację,
a tym samym niemożliwe jest dokonanie jakiegokolwiek badania i oceny zgodności z
postawionymi wymaganiami. Tymczasem jest oczywiste, że żądając podania w załączniku nr
2
typu, modelu urządzenia, tj. tabletu, Zamawiający działał w konkretnym celu, tj. chciał
zapewnić sobie możliwość weryfikacji spełniania przez zaoferowany model tabletu wymogów
SWZ.
Zamawiający nie może spekulować, czy oferta wykonawcy jest zgodna z SWZ. Z
oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby
Zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań
określonych w SWZ. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej jako
zobowiązanie wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu wykonania zamówienia, z
uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu
na jej złożenie. Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w
s
posób niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia Zamawiającego aspektów,
a
dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania, precyzował oferowane rozwiązania,
stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych,
dop
uszczając możliwość manipulacji treścią oferty, a po stronie Zamawiającego
powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia
oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z wymaganiami opisanymi w SWZ.
Odwołujący wskazał, że opisany brak w ofercie wykonawcy WISS obliguje
Zamawiającego do odrzucenia tej oferty, ponieważ jej treść pozostaje niezgodna z
warunkami zamówienia. Odwołujący podkreślił ponadto, że zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok z dnia 11 stycznia 2019 r., KIO
2665/18) po upływie terminu składania ofert nie jest dopuszczalne uzupełnienie oferty o
informacje dotyczące producenta czy modelu zaoferowanego produktu.
Odnośnie zarzutu 4 odwołania powołał się na wyrok KIO z dnia 7 sierpnia 2015 r.,
sygn. akt KIO 1573/15.
Wskazał, że zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy pzp, w
okolicznościach niniejszej sprawy, nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z
konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia
przedstawione powyżej oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych
zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz – po
przeprowadzeniu ponownego badania ofert, uwzględniającego ww. czynności – dokonania
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1
ustawy p
zp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z
potwierdzenia przez Izbę konieczności odrzucenia oferty wykonawcy WISS. Wskazał, że
oferta niespełniająca merytorycznych wymagań określonych w SWZ podlega odrzuceniu i –
z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek – nie może zostać na etapie badania ofert
zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do zgodności z oczekiwaniami zamawiającego.
Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą
mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości
jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach
czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty — działanie takie godziłoby w
podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy
p
zp. Tym samym niedopuszczalne jest też określanie przedmiotu oferty po upływie terminu
składania ofert, w sytuacji gdy wykonawca nie sprecyzował tego przedmiotu w treści oferty.
Zaznaczył, że oferta złożona przez wykonawcę WISS powinna zostać odrzucona przez
Zamawiającego, Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę w Zadaniach (Częściach) od A
do G winien wybrać ofertę Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą i jednocześnie
jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Podkreślił, że Odwołujący uczynił zadość
wymaganiom Zamawiającego określonym w SWZ, tj. nie tylko zaoferował model tabletu
spełniający wszystkie wymagania SWZ, to jeszcze wskazał zaoferowany model tabletu w
załączniku nr 2 do SWZ złożonym wraz z ofertą. Oznacza to m.in., że wymagania
Zamawiającego były jednoznaczne i zrozumiałe a wykonawca działający z należytą
s
tarannością bez trudu mógł je spełnić. Wykonawca WISS nie może być stawiany ponad
innych wykonawców i preferowany przez Zamawiającego, a brak odrzucenia oferty
wykonawcy WISS stanowi rażące naruszenie zasad określonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy
pzp.
W dni
u 27 października 2022 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym
przedstawił dalszą argumentację w sprawie wraz z wnioskami dowodowymi.
W dniu 28
października 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na
rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił
skuteczne
przystąpienie wykonawca „W. ISS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością”
spółka komandytowa z siedzibą w Bielsku – Białej.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie
p
rzystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Odwołującego wraz z załącznikami
oraz dowody
złożone przez Strony i Uczestnika postępowania na rozprawie.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie podniesionych zarzut
ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z Rozdziałem III SWZ: Opis przedmiotu zamówienia: „Przedmiotem zamówienia
jest: dostawa średnich samochodów ratowniczo-gaśniczych ze zwiększonym potencjałem
ratownictwa drogowego (GBA -
standard pierwszowyjazdowy) z napędem 4x2 – 15 szt.
Przedmiot zamówienia podzielony został na następujące części:
1. Zadanie A
– średni samochód ratowniczo-gaśniczy dla KW PSP Wrocław – 2 szt.
2. Zadanie B
– średni samochód ratowniczo-gaśniczy dla KW PSP Kraków – 2 szt.
3. Zadanie C
– średni samochód ratowniczo-gaśniczy dla KW PSP Gdańsk – 2 szt.
4. Zadanie D
– średni samochód ratowniczo-gaśniczy dla KW PSP Katowice – 6 szt.
5. Zadanie E
– średni samochód ratowniczo-gaśniczy dla KW PSP Olsztyn – 1 szt.
6. Zadanie F
– średni samochód ratowniczo-gaśniczy dla KW PSP Poznań – 1 szt.
7. Zadanie G
– średni samochód ratowniczo gaśniczy dla KG PSP Warszawa – 1 szt.
(…) Przedmiot zamówienia winien spełniać następujące wymagania: a) odpowiadać
wszystkim cechom określonym w SWZ; b) być fabrycznie nowy (nie używany) i zgodny
z
obowiązującymi normami. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr
2 do niniejszej specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej SWZ. (…) Wypełniony przez
Wykonawcę załącznik nr 2 do SWZ stanowi część oferty i nie podlega uzupełnieniu w trybie
art. 107 ust. 2 ustawy PZP.”
W załączniku nr 2 do SWZ w pkt 2.12. wskazano: Minimalne wymagania techniczno-
użytkowe: „W samochodzie zamontowany tablet o poniższych minimalnych parametrach:
Przekątna ekranu 10", rozdzielczość 1920 × 1080, Multi-touch; Procesor 8-rdzeniowy, 2,2
GHz; Pamięć RAM 4 GB, Pamięć wewnętrzna 64 GB; Czytnik kart - microSD/SDHC/SDXC
do 1 TB; Moduł GPS, Glonass, Beidou, Galileo; Modem 4G/LTE (nano SIM); WiFi
802.11a/b/g/n/ac; Bluetooth 5.0; USB: typ C; Złącze słuchawkowe; Aparat: przedni 5 Mpix,
tylny 8 Mpix, autofocus, GeoTagging, nagrywanie Full HD 1080p, HDR, wykrywanie twarzy;
System Android 10 lub wyższy; Czujniki: akcelerometr, czujnik oświetlenia, G-sensor;
Pojemność baterii 7000 mAh, dołączony zestaw akcesoriów: karta pamięci 64 GB, rysik,
szkło na ekran, uchwyt na szybę, szybka ładowarka do gniazda zapalniczki, kabel USB-C o
długości 2 metry, etui typu rugged (pancerne). Tablet zamontowany w zasięgu ręki kierowcy,
na wysokości przedniej szyby, z możliwością obrotu w stronę dowódcy. Gniazdo zasilania
tabletu w pobliżu urządzenia.”
Zamawiający dla pkt 2.12 wymagał podania: „Podać typ, model urządzeń”.
Kolumna wypełniana przez wykonawców w załączniku nr 2 otrzymała brzmienie: „Wartość
parametru oferowanego pojazdu (wpisać parametr, rozwiązanie techniczne, lub spełnia/nie
spełnia).”
Przystępujący dla wszystkich części złożył załącznik nr 2, w którym w pkt 2.12 wskazał:
„Tablet 10" Lenovo Yoga Smart Tab 439 /4GB/64GB/Android Pie LTE”.
Pismem z dnia 21 czerwca
2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do udzielenia
wyjaśnień wskazując: „(…) w toku badania oferty złożonej przez Państwa w postępowaniu
na dostawę średnich samochodów ratowniczo-gaśniczych ze zwiększonym potencjałem
ratownictwa drogowego (GBA
– standard pierwszowyjazdowy) z napędem 4x2 – 15 szt.
stwierdzono, iż zaoferowany przez Państwa tablet Lenovo Yoga Smart Tab 439 /4GB/64GB/
Android Pie LTE nie spełnia wymagań opisu przedmiotu zamówienia z pkt. 2.12 w zakresie
następujących parametrów: - system android 10 lub wyższy, - bluetooth 5.0. Zgodnie z
wiedzą Zamawiającego ww. tablet posiada system android 9.0 oraz bluetooth 4.2. W
związku z powyższym na postawie art. 223 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późń. zm.) wzywam Państwa do
złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. Proszę o potwierdzenie, że zaoferowany
przez Państwa tablet spełnia wszystkie wymogi Zamawiającego opisane w pkt. 2.12 opisu
przedmiotu zamówienia.”
Przystępujący w dniu 23 czerwca 2022 r. złożył wyjaśnienia o treści: „(…) niniejszym
potwierdzamy ponownie, iż zaoferowany tablet skonfigurowany w wersji specjalnej na
potrzeby przedmiotowego postępowania spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego.”
Dowody Odwołujący:
1) wydruk ze strony internetowej sklepu komputerowego X-
kom (należącego do firmy x-kom
sp. z o.o.), autoryzowanego dystrybutora firmy Lenovo:
„Lenovo Yoga Smart Tab
439/4GB/64GB/Android Pie LTE (…) System operacyjny Android 9.0 Pie (…) Kod
producenta ZA530012PL”.
2) wydruk ze strony
internetowej firmy Lenovo www.lenovo.com/pl/pl/wtb/, wskazującej, że
sklep komputerowy X-
kom (należący do firmy x-kom sp. z o.o.), sklep internetowy
mediaexpert.pl (należący do firmy Media Expert), sklep internetowy Delkom (należący do
firmy Delkom 2000 Sp. z o.o.) oraz firma Komputronik S.A. w restrukturyzacji są jej
autoryzowanymi dystrybutorami w zakresie tabletów;
3) korespondencja mailowa z panem M. O.(1) ze sklepu komputerowego X-
kom (należącego
do firmy x-kom sp. z o.o.), autoryzowanego dystrybutora firmy Lenovo:
„tablet, (…),
oznaczony kodem producenta ZA530012PL, był dostępny w naszej ofercie pod pełną nazwą
Lenovo Yoga Smart Tab 439/4GB/64GB/Android Pie LTE. Niestety, model został już
całkowicie wycofany z naszej oferty. Wybrany tablet był starszym modelem i był on
wyposażony m.in. w system w wersji Android 9.0 Pie oraz bluetooth w standardzie 4.2.”
4
) wydruk ze strony internetowej sklepu internetowego al.to (należącego do firmy al.to sp.
z o.o.):
„Lenovo Yoga Smart Tab 439/4GB/64GB/Android Pie LTE (…), System operacyjny
Android 9.0 Pie, Kod producenta ZA530012PL.”
5
) karta katalogowa dla tabletów z serii (rodziny) LENOVO YOGA SMART TAB (ang. Lenovo
Yoga Smart Tab Datasheet) wraz z tłumaczeniem na język polski: „LENOVO YOGA SMART
TAB (…) System operacyjny: Android Pie (…) Qualcomm® Snapdragon™ 439
(ośmiordzeniowy) 4 x A53 @ 2.0 GHz, 4 x A53 @ 1.45 GHz (…) Bluetooth 4.2.”
6) odniesienie do specyfikacji produktu (ang. PSREF - Product Specifications Reference) dla
tablet
ów z serii (rodziny) LENOVO YOGA SMART TAB z 19 października 2022 r. wraz
z
tłumaczeniem na język polski: max częstotliwość procesora A53 – 2.0 GHz, system
operacyjny Android 9 Pie lub nowszy, Bluetooth 4.2.
7) wydruk ze strony internetowej firmy Lenovo
https://psref.lenovo.com/Product/Lenovo%20Tablets/Yoga_Smart_Tab pokazujący miejsce
pobrania ww. odniesienia do specyfikacji produktu (ang. PSREF - Product Specifications
Reference) dla tabletów z serii (rodziny) LENOVO YOGA SMART TAB z 19 października
2022 r.;
8) odniesienie do specyfikacji produktu (ang. PSREF - Product Specifications Reference) dla
tabletu Lenovo Yoga Smart Tab o kodzie producenta ZA530012PL, czyli tabletu Lenovo
Yoga Smart Tab o modelu Lenovo YT-
X705L, wraz z tłumaczeniem na język polski:
parametry techniczne j.w.
9) wydruk ze strony internetowej firmy Lenovo
https://psref.lenovo.com/Detail/Lenovo%20Tablets/Yoga_Smart_Tab?M=ZA530012PL
pokazujący miejsce pobrania ww. odniesienia do specyfikacji produktu (ang. PSREF -
Product Specifications Reference) dla tabletu Lenovo Yoga Smart Tab o kodzie producenta
ZA530012PL, czyli tabletu Lenovo Yoga Smart Tab o modelu Lenovo YT-X705L;
10
) mail z firmy Lenovo z 14 października 2022 r., wskazujący, że specyfikacje techniczne
produktów są dostępne na stronie internetowej: https://psref.lenovo.com/;
11) wydruk ze strony internetowej firmy Lenovo https://www.lenovo.com/pl/pl/tablets/android-
tablets/lenovo-tab-series/Lenovo-Yoga-Smart-Tab-with-the-Google-
Assistant/p/ZZITZTBYT2X, przedstawiający m.in. parametry techniczne dla tabletów z serii
(rodziny) Lenovo Yoga Smart Tab: parametry techniczne j.w.
12
) wydruk ze strony internetowej sklepu internetowego Delkom (należącego do firmy
Delkom 2000 Sp. z o.o.), autoryzowanego dystrybutora firmy Lenovo, pr
zedstawiający m.in.
parametry techniczne tabletu Lenovo Yoga Smart Tab o kodzie producenta ZA530012PL:
parametry techniczne j.w.
13
) Przewodnik użytkownika dla tabletów Yoga Smart Tab, modele Lenovo YT-X705F,
Lenovo YT-X705L, Lenovo YT-
X705X, potwierdzający m.in., że ww. modele posiadają
procesor Qualcomm Snapdragon 439 oraz Bluetooth 4.2: parametry techniczne j.w.
14
) korespondencja mailowa z panią E. E. ze sklepu komputerowego X-kom (należącego do
firmy x-
kom sp. z o.o.), autoryzowanego dystrybutora firmy Lenovo, z której wynika, że nie
ma możliwości zamówienia tabletów z serii Lenovo Yoga Smart Tab w zmodyfikowanej
specyfikacji, gdyż firma Lenovo nie przygotowuje na zamówienie kilku, kilkunastu sztuk
wybranej przez klienta specyfikacji:
„(…) czy w przypadku tabletów z serii Lenovo Yoga
Smart Tab istnieje możliwość skonfigurowania tabletu (15 sztuk) w wersji specjalnej na
potrzeby konkretnego zamówienia. W szczególności czy jest w ogóle możliwość
skonfigurowania tabletu z serii Lenovo Yoga Smart Tab na zamówienie w wersji z: -
wyższym taktowaniem procesora (2,2 GHz zamiast 2,0GHz) - standardem Bluetooth 5.0
zamiast Bluetooth 4.2. - systemem operacyjnym And
roid 10 lub wyższym zamiast Android
Pie (Android 9)? otrzymaliśmy odpowiedź od opiekuna produktu, iż nie ma możliwości
zamówienia tytułowych tabletów w zmodyfikowanej specyfikacji. Lenovo nie przygotowuje na
zamówienie kilku-kilkunastu sztuk wybranej przez klienta specyfikacji.”
15
) korespondencja mailowa z panią J. N. z firmy Komputronik S.A. w restrukturyzacji,
autoryzowanego dystrybutora firmy Lenovo, z której wynika, że firma Komputronik S.A.
w
restrukturyzacji nigdy nie oferowała wariantu tabletu Lenovo Yoga Smart Tab
439/4GB/64GB/Android Pie LTE skonfigurowanego tak, by procesor miał taktowanie min.
2,2GHz, Bluetooth standard 5.0., a system operacyjny wersję Android 10 lub wyższą: „(…)
czy istniała wcześniej w ogóle możliwość specjalnego skonfigurowania tabletu Lenovo Yoga
Smart Tab 439/4GB/64GB/Android Pie LTE tak, by procesor miał taktowanie min 2,2GHz,
bluetooth standard 5.0., a system operacyjny wersję Android 10 lub wyższą (…) u nas nigdy
nie było takiego wariantu, więc przyznam szczerze, że nie wiem czy producent w ogóle
oferował taką wersję.”
16
) korespondencja mailowa z panią E. O.(2) z firmy Komputronik S.A. w restrukturyzacji,
autoryzowanego dystrybutora firmy Lenovo, z której wynika, że w przypadku tabletów z serii
Lenovo Yoga Smart Tab indywidualne konfiguracje są możliwe jednakże wyłącznie w
przypadku zamówienia większej ilości sztuk - powyżej 1000: „(…) czy w przypadku tabletów
z serii Lenovo Yoga Smart Tab istnieje możliwość skonfigurowania tabletu (15 sztuk) w
wersji specjalnej na potrzeby konkretnego zamówienia. W szczególności czy jest w ogóle
możliwość skonfigurowania tabletu z serii Lenovo Yoga Smart Tab na zamówienie w wersji
z: -
wyższym taktowaniem procesora (2,2 GHz zamiast 2,0GHz) - standardem Bluetooth 5.0
zamiast Bluetooth 4.2. -
systemem operacyjnym Android 10 lub wyższym zamiast Android
Pie (Android 9)? (…) Indywidualne konfiguracje są możliwe jednakże wyłącznie w przypadku
zamówienia większej ilości sztuk - powyżej 1000.”
17
) mail do sklepu internetowego mediaexpert.pl (należącego do firmy Media Expert),
autoryzowanego dystrybutora firmy Lenovo, dotyczący możliwości skonfigurowania tabletu
(15 sztuk) z serii Lenovo Yoga Smart Tab w wersji specjalnej na potrzeby konkretnego
zamówienia. Brak odpowiedzi od Media Expert.
18
) korespondencja mailowa z firmą Lenovo dotycząca możliwości wyspecyfikowania tabletu
Yoga SmartTab
ZA530012PL pod potrzebne pod zamówienie parametry, z której wynika, że
firma Lenovo nie prowadzi sprzedaży bezpośredniej tylko poprzez sieć partnerów
handlowych oraz że w sprawie zamówienia na indywidulaną konfigurację tabletu należy się
kontaktować z wybranym partnerem biznesowym: „(…) czy istnieje możliwość
wyspecyfikowania tabletu Yoga SmartTab ZA530012PL pod potrzebne pod zamówienie
parametry. Zgodnie z kartą katalogową urządzenia taktowanie procesora to 2,0GHz a
standard bluetooth to 4.2. Na potrzebę zamówienie 15szt tego typu urządzenia
potrzebowalibyśmy aby procesor miał taktowanie min 2,2GHz a bluetooth standard 5.0.
Proszę o informację czy możliwe są zmiany tego typu w tym konkretnym modelu urządzenia
(…) Informujemy, że firma Lenovo nie prowadzi sprzedaży bezpośredniej tylko poprzez sieć
partnerów handlowych. Proszę o kontakt z wybranym partnerem biznesowym.
https://www.lenovo.com/pl/pl/wtb/ Będą oni w stanie skonfigurować, wycenić i zrealizować
ew. zamówienie na taką maszynę.”
19)
wydruk
z
oficjalnej
strony
internetowej
systemu
operacyjnego
Android
https://www.android.com/, dotyczący jego wersji Android Pie, inaczej Android 9, wraz
z
tłumaczeniem na język polski.
20) wydruk ze strony producenta procesora Snapdragon
439 wraz z tłumaczeniem na język
polski:
„szybkość zegara procesora: do 2 GHz.”
Dowody Zamawiający:
1)
wydruk ze strony producenta Lenovo wraz z tłumaczeniem na język polski: dostępność
aktualizacji Smart Tab Yoga do systemu Android 10 od 01.01.2021 r.
2)
wydruk ze strony producenta procesora Snapdragon 439 wraz z tłumaczeniem na język
polski:
„szybkość zegara procesora: do 2 GHz.”; „rdzenie procesora ARM Cortex A53”;
„wersja Bluetooth 5.0.”
3) wydruk listy
procesorów Snapdragon (źródło Wikipedia): „SDM 439; procesor Cortex A53
(…) łączność: „Bluetooth 5.”
4) wydruk z Wikipedii:
Ramię Cortex – A53: „Maks. częstotliwość taktowania procesora: do
2,3 GHz.”
5) wydruk a
rtykułu: „Jak podkręcić urządzenie z Androidem?” (źródło: „pl.gadget.info.com”):
informacja o płatnej aplikacji SetCPU, bezpłatnej Turner CPU, płatnej Tegra Overclock do
przetaktowania częstotliwości procesora. Artykuł niepełnej treści.
6) wydruk ze strony internetowej www.setcpu.com: Ustaw CPU dla Androida. Informacja
o aplikacji
SetCPU dla ustawienia procesora urządzenia z Androidem.
7)
wydruk ze strony internetowej: „SysTune – potężne narzędzie do podkręcania systemu.”
8) Aplikacje na Androida w Google Play: wydruk ze strony internetowej google play.
9) wydruk oferty Komtek
(źródło: strona internetowa komtek24.pl): Adapter Odbiornik
Bluetooth Audio BT 5.0, Ładowanie kabel micro USB.
10) wydruk oferty ze strony internetowej Allegro: Adapter USB Bluetooth 5.3
11) wydruk oferty ze strony internetowej Allegro: Adapter Bluetooth Baseus BA04: mini
adapter Bluetooth 5.0.
Dowody Przystępujący:
1)
oświadczenie EUVIC sp. z o.o.: „Działając w imieniu EUVIC sp. z o.o. w nawiązaniu do
dotychczas poczynionych ustaleń w trybie roboczym, potwierdzam możliwość dostarczenia
nowych produktów Lenovo Yoga Smart Tab 439 /4GB/64GB/Android Pie LTE (kod
producenta ZA53001 2PL) po zmodyfikowaniu ich w koniecznym zakresie celem uzyskania
zgodności z wymaganiami Zamawiającego w postępowaniu pn. „Dostawa średnich
samochodów ratowniczo-gaśniczych ze zwiększonym potencjałem ratownictwa drogowego
(GBA -
standard pierwszowyjazdowy) z napędem 4x2 - 15 szt.” (WZP.2371.1.2022)
prowadzonego przez
Zamawiającego - KW PSP w Krakowie. Dodatkowo wyrażamy
gotowość modyfikacji ww. urządzeń będących w Państwa posiadaniu w wyżej określony
sposób.”
Przedmiot sporu w zakresie postawionych zarzutów sprowadzał się do odpowiedzi na
pytanie czy oferta Przystępującego powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 5 ustawy pzp w świetle dokumentacji postępowania, informacji podanych przez
Przystępującego w ofercie odnośnie tabletu z poz. 2.12 oraz złożonych przez Wykonawcę
wyjaśnień, a także czy uznanie wyjaśnień było uprawnione i nie prowadziło do zmiany treści
oferty.
Analiza dokumentacji postępowania oraz zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty odwołania zasługują na
uwzględnienie, a oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona z uwagi na jej
niezgodność z warunkami zamówienia.
Izba uznała za zasługujący na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
pzp zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego, pomimo że treść oferty jest niezgodna
z
warunkami zamówienia, gdyż zaoferowany tablet, który ma być zamontowany
w
zamawianych samochodach, nie posiada minimalnych parametrów określonych przez
Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia.
Na wstępnie podnieść należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Natomiast
w
myśl art. 7 pkt 29 ustawy pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach
zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub
postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu
zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanyc
h postanowień umowy w sprawie zamówienia
publicznego.”
Podkreślić należy, że zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu
jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków
zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne
postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez
opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po
zawarciu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje
się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty
(zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego
porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada
warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc,
gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada
ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że
niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa,
czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy
czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września
2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO
69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych
powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma
możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy w pierwszej kolejności należy dokonać
analizy
wymagań postawionych przez Zamawiającego w SWZ. Jak wskazano w ustaleniach
faktycznych Zamawiający oczekiwał produktów, które będą odpowiadać wszystkim cechom
opisanym w SWZ. Potwierdzenie spełnienia powyższego wymagania miało zostać
przedstawione przez wy
konawców w wypełnionym załączniku nr 2 do SWZ. Zamawiający
jednoznacznie określił również, że informacje podane przez wykonawców stanowią treść ich
oferty, tym samym nie będzie możliwe ich uzupełnienie: „Wypełniony przez Wykonawcę
załącznik nr 2 do SWZ stanowi część oferty i nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 107 ust.
2 ustawy PZP.” W załączniku nr 2 do SWZ odnośnie poz. 2.12 – tablet, Zamawiający
dokonał szczegółowego opisu wymagań - minimalnych parametrów techniczno –
użytkowych. Wykonawcy natomiast byli zobowiązani do wypełnienia kolumny: „Wartość
parametru oferowanego pojazdu (wpisać parametr, rozwiązanie techniczne, lub spełnia/nie
spełnia).” Dla poz. 2.12. wskazano również aby podać typ, model i producenta tabletu.
Niewątpliwie, Zamawiający oczekiwał więc podania przez wykonawców takich danych, które
pozwolą na etapie badania i oceny ofert jednoznacznie stwierdzić czy oferowany produkt
spełnia wymagania opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby przywołane postanowienia
SWZ były klarowne, precyzyjne i nie budziły wątpliwości.
Na potwierdzenie spełniania wyżej wskazanych wymagań Przystępujący w kolumnie:
„Wartość parametru oferowanego pojazdu (wpisać parametr, rozwiązanie techniczne, lub
spełnia/nie spełnia)”, poz. 2.12: „Podać typ, model, producent” wskazał: „Tablet 10" Lenovo
Yoga Smart Tab 439 /4GB/64GB/Android Pie LTE”. Jak wynika z licznych dowodów
złożonych przez Odwołującego takie oznaczenie produktu wskazuje na tablet Lenovo Yoga
Smart Tab posiadający kod producenta ZA530012PL, o modelu Lenovo YT-X705L.
Okoliczność ta właściwie nie była sporna i została przyznana zarówno przez
Przystępującego, jak i Zamawiającego. Sporne nie było również, że zaoferowany tablet nie
spełnia wszystkich wymogów opisu przedmiotu zamówienia. Zostało to stwierdzone już w
wezwaniu do wyjaśnień z dnia 21 czerwca 2022 r. przez Zamawiającego. Ponadto, jak
wynika z dowodów złożonych przez Odwołującego niezgodność dotyczy procesora:
Zamawiający wymagał 2,2 GHz, natomiast zaoferowany tablet posiada procesor o
częstotliwości 2.0 GHz. Ponadto, oferowany tablet ma system operacyjny niższy niż Android
10
– Android Pie, czyli 9, co wynika również wprost z informacji podanych w ofercie.
Niezgodność dotyczy także oczekiwania bluetooth 5.0. przy bluetooth 4.2. oferowanego
tabletu.
W ocenie Izby, niezgodność treści oferty – informacji dotyczących oferowanego
tabletu z parametrami technicznymi wskazanymi w załączniku nr 2 poz. 2.12 jest oczywista i
niewątpliwa. Niezgodność ta jest również nieusuwalna, gdyż każda ingerencja w treść
podanej przez Wykonawcę informacji będzie powodowała (i spowodowała, o czym dalej)
nie
dozwoloną zmianę oświadczenia woli Wykonawcy. W żadnym wypadku niezgodności tej
nie można uznać za omyłkę, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp jak podnosił
Zamawiający i Przystępujący. Przede wszystkim, aby dokonać poprawienia w ofercie
wykonawcy, wyst
ępująca omyłka, nieprawidłowość w ofercie nie może wynikać
z
zamierzonego i celowego działania wykonawcy. Trudno uznać, że Przystępujący nie miał
zamiaru wpisać w pkt 2.12 załącznika nr 2 do SWZ tabletu „Tablet 10" Lenovo Yoga Smart
Tab 439 /4GB/64GB/Andro
id Pie LTE”, skoro jak wskazał na rozprawie Przystępujący, ma
świadomość że produkt ten nie spełnia wszystkich parametrów technicznych, a jedynie nie
było miejsca i wymagania aby wskazał, że będzie to tablet skonfigurowany w wersji
specjalnej na potrzeby p
rzedmiotowego postępowania. Ponadto, przepis art. 223 ust. 2 pkt 3
ustawy pzp dotyczy błędów określonych jako „omyłka”, a zgodnie z definicją zawartą w
Słowniku języka polskiego PWN: omyłka oznacza niewielki błąd. Nie ma w ocenie Izby
uzasadnienia dla uznania wpisania produktu niezgodnego z SWZ jako niewielki błąd. Co
więcej, warunkiem poprawienia omyłki jest nieistotność zmian treści oferty jakie pociąga za
sobą dokonanie poprawy. Zasadniczo w orzecznictwie przyjmuje się, że o tym, czy
poprawienie omyłki powoduje istotne zmiany w treści oferty, decyduje nie fakt, czy omyłka
dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny sposób zmienia się
oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Tym samym możliwe jest poprawienie
om
yłek skutkujących zmianą ceny oferty czy wpływających bezpośrednio na wybór oferty
najkorzystniejszej, jeśli tylko czynność ta przywraca zniekształconą na skutek omyłki treść
zamierzonego oświadczenia woli wykonawcy. (tak też: red. Marzena Jaworska, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, 2021). Nie ulega wątpliwości, że dokonanie poprawienia
w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp produktu z niespełniającego wymagań SWZ na
produkt spełniający te wymagania prowadziłoby do wykreowania nowego oświadczenia woli
Wykonawcy w zakresie oferowanego tabletu, tym samym istotnej zmiany merytorycznej
treści oferty. Jak wskazał Zamawiający w dokumentacji postępowania, informacje podane
przez wykonawcę w załączniku nr 2 do SWZ będą stanowiły treść oferty i nie będą podlegały
uzupełnieniu. Istotność w rozpatrywanym przypadku polega właśnie na zmianie
oświadczenia Wykonawcy, a więc argument Zamawiającego i Przystępującego o niewielkiej
wartości oferowanych produktów w stosunku do wartości całego zamówienia pozostaje bez
zna
czenia. Twierdzenia takie mogłyby przemawiać za poprawieniem omyłki wyłącznie w
sytuacji, gdyby w wyniku korekty
merytoryczna treść oferty wykonawcy nie uległa zmianie w
sposób istotny. Zauważenia wymaga, że Zamawiający nie dokonał takiego poprawienia
ofer
ty, a uznał ofertę za spełniającą wymagania opierając się na złożonych przez
Przystępującego wyjaśnieniach. W ocenie Izby, niezgodność oferty z warunkami zamówienia
nie mogła zostać konwalidowana również poprzez wyjaśnienia Wykonawcy (o czym dalej).
Izba d
ostrzega przy tym podnoszą przez Zamawiającego niewielką wartość tabletów w
stosunku do wartości całego oferowanego pojazdu, niemniej jednak Zamawiający pomimo
powyższej okoliczności nie tylko wskazał szczegółowo wymagane parametry techniczne
tabletów ale również na potwierdzenie ich spełnienia żądał podania przez wykonawców typu,
modelu i producenta tabletu. Na etapie oceny ofert Zamawiający nie może zatem
bagatelizować postawionych w SWZ wymagań, a które to informacje podane w pkt 2.12.
przez Przystępującego nie spełniały wymagań SWZ. W konsekwencji oferta Przystępującego
powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a więc zarzuty
odwołania potwierdziły się.
Przechodząc następnie do zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy pzp poprzez
umożliwienie Przystępującemu dokonania zmiany treści oferty w toku badania i oceny ofert
poprzez zaakceptowanie wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, Izba uznała zarzut za
zasadny.
W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp: „W toku
badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych
d
okumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Zaznaczenia wymaga, że zastosowanie
powyższego przepisu będzie uzasadnione, gdy cel wyjaśnień nakierowany będzie na
dokonanie wykładni treści oświadczenia woli wykonawcy niejasnego dla zamawiającego.
Zamawiający jest zatem uprawniony zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie w trybie art.
223 u
st. 1 ustawy pzp w sytuacji powzięcia uzasadnionych wątpliwości przykładowo co do
poprawności zaoferowania przedmiotu zamówienia. W tym znaczeniu wyjaśnianie treści
oferty zmierza do wyeliminowania
wewnętrznych sprzeczności. Niedozwolone jest w tym
trybie
uzupełnianie ofert, czy też negocjowanie ich treści, co w konsekwencji prowadziłoby
do zmiany treści oferty. Wyjaśnienia powinny sprowadzać się do ustalenia jak należy
rozumieć treść zawartą w ofercie, a nie rozszerzać tą treść bądź ją ograniczać.
Przenos
ząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, w ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że
Zamawiający w świetle treści oferty i dokumentacji postępowania nie był uprawniony do
uznania
wyjaśnień Przystępującego odnośnie oferowanego w pkt 2.12 załącznika nr 2 do
SWZ tabletu.
Zauważyć należy, że treść wymagań Zamawiającego była jasna i precyzyjna. Z
treści oferty Przystępującego wynikało jednoznacznie jaki produkt oferuje. Porównanie treści
dokumentacji postępowania – oczekiwanych parametrów technicznych tabletu z
mery
toryczną zawartością oferty w pkt 2.12. prowadziło do oczywistego wniosku o
niezgodności oferowanego tabletu z warunkami zamówienia. Wbrew twierdzeniom
Zamawiającego treść oferty nie budziła wątpliwości, nie występowała również podnoszona
przez Zamawiającego wewnętrzna sprzeczność oświadczeń Wykonawcy, która wymagałaby
wyeliminowania w
drodze wyjaśnień. Wykonawca wprost wskazał w ofercie jaki produkt
oferuje. W załączniku nr 2 do SWZ, co do części pozycji Zamawiający wymagał złożenia
oświadczenia spełnia/nie spełnia. W pozycji 2.12. Przystępujący nie deklarował poprzez
złożenie oświadczenia, że spełnia parametry techniczne, a podał wyłącznie dane produktu
niespełniającego tych parametrów. Nie było zatem kwestii, która budziłaby wątpliwości i
wymagała wyjaśnienia. Bez znaczenia również w kontekście treści oferty jest ewentualna
świadomość Zamawiającego, że istnieje możliwość zmodyfikowania tabletu w sposób, który
finalnie będzie spełniał oczekiwania Zamawiającego, skoro taka informacja nie wynikała z
oferty Przystępującego.
Co więcej, w wyniku złożonych przez Przystępującego wyjaśnień doszło w postępowaniu do
nieuprawnionej zmiany treści oferty: z produktu niespełniającego wymagań Zamawiającego
na produkt spełniający te wymagania. Przystępujący wyjaśnił bowiem, że tablet będzie
skonfigurowany w wersji specjalnej na potrzeby przedmiotowego postępowania. Taka treść
nie wynika w żaden sposób z oferty Przystępującego. W tym kontekście warto przytoczyć
wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 15 kwietnia 2016 r., sygn. akt: KIO 471/16, w
którym Izba podkreśliła, że w sytuacji gdy wykonawca oferuje przedmiot inny niż
wyspecyfikowany przez producenta pod daną nazwą, to powinien w sposób wyczerpujący i
wiarygodny opisać to w ofercie. W przeciwnym razie działania zamawiającego i wykonawcy
podjęte po upływie terminu składania ofert mogą zostać uznane za negocjacje dotyczące
złożonej oferty, a jest to niedopuszczalne na podstawie art. 87 ust. 1 zd. 2 ZamPublU.
Pogląd, zgodnie z którym w przypadku zaoferowania produktu niestandardowego
wykonawca jest zobowiązany taką informację przedstawić w złożonej ofercie, jest już
ugruntowanym stanowiskiem w orzecznictwie Izby.
Izba podziela stanowisko wyrażone w
wyroku z dnia 31 marca 2021 r. w sprawie o sygn. akt: K
IO 622/21, w którym Izba stwierdziła
w konkluzji rozważań: „Jeżeli więc Przystępujący zaoferował produkt zmodyfikowany w
stosunku do produktu standardowego, który przed modyfikacją nie spełniał wymagań SIWZ,
natomiast w wyniku modyfikacji wymagania te będzie spełniał, to winien tą informację
wyraźnie wskazać w ofercie, w celu umożliwienia Zamawiającemu jednoznacznej oceny
oferowanego produktu.”
Nie jest tak jak podnosił Zamawiający i Przystępujący, że Wykonawca zastosował się do
wymagań nałożonych konstrukcją załącznika nr 2 do SWZ i nie mógł informacji o oferowaniu
produktu niestandardowego zawrzeć w ofercie, gdyż kolumna załącznika nr 2 tego nie
przewidywała. Jest to argument irracjonalny i nielogiczny, również w kontekście postanowień
SWZ. Kolumna załącznika nr 2 do SWZ, którą wykonawcy byli zobowiązani wypełnić
otrzymała nazwę: „Wartość parametru oferowanego pojazdu (wpisać parametr, rozwiązanie
techniczne, lub spełnia/nie spełnia).” W pkt 2.12 tego załącznika Zamawiający wymagał
podania typu, modelu i producenta tabletu. Wykładnia dokumentacji postępowania prowadzi
zatem do oczywistego wniosku, że oczekiwaniem Zamawiającego było uzyskanie takich
danych, które pozwolą na identyfikację oferowanego produktu pod kątem możliwości jego
oceny jako spełniających bądź nie wyspecyfikowane parametry techniczne. Oferta
Wykonawcy w tym zakresie powinna zatem bezsprzecznie zawierać informacje, które na
taką ocenę pozwolą. Jeśli Przystępujący miał zamiar zaoferować produkt niestandardowy,
nie posiadający typu i modelu to powinien taką informację podać w ofercie. Tymczasem, z
oferty Wykonawcy wynikało, że produkt przez niego oferowany nie spełnia parametrów
technicznych, a zatem oferta powinna podlegać odrzuceniu, bez możliwości zmiany tego
oświadczenia w trybie art. 223 ust. 1 ustawy pzp. Umożliwiając zatem Wykonawcy zmianę
treści oferty w zakresie oferowanego tabletu Zamawiający naruszył dyspozycję art. 223 ust.
1 ustawy pzp.
W tym kontekście irrelewantne i nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sporu pozostawały
okoliczności podnoszone przez Zamawiającego i Przystępującego, a także dowody na ich
potwierdzenie, dotyczące możliwych sposobów modyfikacji oferowanego tabletu, w wyniku
których z produktu niespełniającego wymagań miałby stać się produktem spełniającym
oczekiwania Zamawiającego, jak możliwość aktualizacji systemu do nowszej wersji,
Bluetooth, czy też „podkręcenia” częstotliwości procesora. Izba nie przesądza zatem czy
wskazywane przez Zamawiającego sposoby zadziałałyby czy też nie, gdyż z oferty
Przystępującego nie wynika zaoferowanie produktu specjalnie zmodyfikowanego na
potrzeby Zamawiającego. Bez znaczenia pozostaje również kwestia dotycząca ewentualnej
opłacalności takiego rozwiązania czy też wiarygodność prowadzenia ustaleń z firmą Euvic na
potrzeby modyfikacji.
W konsekwencji potwierdziły się również zarzuty odwołania niemające charakteru
samoistnego, a opierające się na wyżej wskazanych okolicznościach faktycznych, które Izba
uznała za zasadne.
Z uwagi na uwzględnienie zarzutów głównych odwołania Izba pozostawiła bez rozpoznania
zarzut podniesiony z ostrożności procesowej, mający charakter zarzutu ewentualnego. Tym
samym należy uznać, że Izba uwzględniła wniesione odwołanie w całości.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
1 pkt 1 rozporz
ądzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15
000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat
złożonej przez Odwołującego na rozprawie.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
