rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-11-03
rok: 2022
data dokumentu: 2022-11-03
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2761/22
KIO 2761/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2022 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2022 r. przez
wykonawcę S. F. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Budowlano
Montażowe
„FLISBUD”
S.
F.
w
Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Modliborzyce
przy
udziale
wykonawcy
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjno-Monterskich
B
udownictwa „PRIMBUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Nisku zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2022 r. przez
wykonawcę S. F. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Budowlano
Montażowe
„FLISBUD”
S.
F.
w
Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Modliborzyce
przy
udziale
wykonawcy
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjno-Monterskich
B
udownictwa „PRIMBUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Nisku zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(
słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 996 zł 17 gr (słownie:
trzy tysiące dziewięćset dziewięćdziesiąt sześć złotych siedemnaście groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2761/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Modliborzyce [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp
na
Modernizację i rozbudowę oczyszczalni ścieków wraz z budową Punktu Selektywnej
Zbiórki Odpadów Komunalnych w Gminie Modliborzyce (znak postępowania:
INW.271.1.7.2022).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 10 sierpnia 2022 r. pod numerem nr 2022/BZP 00300643/01.
W dniu
19 października 2022 r. wykonawca S. F. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe „FLISBUD” S. F. w
Warszawie [
dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie części nr 1 postępowania
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp
poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne
odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji kiedy nie ziściły się przesłanki do zastosowania
przedmiotowego przepisu w stosunku do Odwołującego;
2. art. 16 pkt 1) ustawy Pzp
poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
z ostrożności Odwołujący zarzuca także naruszenie:
3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp
poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne
uznanie, że Odwołujący nie złożył prawidłowych zobowiązań podmiotów udostępniających
zasoby, a w konsekwencji, że nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu;
4. art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez j
ego błędne zastosowanie
i uznanie,
że oferta Odwołującego jest niezgodna z przepisami ustawy, podczas gdy oferta
Odwołującego jest zgodna z ustawą, a ponadto brak odrzucenia oferty Odwołującego nie
prowadziłby do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami
ustawy.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Primbud jako najkorzystniejszej w części 1
Postępowania;
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części 1 Postępowania;
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części 1 Postępowania.
Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy.
Uzasadniał, że brak jest podstaw do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, poni
eważ Odwołujący złożył na wezwanie Zamawiającego
prawidłowe dokumenty, w tym zobowiązania podmiotów udostępniających zasoby, które
wskazują na realny i rzeczywisty dostęp do nich przez Odwołującego. Nie sposób przyznać
racji twierdzeniom Zamawiającego jakoby treść tych zobowiązań nie pozwalała na uznanie,
że Odwołujący faktycznie i realnie dysponuje ww. potencjałem. W ocenie Odwołującego ww.
dokumenty zawierały wszystkie obligatoryjne elementy zawarte w art. 118 ust. 4 pkt 1-3
ustawy. W szczególności zarówno w oświadczeniu Akbud Ł. B. wyraźnie stoi, że podmiot ten
zobowiązuje się do oddania Odwołującemu swoich zasobów w postaci wiedzy
i doświadczenia w wykonaniu robót polegających na budowie lub rozbudowie i/lub
modernizacji oczyszczalni ścieków o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł brutto. Tak
samo brzmi oświadczenie drugiej z firm udostępniającej swój potencjał tj. FPHU EKOTECH.
Wyżej powołane podmioty jednoznacznie oddają swoją wiedzę i doświadczenie, która
odpowiada postawionemu w rozdziale 8 pkt 8.1.3.4.1 lit. a) cz. 1 SWZ warunkowi udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Wyraźnie zatem określono
zakres dostępnych Odwołującemu zasobów zgodnie z art. 118 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp.
W dalszej części ww. oświadczeń, w myśl art. 118 ust. 4 pkt 2 Pzp wskazano sposób i okres
wykorzystania udostępnionych zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego.
Pow
ołano się na czynny udział ww. podmiotów jako podwykonawcy przy wykonywaniu robót
budowlanych w ramach zadania pn. Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków wraz
z budową PSZOK w Gminie Modliborzyce - przez cały okres realizacji zamówienia.
Z powyższego jednoznacznie wynika, że podmiot trzeci będzie uczestniczył przy
robotach budowlanych polegających na modernizacji i rozbudowie oczyszczalni ścieków,
a także na robotach dotyczących budowy PSZOK. Ten zakres udziału jest jasny i klarowny –
pod
miot trzeci będzie brał udział praktycznie na każdym etapie realizacji ww. zadania.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia akcentuje, że treść zobowiązań powinna
zawierać „opis rzeczywistego dostępu do zasobów przez okres niezbędny do realizacji
zamówienia”. Zamawiający wywodzi, że powinien być to opis pozwalający co najmniej na
zidentyfikowanie przedmiotu świadczenia co ma pokrywać się z zakresem dostępnych
wykonawcy zasobów jaki i również powinien zawierać zachowanie się podmiotu
udostępniającego zasoby np. „oddanie narzędzi, sprzętu do użytkowania, wykonanie części
zamówienia / branży elektrycznej, sanitarnej, budowlano – konstrukcyjnej itp.”
W ocenie Odwołującego właśnie taki opis dostępu do zasobów podmiotu trzeciego
został zawarty w treści przedłożonych zobowiązań. Przedmiotem świadczenia podmiotu
udostępniającego zasoby będzie przecież wykonanie zamówienia w części robót
budowlanych dotyczących modernizacji i rozbudowy oczyszczalni ścieków oraz robót
budowlanych przy budowie PSZOK. Taki zakres należy poczytać za udział ww. podmiotu
w robotach budowlanych praktycznie na każdym etapie ww. robót. Odwołujący aby wykazać
realność udostępnianych zasobów nie musiał niejako „rozdrabniać” swojego zakresu udziału
na mniejsze elementy (bo wydaje się, że Zamawiający takiego rodzaju opisu oczekiwał).
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 6 czerwca 2022 r. sygn. akt: KIO 1337/22.
Bez wątpienia zakres udziału podmiotów trzecich odpowiada zakresowi
udostępnianych zasobów tj. wiedzy i doświadczeniu w wykonaniu robót polegających na
budowie lub rozbudowie i/lub modernizacji oczyszczalni ścieków o wartości nie mniejszej niż
3 000 000,00 zł brutto i jest wystarczającym przyrzeczeniem oddania Odwołującemu do
dyspozycji swojego potencjału. W tym miejscu należy przywołać orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2017 r. o sygn. KIO 2491/16, z którego wynika, że kontekst
zobowiązania podmiotu trzeciego można wyczytać również na podstawie innych
dokumentów składanych wraz z ofertą w tym z formularza ofertowego.
Przedkładając powyższe na grunt niniejszej sprawy, w treści formularza ofertowego
złożonego przez Odwołującego, w zakresie opisu części zamówienia jaką Odwołujący
zamierza powierzyć wykonawcom, wyraźnie wpisano, że będą to: „wszystkie części
zamówienia poza wykonaniem konstrukcji i elementów z betonu zbrojnego”. Przedmiotowe
oświadczenie pokrywa się z intencją i kontekstem zobowiązania podmiotów trzecich, którzy
będą uczestniczyli w realizacji. Wprawdzie Odwołujący zmienił podmioty podwykonawców,
na których zasoby się powołuje, to oświadczenie w zakresie części zamówienia powierzonej
do realizacji podwykonawcy w żaden sposób nie uległo modyfikacji.
Wbrew dalszym sugestiom Zamawiającego, w dołączonych zobowiązaniach nie
musiało pojawić się wskazanie dotyczące oddania do dyspozycji Odwołującego jakichkolwiek
narzędzi, czy też sprzętu, skoro wyraźnie w tym oświadczeniu stoi, że podmiot ten będzie
uczestniczył w realizacji zamówienia w ramach podwykonawstwa. Jest to praktycznie
najszerszy z możliwych sposobów udostępnienia zasobów, który nie powinien nastręczać
wśród Zamawiającego wątpliwości co do realności udostępnianego potencjału.
Reasumując tę część rozważań, Odwołujący stwierdził, że minimalny treść
zobowiązania podmiotu trzeciego, w myśl przytoczonej przez Zamawiającego opinii Urzędu
Zamówień Publicznych, bezwzględnie w przedmiotowej sprawie została zachowania,
ponieważ:
1) zawiera opis zachowania się podmiotu udostępniającego zasoby poprzez wyraźnie
wskazanie, że podmiot trzeci będzie wykonywał część zamówienia w ramach
podwykonawstwa
– wskazano na udział w robotach budowlanych w zakresie zadania
dotyczącego modernizacji i rozbudowy oczyszczalni ścieków wraz z budową PSZOK
w Gminie Modliborzyce,
2) przedstawia opis przekazywanych zasobów pozwalających na zidentyfikowanie
przedmiotu świadczenia – przekazywana jest wiedza i doświadczenie w realizacji wykonaniu
robót polegających na budowie lub rozbudowie i/lub modernizacji oczyszczalni ścieków
o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł brutto poprzez faktyczny udział w robotach
budowlanych jako podwykonawca przez cały okres realizacji zamówienia w zakresie robót
dot. zadania modernizacji i rozbudowy oczyszczalni ścieków wraz z budową PSZOK.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia przywołuje orzecznictwo dotyczące
konieczności udowodnienia przez wykonawcę, że ten realnie dysponuje potencjałem
podmiotu trzeciego. Odwołujący wskazuje, że w myśl art. 118 ust. 3 ustawy, takie
udowodnienie następuje właśnie poprzez złożenie zobowiązania podmiotu trzeciego lub
innego podmiotowego środka dowodowego. Tym samym Odwołujący przedkładając
oświadczenia AGBUD i FPHU Ekotech wystarczająco potwierdził, że realizując zamówienie
będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
Z ostrożności, Odwołujący podniósł, że nie ziściły się również przesłanki do
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, gdyż Odwołujący spełnia
warunki udziału w Postępowaniu. Wprawdzie Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia nie
przywołał wyraźnie ww. przepisu jako podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, to w treści
uzasadnienia wskazuje, że fakt niewykazania skutecznego dysponowania potencjałem
innego podmiotu jest jednoznaczny z brakiem wykazania spełniania warunków udziału
w
postępowaniu. W świetle okoliczności przedstawionych przy uzasadnieniu zarzutu
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, stwierdzić należy, że przedłożone Zamawiającemu
zobowiązania podmiotów trzecich dowodzą, że Odwołujący realnie dysponuje potencjałem
innego podmiotu. Zamawiający nie miał zatem podstaw do uznania, że w niniejszej sprawie
dochodzi do niewykazania przez Odwołującego spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Zatem przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp również nie mógłby mieć
zastosowania w stanie faktycznym niniejszej sprawy.
Zamawiający na końcu uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego podnosi, że
oferta Odwołującego w myśl art. 17 ust. 2 ustawy Pzp jest niezgodna z przepisami ustawy.
Również i tutaj Zamawiający nie wskazał jako podstawy odrzucenia art. 226 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, niemniej z ostrożności Odwołujący zaznaczył, że również i ta przesłanka
odrzucenia nie mogłaby mieć zastosowania wobec oferty Odwołującego, zarówno z przyczyn
wskazanych
powyżej
(złożono
prawidłowe
dokumenty
dotyczące
podmiotów
udostępniających zasoby) jak i z tego względu, że oferta Odwołującego jest zgodna
z przepisami ustawy (choć Zamawiający wyraźnie nie przytacza przepisów ustawy którym
oferta Odwołującego miałaby przeczyć). Niemniej już na pewno przedłożone zobowiązania
podmiotów trzecich wypełniają wszelkie warunki wynikające z art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Wbrew zatem twierdzeniom Zamawiającego, zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego
nie prowadziłoby do naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. W konsekwencji Zamawiający
naruszył art. 16 pkt 1) ustawy Pzp, gdyż poprzez niezasadne odrzucenie oferty
Odwołującego nie zachował jednej z naczelnych zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego dotyczącej równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 października 2022 r. wniósł
o oddalenie odwołania.
Zamawiający na wstępie zaprzeczył wszelkim twierdzeniom skarżącego, poza
wyraźnie przyznanymi. Powołał się na treść art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp i uzasadniał, że na
podstawie treści zobowiązania zamawiający powinien uzyskać pewność, że wykonawca
odwołujący się przy wykazywaniu spełniania warunków udziału do zasobów innego
podmiotu, realnie będzie uprawniony do korzystania z tych niezbędnych zasobów, na
potrzeby realizacji zamówienia. Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób
szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie się
odbywała przy udziale zasobów innego podmiotu, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej
realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanym przez wykonawcę zobowiązaniem innego
podmiotu. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania innego podmiotu,
przedstawione przez wykonawcę umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji w zakresie
uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia, a co za tym
idzie ocenę wykonawcy w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Za
niewystarczające należy uznać przedstawienie wyłącznie formalnego oświadczenia
o zobowiązaniu podmiotu trzeciego do udostępnienia jego zasobów wykonawcy, jeżeli na
podstawie informacji zawartych w tym oświadczeniu nie można stwierdzić, że wykonawca
będzie faktycznie dysponował zasobami podmiotu trzeciego w sposób pozwalający na
spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający odwołał się do komentarza do ustawy Prawo zamówień publicznych
pod redakcją Huberta Nowaka Mateusza Winiarza w zakresie art. 118 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał, iż analizując zaś treść złożonych zobowiązań, nie sposób
zgodzić się z Odwołującym, iż przedłożone zobowiązania wypełniają minimalne wymogi
zawarte w treści art. 118 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający powołał się na tezy wyroku KIO
892/22,
KIO 123/20, KIO 2290/20, KIO 766/20 oraz KIO 494/19 dotyczące zobowiązania
podmiotu trzeciego.
Uzasadniał, że bez wątpienia, zobowiązania przedłożone przez Odwołującego
charakteryzuje bardzo duży poziom ogólności. Wbrew wywodom Odwołującego, nie sposób
z ich treści wywieść, jakimi konkretnie zasobami będą dysponować podmioty, w jakim
charakterze, a
także w jakiej części mają wykonać zamówienie. Przedłożone zobowiązania
charakteryzuje tak duży poziom ogólności, iż idąc tropem rozumowania Odwołującego,
możliwe byłoby skorzystanie z nich w każdym innym postępowaniu, a to ze względu na fakt,
iż nie sposób wyczytać z niech konkretnych deklaracji i zobowiązań.
Na marginesie, Zamawiający zwrócił uwagę, iż sporne zobowiązania są identyczne
w
treści i obydwa wskazują podmioty trzecie jako podwykonawców „przy wykonywaniu robót
budowlanych w ramach zadania”. Wbrew wywodom skarżącego, nie sposób z ich treści
dowiedzieć się jakie konkretnie czynności ma wykonywać każdy z podwykonawców, czy
będą się one pokrywać czy też będą całkowicie rozbieżne. Trudno zatem przyznać rację
skarżącemu, iż oświadczenia są konkretne i rozwiewające wszelkie wątpliwości.
Zamawiający wskazał, że poleganie na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może mieć
fikcyjnego charakteru, bowiem dopuszczalność polegania na takich zasobach jest
uzależniona od tego, czy podmiot udostępniający zasoby faktycznie zrealizuje roboty
budowlane lub usługi, do realizacji, których te zdolności są wymagane. Innymi słowy, oparcie
się przez wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego należy odczytywać przez pryzmat
reguły, że podmiot taki będzie wykonywał robotę budowlaną lub usługę w części, do
realizacji której te zdolności są wymagane. Zamawiający podkreślał, iż w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, chodzi nie tyle o teoretyczną, potencjalną możliwość
prawidłowego wykonania zamówienia, ale o wybór wykonawcy dającego największą
gwarancję należytego wykonania zamówienia. Nie sposób z przedstawionych oświadczeń
„wyczytać” wspomnianą wyżej gwarancję.
Konsekwencją powyższego, jest przyjęcie, iż wykonawca nie złożył w przewidzianym
terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka
dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń. Tym samym bez wątpienia ziściły się przesłanki wskazane w art. 226 ust. 1
pkt 2) lit. c) ustawy Pzp, a co za tym idzie, zamawiający zobligowany był do odrzucenia
oferty wykonawcy. Zamawiający przywołał również wyrok KIO 913/21. Wskazał, że zasadne
było odrzucenie wykonawcy na wskazanych powyżej zasadach, zaś samo dokonanie
czynności odrzucenia, bez wątpienia realizowało zasady sprawiedliwego i uczciwego
postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 21 października 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „PRIMBUD” Sp. z o.o.
z siedzibą w Nisku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 24
października 2022 r. po stronie Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego wraz z uzupełnieniami oraz
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty
i odrzuceniu oferty Odwołującego.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika z
łożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 2
listopada 2022 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków
w Gminie w Modliborzyce, realizacja inwestycji w formule
„zaprojektuj i wybuduj”.
Zgodnie z rozdziałem 8 pkt 8.1.3.4.1 lit. a SWZ w zakresie części 1 zamówienia,
warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej stanowił: warunek dotyczący
doświadczenia tj. warunek dotyczący wykonania, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie)
zrealizował co najmniej jedno zadanie polegające na budowie lub rozbudowie i/lub
modernizacji oczyszczalni ścieków o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł brutto.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło trzech
wykonawców.
Odwołujący w treści formularza ofertowego oświadczył, będzie polegał na
zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby tj. :
1) Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjno Gandlowe „OTECH” sp. z o.o., ul. Dukielska 83,
38-300 Gorlice,
2) Zakład Budowlany B. K., ul. Gołębia 1, 48-300 Nysa,
3) ZRB Korem K. K.
spółka jawna, Jeżowe 701, 37-430 Jeżowe.
Jednocześnie w punkcie 8 formularza ofertowego Odwołujący oświadczył, że
zamierza powierzyć realizację następujących części zamówienia Podwykonawcom (ww.
podmiotom) w zakresie:
„Wszystkie części zamówienia poza wykonaniem konstrukcji
i elementów z betonu zbrojonego”.
Odwołujący nie dołączył do oferty zobowiązań podmiotów trzecich.
W dniu 7 września 2022 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów, które nie zostały złożone wraz z ofertą, tj.:
1. zobowiązania podmiotów udostępniających zasoby;
2. oświadczenia podmiotów udostępniających zasoby o niepodleganiu wykluczeniu oraz
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp;
3. oświadczenia Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu składanego na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp;
4. odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub Centralnej Ewidencji i Informacji
Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru potwierdzającego, że osoba
działająca w imieniu wykonawcy / podmiotu udostępniającego zasoby jest umocowania do
jego reprezentowania.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie w dniu 9 września 2022 r. Odwołujący
przedłożył żądane przez Zamawiającego dokumenty, przy czym załączył zobowiązania
nowych podmiotów udostępniających zasoby, tj.:
1) AGBUD
Ł. B., ul. Liliowa 13, 22-440 Krasnobród,
2) FPHU Ekotech spółka jawna K. & S., ul. Tumidajskiego 2, 38-340 Biecz.
Zgodnie ze zobowiązaniem podmiotu trzeciego AGBUD Ł. B.: ww. podmiot
zobowiązał się na potrzeby niniejszego zamówienia publicznego do oddania niezbędnych
zasobów: zdolności techniczne lub/i zawodowe: wiedza i doświadczenie w wykonaniu robót
polegające na budowie lub rozbudowie i/lub modernizacji oczyszczalni ścieków o wartości
nie mniejszej niż 3 000 000 zł brutto do dyspozycji Odwołującego. Podmiot trzeci oświadczył,
iż:
a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby w następującym zakresie:
Zdolności techniczne lub/i zawodowe: wiedza i doświadczenie w wykonaniu robót polegające
na budowie lub rozbudowie i/lub modernizacji oczyszczalni ścieków o wartości nie mniejszej
niż 3 000 000,00 zł brutto.
b) sposób i okres wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu
zamówienia publicznego będzie następujący:
Czynny udział jako podwykonawca przy wykonaniu robót budowlanych w ramach zadania
pod nazwą: Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków wraz z budową Punktu
Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych w Gminie Modliborzyce – przez cały okres
realizacji zamówienia.
c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący:
Udział jako podwykonawca przy wykonaniu zamówienia pod nazwą: Modernizacja
i rozbudowa oczyszczalni ścieków wraz z budową Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów
Komunalnych w Gminie Modliborzyce
– przez cały okres realizacji zamówienia.
d) jako podmiot,
na zdolności którego Wykonawca powołuje się w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia oświadczam, że zrealizuję usługi / roboty budowlane, których wskazane
zdolności dotyczą.
Analogiczne
oświadczenie złożył podmiot FPHU Ekotech spółka jawna K. & S..
Pismem z dnia 14 października 2022 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym ww. decyzji
Zamawiający podał, że dokonując badania i oceny oświadczeń woli podmiotów AGBUD Ł. B.
oraz FPHU Ekotech spółka jawna K. & S. udostępniających zasoby, które oddają do
dyspozycji Wykonawcy niezbędne do realizacji zamówienia zasoby na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zam
ówienia, stwierdza iż zawierają treści ogólne/lakoniczne oraz w
sposób niewystarczający określający dostęp do udostępnionych zasobów. Dokumenty
wskazują, iż zostaną oddane niezbędne zasoby w odniesieniu do warunków dotyczących
wiedzy i doświadczenia w wykonaniu robót polegających na budowie lub rozbudowie i/lub
modernizacji oczyszczalni ścieków o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł brutto, w
zakresie i sposobie wykorzystania udostępnionych zasobów przy wykonaniu zamówienia
jako czynny udział podwykonawcy przez cały okres realizacji zamówienia. W ocenie
Zamawiającego treść zobowiązań podmiotów, oprócz oznaczenia stron oraz powyżej
wskazanych informacji, powinna zawierać opis rzeczywistego dostępu do zasobów przez
okres niezbędny do realizacji zamówienia. Opis pozwalający co najmniej, na
zidentyfikowanie przedmiotu świadczenia, co pokrywa się ze wskazanym w art. 118 ust. 4
pkt 1 Pzp „zakresem dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby”,
jak również zachowania się podmiotu udostępniającego zasoby (np. oddanie narzędzi,
sprzętu do użytkowania, wykonanie części zamówienia / branży elektrycznej, sanitarnej,
budowlano konstrukcyjnej itp.), co w art. 118 ust. 4 pkt 2 Pzp zostało określone jako „sposób
i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu
udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia”.
Zdaniem Zamawiającego ocena wykazania przez Wykonawcę faktycznego
dysponowania zasobami podmiotu udostępniającego zasoby przy realizacji zamówienia nie
powinna być dokonywana w oderwaniu od realiów wykorzystania tych zasobów przy
realizacji zamówienia. Możliwość polegania na zasobach innego podmiotu nie stanowi
swego rodzaju zwolnienia Wykonawcy od wykazania się przed Zamawiającym
predyspozycjami do realizacji w tym zakresie, ale stanowi szansę na wykazanie się
kwalifikacjami przy pomocy innego podmiotu. Za
mawiający powinien zatem uzyskać
pewność, że Wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu swojej zdolności do realizacji
zamówienia do zasobów innego podmiotu realnie będzie uprawniony do korzystania z tych
zasobów. Co więcej, Zamawiający powinien uzyskać w ten sposób szczegółową wiedzę
dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale
zasobów innego podmiotu, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia,
zgodnie z deklarowanymi przez Wykonawcę zobowiązaniami innych podmiotów. Tylko
szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania innego podmiotu, przedstawione
przez Wykonawcę, umożliwia Zamawiającemu podjęcie decyzji uznania kwalifikacji tego
Wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia. Dbając o właściwą realizację
planowanego zamówienia publicznego Zamawiający chce, aby zamówienie to było
wykonywane przez Wykonawcę rzetelnego, dysponującego odpowiednio doświadczonym
i wykwalifikowanym personelem oraz posiadającego odpowiednie zasoby sprzętowe
urządzenia.
Zamawiający przywołał art. 226 ust 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp. Wskazał, iż fakt
niewykazania skutecznego dysponowania zasobami innego podmiotu, mimo że Wykonawca
na takie zasoby się powołuje, jest jednoznaczny z brakiem wykazania spełniania warunków
ud
ziału w postępowaniu. Zaniechanie odrzucenia takiego Wykonawcy stanowiłoby,
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b), lit. c), jak również przepisu art. 17 ust. 2 Pzp w myśl
którego zamówienia udziela się wyłącznie Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy. Uzasadniał, że w związku z zasadą jednorazowości stosowania art. 128 ust. 1
ustawy Pzp Zamawiający nie może wezwać Wykonawcy do poprawienia nieprawidłowo
złożonego dokumentu. Wielokrotne wzywanie do uzupełnienia tego samego dokumentu
naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców (KIO 1648/16, KIO 1660/16).
Jednocześnie za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę Przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz art. 16 pkt 1
ustawy Pzp dotyczące niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego, jak również
podniesiony
z ostrożności procesowej zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy
Pzp.
Zawisły przed Izbą spór dotyczył wykładni oświadczeń podmiotów trzecich
stanowiących zobowiązanie do oddanie do dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów
na potrzeby wykonania niniejszego zamówienia publicznego w zakresie zdolności
technicznych lub zawodowych
– wiedzy i doświadczenia. Rozważenia wymagało, czy
zobowiązania podmiotów trzecich, tj. AGBUD Ł. B. oraz FPHU Ekotech spółka jawna K. &
S.
, którymi posłużył się Odwołujący wskazują na realny i rzeczywisty dostęp do
udostępnionych zasobów, w szczególności czy wynika z nich zakres i sposób wykorzystania
przez Odwołującego zasobów podmiotów udostępniających zasoby dotyczące wiedzy i
doświadczenia przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp
, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny.
Stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, z
amówienia udziela się wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy.
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub który nie złożył w przewidzianym
terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka
dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c). Ponadto odrzuceniu podlega oferta, która jest
niezgodna z przepisami ustawy (art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp).
Izba wskazuje, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu
do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych (art. 118
ust. 1 ustawy Pzp). Zgodnie zaś z ust. 2 ww. przepisu, w odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Dalej,
stosownie do ust. 3 ww. przepisu, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji
podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego
zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca
r
ealizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zgodnie
z ust. 4 art. 118 ustawy Pzp, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby,
o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami
udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa
w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego
zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów
podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim
zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega
w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane
zdolności dotyczą.
Z powyższych przepisów wynika zatem, że podmiot trzeci zobowiązany jest do
zrealizowania robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Wykon
awca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu w sytuacjach
określonych art. 118 ust. 2 ustawy Pzp zobowiązany jest zatem do zaangażowania podmiotu
trzeciego w sposób rzeczywisty i bezpośredni w realizację przedmiotu zamówienia. Celem
ww. przepi
su jest, aby udostępniony przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie został
wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia. Wskazać należy, iż przepisy ustawy Pzp
wymagają zatem, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że
sto
sunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do
określonych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać
z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji.
Na podstawie
dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do
zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że
określony zasób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony. Co istotne, Zamawiający
winien również uzyskać wiedzę co do sposobu udostępnienia wykonawcy zasobów
i wykorzystania przez wykonawcę zasobów podmiotu trzeciego przy wykonywaniu
zamówienia, a także w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, zrealizuje roboty
budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Nie jest zatem wystarczające
ogólne stwierdzenie, iż podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji danego zamówienia
publicznego jako podwykonawca. Konieczne jest wskazanie konkretnego zakresu
czy też
obszarów prac, które zostaną zrealizowane przez podmiot trzeci w związku
z udostępnianymi zasobami. Innymi słowy, za niewystarczające należy uznać przedstawienie
wyłącznie formalnego oświadczenia o zobowiązaniu podmiotu trzeciego do udostępnienia
jego zasobów wykonawcy, jeżeli na podstawie informacji zawartych w tym oświadczeniu nie
można stwierdzić, że wykonawca będzie faktycznie dysponował zasobami podmiotu
trzeciego w sposób pozwalający na spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe rozważania prawne, jak również okoliczności faktyczne
niniejszej sprawy, Izba doszła do przekonania, że czynność Zamawiającego polegająca na
odrzuceniu oferty Odwołującego nie naruszała przepisów ustawy Pzp.
W ocenie Izby analiza zobowiązań podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby niniejszego zamówienia publicznego
złożonych przez AGBUD Ł. B. oraz FPHU Ekotech spółka jawna K. & S. prowadzi do
wniosku, iż zobowiązania miały duży poziom ogólności i nie zawierały minimalnych informacji
wymaganych art
. 118 ust. 4 ustawy Pzp, w szczególności nie określały zakresu i sposób
wykorzystania przez Odwołującego zasobów ww. podmiotów przy wykonywaniu
przedmiotowego
zamówienia
publicznego.
Zgodzić
należy
się
z Zamawiającym, iż sporne zobowiązania podmiotów trzecich są identyczne w treści
i obydwa wskazują podmioty trzecie jako podwykonawców przy wykonaniu niniejszego
zamówienia publicznego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie sposób z ich treści
dowiedzieć się jakie konkretnie czynności ma wykonywać każdy z podwykonawców.
Ponadto okoliczność, iż Odwołujący powołał się na potencjał dwóch podmiotów trzecich
celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 8 pkt
8.1.3.4.1 lit. a
SWZ, dotyczącego jednego zadania polegającego na budowie lub rozbudowie
i/lub modernizacji oczyszczalni ścieków o wartości nie mniejszej niż 3 mln zł brutto, jedynie
potęguje wątpliwości co do zakresu prac, który miałby zostać wykonany przez oba podmioty
trzecie.
W szczególności z treści złożonych zobowiązań nie można wyczytać stanowiska
Odwołującego zaprezentowanego na rozprawie jakoby podmioty trzecie wspólnie,
równolegle miały realizować zamówienie w takim samym zakresie, jak również zawartego
w odwołaniu jakoby zakres udziału podmiotów trzecich w robotach budowlanych dotyczył
praktycznie każdego etapu robót. Wywiedzenie stanowiska Odwołującego z nazwy
przedmiotowego zamówienia publicznego („Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków
wraz z budową Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych w Gminie
Modliborzyce”), co wydaje się czynić Odwołujący, jest w ocenie Izby, nadinterpretacją
oświadczenia podmiotów trzecich. W literze b) i c) obu zobowiązań sposób wykorzystania
udostępnionych zasobów oraz zakres udziału podmiotów trzecich przy wykonywaniu
zamówienia publicznego został określony jako podwykonawstwo przy wykonaniu
zamówienia pod ww. nazwą, przez cały okres realizacji zamówienia. W ocenie Izby samo
stwierdzenie, iż podmioty trzecie będą podwykonawcami przy wykonaniu niniejszego
zamówienia publicznego, bez jednoczesnego określenia zakresu prac podwykonawczych,
nie pozwala na uznanie, że Odwołujący wykazał, iż będzie realnie dysponował zasobami
dotyczącymi wiedzy i doświadczenia w zakresie niezbędnym do oceny warunku udziału
w postępowaniu. Dostrzec należy, że zakres prac podwykonawczych obu podmiotów
udostępniających może być różny, w tym wąski albo szeroki, a treść złożonych zobowiązań
na obecnym etapie postępowania nie pozwala go ustalić w sposób niebudzący wątpliwości.
Izba nie podzieliła także argumentacji zaprezentowanej przez Odwołującego, iż
oświadczenie złożone w formularzu ofertowym (pkt 8) o treści „wszystkie części zamówienia
poza wykonaniem konstrukcji i elementów z betonu zbrojonego” pokrywa się z intencją
i kontekstem zobowiązań podmiotów trzecich (AGBUD Ł. B. oraz FPHU Ekotech spółka
jawna K. & S.
), którzy będą uczestniczyli w realizacji niniejszego zamówienia. Wskazać
należy, że oświadczenie złożone w punkcie 8 formularza oferty dotyczyło podwykonawców,
którym wykonawca zamierzał powierzyć realizację części zamówienia oraz dotyczyło trzech
innych
podmiotów
niż
wyżej
wymienieni.
Tym
samym
w niniejszym
przypadku kontekstu zobowiązań podmiotów trzecich (AGBUD Ł. B. oraz
FPHU Ekotech spółka jawna K. & S.) nie można wyczytać na podstawie innych dokumentów
złożonych wraz z ofertą, w tym formularza ofertowego. Nie można bowiem wykluczyć, iż
zamiarem Odwołującego było, aby podmioty wskazane w punkcie 8 formularza ofertowego
były
klasycznymi
podwykonawcami,
niebędącymi
jednocześnie
podmiotami
udostępniającymi zasoby.
W ocenie Izby
całokształt okoliczności przedmiotowej sprawy, w tym wskazanie
w
formularzu ofertowym trzech podmiotów trzecich celem wykazania warunku udziału
w postępowaniu, bez jednoczesnego załączenia zobowiązań tych podmiotów (pkt 9
formularza ofertowego), podanie
części zamówienia, którą Odwołujący zamierzał powierzyć
do realizacji podwykonawcom (pkt 8 formularza ofertowego)
, a także dokonana -
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia
m.in. zobowiązań podmiotów trzecich wskazanych w formularzu ofertowym - ich zmiana na
dwa
inne
podmioty
, dla których przedstawiono zobowiązania niezawierające
skonkretyzowanego
zakresu prac podwykonawczych w żadnej mierze nie rozwiewa
wątpliwości co do realnego i rzeczywistego dostępu do udostępnionych zasobów, a wręcz je
potęguje.
Podnieść należy, iż wykonawca, który nie składa wraz z ofertą zobowiązań
podmiotów trzecich wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, sam
pozbawia się możliwości ich późniejszego uzupełnienia czy poprawienia na wypadek, gdyby
okazały się błędne. Z taką sytuacją mamy do czynienia w okolicznościach niniejszej sprawy.
Zamawiający wezwał już Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia
zobowiązań podmiotów udostępniających zasoby. Nie jest zatem dopuszczalne ponowne
wezwanie Odwo
łującego do złożenia prawidłowych oświadczeń podmiotów trzecich.
Izba w niniejszej sprawie wzięła również pod uwagę, iż Odwołujący
w prezentow
anym stanowisku nie twierdził, że posiada zdolności techniczne lub zawodowe
potwierdzające samodzielne spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w
rozdziale 8 pkt 8.1.3.4.1 lit. a SWZ. Odwołujący konsekwentnie stał na stanowisku, iż
celem wykazania ww. warunku udziału w postępowaniu polega na potencjale podmiotów
trzecich. Odwołujący nie podniósł także zarzutu naruszenia art. 122 ustawy Pzp, a jego
argumentacja
dotyczyła oceny prawidłowości zobowiązań podmiotów udostępniających
zasoby
(AGBUD
Ł.
B.
oraz
FPHU
Ekotech
spółka
jawna
K.
&
S.)
w kontekście wymogów określonych art. 118 ust. 4 ustawy Pzp.
W konsekwencji powyższego zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) oraz
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
nie mogły zostać przez Izbę uwzględnione, bowiem Odwołujący nie
wykazał, że realnie dysponuje potencjałem innych podmiotów, a fakt ten jest związany
z
brakiem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Co do kwestii naruszenia art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Izba
wskazuje, iż zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Powyższe oznacza, iż umowa w sprawie
zamówienia publicznego może zostać zawarta z wykonawcą, który spełnia wymagane
warunki podmiotowe
, jego oferta nie podlega odrzuceniu, a wykonawca został wybrany
w odpowiednim trybie. Tym samym zawarcie umowy
w sprawie zamówienia z wykonawcą,
którego oferta podlegała odrzuceniu stanowiłoby naruszenie ww. przepisu. Nie stanowi
jednak
podstawy odrzucenia oferty wykonawcy po myśli art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
wskazana przez Zamawiającego okoliczność, tj. niezgodność oferty Odwołującego z art. 17
ust. 2 ustawy Pzp, bowiem przepis ten nie dot
yczy oferty, lecz kreuje zasadę legalizmu
działań zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Powyższe pozostaje
jednak bez wpływu na wynik niniejszego postępowania, o którym mowa w art. 554 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp, bowiem oferta Odwołującego podlega odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. b) i c) ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(
słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 996 zł 17 gr (słownie:
trzy tysiące dziewięćset dziewięćdziesiąt sześć złotych siedemnaście groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2761/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Modliborzyce [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp
na
Modernizację i rozbudowę oczyszczalni ścieków wraz z budową Punktu Selektywnej
Zbiórki Odpadów Komunalnych w Gminie Modliborzyce (znak postępowania:
INW.271.1.7.2022).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 10 sierpnia 2022 r. pod numerem nr 2022/BZP 00300643/01.
W dniu
19 października 2022 r. wykonawca S. F. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe „FLISBUD” S. F. w
Warszawie [
dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie części nr 1 postępowania
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp
poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne
odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji kiedy nie ziściły się przesłanki do zastosowania
przedmiotowego przepisu w stosunku do Odwołującego;
2. art. 16 pkt 1) ustawy Pzp
poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
z ostrożności Odwołujący zarzuca także naruszenie:
3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp
poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne
uznanie, że Odwołujący nie złożył prawidłowych zobowiązań podmiotów udostępniających
zasoby, a w konsekwencji, że nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu;
4. art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez j
ego błędne zastosowanie
i uznanie,
że oferta Odwołującego jest niezgodna z przepisami ustawy, podczas gdy oferta
Odwołującego jest zgodna z ustawą, a ponadto brak odrzucenia oferty Odwołującego nie
prowadziłby do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami
ustawy.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Primbud jako najkorzystniejszej w części 1
Postępowania;
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części 1 Postępowania;
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części 1 Postępowania.
Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy.
Uzasadniał, że brak jest podstaw do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, poni
eważ Odwołujący złożył na wezwanie Zamawiającego
prawidłowe dokumenty, w tym zobowiązania podmiotów udostępniających zasoby, które
wskazują na realny i rzeczywisty dostęp do nich przez Odwołującego. Nie sposób przyznać
racji twierdzeniom Zamawiającego jakoby treść tych zobowiązań nie pozwalała na uznanie,
że Odwołujący faktycznie i realnie dysponuje ww. potencjałem. W ocenie Odwołującego ww.
dokumenty zawierały wszystkie obligatoryjne elementy zawarte w art. 118 ust. 4 pkt 1-3
ustawy. W szczególności zarówno w oświadczeniu Akbud Ł. B. wyraźnie stoi, że podmiot ten
zobowiązuje się do oddania Odwołującemu swoich zasobów w postaci wiedzy
i doświadczenia w wykonaniu robót polegających na budowie lub rozbudowie i/lub
modernizacji oczyszczalni ścieków o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł brutto. Tak
samo brzmi oświadczenie drugiej z firm udostępniającej swój potencjał tj. FPHU EKOTECH.
Wyżej powołane podmioty jednoznacznie oddają swoją wiedzę i doświadczenie, która
odpowiada postawionemu w rozdziale 8 pkt 8.1.3.4.1 lit. a) cz. 1 SWZ warunkowi udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Wyraźnie zatem określono
zakres dostępnych Odwołującemu zasobów zgodnie z art. 118 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp.
W dalszej części ww. oświadczeń, w myśl art. 118 ust. 4 pkt 2 Pzp wskazano sposób i okres
wykorzystania udostępnionych zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego.
Pow
ołano się na czynny udział ww. podmiotów jako podwykonawcy przy wykonywaniu robót
budowlanych w ramach zadania pn. Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków wraz
z budową PSZOK w Gminie Modliborzyce - przez cały okres realizacji zamówienia.
Z powyższego jednoznacznie wynika, że podmiot trzeci będzie uczestniczył przy
robotach budowlanych polegających na modernizacji i rozbudowie oczyszczalni ścieków,
a także na robotach dotyczących budowy PSZOK. Ten zakres udziału jest jasny i klarowny –
pod
miot trzeci będzie brał udział praktycznie na każdym etapie realizacji ww. zadania.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia akcentuje, że treść zobowiązań powinna
zawierać „opis rzeczywistego dostępu do zasobów przez okres niezbędny do realizacji
zamówienia”. Zamawiający wywodzi, że powinien być to opis pozwalający co najmniej na
zidentyfikowanie przedmiotu świadczenia co ma pokrywać się z zakresem dostępnych
wykonawcy zasobów jaki i również powinien zawierać zachowanie się podmiotu
udostępniającego zasoby np. „oddanie narzędzi, sprzętu do użytkowania, wykonanie części
zamówienia / branży elektrycznej, sanitarnej, budowlano – konstrukcyjnej itp.”
W ocenie Odwołującego właśnie taki opis dostępu do zasobów podmiotu trzeciego
został zawarty w treści przedłożonych zobowiązań. Przedmiotem świadczenia podmiotu
udostępniającego zasoby będzie przecież wykonanie zamówienia w części robót
budowlanych dotyczących modernizacji i rozbudowy oczyszczalni ścieków oraz robót
budowlanych przy budowie PSZOK. Taki zakres należy poczytać za udział ww. podmiotu
w robotach budowlanych praktycznie na każdym etapie ww. robót. Odwołujący aby wykazać
realność udostępnianych zasobów nie musiał niejako „rozdrabniać” swojego zakresu udziału
na mniejsze elementy (bo wydaje się, że Zamawiający takiego rodzaju opisu oczekiwał).
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 6 czerwca 2022 r. sygn. akt: KIO 1337/22.
Bez wątpienia zakres udziału podmiotów trzecich odpowiada zakresowi
udostępnianych zasobów tj. wiedzy i doświadczeniu w wykonaniu robót polegających na
budowie lub rozbudowie i/lub modernizacji oczyszczalni ścieków o wartości nie mniejszej niż
3 000 000,00 zł brutto i jest wystarczającym przyrzeczeniem oddania Odwołującemu do
dyspozycji swojego potencjału. W tym miejscu należy przywołać orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2017 r. o sygn. KIO 2491/16, z którego wynika, że kontekst
zobowiązania podmiotu trzeciego można wyczytać również na podstawie innych
dokumentów składanych wraz z ofertą w tym z formularza ofertowego.
Przedkładając powyższe na grunt niniejszej sprawy, w treści formularza ofertowego
złożonego przez Odwołującego, w zakresie opisu części zamówienia jaką Odwołujący
zamierza powierzyć wykonawcom, wyraźnie wpisano, że będą to: „wszystkie części
zamówienia poza wykonaniem konstrukcji i elementów z betonu zbrojnego”. Przedmiotowe
oświadczenie pokrywa się z intencją i kontekstem zobowiązania podmiotów trzecich, którzy
będą uczestniczyli w realizacji. Wprawdzie Odwołujący zmienił podmioty podwykonawców,
na których zasoby się powołuje, to oświadczenie w zakresie części zamówienia powierzonej
do realizacji podwykonawcy w żaden sposób nie uległo modyfikacji.
Wbrew dalszym sugestiom Zamawiającego, w dołączonych zobowiązaniach nie
musiało pojawić się wskazanie dotyczące oddania do dyspozycji Odwołującego jakichkolwiek
narzędzi, czy też sprzętu, skoro wyraźnie w tym oświadczeniu stoi, że podmiot ten będzie
uczestniczył w realizacji zamówienia w ramach podwykonawstwa. Jest to praktycznie
najszerszy z możliwych sposobów udostępnienia zasobów, który nie powinien nastręczać
wśród Zamawiającego wątpliwości co do realności udostępnianego potencjału.
Reasumując tę część rozważań, Odwołujący stwierdził, że minimalny treść
zobowiązania podmiotu trzeciego, w myśl przytoczonej przez Zamawiającego opinii Urzędu
Zamówień Publicznych, bezwzględnie w przedmiotowej sprawie została zachowania,
ponieważ:
1) zawiera opis zachowania się podmiotu udostępniającego zasoby poprzez wyraźnie
wskazanie, że podmiot trzeci będzie wykonywał część zamówienia w ramach
podwykonawstwa
– wskazano na udział w robotach budowlanych w zakresie zadania
dotyczącego modernizacji i rozbudowy oczyszczalni ścieków wraz z budową PSZOK
w Gminie Modliborzyce,
2) przedstawia opis przekazywanych zasobów pozwalających na zidentyfikowanie
przedmiotu świadczenia – przekazywana jest wiedza i doświadczenie w realizacji wykonaniu
robót polegających na budowie lub rozbudowie i/lub modernizacji oczyszczalni ścieków
o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł brutto poprzez faktyczny udział w robotach
budowlanych jako podwykonawca przez cały okres realizacji zamówienia w zakresie robót
dot. zadania modernizacji i rozbudowy oczyszczalni ścieków wraz z budową PSZOK.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia przywołuje orzecznictwo dotyczące
konieczności udowodnienia przez wykonawcę, że ten realnie dysponuje potencjałem
podmiotu trzeciego. Odwołujący wskazuje, że w myśl art. 118 ust. 3 ustawy, takie
udowodnienie następuje właśnie poprzez złożenie zobowiązania podmiotu trzeciego lub
innego podmiotowego środka dowodowego. Tym samym Odwołujący przedkładając
oświadczenia AGBUD i FPHU Ekotech wystarczająco potwierdził, że realizując zamówienie
będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
Z ostrożności, Odwołujący podniósł, że nie ziściły się również przesłanki do
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, gdyż Odwołujący spełnia
warunki udziału w Postępowaniu. Wprawdzie Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia nie
przywołał wyraźnie ww. przepisu jako podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, to w treści
uzasadnienia wskazuje, że fakt niewykazania skutecznego dysponowania potencjałem
innego podmiotu jest jednoznaczny z brakiem wykazania spełniania warunków udziału
w
postępowaniu. W świetle okoliczności przedstawionych przy uzasadnieniu zarzutu
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, stwierdzić należy, że przedłożone Zamawiającemu
zobowiązania podmiotów trzecich dowodzą, że Odwołujący realnie dysponuje potencjałem
innego podmiotu. Zamawiający nie miał zatem podstaw do uznania, że w niniejszej sprawie
dochodzi do niewykazania przez Odwołującego spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Zatem przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp również nie mógłby mieć
zastosowania w stanie faktycznym niniejszej sprawy.
Zamawiający na końcu uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego podnosi, że
oferta Odwołującego w myśl art. 17 ust. 2 ustawy Pzp jest niezgodna z przepisami ustawy.
Również i tutaj Zamawiający nie wskazał jako podstawy odrzucenia art. 226 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, niemniej z ostrożności Odwołujący zaznaczył, że również i ta przesłanka
odrzucenia nie mogłaby mieć zastosowania wobec oferty Odwołującego, zarówno z przyczyn
wskazanych
powyżej
(złożono
prawidłowe
dokumenty
dotyczące
podmiotów
udostępniających zasoby) jak i z tego względu, że oferta Odwołującego jest zgodna
z przepisami ustawy (choć Zamawiający wyraźnie nie przytacza przepisów ustawy którym
oferta Odwołującego miałaby przeczyć). Niemniej już na pewno przedłożone zobowiązania
podmiotów trzecich wypełniają wszelkie warunki wynikające z art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Wbrew zatem twierdzeniom Zamawiającego, zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego
nie prowadziłoby do naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. W konsekwencji Zamawiający
naruszył art. 16 pkt 1) ustawy Pzp, gdyż poprzez niezasadne odrzucenie oferty
Odwołującego nie zachował jednej z naczelnych zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego dotyczącej równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 października 2022 r. wniósł
o oddalenie odwołania.
Zamawiający na wstępie zaprzeczył wszelkim twierdzeniom skarżącego, poza
wyraźnie przyznanymi. Powołał się na treść art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp i uzasadniał, że na
podstawie treści zobowiązania zamawiający powinien uzyskać pewność, że wykonawca
odwołujący się przy wykazywaniu spełniania warunków udziału do zasobów innego
podmiotu, realnie będzie uprawniony do korzystania z tych niezbędnych zasobów, na
potrzeby realizacji zamówienia. Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób
szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie się
odbywała przy udziale zasobów innego podmiotu, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej
realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanym przez wykonawcę zobowiązaniem innego
podmiotu. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania innego podmiotu,
przedstawione przez wykonawcę umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji w zakresie
uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia, a co za tym
idzie ocenę wykonawcy w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Za
niewystarczające należy uznać przedstawienie wyłącznie formalnego oświadczenia
o zobowiązaniu podmiotu trzeciego do udostępnienia jego zasobów wykonawcy, jeżeli na
podstawie informacji zawartych w tym oświadczeniu nie można stwierdzić, że wykonawca
będzie faktycznie dysponował zasobami podmiotu trzeciego w sposób pozwalający na
spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający odwołał się do komentarza do ustawy Prawo zamówień publicznych
pod redakcją Huberta Nowaka Mateusza Winiarza w zakresie art. 118 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał, iż analizując zaś treść złożonych zobowiązań, nie sposób
zgodzić się z Odwołującym, iż przedłożone zobowiązania wypełniają minimalne wymogi
zawarte w treści art. 118 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający powołał się na tezy wyroku KIO
892/22,
KIO 123/20, KIO 2290/20, KIO 766/20 oraz KIO 494/19 dotyczące zobowiązania
podmiotu trzeciego.
Uzasadniał, że bez wątpienia, zobowiązania przedłożone przez Odwołującego
charakteryzuje bardzo duży poziom ogólności. Wbrew wywodom Odwołującego, nie sposób
z ich treści wywieść, jakimi konkretnie zasobami będą dysponować podmioty, w jakim
charakterze, a
także w jakiej części mają wykonać zamówienie. Przedłożone zobowiązania
charakteryzuje tak duży poziom ogólności, iż idąc tropem rozumowania Odwołującego,
możliwe byłoby skorzystanie z nich w każdym innym postępowaniu, a to ze względu na fakt,
iż nie sposób wyczytać z niech konkretnych deklaracji i zobowiązań.
Na marginesie, Zamawiający zwrócił uwagę, iż sporne zobowiązania są identyczne
w
treści i obydwa wskazują podmioty trzecie jako podwykonawców „przy wykonywaniu robót
budowlanych w ramach zadania”. Wbrew wywodom skarżącego, nie sposób z ich treści
dowiedzieć się jakie konkretnie czynności ma wykonywać każdy z podwykonawców, czy
będą się one pokrywać czy też będą całkowicie rozbieżne. Trudno zatem przyznać rację
skarżącemu, iż oświadczenia są konkretne i rozwiewające wszelkie wątpliwości.
Zamawiający wskazał, że poleganie na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może mieć
fikcyjnego charakteru, bowiem dopuszczalność polegania na takich zasobach jest
uzależniona od tego, czy podmiot udostępniający zasoby faktycznie zrealizuje roboty
budowlane lub usługi, do realizacji, których te zdolności są wymagane. Innymi słowy, oparcie
się przez wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego należy odczytywać przez pryzmat
reguły, że podmiot taki będzie wykonywał robotę budowlaną lub usługę w części, do
realizacji której te zdolności są wymagane. Zamawiający podkreślał, iż w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, chodzi nie tyle o teoretyczną, potencjalną możliwość
prawidłowego wykonania zamówienia, ale o wybór wykonawcy dającego największą
gwarancję należytego wykonania zamówienia. Nie sposób z przedstawionych oświadczeń
„wyczytać” wspomnianą wyżej gwarancję.
Konsekwencją powyższego, jest przyjęcie, iż wykonawca nie złożył w przewidzianym
terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka
dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń. Tym samym bez wątpienia ziściły się przesłanki wskazane w art. 226 ust. 1
pkt 2) lit. c) ustawy Pzp, a co za tym idzie, zamawiający zobligowany był do odrzucenia
oferty wykonawcy. Zamawiający przywołał również wyrok KIO 913/21. Wskazał, że zasadne
było odrzucenie wykonawcy na wskazanych powyżej zasadach, zaś samo dokonanie
czynności odrzucenia, bez wątpienia realizowało zasady sprawiedliwego i uczciwego
postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 21 października 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „PRIMBUD” Sp. z o.o.
z siedzibą w Nisku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 24
października 2022 r. po stronie Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego wraz z uzupełnieniami oraz
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty
i odrzuceniu oferty Odwołującego.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika z
łożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 2
listopada 2022 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków
w Gminie w Modliborzyce, realizacja inwestycji w formule
„zaprojektuj i wybuduj”.
Zgodnie z rozdziałem 8 pkt 8.1.3.4.1 lit. a SWZ w zakresie części 1 zamówienia,
warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej stanowił: warunek dotyczący
doświadczenia tj. warunek dotyczący wykonania, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie)
zrealizował co najmniej jedno zadanie polegające na budowie lub rozbudowie i/lub
modernizacji oczyszczalni ścieków o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł brutto.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło trzech
wykonawców.
Odwołujący w treści formularza ofertowego oświadczył, będzie polegał na
zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby tj. :
1) Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjno Gandlowe „OTECH” sp. z o.o., ul. Dukielska 83,
38-300 Gorlice,
2) Zakład Budowlany B. K., ul. Gołębia 1, 48-300 Nysa,
3) ZRB Korem K. K.
spółka jawna, Jeżowe 701, 37-430 Jeżowe.
Jednocześnie w punkcie 8 formularza ofertowego Odwołujący oświadczył, że
zamierza powierzyć realizację następujących części zamówienia Podwykonawcom (ww.
podmiotom) w zakresie:
„Wszystkie części zamówienia poza wykonaniem konstrukcji
i elementów z betonu zbrojonego”.
Odwołujący nie dołączył do oferty zobowiązań podmiotów trzecich.
W dniu 7 września 2022 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów, które nie zostały złożone wraz z ofertą, tj.:
1. zobowiązania podmiotów udostępniających zasoby;
2. oświadczenia podmiotów udostępniających zasoby o niepodleganiu wykluczeniu oraz
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp;
3. oświadczenia Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu składanego na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp;
4. odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub Centralnej Ewidencji i Informacji
Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru potwierdzającego, że osoba
działająca w imieniu wykonawcy / podmiotu udostępniającego zasoby jest umocowania do
jego reprezentowania.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie w dniu 9 września 2022 r. Odwołujący
przedłożył żądane przez Zamawiającego dokumenty, przy czym załączył zobowiązania
nowych podmiotów udostępniających zasoby, tj.:
1) AGBUD
Ł. B., ul. Liliowa 13, 22-440 Krasnobród,
2) FPHU Ekotech spółka jawna K. & S., ul. Tumidajskiego 2, 38-340 Biecz.
Zgodnie ze zobowiązaniem podmiotu trzeciego AGBUD Ł. B.: ww. podmiot
zobowiązał się na potrzeby niniejszego zamówienia publicznego do oddania niezbędnych
zasobów: zdolności techniczne lub/i zawodowe: wiedza i doświadczenie w wykonaniu robót
polegające na budowie lub rozbudowie i/lub modernizacji oczyszczalni ścieków o wartości
nie mniejszej niż 3 000 000 zł brutto do dyspozycji Odwołującego. Podmiot trzeci oświadczył,
iż:
a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby w następującym zakresie:
Zdolności techniczne lub/i zawodowe: wiedza i doświadczenie w wykonaniu robót polegające
na budowie lub rozbudowie i/lub modernizacji oczyszczalni ścieków o wartości nie mniejszej
niż 3 000 000,00 zł brutto.
b) sposób i okres wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu
zamówienia publicznego będzie następujący:
Czynny udział jako podwykonawca przy wykonaniu robót budowlanych w ramach zadania
pod nazwą: Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków wraz z budową Punktu
Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych w Gminie Modliborzyce – przez cały okres
realizacji zamówienia.
c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący:
Udział jako podwykonawca przy wykonaniu zamówienia pod nazwą: Modernizacja
i rozbudowa oczyszczalni ścieków wraz z budową Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów
Komunalnych w Gminie Modliborzyce
– przez cały okres realizacji zamówienia.
d) jako podmiot,
na zdolności którego Wykonawca powołuje się w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia oświadczam, że zrealizuję usługi / roboty budowlane, których wskazane
zdolności dotyczą.
Analogiczne
oświadczenie złożył podmiot FPHU Ekotech spółka jawna K. & S..
Pismem z dnia 14 października 2022 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym ww. decyzji
Zamawiający podał, że dokonując badania i oceny oświadczeń woli podmiotów AGBUD Ł. B.
oraz FPHU Ekotech spółka jawna K. & S. udostępniających zasoby, które oddają do
dyspozycji Wykonawcy niezbędne do realizacji zamówienia zasoby na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zam
ówienia, stwierdza iż zawierają treści ogólne/lakoniczne oraz w
sposób niewystarczający określający dostęp do udostępnionych zasobów. Dokumenty
wskazują, iż zostaną oddane niezbędne zasoby w odniesieniu do warunków dotyczących
wiedzy i doświadczenia w wykonaniu robót polegających na budowie lub rozbudowie i/lub
modernizacji oczyszczalni ścieków o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł brutto, w
zakresie i sposobie wykorzystania udostępnionych zasobów przy wykonaniu zamówienia
jako czynny udział podwykonawcy przez cały okres realizacji zamówienia. W ocenie
Zamawiającego treść zobowiązań podmiotów, oprócz oznaczenia stron oraz powyżej
wskazanych informacji, powinna zawierać opis rzeczywistego dostępu do zasobów przez
okres niezbędny do realizacji zamówienia. Opis pozwalający co najmniej, na
zidentyfikowanie przedmiotu świadczenia, co pokrywa się ze wskazanym w art. 118 ust. 4
pkt 1 Pzp „zakresem dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby”,
jak również zachowania się podmiotu udostępniającego zasoby (np. oddanie narzędzi,
sprzętu do użytkowania, wykonanie części zamówienia / branży elektrycznej, sanitarnej,
budowlano konstrukcyjnej itp.), co w art. 118 ust. 4 pkt 2 Pzp zostało określone jako „sposób
i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu
udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia”.
Zdaniem Zamawiającego ocena wykazania przez Wykonawcę faktycznego
dysponowania zasobami podmiotu udostępniającego zasoby przy realizacji zamówienia nie
powinna być dokonywana w oderwaniu od realiów wykorzystania tych zasobów przy
realizacji zamówienia. Możliwość polegania na zasobach innego podmiotu nie stanowi
swego rodzaju zwolnienia Wykonawcy od wykazania się przed Zamawiającym
predyspozycjami do realizacji w tym zakresie, ale stanowi szansę na wykazanie się
kwalifikacjami przy pomocy innego podmiotu. Za
mawiający powinien zatem uzyskać
pewność, że Wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu swojej zdolności do realizacji
zamówienia do zasobów innego podmiotu realnie będzie uprawniony do korzystania z tych
zasobów. Co więcej, Zamawiający powinien uzyskać w ten sposób szczegółową wiedzę
dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale
zasobów innego podmiotu, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia,
zgodnie z deklarowanymi przez Wykonawcę zobowiązaniami innych podmiotów. Tylko
szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania innego podmiotu, przedstawione
przez Wykonawcę, umożliwia Zamawiającemu podjęcie decyzji uznania kwalifikacji tego
Wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia. Dbając o właściwą realizację
planowanego zamówienia publicznego Zamawiający chce, aby zamówienie to było
wykonywane przez Wykonawcę rzetelnego, dysponującego odpowiednio doświadczonym
i wykwalifikowanym personelem oraz posiadającego odpowiednie zasoby sprzętowe
urządzenia.
Zamawiający przywołał art. 226 ust 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp. Wskazał, iż fakt
niewykazania skutecznego dysponowania zasobami innego podmiotu, mimo że Wykonawca
na takie zasoby się powołuje, jest jednoznaczny z brakiem wykazania spełniania warunków
ud
ziału w postępowaniu. Zaniechanie odrzucenia takiego Wykonawcy stanowiłoby,
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b), lit. c), jak również przepisu art. 17 ust. 2 Pzp w myśl
którego zamówienia udziela się wyłącznie Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy. Uzasadniał, że w związku z zasadą jednorazowości stosowania art. 128 ust. 1
ustawy Pzp Zamawiający nie może wezwać Wykonawcy do poprawienia nieprawidłowo
złożonego dokumentu. Wielokrotne wzywanie do uzupełnienia tego samego dokumentu
naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców (KIO 1648/16, KIO 1660/16).
Jednocześnie za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę Przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz art. 16 pkt 1
ustawy Pzp dotyczące niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego, jak również
podniesiony
z ostrożności procesowej zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy
Pzp.
Zawisły przed Izbą spór dotyczył wykładni oświadczeń podmiotów trzecich
stanowiących zobowiązanie do oddanie do dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów
na potrzeby wykonania niniejszego zamówienia publicznego w zakresie zdolności
technicznych lub zawodowych
– wiedzy i doświadczenia. Rozważenia wymagało, czy
zobowiązania podmiotów trzecich, tj. AGBUD Ł. B. oraz FPHU Ekotech spółka jawna K. &
S.
, którymi posłużył się Odwołujący wskazują na realny i rzeczywisty dostęp do
udostępnionych zasobów, w szczególności czy wynika z nich zakres i sposób wykorzystania
przez Odwołującego zasobów podmiotów udostępniających zasoby dotyczące wiedzy i
doświadczenia przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp
, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny.
Stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, z
amówienia udziela się wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy.
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub który nie złożył w przewidzianym
terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka
dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c). Ponadto odrzuceniu podlega oferta, która jest
niezgodna z przepisami ustawy (art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp).
Izba wskazuje, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu
do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych (art. 118
ust. 1 ustawy Pzp). Zgodnie zaś z ust. 2 ww. przepisu, w odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Dalej,
stosownie do ust. 3 ww. przepisu, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji
podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego
zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca
r
ealizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zgodnie
z ust. 4 art. 118 ustawy Pzp, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby,
o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami
udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa
w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego
zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów
podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim
zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega
w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane
zdolności dotyczą.
Z powyższych przepisów wynika zatem, że podmiot trzeci zobowiązany jest do
zrealizowania robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Wykon
awca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu w sytuacjach
określonych art. 118 ust. 2 ustawy Pzp zobowiązany jest zatem do zaangażowania podmiotu
trzeciego w sposób rzeczywisty i bezpośredni w realizację przedmiotu zamówienia. Celem
ww. przepi
su jest, aby udostępniony przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie został
wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia. Wskazać należy, iż przepisy ustawy Pzp
wymagają zatem, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że
sto
sunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do
określonych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać
z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji.
Na podstawie
dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do
zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że
określony zasób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony. Co istotne, Zamawiający
winien również uzyskać wiedzę co do sposobu udostępnienia wykonawcy zasobów
i wykorzystania przez wykonawcę zasobów podmiotu trzeciego przy wykonywaniu
zamówienia, a także w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, zrealizuje roboty
budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Nie jest zatem wystarczające
ogólne stwierdzenie, iż podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji danego zamówienia
publicznego jako podwykonawca. Konieczne jest wskazanie konkretnego zakresu
czy też
obszarów prac, które zostaną zrealizowane przez podmiot trzeci w związku
z udostępnianymi zasobami. Innymi słowy, za niewystarczające należy uznać przedstawienie
wyłącznie formalnego oświadczenia o zobowiązaniu podmiotu trzeciego do udostępnienia
jego zasobów wykonawcy, jeżeli na podstawie informacji zawartych w tym oświadczeniu nie
można stwierdzić, że wykonawca będzie faktycznie dysponował zasobami podmiotu
trzeciego w sposób pozwalający na spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe rozważania prawne, jak również okoliczności faktyczne
niniejszej sprawy, Izba doszła do przekonania, że czynność Zamawiającego polegająca na
odrzuceniu oferty Odwołującego nie naruszała przepisów ustawy Pzp.
W ocenie Izby analiza zobowiązań podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby niniejszego zamówienia publicznego
złożonych przez AGBUD Ł. B. oraz FPHU Ekotech spółka jawna K. & S. prowadzi do
wniosku, iż zobowiązania miały duży poziom ogólności i nie zawierały minimalnych informacji
wymaganych art
. 118 ust. 4 ustawy Pzp, w szczególności nie określały zakresu i sposób
wykorzystania przez Odwołującego zasobów ww. podmiotów przy wykonywaniu
przedmiotowego
zamówienia
publicznego.
Zgodzić
należy
się
z Zamawiającym, iż sporne zobowiązania podmiotów trzecich są identyczne w treści
i obydwa wskazują podmioty trzecie jako podwykonawców przy wykonaniu niniejszego
zamówienia publicznego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie sposób z ich treści
dowiedzieć się jakie konkretnie czynności ma wykonywać każdy z podwykonawców.
Ponadto okoliczność, iż Odwołujący powołał się na potencjał dwóch podmiotów trzecich
celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 8 pkt
8.1.3.4.1 lit. a
SWZ, dotyczącego jednego zadania polegającego na budowie lub rozbudowie
i/lub modernizacji oczyszczalni ścieków o wartości nie mniejszej niż 3 mln zł brutto, jedynie
potęguje wątpliwości co do zakresu prac, który miałby zostać wykonany przez oba podmioty
trzecie.
W szczególności z treści złożonych zobowiązań nie można wyczytać stanowiska
Odwołującego zaprezentowanego na rozprawie jakoby podmioty trzecie wspólnie,
równolegle miały realizować zamówienie w takim samym zakresie, jak również zawartego
w odwołaniu jakoby zakres udziału podmiotów trzecich w robotach budowlanych dotyczył
praktycznie każdego etapu robót. Wywiedzenie stanowiska Odwołującego z nazwy
przedmiotowego zamówienia publicznego („Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków
wraz z budową Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych w Gminie
Modliborzyce”), co wydaje się czynić Odwołujący, jest w ocenie Izby, nadinterpretacją
oświadczenia podmiotów trzecich. W literze b) i c) obu zobowiązań sposób wykorzystania
udostępnionych zasobów oraz zakres udziału podmiotów trzecich przy wykonywaniu
zamówienia publicznego został określony jako podwykonawstwo przy wykonaniu
zamówienia pod ww. nazwą, przez cały okres realizacji zamówienia. W ocenie Izby samo
stwierdzenie, iż podmioty trzecie będą podwykonawcami przy wykonaniu niniejszego
zamówienia publicznego, bez jednoczesnego określenia zakresu prac podwykonawczych,
nie pozwala na uznanie, że Odwołujący wykazał, iż będzie realnie dysponował zasobami
dotyczącymi wiedzy i doświadczenia w zakresie niezbędnym do oceny warunku udziału
w postępowaniu. Dostrzec należy, że zakres prac podwykonawczych obu podmiotów
udostępniających może być różny, w tym wąski albo szeroki, a treść złożonych zobowiązań
na obecnym etapie postępowania nie pozwala go ustalić w sposób niebudzący wątpliwości.
Izba nie podzieliła także argumentacji zaprezentowanej przez Odwołującego, iż
oświadczenie złożone w formularzu ofertowym (pkt 8) o treści „wszystkie części zamówienia
poza wykonaniem konstrukcji i elementów z betonu zbrojonego” pokrywa się z intencją
i kontekstem zobowiązań podmiotów trzecich (AGBUD Ł. B. oraz FPHU Ekotech spółka
jawna K. & S.
), którzy będą uczestniczyli w realizacji niniejszego zamówienia. Wskazać
należy, że oświadczenie złożone w punkcie 8 formularza oferty dotyczyło podwykonawców,
którym wykonawca zamierzał powierzyć realizację części zamówienia oraz dotyczyło trzech
innych
podmiotów
niż
wyżej
wymienieni.
Tym
samym
w niniejszym
przypadku kontekstu zobowiązań podmiotów trzecich (AGBUD Ł. B. oraz
FPHU Ekotech spółka jawna K. & S.) nie można wyczytać na podstawie innych dokumentów
złożonych wraz z ofertą, w tym formularza ofertowego. Nie można bowiem wykluczyć, iż
zamiarem Odwołującego było, aby podmioty wskazane w punkcie 8 formularza ofertowego
były
klasycznymi
podwykonawcami,
niebędącymi
jednocześnie
podmiotami
udostępniającymi zasoby.
W ocenie Izby
całokształt okoliczności przedmiotowej sprawy, w tym wskazanie
w
formularzu ofertowym trzech podmiotów trzecich celem wykazania warunku udziału
w postępowaniu, bez jednoczesnego załączenia zobowiązań tych podmiotów (pkt 9
formularza ofertowego), podanie
części zamówienia, którą Odwołujący zamierzał powierzyć
do realizacji podwykonawcom (pkt 8 formularza ofertowego)
, a także dokonana -
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia
m.in. zobowiązań podmiotów trzecich wskazanych w formularzu ofertowym - ich zmiana na
dwa
inne
podmioty
, dla których przedstawiono zobowiązania niezawierające
skonkretyzowanego
zakresu prac podwykonawczych w żadnej mierze nie rozwiewa
wątpliwości co do realnego i rzeczywistego dostępu do udostępnionych zasobów, a wręcz je
potęguje.
Podnieść należy, iż wykonawca, który nie składa wraz z ofertą zobowiązań
podmiotów trzecich wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, sam
pozbawia się możliwości ich późniejszego uzupełnienia czy poprawienia na wypadek, gdyby
okazały się błędne. Z taką sytuacją mamy do czynienia w okolicznościach niniejszej sprawy.
Zamawiający wezwał już Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia
zobowiązań podmiotów udostępniających zasoby. Nie jest zatem dopuszczalne ponowne
wezwanie Odwo
łującego do złożenia prawidłowych oświadczeń podmiotów trzecich.
Izba w niniejszej sprawie wzięła również pod uwagę, iż Odwołujący
w prezentow
anym stanowisku nie twierdził, że posiada zdolności techniczne lub zawodowe
potwierdzające samodzielne spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w
rozdziale 8 pkt 8.1.3.4.1 lit. a SWZ. Odwołujący konsekwentnie stał na stanowisku, iż
celem wykazania ww. warunku udziału w postępowaniu polega na potencjale podmiotów
trzecich. Odwołujący nie podniósł także zarzutu naruszenia art. 122 ustawy Pzp, a jego
argumentacja
dotyczyła oceny prawidłowości zobowiązań podmiotów udostępniających
zasoby
(AGBUD
Ł.
B.
oraz
FPHU
Ekotech
spółka
jawna
K.
&
S.)
w kontekście wymogów określonych art. 118 ust. 4 ustawy Pzp.
W konsekwencji powyższego zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) oraz
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
nie mogły zostać przez Izbę uwzględnione, bowiem Odwołujący nie
wykazał, że realnie dysponuje potencjałem innych podmiotów, a fakt ten jest związany
z
brakiem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Co do kwestii naruszenia art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Izba
wskazuje, iż zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Powyższe oznacza, iż umowa w sprawie
zamówienia publicznego może zostać zawarta z wykonawcą, który spełnia wymagane
warunki podmiotowe
, jego oferta nie podlega odrzuceniu, a wykonawca został wybrany
w odpowiednim trybie. Tym samym zawarcie umowy
w sprawie zamówienia z wykonawcą,
którego oferta podlegała odrzuceniu stanowiłoby naruszenie ww. przepisu. Nie stanowi
jednak
podstawy odrzucenia oferty wykonawcy po myśli art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
wskazana przez Zamawiającego okoliczność, tj. niezgodność oferty Odwołującego z art. 17
ust. 2 ustawy Pzp, bowiem przepis ten nie dot
yczy oferty, lecz kreuje zasadę legalizmu
działań zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Powyższe pozostaje
jednak bez wpływu na wynik niniejszego postępowania, o którym mowa w art. 554 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp, bowiem oferta Odwołującego podlega odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. b) i c) ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
