rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-11-04
rok: 2022
data dokumentu: 2022-11-04
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2764/22
KIO 2764/22
po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 2 listopada 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 października 2022
r.
przez wykonawcę Wschodni Bank Spółdzielczy w Chełmie,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wisznice,
przy udziale wykonawcy Bank Gospodarstwa Krajowego, Warszawa
zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 października 2022
r.
przez wykonawcę Wschodni Bank Spółdzielczy w Chełmie,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wisznice,
przy udziale wykonawcy Bank Gospodarstwa Krajowego, Warszawa
zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Wschodni Bank
Spółdzielczy w Chełmie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
tytułem wpisu od
odwołania;
2.2
zasądza od wykonawcy Wschodniego Banku Spółdzielczego w Chełmie na rzecz
zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..…....
Sygn. akt:
KIO 2764/22
UZASADNIENIE
W dniu 20 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
wpłynęło odwołanie wykonawcy Wschodni Bank Spółdzielczy (dalej „Odwołujący”)
zarzuca
jąc zamawiającemu Gminie Wisznice (dalej „Zamawiający”) naruszenie:
1) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
nieprzejrzysty,
a w konsekwencji niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji, w szczególności wskutek arbitralnego przyjęcia, że oferty zawierają
oczywiste omyłki rachunkowe, co w konsekwencji doprowadziło do faktycznej
zmiany treści oferty Banku Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie i
wyboru jej jako najkorzystniejszej;
2) art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z
przepisami ustawy Pzp
w szczególności wskutek zaniechania uzyskania od
wykonawcy rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny
realizacji usługi, a tym samym oparcie decyzji w sprawie wyboru oferty na
arbitralnej decyzji Zamawiającego, co doprowadziło do zmiany treści oferty;
3) art. 204 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Banku Gospodarstwa
Krajowego z siedzibą w Warszawie, pomimo, iż najkorzystniejsza oferta została
złożona przez Odwołującego – Wschodni Bank Spółdzielczy w Chełmie;
4) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uzyskania od Banku Gospodarstwa
Krajowego z siedzibą w Warszawie i pozostałych Wykonawców rzetelnych i
kompleksowych wyjaśnień w sprawie złożonej oferty, w szczególności w zakresie
zaproponowanej marży w odniesieniu do ceny ofertowej;
5) art. 223 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp
poprzez arbitralne przyjęcie przez Zamawiającego,
że w ofercie złożonej przez Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w
Warszawie doszło do oczywistej omyłki rachunkowej w zakresie obliczenia ceny,
a nie oczywistej omyłki pisarskiej w zakresie marży wskazanej w formularzu
ofertowym;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty i powtórzenia czynności: badania i
oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu przedstawionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 10.10.2022 r.
Zamawiający dokonał wyboru oferty Banku Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w
Warszawie (zwanego dalej również „BGK”) w przetargu nieograniczonym pn. „Udzielenie dla
Gminy Wisznice kredytu długoterminowego w wysokości 4.570.000,00 zł” oraz powiadomił o
tej czynności Wykonawców. Natomiast w dniu 23.09.2022 r. dokonano otwarcia złożonych
ofert. W informacji z otwarcia ofert wskazano, że oferta Odwołującego opiewała na kwotę
2.070.777,12 PLN, natomiast oferta Banku Gospodarstwa Krajowego w Warszawie na kwotę
2.089.907,59 PLN. Bazując na powyższych kwotach przyjąć należało, że najkorzystniejszą
ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożył Odwołujący. Następnie pismami z dnia
6.10.2022 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawców o poprawie omyłki powołując się na art.
223 ust. 2 pkt 2) Prawa zamówień publicznych, a w wyniku poprawy rzekomej omyłki
rachunkowej w formularzu ofertowym za najkorzystniejszą ofertę została uznana nie oferta
Odwołującego, a BGK.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający arbitralnie przyjął, że w formularzu ofertowym BGK
doszło do błędu rachunkowego polegającego na wskazaniu błędnej ceny ofertowej w kwocie
2.089.907,59 PLN, podczas gdy w przypadku wskazanej w formularzu ofertowym marży
zdaniem Zamawiającego kwota ta powinna wynosić 2.061.068,68 PLN. W ocenie
Odwołującego nie sposób się z tym zgodzić, a Zamawiający swoim arbitralnym działaniem
doprowadził do zmiany treści oferty i w konsekwencji ceny, co miało decydujący wpływ na
wybór najkorzystniejszej oferty. Podkreślić w tym miejscu należy, że zgodnie z
ugruntowanym orzecznictwem i piśmiennictwem pod pozorem sprostowania oczywistej
omyłki nie można doprowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia lub wprowadzić
jakiejkolwiek zmiany, która wpłynie na zmianę treści oświadczenia woli. Potwierdza to
również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10 grudnia 2002 r., sygn. akt V Ca
1514/02, z którego wynika, że sprostowanie oczywistej omyłki nie może prowadzić do
zmiany treści oferty, w szczególności nie może polegać na zmianie określonego w ofercie
rozmiaru świadczenia oferenta lub ceny. Z drugiej strony w orzecznictwie i doktrynie
wskazuje się, że jak wynika z przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń. Jednak wyjaśnienia takie ze swojej istoty muszą
dotyczyć elementów, które budzą wątpliwości zamawiającego i są dla oferty istotne. – por.
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 10/22.
Odwołujący wskazał, iż biorąc pod uwagę w szczególności treść formularza ofertowego,
powyższy przepis powinien znaleźć zastosowanie w niniejszej sprawie, ponieważ na
podstawie złożonych dokumentów nie było możliwie ustalenie dlaczego oferent – BGK w
polu marża wskazał 0,74% podczas gdy prawidłową wartością powinno być 0,84%, a marża
stała i niezmienna w całym czasie wykonania umowy stanowi co najmniej accidnetalia
negotii zawieranej umowy.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie może poprzestać na
własnej interpretacji treści oferty, a winien zadać wykonawcy jasne pytania w tym zakresie.
Ustawodawca wyposażył zamawiającego w instrument wyjaśnienia treści oferty po to, aby
uniknąć subiektywnych założeń i niepotwierdzonych dywagacji, w miejsce obowiązku
pozyskania faktycznej wiedzy co uwzględniono w ofercie, od podmiotu ją sporządzającą. Nie
można także zapomnieć, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego biorą
udział podmioty profesjonalne - wykonawcy prowadzący działalność gospodarczą i jednostki
zamawiające wydatkujące środki publiczne w ramach procedury określonej ustawą p.z.p. Nie
tylko od wykonawców należy wymagać zawodowej staranności w przetargu, tożsamy
obowiązek dotyczy jednostek zamawiających. Przy czym dokonanie rzetelnej oceny
z
łożonych ofert jest także przejawem zachowania zasady uczciwej konkurencji w
postępowaniu, polegającej również na w sumiennym wypełnieniu obowiązków, które na
zamawiającego nakłada ustawodawca w toku przeprowadzenia postępowania, tak aby
właściwie zabezpieczyć interes wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień
publicznych.
– por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2022 r. sygn. akt KIO
543/22.
W ocenie Odwołującego, analizując sposób sporządzania oferty, w odniesieniu do treści
SWZ ws
kazać należy, że jedynym i decydującym kryterium jakim przy wyborze kierował się
Zamawiający jest cena, a zatem parametr ten był z całą pewnością przez oferenta BGK
wielokrotnie sprawdzany i weryfikowany, dlatego w ocenie Odwołującego to w marży a nie w
ce
nie został przez Wykonawcę – BGK popełniony błąd i ewentualna korekta winna zmierzać
jedynie do sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej poprzez wskazanie prawidłowej marży
w wysokości 0,84%. Pomyłkę BGK w zakresie wysokości marży potwierdza również
wykon
anie działania matematycznego polegające na przeliczeniu terminarza. Zakładając
marżę w wysokości 0,84% uzyskujemy koszt oferty odpowiadający wartości pierwotnie
wskazanej przez oferenta w formularzu ofertowym.
Odwołujący podkreślił, że marża banku stanowi parametr dowolny ustalany indywidualnie
przez dany podmiot i w przypadku Odwołującego wynosiła 0,77%, natomiast w przypadku
drugiego z oferentów Banku PKO BP S.A. z siedzibą w Warszawie wynosiła 0,86%. Zatem w
przypadku wskazania przez oferenta BGK
marża ta wynosiłaby 0,84% i mieściła się
pomiędzy najniższą marżą zaproponowaną przez Odwołującego, a najwyższą
zaproponowaną przez Bank PKO BP S.A. w Warszawie. Z dokumentów postępowania w
żaden sposób nie wynika dlaczego Zamawiający, przyjął że błąd w formularzu ofertowym
został popełniony w cenie, a nie w marży.
W tym miejscu zaznaczyć należy także, że w innym postępowaniu w którym uczestniczył
Odwołujący w analogicznej sytuacji Zamawiający postępując profesjonalnie w pierwszej
kolejności na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawców do złożenia
wyjaśnień treści złożonej oferty, celem ustalenia sposobu obliczenia ceny oferty, według
tabeli, stanowiącej załącznik do wezwania i dopiero po złożeniu takich wyjaśnień dokonał
wyboru najkorzystniejszej
oferty. W niniejszej sprawie Zamawiający tego nie uczynił
podejmując arbitralną decyzję o dokonaniu sprostowania rzekomej oczywistej omyłki
rachunkowej, podczas gdy w rzeczywistości oczywista omyłka musi mieć charakter
proceduralno - techniczny, a nie mery
toryczny, a poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej
nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli.
W ocenie Odwołującego, w przedmiotowej sprawie doszło zatem do sytuacji, w której
Zamawiający z jednej strony niejako „narzucił” Wykonawcy – BGK sposób interpretacji
złożonego przez Wykonawcę oświadczenia woli dokonując modyfikacji ceny na cenę
bardziej korzystną dla siebie, z drugiej strony arbitralne obniżenie ceny przez
Zamawiającego jest dla Wykonawcy korzystne gdyż, prowadzi do wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej. W ocenie Odwołującego przyjęcie takiej praktyki za prawidłową
prowadziłoby do świadomego wskazywania przez oferentów zaniżonej marży w celu
zwiększenia szans uzyskania korzystnego rozstrzygnięcia przetargu, co prowadziłoby do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący
wskazał, że istotą oczywistej omyłki rachunkowej jest to, że nie budzi wątpliwości, na czym
polegała i w jaki sposób należy ją poprawić, natomiast w omawianej sprawie biorąc pod
uwagę treść złożonego formularza ofertowego przez oferenta BGK zachodzi co najmniej
wątpliwość gdzie został popełniony błąd tj. czy w cenie ofertowej czy we wskazanej w
formularzu oferty marży, a zatem nie mamy tutaj do czynienia z oczywistą omyłką
rachunkową lub pisarską. W doktrynie wskazuje się, że oczywistość omyłek rachunkowych
związana jest z popełnianiem błędów w działaniach matematycznych, jednak nie można
mówić o oczywistości w przypadku podania wadliwych stawek lub ilości (J. Pieróg, Prawo
zamówień publicznych, Legalis 2021, kom. do art. 223) – por. M. Sieradzka, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, C. H. Beck 2022. W orzecznictwie podkreśla się także,
że zamawiający nie może automatycznie przyjmować każdej rozbieżności za oczywistą
omyłkę rachunkową, gdyż powinien ocenić, czy istotą stwierdzonej rozbieżności stanowi
rzeczywiście niezamierzony błąd w działaniach na liczbach – por. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 124/16. W okolicznościach niniejszej
sprawy w ocenie Odwołującego nie mamy zatem do czynienia z oczywistą omyłką
rachunkową, tak jak przyjął Zamawiający.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.: „Udzielenie dla Gminy Wisznice kredytu długoterminowego w wysokości 4 570 000,00
zł”.
Izba ustaliła, że w Rozdziale XVIII Zamawiający określił sposób obliczenia ceny.
Zamawiający wskazał:
1.
Cenę oferty stanowi koszt obsługi kredytu wyliczony dla okresu kredytowania.
2.
Całkowity koszt obsługi kredytu dla okresu kredytowania stanowi jego
opro
centowanie (wysokość odsetek od kredytu w okresie kredytowania ) na
które składają się:
• WIBOR 1M (dla celów oceny ofert przyjmuje się, że WIBOR 1M wynosi 6,80 %)
marża wykonawcy niezmienna w całym okresie kredytowania.
• Stawka oprocentowania podawana jest i liczona w skali roku.
Izba ustaliła, że w z załączeniu nr 1 do SWZ – Formularz ofert, Zamawiający wymagał
złożenia następującego oświadczenia przez wykonawców: „Oferujemy udzielenie kredytu
długoterminowego na zasadach określonych w specyfikacji warunków zamówienia przetargu
nieograniczonego:
za
następującą
cenę
(całkowity
koszt
obsługi
kredytu):
........................................................zł, słownie: ……………… złotych, marża wykonawcy
wynosi: …………………….….. %. Oświadczam/my, że marża wykonawcy przyjęta do
wyliczenia ceny naszej oferty, jest wielkością stałą i nie ulegnie zmianie przez cały czas
trwania umowy.
”
Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone następujące oferty:
Udzielenie dla Gminy Wisznice kredytu długoterminowego w wysokości 4 570 000,00 zł.
Nr
Nazwa (firma) i adres Wykonawcy
Nazwa kryterium
Wartość
1
BANK GOSPODARSTWA
Cena
2 089 907,59 PLN
KRAJOWEGO, Aleje Jerozolimskie 7,
00-955 Warszawa
Region Lubelski
Ul. Spokojna 2, 20-074 Lublin
NIP: PL 5250012372
2
WSCHODNI BANK SP
ÓŁDZIELCZY
W CHEŁMIE, ul. 1 Pułku
Szwoleżerów 9, 22-100 Chełm
NIP: PL 5631094361
Cena
2 070 777,12 PLN
3
POWSZECHNA KASA
OSZCZĘDNOŚCI BANK POLSKI S.A
Północno – Wschodni Regionalny
Oddział Korporacyjny w Białymstoku
Regionalne Centrum Korporacyjne w
Siedlcach
ul. Piłsudskiego 74, 08-110 Siedlce
NIP: PL 5250007738
Cena
2 096 895,09 PLN
Izba ustaliła, że kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia to
2 150
000 zł.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 6 października 2022 r. Zamawiający zawiadomił
Przystępującego BGK o poprawie omyłki powołując się na art. 223 ust. 2 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP w
ofercie została poprawiona oczywista omyłka rachunkowa w zakresie podanej ceny
(całkowitego kosztu obsługi kredytu), polegająca na błędnym obliczeniu ceny przy
określonym w SWZ zapisach sposobu obliczenia ceny i wskaźniku WIBOR1M (w wysokości
6,80 %) i podanej w formularzu oferty marży:
W formularzu ofertowym było: Oferujemy udzielenie kredytu długoterminowego na zasadach
określonych w specyfikacji warunków zamówienia przetargu nieograniczonego: za
następującą cenę (całkowity koszt obsługi kredytu): 2 089 907,59 zł, słownie: dwa miliony
osiemdziesiąt dziewięć tysięcy dziewięć siedem złotych 59/100 ,
marża wykonawcy wynosi: 0,74 %,
Po poprawieniu przez
Zamawiającego:
W formularzu ofertowym jest:
Oferujemy udzielenie kredytu długoterminowego na zasadach
określonych w specyfikacji warunków zamówienia przetargu nieograniczonego: za
następującą cenę (całkowity koszt obsługi kredytu): 2 061 068,68 zł, słownie: dwa miliony
sześćdziesiąt jeden tysięcy sześćdziesiąt osiem złotych 68/100,
marża wykonawcy wynosi: 0,74 %.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 10 października 2022 r. poinformował wykonawców o
wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego BGK.
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne, co skutkowało
oddaleniem odwołania.
W
skazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający poprawia
w ofercie: (1) oczywiste omyłki pisarki; (2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; (3) inne omyłki polegające na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty,
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Wskazać należy dalej, że poprawienie przez Zamawiającego oczywistych omyłek
rachunk
owych, z uwzględnieniem konsekwencji dokonanych poprawek to możliwość korekty
nie
prawidłowych działań matematycznych wykonanych przez wykonawcę. Chodzi tu między
innymi o poprawienie wyniku błędnego pomnożenia określonych składników wskazanych w
ofercie. O
myłka rachunkowa musi mieć charakter oczywisty i nie budzący wątpliwości, a
możliwość jej ustalenia widoczna jest bez możliwości wystąpienia innej opcji.
W ocenie Izby, w analizowanym stanie faktycznym mamy do czynienia właśnie z oczywistą
omyłką rachunkową Przystępującego BGK. Zamawiający poprawnie dokonał korekty w
ofercie wykonawcy.
Zdaniem Izby okolicznością bezsporną w sprawie jest to, że w SWZ Zamawiający określił
sposób obliczenia ceny za realizację zamówienia. Zamawiający wskazał, że cenę stanowi
koszt obsługi kredytu wyliczony dla okresu kredytowania. Jednocześnie Zamawiający w
sposób jednoznaczny zdefiniował całkowity koszt obsługi kredytu dla okresu kredytowania
wskazując, że składają się na niego dwa stałe elementy: oprocentowanie (wysokość odsetek
od kredytu w okresie kredytowania)
WIBOR określony sztywno przez Zamawiającego w
SWZ
oraz marża wskazana przez wykonawcę w formularzu oferty, która pozostaje
niezmienna w całym okresie kredytowania. Tym samym, aby określić końcową cenę za
realizacj
ę zamówienia w formularzu oferty wykonawca musiał obliczyć koszt obsługi kredytu
w okresie kredytowania w oparciu o dwa elementy jednoznacznie wskazane w SWZ/ofercie
wykonawcy.
Okolicznością bezsporną jest to, że Przystępujący BGK w formularzu oferty
okre
ślił wysokość marży na poziomie 0,74%. Dokonując obliczeń, zdaniem Izby, wykonawca
popełnił błąd rachunkowy, wskazany przez Zmawiającego w piśmie z dnia 6 października
2022 r.
i wykazany przez Zamawiającego w szczegółowym harmonogramie spłat rat
kredytu.
Izba
podkreśla, że ustawodawca w art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wprost upoważnił
zamawiających do uwzględnienia w ofercie skutków korekty błędów rachunkowych
popełnionych przez wykonawców. W analizowanym stanie faktyczny, czynność
Zamawiającego dokonana w dniu 6 października 2022 r. stanowiła właśnie realizację
uprawienia Zamawiającego z art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Jak Izba wskazał powyżej,
cena
za realizację zamówienia została określona przez Zamawiającego jako całkowity koszt
obsługi kredyty, na który składały się dwa elementy wskazane w Rozdziale XVIII SWZ tj.
WIBOR 1M i stawka marży. W pkt 13 Zamawiający wyraźnie wskazał, że „wyklucza się
pobieranie przez wykonawcę jakichkolwiek dodatkowych prowizji i opłat z tytułu rozpatrzenia,
uruchomienia i
obsługi kredytu, jedyny koszt stanowi jego oprocentowanie oraz prowizja od
udzielonego kredytu”. Stawka WIBOR była sztywno określona przez Zamawiającego.
Stawka marży była określona przez każdego wykonawcy w formularzu oferty. Sposób więc w
jaki Zamawiający określił metodę obliczenia ceny skutkował tym, że istniał tylko jeden
możliwy wynik działania arytmetycznego stanowiący wartość końcowa jaką wykonawca
winien wskazać w formularzu oferty jako cena za realizację zamówienia.
W ocenie Izby z postanowień SWZ w sposób jednoznaczny wynikał sposób obliczenia ceny.
Zamawiający prawidłowo skorygował więc omyłkę rachunkową Przystępującego BGK.
Korekta ta była dokonana na podstawie informacji zwartych w ofercie wykonawcy i SWZ.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że Zamawiający dokonał arbitralnej i
nieuprawnionej zmian
y treści oferty Przystępującego. Działanie Zamawiającego jest
sankcjonowane w art. 223 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp. Należy również wskazać, że możliwość
poprawienia omyłek rachunkowych nie jest uzależniona od oceny ich wpływu na ofertę
wykonawcy. W przywołanej regulacji, ustawodawca umocowuje zamawiających do
dokonania korekty omyłek rachunkowych i nie wymaga w tym zakresie oceny czy mają one
istotny czy nieistotny wpływ na ofertę wykonawcy.
Niezasadne
zdaniem Izby jest stanowisko Odwołującego o możliwości poprawienia
wysokości marży tak, aby dostosować jej wysokość do ceny wskazanej w formularzu oferty.
Zgodzić się należy z Zamawiającym, że marża była jedyną wartością, którą wykonawca miał
podać samodzielnie. Wysokość marży nie była wynikiem matematycznego działania, tylko
stanowiła element oświadczenia woli wykonawcy. W przeciwieństwie do marży, cena w
ofercie stanowiła wynik obliczeń według metodologii określonej w SWZ. W istocie to WIBOR
określony sztywno przez Zamawiającego oraz marża określona autonomicznie przez
wykonawcę stanowiły kryteria obliczenia ceny. Na podstawie zasad określonych w SWZ to
wysokość marży stanowiła element różnicujący oferty i sama w sobie pozwalała na ich
porównanie. Cena w tym wypadku miała charakter wtórny (wynikowy). Tym samym
Zamawiający nie mógł korygować marży na podstawie ceny, bo właśnie takie działanie
prowadziłoby do zmiany treści oświadczenia woli wykonawcy.
Zdaniem Izby brak jest również podstaw do wzywania Przystępującego BGK to składania
wyjaśnień w zakresie sposobu wyliczenia ceny. Wykonawca wskazał w formularzu oferty
wysokość marży, która wraz z stawką WIBOR umożliwiła wykonanie poprawnego działania
matematycznego. Wyjaśnienia potwierdzałyby wyłącznie poprawność stanowiska
Zamawiającego. Nie ma również podstaw do żądania od Przystępującego BGK składania
decyzji kredytowej, która zawierałaby informację co do przyjętej przez bank wyceny kosztów
udzielenia kredytu. Zamawiający nie wymagał od wykonawców przygotowywania takich
dokumentów na potrzeby składania oferty, a wewnętrzne regulacje banku nie mają
znaczenia na etapie badania i oceny ofert. Taką wewnętrzną regulacją jest SWZ i jej
postanowieniami ma obowiązek kierować się Zamawiający.
Wobec braku stwierdzeni
a naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp, za bezpodstawny uznać należy zarzut naruszenia art. 204 ustawy Pzp, art. 16
pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
od
woławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r., poz. 2437).
Prz
ewodniczący: …………………..…....
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Wschodni Bank
Spółdzielczy w Chełmie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
tytułem wpisu od
odwołania;
2.2
zasądza od wykonawcy Wschodniego Banku Spółdzielczego w Chełmie na rzecz
zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..…....
Sygn. akt:
KIO 2764/22
UZASADNIENIE
W dniu 20 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
wpłynęło odwołanie wykonawcy Wschodni Bank Spółdzielczy (dalej „Odwołujący”)
zarzuca
jąc zamawiającemu Gminie Wisznice (dalej „Zamawiający”) naruszenie:
1) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
nieprzejrzysty,
a w konsekwencji niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji, w szczególności wskutek arbitralnego przyjęcia, że oferty zawierają
oczywiste omyłki rachunkowe, co w konsekwencji doprowadziło do faktycznej
zmiany treści oferty Banku Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie i
wyboru jej jako najkorzystniejszej;
2) art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z
przepisami ustawy Pzp
w szczególności wskutek zaniechania uzyskania od
wykonawcy rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny
realizacji usługi, a tym samym oparcie decyzji w sprawie wyboru oferty na
arbitralnej decyzji Zamawiającego, co doprowadziło do zmiany treści oferty;
3) art. 204 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Banku Gospodarstwa
Krajowego z siedzibą w Warszawie, pomimo, iż najkorzystniejsza oferta została
złożona przez Odwołującego – Wschodni Bank Spółdzielczy w Chełmie;
4) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uzyskania od Banku Gospodarstwa
Krajowego z siedzibą w Warszawie i pozostałych Wykonawców rzetelnych i
kompleksowych wyjaśnień w sprawie złożonej oferty, w szczególności w zakresie
zaproponowanej marży w odniesieniu do ceny ofertowej;
5) art. 223 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp
poprzez arbitralne przyjęcie przez Zamawiającego,
że w ofercie złożonej przez Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w
Warszawie doszło do oczywistej omyłki rachunkowej w zakresie obliczenia ceny,
a nie oczywistej omyłki pisarskiej w zakresie marży wskazanej w formularzu
ofertowym;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty i powtórzenia czynności: badania i
oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu przedstawionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 10.10.2022 r.
Zamawiający dokonał wyboru oferty Banku Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w
Warszawie (zwanego dalej również „BGK”) w przetargu nieograniczonym pn. „Udzielenie dla
Gminy Wisznice kredytu długoterminowego w wysokości 4.570.000,00 zł” oraz powiadomił o
tej czynności Wykonawców. Natomiast w dniu 23.09.2022 r. dokonano otwarcia złożonych
ofert. W informacji z otwarcia ofert wskazano, że oferta Odwołującego opiewała na kwotę
2.070.777,12 PLN, natomiast oferta Banku Gospodarstwa Krajowego w Warszawie na kwotę
2.089.907,59 PLN. Bazując na powyższych kwotach przyjąć należało, że najkorzystniejszą
ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożył Odwołujący. Następnie pismami z dnia
6.10.2022 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawców o poprawie omyłki powołując się na art.
223 ust. 2 pkt 2) Prawa zamówień publicznych, a w wyniku poprawy rzekomej omyłki
rachunkowej w formularzu ofertowym za najkorzystniejszą ofertę została uznana nie oferta
Odwołującego, a BGK.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający arbitralnie przyjął, że w formularzu ofertowym BGK
doszło do błędu rachunkowego polegającego na wskazaniu błędnej ceny ofertowej w kwocie
2.089.907,59 PLN, podczas gdy w przypadku wskazanej w formularzu ofertowym marży
zdaniem Zamawiającego kwota ta powinna wynosić 2.061.068,68 PLN. W ocenie
Odwołującego nie sposób się z tym zgodzić, a Zamawiający swoim arbitralnym działaniem
doprowadził do zmiany treści oferty i w konsekwencji ceny, co miało decydujący wpływ na
wybór najkorzystniejszej oferty. Podkreślić w tym miejscu należy, że zgodnie z
ugruntowanym orzecznictwem i piśmiennictwem pod pozorem sprostowania oczywistej
omyłki nie można doprowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia lub wprowadzić
jakiejkolwiek zmiany, która wpłynie na zmianę treści oświadczenia woli. Potwierdza to
również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10 grudnia 2002 r., sygn. akt V Ca
1514/02, z którego wynika, że sprostowanie oczywistej omyłki nie może prowadzić do
zmiany treści oferty, w szczególności nie może polegać na zmianie określonego w ofercie
rozmiaru świadczenia oferenta lub ceny. Z drugiej strony w orzecznictwie i doktrynie
wskazuje się, że jak wynika z przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń. Jednak wyjaśnienia takie ze swojej istoty muszą
dotyczyć elementów, które budzą wątpliwości zamawiającego i są dla oferty istotne. – por.
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 10/22.
Odwołujący wskazał, iż biorąc pod uwagę w szczególności treść formularza ofertowego,
powyższy przepis powinien znaleźć zastosowanie w niniejszej sprawie, ponieważ na
podstawie złożonych dokumentów nie było możliwie ustalenie dlaczego oferent – BGK w
polu marża wskazał 0,74% podczas gdy prawidłową wartością powinno być 0,84%, a marża
stała i niezmienna w całym czasie wykonania umowy stanowi co najmniej accidnetalia
negotii zawieranej umowy.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie może poprzestać na
własnej interpretacji treści oferty, a winien zadać wykonawcy jasne pytania w tym zakresie.
Ustawodawca wyposażył zamawiającego w instrument wyjaśnienia treści oferty po to, aby
uniknąć subiektywnych założeń i niepotwierdzonych dywagacji, w miejsce obowiązku
pozyskania faktycznej wiedzy co uwzględniono w ofercie, od podmiotu ją sporządzającą. Nie
można także zapomnieć, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego biorą
udział podmioty profesjonalne - wykonawcy prowadzący działalność gospodarczą i jednostki
zamawiające wydatkujące środki publiczne w ramach procedury określonej ustawą p.z.p. Nie
tylko od wykonawców należy wymagać zawodowej staranności w przetargu, tożsamy
obowiązek dotyczy jednostek zamawiających. Przy czym dokonanie rzetelnej oceny
z
łożonych ofert jest także przejawem zachowania zasady uczciwej konkurencji w
postępowaniu, polegającej również na w sumiennym wypełnieniu obowiązków, które na
zamawiającego nakłada ustawodawca w toku przeprowadzenia postępowania, tak aby
właściwie zabezpieczyć interes wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień
publicznych.
– por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2022 r. sygn. akt KIO
543/22.
W ocenie Odwołującego, analizując sposób sporządzania oferty, w odniesieniu do treści
SWZ ws
kazać należy, że jedynym i decydującym kryterium jakim przy wyborze kierował się
Zamawiający jest cena, a zatem parametr ten był z całą pewnością przez oferenta BGK
wielokrotnie sprawdzany i weryfikowany, dlatego w ocenie Odwołującego to w marży a nie w
ce
nie został przez Wykonawcę – BGK popełniony błąd i ewentualna korekta winna zmierzać
jedynie do sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej poprzez wskazanie prawidłowej marży
w wysokości 0,84%. Pomyłkę BGK w zakresie wysokości marży potwierdza również
wykon
anie działania matematycznego polegające na przeliczeniu terminarza. Zakładając
marżę w wysokości 0,84% uzyskujemy koszt oferty odpowiadający wartości pierwotnie
wskazanej przez oferenta w formularzu ofertowym.
Odwołujący podkreślił, że marża banku stanowi parametr dowolny ustalany indywidualnie
przez dany podmiot i w przypadku Odwołującego wynosiła 0,77%, natomiast w przypadku
drugiego z oferentów Banku PKO BP S.A. z siedzibą w Warszawie wynosiła 0,86%. Zatem w
przypadku wskazania przez oferenta BGK
marża ta wynosiłaby 0,84% i mieściła się
pomiędzy najniższą marżą zaproponowaną przez Odwołującego, a najwyższą
zaproponowaną przez Bank PKO BP S.A. w Warszawie. Z dokumentów postępowania w
żaden sposób nie wynika dlaczego Zamawiający, przyjął że błąd w formularzu ofertowym
został popełniony w cenie, a nie w marży.
W tym miejscu zaznaczyć należy także, że w innym postępowaniu w którym uczestniczył
Odwołujący w analogicznej sytuacji Zamawiający postępując profesjonalnie w pierwszej
kolejności na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawców do złożenia
wyjaśnień treści złożonej oferty, celem ustalenia sposobu obliczenia ceny oferty, według
tabeli, stanowiącej załącznik do wezwania i dopiero po złożeniu takich wyjaśnień dokonał
wyboru najkorzystniejszej
oferty. W niniejszej sprawie Zamawiający tego nie uczynił
podejmując arbitralną decyzję o dokonaniu sprostowania rzekomej oczywistej omyłki
rachunkowej, podczas gdy w rzeczywistości oczywista omyłka musi mieć charakter
proceduralno - techniczny, a nie mery
toryczny, a poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej
nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli.
W ocenie Odwołującego, w przedmiotowej sprawie doszło zatem do sytuacji, w której
Zamawiający z jednej strony niejako „narzucił” Wykonawcy – BGK sposób interpretacji
złożonego przez Wykonawcę oświadczenia woli dokonując modyfikacji ceny na cenę
bardziej korzystną dla siebie, z drugiej strony arbitralne obniżenie ceny przez
Zamawiającego jest dla Wykonawcy korzystne gdyż, prowadzi do wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej. W ocenie Odwołującego przyjęcie takiej praktyki za prawidłową
prowadziłoby do świadomego wskazywania przez oferentów zaniżonej marży w celu
zwiększenia szans uzyskania korzystnego rozstrzygnięcia przetargu, co prowadziłoby do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący
wskazał, że istotą oczywistej omyłki rachunkowej jest to, że nie budzi wątpliwości, na czym
polegała i w jaki sposób należy ją poprawić, natomiast w omawianej sprawie biorąc pod
uwagę treść złożonego formularza ofertowego przez oferenta BGK zachodzi co najmniej
wątpliwość gdzie został popełniony błąd tj. czy w cenie ofertowej czy we wskazanej w
formularzu oferty marży, a zatem nie mamy tutaj do czynienia z oczywistą omyłką
rachunkową lub pisarską. W doktrynie wskazuje się, że oczywistość omyłek rachunkowych
związana jest z popełnianiem błędów w działaniach matematycznych, jednak nie można
mówić o oczywistości w przypadku podania wadliwych stawek lub ilości (J. Pieróg, Prawo
zamówień publicznych, Legalis 2021, kom. do art. 223) – por. M. Sieradzka, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, C. H. Beck 2022. W orzecznictwie podkreśla się także,
że zamawiający nie może automatycznie przyjmować każdej rozbieżności za oczywistą
omyłkę rachunkową, gdyż powinien ocenić, czy istotą stwierdzonej rozbieżności stanowi
rzeczywiście niezamierzony błąd w działaniach na liczbach – por. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 124/16. W okolicznościach niniejszej
sprawy w ocenie Odwołującego nie mamy zatem do czynienia z oczywistą omyłką
rachunkową, tak jak przyjął Zamawiający.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.: „Udzielenie dla Gminy Wisznice kredytu długoterminowego w wysokości 4 570 000,00
zł”.
Izba ustaliła, że w Rozdziale XVIII Zamawiający określił sposób obliczenia ceny.
Zamawiający wskazał:
1.
Cenę oferty stanowi koszt obsługi kredytu wyliczony dla okresu kredytowania.
2.
Całkowity koszt obsługi kredytu dla okresu kredytowania stanowi jego
opro
centowanie (wysokość odsetek od kredytu w okresie kredytowania ) na
które składają się:
• WIBOR 1M (dla celów oceny ofert przyjmuje się, że WIBOR 1M wynosi 6,80 %)
marża wykonawcy niezmienna w całym okresie kredytowania.
• Stawka oprocentowania podawana jest i liczona w skali roku.
Izba ustaliła, że w z załączeniu nr 1 do SWZ – Formularz ofert, Zamawiający wymagał
złożenia następującego oświadczenia przez wykonawców: „Oferujemy udzielenie kredytu
długoterminowego na zasadach określonych w specyfikacji warunków zamówienia przetargu
nieograniczonego:
za
następującą
cenę
(całkowity
koszt
obsługi
kredytu):
........................................................zł, słownie: ……………… złotych, marża wykonawcy
wynosi: …………………….….. %. Oświadczam/my, że marża wykonawcy przyjęta do
wyliczenia ceny naszej oferty, jest wielkością stałą i nie ulegnie zmianie przez cały czas
trwania umowy.
”
Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone następujące oferty:
Udzielenie dla Gminy Wisznice kredytu długoterminowego w wysokości 4 570 000,00 zł.
Nr
Nazwa (firma) i adres Wykonawcy
Nazwa kryterium
Wartość
1
BANK GOSPODARSTWA
Cena
2 089 907,59 PLN
KRAJOWEGO, Aleje Jerozolimskie 7,
00-955 Warszawa
Region Lubelski
Ul. Spokojna 2, 20-074 Lublin
NIP: PL 5250012372
2
WSCHODNI BANK SP
ÓŁDZIELCZY
W CHEŁMIE, ul. 1 Pułku
Szwoleżerów 9, 22-100 Chełm
NIP: PL 5631094361
Cena
2 070 777,12 PLN
3
POWSZECHNA KASA
OSZCZĘDNOŚCI BANK POLSKI S.A
Północno – Wschodni Regionalny
Oddział Korporacyjny w Białymstoku
Regionalne Centrum Korporacyjne w
Siedlcach
ul. Piłsudskiego 74, 08-110 Siedlce
NIP: PL 5250007738
Cena
2 096 895,09 PLN
Izba ustaliła, że kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia to
2 150
000 zł.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 6 października 2022 r. Zamawiający zawiadomił
Przystępującego BGK o poprawie omyłki powołując się na art. 223 ust. 2 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP w
ofercie została poprawiona oczywista omyłka rachunkowa w zakresie podanej ceny
(całkowitego kosztu obsługi kredytu), polegająca na błędnym obliczeniu ceny przy
określonym w SWZ zapisach sposobu obliczenia ceny i wskaźniku WIBOR1M (w wysokości
6,80 %) i podanej w formularzu oferty marży:
W formularzu ofertowym było: Oferujemy udzielenie kredytu długoterminowego na zasadach
określonych w specyfikacji warunków zamówienia przetargu nieograniczonego: za
następującą cenę (całkowity koszt obsługi kredytu): 2 089 907,59 zł, słownie: dwa miliony
osiemdziesiąt dziewięć tysięcy dziewięć siedem złotych 59/100 ,
marża wykonawcy wynosi: 0,74 %,
Po poprawieniu przez
Zamawiającego:
W formularzu ofertowym jest:
Oferujemy udzielenie kredytu długoterminowego na zasadach
określonych w specyfikacji warunków zamówienia przetargu nieograniczonego: za
następującą cenę (całkowity koszt obsługi kredytu): 2 061 068,68 zł, słownie: dwa miliony
sześćdziesiąt jeden tysięcy sześćdziesiąt osiem złotych 68/100,
marża wykonawcy wynosi: 0,74 %.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 10 października 2022 r. poinformował wykonawców o
wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego BGK.
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne, co skutkowało
oddaleniem odwołania.
W
skazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający poprawia
w ofercie: (1) oczywiste omyłki pisarki; (2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; (3) inne omyłki polegające na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty,
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Wskazać należy dalej, że poprawienie przez Zamawiającego oczywistych omyłek
rachunk
owych, z uwzględnieniem konsekwencji dokonanych poprawek to możliwość korekty
nie
prawidłowych działań matematycznych wykonanych przez wykonawcę. Chodzi tu między
innymi o poprawienie wyniku błędnego pomnożenia określonych składników wskazanych w
ofercie. O
myłka rachunkowa musi mieć charakter oczywisty i nie budzący wątpliwości, a
możliwość jej ustalenia widoczna jest bez możliwości wystąpienia innej opcji.
W ocenie Izby, w analizowanym stanie faktycznym mamy do czynienia właśnie z oczywistą
omyłką rachunkową Przystępującego BGK. Zamawiający poprawnie dokonał korekty w
ofercie wykonawcy.
Zdaniem Izby okolicznością bezsporną w sprawie jest to, że w SWZ Zamawiający określił
sposób obliczenia ceny za realizację zamówienia. Zamawiający wskazał, że cenę stanowi
koszt obsługi kredytu wyliczony dla okresu kredytowania. Jednocześnie Zamawiający w
sposób jednoznaczny zdefiniował całkowity koszt obsługi kredytu dla okresu kredytowania
wskazując, że składają się na niego dwa stałe elementy: oprocentowanie (wysokość odsetek
od kredytu w okresie kredytowania)
WIBOR określony sztywno przez Zamawiającego w
SWZ
oraz marża wskazana przez wykonawcę w formularzu oferty, która pozostaje
niezmienna w całym okresie kredytowania. Tym samym, aby określić końcową cenę za
realizacj
ę zamówienia w formularzu oferty wykonawca musiał obliczyć koszt obsługi kredytu
w okresie kredytowania w oparciu o dwa elementy jednoznacznie wskazane w SWZ/ofercie
wykonawcy.
Okolicznością bezsporną jest to, że Przystępujący BGK w formularzu oferty
okre
ślił wysokość marży na poziomie 0,74%. Dokonując obliczeń, zdaniem Izby, wykonawca
popełnił błąd rachunkowy, wskazany przez Zmawiającego w piśmie z dnia 6 października
2022 r.
i wykazany przez Zamawiającego w szczegółowym harmonogramie spłat rat
kredytu.
Izba
podkreśla, że ustawodawca w art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wprost upoważnił
zamawiających do uwzględnienia w ofercie skutków korekty błędów rachunkowych
popełnionych przez wykonawców. W analizowanym stanie faktyczny, czynność
Zamawiającego dokonana w dniu 6 października 2022 r. stanowiła właśnie realizację
uprawienia Zamawiającego z art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Jak Izba wskazał powyżej,
cena
za realizację zamówienia została określona przez Zamawiającego jako całkowity koszt
obsługi kredyty, na który składały się dwa elementy wskazane w Rozdziale XVIII SWZ tj.
WIBOR 1M i stawka marży. W pkt 13 Zamawiający wyraźnie wskazał, że „wyklucza się
pobieranie przez wykonawcę jakichkolwiek dodatkowych prowizji i opłat z tytułu rozpatrzenia,
uruchomienia i
obsługi kredytu, jedyny koszt stanowi jego oprocentowanie oraz prowizja od
udzielonego kredytu”. Stawka WIBOR była sztywno określona przez Zamawiającego.
Stawka marży była określona przez każdego wykonawcy w formularzu oferty. Sposób więc w
jaki Zamawiający określił metodę obliczenia ceny skutkował tym, że istniał tylko jeden
możliwy wynik działania arytmetycznego stanowiący wartość końcowa jaką wykonawca
winien wskazać w formularzu oferty jako cena za realizację zamówienia.
W ocenie Izby z postanowień SWZ w sposób jednoznaczny wynikał sposób obliczenia ceny.
Zamawiający prawidłowo skorygował więc omyłkę rachunkową Przystępującego BGK.
Korekta ta była dokonana na podstawie informacji zwartych w ofercie wykonawcy i SWZ.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że Zamawiający dokonał arbitralnej i
nieuprawnionej zmian
y treści oferty Przystępującego. Działanie Zamawiającego jest
sankcjonowane w art. 223 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp. Należy również wskazać, że możliwość
poprawienia omyłek rachunkowych nie jest uzależniona od oceny ich wpływu na ofertę
wykonawcy. W przywołanej regulacji, ustawodawca umocowuje zamawiających do
dokonania korekty omyłek rachunkowych i nie wymaga w tym zakresie oceny czy mają one
istotny czy nieistotny wpływ na ofertę wykonawcy.
Niezasadne
zdaniem Izby jest stanowisko Odwołującego o możliwości poprawienia
wysokości marży tak, aby dostosować jej wysokość do ceny wskazanej w formularzu oferty.
Zgodzić się należy z Zamawiającym, że marża była jedyną wartością, którą wykonawca miał
podać samodzielnie. Wysokość marży nie była wynikiem matematycznego działania, tylko
stanowiła element oświadczenia woli wykonawcy. W przeciwieństwie do marży, cena w
ofercie stanowiła wynik obliczeń według metodologii określonej w SWZ. W istocie to WIBOR
określony sztywno przez Zamawiającego oraz marża określona autonomicznie przez
wykonawcę stanowiły kryteria obliczenia ceny. Na podstawie zasad określonych w SWZ to
wysokość marży stanowiła element różnicujący oferty i sama w sobie pozwalała na ich
porównanie. Cena w tym wypadku miała charakter wtórny (wynikowy). Tym samym
Zamawiający nie mógł korygować marży na podstawie ceny, bo właśnie takie działanie
prowadziłoby do zmiany treści oświadczenia woli wykonawcy.
Zdaniem Izby brak jest również podstaw do wzywania Przystępującego BGK to składania
wyjaśnień w zakresie sposobu wyliczenia ceny. Wykonawca wskazał w formularzu oferty
wysokość marży, która wraz z stawką WIBOR umożliwiła wykonanie poprawnego działania
matematycznego. Wyjaśnienia potwierdzałyby wyłącznie poprawność stanowiska
Zamawiającego. Nie ma również podstaw do żądania od Przystępującego BGK składania
decyzji kredytowej, która zawierałaby informację co do przyjętej przez bank wyceny kosztów
udzielenia kredytu. Zamawiający nie wymagał od wykonawców przygotowywania takich
dokumentów na potrzeby składania oferty, a wewnętrzne regulacje banku nie mają
znaczenia na etapie badania i oceny ofert. Taką wewnętrzną regulacją jest SWZ i jej
postanowieniami ma obowiązek kierować się Zamawiający.
Wobec braku stwierdzeni
a naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp, za bezpodstawny uznać należy zarzut naruszenia art. 204 ustawy Pzp, art. 16
pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
od
woławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r., poz. 2437).
Prz
ewodniczący: …………………..…....
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
