rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-11-07
rok: 2022
data dokumentu: 2022-11-07
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2770/22
KIO 2770/22
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 3 listopada
2022 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 października 2022 r. przez: ALMA Spółka
Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Wichrowa 1a w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
ul. Targowa 74
przy udziale wykonawcy P. N.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przed-
siębiorstwo Handlowo-Usługowe Evercom P. N. z siedzibą w Warszawie, ul. Codzienna
8c
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2770/22 po stronie zamawia-
jącego
2022 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 października 2022 r. przez: ALMA Spółka
Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Wichrowa 1a w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
ul. Targowa 74
przy udziale wykonawcy P. N.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przed-
siębiorstwo Handlowo-Usługowe Evercom P. N. z siedzibą w Warszawie, ul. Codzienna
8c
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2770/22 po stronie zamawia-
jącego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji pkt. 5.1.7 i
5.1.18.1 Tomu III Opis przedmiotu zamówienia w sposób usuwający uprzywilejowanie
jednego z wykonawców wskazanych w pkt. 5 zdanie 3 tomu III OPZ naruszające art.
99 ustawy, w p
ozostałym zakresie umarza postępowanie,
2.
kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ALMA Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Wichrowa 1a tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Targowa 74
na rzecz kwotę wykonawcę ALMA Spółka Ak-
cyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Wichrowa 1a zł 18 600zł. 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postę-
powania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu i zastępstwa
prawnego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………….
Sygn. akt KIO 2770/22
Uzasadnienie
P
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieo-
graniczonego na
modernizację technologiczną infrastruktury zabezpieczeń sieciowych w
stykach z Internetem
, o którym ogłoszono w Dzienniku Urzędowym WE, numer ogłoszenia
2022/S 191-542104.
Pismem z dnia
10 października 2022 r. zamawiający przekazał wykonawcy ALMA spółka
akcyjna z siedzibą w Poznaniu Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej OPZ).
W dniu 20
października 2022 r. ALMA spółka akcyjna z siedzibą w Poznaniu wniósł odwoła-
nie.
Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomoc-
nictwa udzielonego w dniu 2
0 października 2022 r. przez prezesa zarządu, zgodnie z zasa-
dami reprezentacji. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 20 października
2022 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 u
stawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w spo-
sób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na spo-
rządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a także w
sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający uczciwą konkurencję,
zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, w zakresie w ja-
kim z
amawiający w dokumencie OPZ:
1. w sposób niejednoznaczny i nieproporcjonalny oraz preferujący rozwiązania tylko jednego
producenta określił dla systemu zarządzania wymagania w pkt 6.22 i 6.23 OPZ;
2. w sposób niejednoznaczny i nieproporcjonalny oraz preferujący rozwiązania tylko jednego
producenta określił parametry wydajnościowe urządzenia Firewall, w szczególności w pkt –
tajemnica przedsiębiorstwa;
3. wymaga w pkt
– tajemnica przedsiębiorstwa;
4. w sposób nieproporcjonalny i nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami oraz preferujący
rozwiązania tylko jednego producenta wymagając w pkt – tajemnica przedsiębiorstwa.
Wni
ósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji opisu przedmiotu
zamówienia przez:
1. Wykreślenie wymagania z pkt 6.23 OPZ;
2. Wykreślenie wymagania z pkt 5.1.18.1 OPZ;
3. Modyfikację pkt 5.1.13 przez dopuszczenie realizacji funkcjonalności w sposób inny niż
właściwy tylko dla jednego producenta, tj. przez nadanie wymaganiu z pkt 5.1.13 następują-
cego brzmienia:
tajemnica przedsiębiorstwa;
4. Modyfikację pkt 5.1.7 przez dopuszczenie realizacji funkcjonalności w sposób inny niż
właściwy tylko dla jednego producenta, tj. przez nadanie wymaganiu z pkt 5.1.7 następują-
cego brzmienia:
tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu tego odwołania. W wyniku naruszenia
przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności zamawiającego uniemożliwiają odwo-
łującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym dokonanie wyboru jego oferty
i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Wskazał, że uwzględnienie odwołania doprowadzi
do zniesienia postawionych przez zamawiającego niejasnych i nieproporcjonalnych do
przedmiotu zamówienia ograniczeń kręgu potencjalnych wykonawców, w tym odwołującego,
którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia. Odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczne z ustawą ww. czynności zamawiającego w
sposób negatywny oddziałują na możliwości udziału odwołującego w postępowaniu.
Opis przedmiotu zamówienia – aspekty ogólne.
W zwi
ązku z brzmieniem art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy (stosowany w odniesieniu do postępo-
wania zgodnie z art. 362 pkt 1 ustawy), aktualny pozostaje dorobek orzecznictwa i doktryny
dotyczący art. 29 ust. 1 poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z
2004 r., zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wy-
czerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, naruszeniem norm art. 99 ustawy, jest nie tylko
posługiwanie się w opisie przedmiotu zamówienia nazwami własnymi produktów bez do-
puszczenia zaoferowania rozwiązań równoważnych, ale także takie ustalenie wymagań czy
zestawienia parametrów, które prowadzi do wyeliminowania możliwości zaoferowania roz-
wiązań odpowiadających w pozostałym zakresie uzasadnionym potrzebom funkcjonalnym
zamawiającego. Jakiekolwiek wymagania, które mogą prowadzić do ograniczenia konkuren-
cj
i przez preferowanie określonych rozwiązań lub eliminowanie szeregu innych produktów
lub wykonawców, powinny znajdować uzasadnienie w potrzebach zamawiającego - obiek-
tywnych i proporcjonalnych do ograniczenia konkurencji, które powodują.
Potwierdza powyższe, m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia 2021 r.,
sygn. KIO 3466/21,
Ponadto, również w myśl art. 16 ustawy, czynności zamawiającego powinny zmierzać do
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców oraz
zachowywać zasadę proporcjonalności. W tym postępowaniu zamawiający dopuścił się na-
ruszenia art. 99 ustawy i 16 ustawy
, ponieważ sformułował opis przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także - preferują-
cy rozwiązania jednego producenta i uniemożliwiający zaoferowanie rozwiązań innych pro-
ducentów oferujących produkty tej samej klasy, co wymagane w postępowaniu.
W zakresie zarzutów nr 2, 3 i 4:
Zamawiający ograniczył krąg producentów, których urządzenia Firewall można zaoferować w
p
ostępowaniu, przez jednoznaczne wskazanie klasy urządzeń, co zapewnić ma odpowiednią
jakość i bezpieczeństwo oferowanych mu rozwiązań. Wynika to z wymagania na str. 5 OPZ:
tajemnica przedsiębiorstwa. Jednakże, jednocześnie zamawiający ustalił takie wymagania
opisu przedmiotu zamówienia, które nie są możliwe do spełnienia przez którekolwiek spo-
śród producentów oferujących 6 urządzenia odpowiedniej klasy, za wyjątkiem preferowane-
go przez siebie producenta Check
point. W ten sposób, przez zestawienie wymagań niepo-
siadających obiektywnego uzasadnienia i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia,
z
amawiający wyeliminował w praktyce możliwość jakiekolwiek konkurencji z preferowanym
przez siebie, jednym producentem.
Dotyczy to w szczególności następujących wymagań OPZ:
Tajemnica przedsiębiorstwa
Jednocześnie, w pkt 5.1.18 OPZ zamawiający opisuje w różny sposób parametr wydajności
urządzenia, wymagając odpowiedniego poziomu dla różnych trybów/konfiguracji. W szcze-
gólności:
Tajemnica przedsiębiorstwa
Spośród powyższych, większość producentów podaje w oficjalnych dokumentach technicz-
nych tylko jedną z dwóch wartości związanych z obsługą realnego ruchu i politykami bezpie-
czeństwa, czyli ruch w konfiguracji NGFW i Tryb Prevention.
Natomiast, parametr 5.1.18.1 „wydajność w trybie firewall stanowego” nie jest przez produ-
centów podawany, tym bardziej, że jest parametrem czysto „teoretycznym” nie do uzyskania
w środowisku produkcyjnym oraz nie zapewnia obecnie odpowiedniego stopnia bezpieczeń-
stwa. W związku z tym, wymaganie zapewnienia przez oferowane urządzenie – platformę
Firewall
– spełnienia parametru określonego w 5.1.18.1 OPZ jest nieuzasadnione i nie odno-
si się do potrzeb funkcjonalnych zamawiającego. Parametr ten jest niemożliwy możliwy do
weryfikacji np. przez testy w środowisku produkcyjnym z rzeczywistą polityką bezpieczeń-
stwa
zamawiającego. Dodatkowo, wprowadzenie tego parametru do wymagań minimalnych
wyraźnie preferuje firmę Checkpoint, gdyż spośród producentów oferujących urządzenia od-
powiedniej klasy, tylko ten producent stosuje ww. parametr do opisu urządzeń, a zatem tylko
w odniesieniu do jego produktów możliwe jest potwierdzenie i udokumentowanie spełnienia
przedmiotowego wymagania.
Wn
iósł o modyfikację opisu przedmiotu zamówienia, w sposób wymagający zapewnienia
spełniania wyłącznie takich parametrów, których wskazanie/udokumentowanie przez wyko-
nawcę jest możliwe, co jednocześnie pozwoli na zaoferowanie rozwiązań konkurencyjnych
do produktów Checkpoint i 7 jednocześnie umożliwi porównanie ofert oraz obiektywne zwe-
ryfikowanie spełniania wymagań.
W szczególności, przez usunięcie wymagania z pkt. 5.1.18.1 OPZ.
Zgodnie z wymaganiem pkt tajemnica
przedsiębiorstwa
Zamawiający określił minimalną liczbę zasilaczy w sposób zupełnie arbitralny i nie znajdują-
cy obiektywnych podstaw. Narzucona liczba 3 zasilaczy jest natomiast cech
ą charaktery-
styczną produktu firmy Checkpoint. Powoduje to preferowanie rozwiązań tego producenta w
sposób naruszający uczciwą konkurencję i nieproporcjonalny. Dostępne są rozwiązania kon-
kurencyjne, które są bardziej ekonomiczne i o mniejszym poborze mocy, gdzie wystarczają-
ce jest zastosowanie wyłącznie dwóch redundantnych zasilaczy. Wykonawca powinien mieć
możliwości doboru rozwiązań różnych producentów, o liczbie zasilaczy dobranej w sposób
odpowiedni dla spełnienia zasadniczego wymagania funkcjonalnego, tj. zapewniających nie-
zawodność rozwiązania, a nie określonej w sposób arbitralny przez zamawiającego.
W związku z powyższym, odwołujący o modyfikację wymagania w pkt 5.1.7 OPZ w następu-
jący sposób: „5.1.7.Urządzenie musi być wyposażone – tajemnica przedsiębiorstwa
Opisane wyżej wymagania ograniczają konkurencję w sposób rażący i nieproporcjonalny do
jakichkolwiek potrzeb zamawiającego. Wobec powyższego, konieczne i niezbędne jest do-
konanie modyfikacji treści dokumentów zamówienia, która zapewni zgodność prowadzonego
postępowania z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Obecnie
sformułowane wymagania w zakresie sposobu realizacji zamówienia uniemożliwiają złożenie
przez odwołującego oferty na konkurencyjnych warunkach.
W dniu 24 października 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 27 października 2022 r. P. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przed-
siębiorstwo Handlowo-Usługowe Evercom P. N. z siedzibą w Warszawie, ul. Codzienna 8c
zgłosił swój udział w postępowaniu po stronie zamawiającego.
Przystępujący wskazał, że posiada interes w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania od-
woławczego po stronie zamawiającego, ponieważ przystępujący zamierza złożyć w przed-
miotowym p
ostępowaniu ofertę i w jego ocenie treść Specyfikacji Warunków Zamówienia
(„SWZ”) nie narusza przepisów ustawy i zapewnia zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 listo-
pada 2013 roku, sygn. akt KIO 712/13.
Przy
stępujący wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących punktów 6.22,
6.23 i 5.1.18.1 OPZ.
Żądania odwołującego zmierzają do ułożenia wymagań pod rozwiązanie, które oferuje odwo-
łujący, a nie do poszerzenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu.
Natomiast uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego pkt. 5.1.18.1 OPZ spo-
wodowałoby obniżenie jakości dostarczanego rozwiązania , które jest kluczowym elementem
systemu bezpieczeństwa, przez obniżenie parametrów wydajnościowych.
W ocenie p
rzystępującego postawione w tym zakresie wymagania nie naruszają konkurencji
w
szczególności ze względu na to, że na rynku istnieją rozwiązania co najmniej kilku produ-
centów oferujących systemy, które spełniają te wymagania. Uwzględnienie w tym zakresie
odwołania spowoduje, że po pierwsze - zamawiający nie otrzyma funkcjonalności, która jest
mu niezbędna i uzasadniona jego potrzebami i która jest dostępna na rynku, po drugie - wy-
konawca nie będzie w stanie konkurować na równych zasadach z podmiotem, który zamie-
rza zaoferować rozwiązanie niższej klasy i o niższej jakości. W ocenie przystępującego od-
wołujący nie wykazał, że wymagania są niezgodne z przepisami PZP i zmierza swoim odwo-
łaniem nie do poszerzenia konkurencji, lecz do ułożenia wymagań pod rozwiązanie, które
posiada w swojej ofercie a które nie odpowiada wymaganiom i potrzebom zamawiającego.
Postanowienia SWZ, OPZ i o
głoszenia o zamówieniu w obecnej formie są zdaniem przystę-
pującego zgodne z przepisami PZP i umożliwiają konkurowanie przez wykonawców na rów-
nych zasadach.
Zgłoszenie zostało wniesione przez właściciela firmy. Do zgłoszenia dołą-
czono dowody przekaz
ania kopii przystąpienia stronom.
W dniu 3 listopada 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
umorzenie na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy odwołania w zakresie zarzutu 3 z uwagi na
jego bezprzedmiotowość wobec opublikowania przez zamawiającego w dniu 31 października
202r. zmiany treści OPZ w sporny punkcie i o oddalenie odwołania zakresie pozostałych za-
rzutów oraz wniosków z uwagi na bezzasadność podniesionej przez odwołującego argumen-
tacji. Wniósł nadto o zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania od-
woławczego.
Odwołujący cofnął zarzuty odwołania dotyczące pkt. 6.22 i 6.23 oraz 5.1.13.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba ustaliła, że opis przedmiotu zamówienia została przez zamawiającego objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa zamawiającego. Przy czym Izba oceniła, że przywołanie samych punktów
dotyczących poszczególnych postanowień OPZ nie może stanowić ujawnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa zamawiającego, gdyż nie dekoduje ani posiadanego przez zamawiającego
rozwiązania, ani przyjętych przez niego projektowanych rozwiązań i sposobu wykonania
przedmiotu zamówienia, w tym wymagań jakościowych postawionych przez zamawiającego.
Izba dopuściła dowód z Tomu III Opis przedmiotu zamówienia:
Z OPZ rozdz. 2 wynika, że obecnie zamawiający pracuje na rozwiązaniach 3 firm, z czego 2
z nich są ujęte w dokumencie, o którym mowa w rozdz. 5 zdanie 3 OPZ. W rozdz. 2 opisano
dotychczasowe roz
wiązanie, w tym podział na strefy, o których mówił zamawiający na roz-
prawie, a także rola poszczególnych stosowanych obecnie urządzeń. Izba ustaliła, że zgod-
nie z wyjaśnieniem zamawiającego z rozprawy zdanie 6 i 7 w pierwszym wystąpieniu zama-
wiającego zamawiane urządzenia mają zastąpić urządzenia opisane w pkt. 1 i 2 rozdziału 2,
zgodnie ze zdaniem 1 rozdz. 4 w wyjątkiem m. in obszaru serwerowego, a zatem będą pra-
cować również na styku użytkownik - serwer, a dla tego styku wymagana jest obsługa funk-
cji, o których mowa w pkt. 4.9.5 w brzmieniu po modyfikacji z dnia 31 października 2022 r., a
więc realizowanie także innych funkcji niż wskazane w pkt. 4.3.1. OPZ. Skoro zamawiane
urządzenie mają realizować także inne funkcje niż funkcja 4.3.1 Izba nie dała wiary wyja-
śnieniom zamawiającego, że informacja o parametrze opisanym w pkt. 5.1.18.1 ma istotne
znaczenie dla weryfikacji jakości urządzenia, choć rzeczywiście zamawiający przewiduje w
pkt. 5.1.22.3 i 5.1.22.4 selekcjonowanie ruchu, jednak z tego selekcjonowanie nie wynika
użycie urządzenia wyłącznie w funkcji z pkt. 4.3.1. W ocenie Izby z żadnego wymagania za-
mawiającego nie wynika, że zamawiający będzie wyłącznie korzystał w urządzenia pracują-
cego wyłącznie w funkcji opisanej w pkt. 5.1.18.1. Z rozdz. 2 wynika także potwierdzenie
twierdzenia odwołującego o klastrach. Rozdział 3 podaje ogólne informacje o przedmiocie
zamówienia, w którym wskazuje się na zabezpieczenia sieciowe i system ochrony. W kolej-
nym rozdziale opisane są wymagania dotyczące przyszłego rozwiązania. Pkt. 4.3. wymienia
funkcje, jakie muszą realizować urządzenia w podpunktach od 4.3.1- 4.3.10. Wśród tych
funkcji wymieniona jest funkcja do której odnosi się wymaganie z pkt. 5.1.18.1. Zgodnie z pkt
4.4. zdanie 2
urządzenia muszą pracować w pełnym zakresie możliwości wydajnościowych.
W rozdziale 5 zamawiający opisał jak mierzyć spełnienie parametru 5.1.18.2 i 5.1.18.3, na-
tomiast nie opisał, jak mierzyć spełnienie parametru w pkt. 5.1.18.1.
Zamawiający w pkt. 5.1.7. wskazał minimalną ilość wymaganego komponentu oraz jego wła-
ściwości, natomiast nie opisał, w jakim stopniu jedna z tych właściwości ma być zapewniona.
Zamawiającym w pkt 5.1.7.1 nie dopuścił zastosowania komponentów zewnętrznych.
W pkt. 5.1.18 zamawiający opisał wymogi jakościowe urządzenia przez wskazanie 5 para-
metrów z przypisaniem ich minimalnego poziomu.
Izba dla ułatwienia weryfikacji faktów ustalonych na podstawie dowodów złożonych przez
strony na rozprawie wprowadziła oznaczenia O – dowód odwołującego, Z- dowód zamawia-
jącego, P – dowód przystępującego
Dowód O.2 – to oświadczenie producenta z dnia 31 października 2022 r., z którego wynika,
że wymaganie z pkt. 5.1.18.1 nie jest podawane przez tego producenta w odniesieniu do
żadnych urządzeń firewall jego produkcji, nie jest dokumentowany, ani weryfikowany przez
użytkowników
Dowód O.2a – jest to wyciąg z tabeli nr 2 i str. 8 „Benchmarking Methodology for Network
Security Performance (…), w którym wskazano, jakie cechy bezpieczeństwa są zalecane do
testów wydajności, a jakie opcjonalne dla urządzeń nowej generacji bezpieczeństwa siecio-
wego
Dowód O.2b – jest to wyciąg z dokumentu „Guidelines on Firewalls and Firewall Policy”, któ-
ry dotyczy tworzenia zestawów reguł wdrażających politykę zapory sieciowej.
Dowód O.3 – jest to wyciąg z wykresu „Magic Quadrant for Network Firewalls” dotyczący
producentów urządzeń, o których mowa w pkt. 5 zd. 3 OPZ. Izba ustaliła, że w latach 2020 i
2021 wymaganie z pkt. 5 zd. 3 OPZ spełnia 3 producentów
Dowód O.4 – jest to strona 8 dokumentu opisującego informacje dotyczące urządzeń jedne-
go producenta wymienionego w dowodzie O.3 z której wynika, że urządzenia tego producen-
ta zakładają działanie z dwoma sprawnymi urządzeniami (komponentami), o których mowa w
pkt. 5.1.7 OPZ
Dowód Z.1 – dotyczy definicji słowa Redundancja z „Wikipedii”, wynika z tego dowodu, że w
inżynierii w celu zmniejszenia prawdopodobieństwa załamania pracy systemu stosuje się
zdublowanie krytycznych elementów systemu. W sytuacjach, w których w przypadku awarii
zagro
żone jest życie ludzi, niektóre części występują potrójnie.
Dowód Z.2 - jest to wyciąg z dokumentacji technicznej konkretnego typu urządzenia jednego
z producentów wskazanych w dowodzie O.3 odwołującego, z którego wynika, że producent
dla tego urządzenia rozróżnia informacje typu Enterprise i typu Lab i dla typu Enterprise to
urządzenie spełnia wymaganie 5.1.18.2 i 3 nie spełnia wymagania 5.1.18.1, natomiast dla
typu Lab spełnia wymagania 5.1.18.1, 5.1.18.4 i 5.1.18, w dokumencie nie ma informacji o
ilości urządzeń opisanych w wymaganiu 5.1.7 OPZ. Z dokumentu tego wynika, że wymaga-
nia pkt. 5.1.18.2, 5.1.18.3, 5.1.18.4 i 5.1.18.5 są przez ten konkretny typ urządzenie spełnio-
ne w stopniu jedynie minimalnie przekraczającym wymagania zamawiającego opisane w
tych punktach.
Dowód Z.3 - jest to wyciąg z dokumentacji technicznej kilku modeli urządzeń jednego z pro-
ducentów wskazanych w dowodzie O.3 odwołującego, z którego wynika, że urządzenia na
str. 1 i 2 nie spełniają łącznie wymagania 5.1.18.1 i 5.1.7 natomiast urządzenia 1, 2 i 4 z ta-
beli pierwszej na str. 3 spełniają wymaganie 5.1.18.1 przewyższając je kilkukrotnie, oraz
spełniają wymaganie 5.1.7 pod warunkiem, że są to urządzenia redundantne, co nie wynika
wprost z przedstawionej dokumentacji, oraz urządzenia 3 i 4 z tabeli 2 na str. 3 spełniają
wymaganie 5.1.18.1 przewyższając je kilkukrotnie, oraz spełniają wymaganie 5.1.7 również
je przewyższając, przy czym urządzenie nr 3 może nie spełniać wymagania 5.1.7.1, co wy-
magałoby ustalenia. Jeśli chodzi o wymagania 5.1.18.2, 5.1.18.3, 5.1.18.4, 5.1.18.5, to urzą-
dzenia
na str. 3, które ustalono jako spełniające wymagania 5.1.18.1 i 5.1.7 spełniają wyma-
gania minimalne zamawiającego w sposób wielokrotnie przewyższający te wymagania.
Dowód Z.4 - jest to wyciąg z dokumentacji technicznej konkretnych modeli urządzenia jed-
nego z producentów wskazanych w dowodzie O.3 odwołującego, z którego wynika, że urzą-
dzenia w tabeli 1 na str. 1 w kolumnie 1 i 2 spełniają wymaganie 5.1.18.1 przewyższając je
kilkukrotnie, spełniają także ponad wymiarowo wymaganie 5.1.7 w tym spełniają wymóg re-
dundantności, urządzenie w kolumnie 3 spełnia według oświadczenia zamawiającego i przy-
stępującego wymóg 5.1.18.1, natomiast nie spełnia wymogu redundantności z pkt. 5.1.7,
urządzenia z kolumn 4, 5, 6 i 7 nie spełniają wymagań z pkt. 5.1.18.1 i 5.1.7., urządzenia
tabeli 2 ze str. 1 nie spełniają pkt. 5.1.18.1. i 5.1.7, co do ilości urządzeń, urządzenia ze str. 2
żadne z nich nie spełnia wymagania 5.1.18.1, urządzenia 1, 3 -5, 7 nie spełniają wymagania
5.1.7 co do ilości urządzeń Jeśli chodzi o wymagania 5.1.18.2, 5.1.18.3, 5.1.18.4, 5.1.18.5,
to urządzenia spełniające wymagania 5.1.18.1 i 5.1.7 spełniają wymagania minimalne za-
ma
wiającego w sposób wielokrotnie przewyższający te wymagania.
Dowód Z.5 – oświadczenie jednego z producentów z dnia 2 listopada 2022 r. dotyczące pkt,.
5.1.7
, z którego wynika, że dla konkretnego modelu urządzenia jednego z producentów
wskazanych w dowodzie
O.3 odwołującego spełnione jest wymaganie ilości urządzeń z pkt.
5.1.7. i ich redundantności na poziomie n+2
Dowód Z.6 – wyciąg z dokumentacji technicznej z którego wynika, że dla konkretnego mode-
lu urządzenia jednego z producentów wskazanych w dowodzie O.3 odwołującego spełnione
jest wymaganie ilości urządzeń z pkt. 5.1.7. i ich redundantności na poziomie n+2 i dotyczą
topologii
połączeń w dwóch oddzielnych sieciach energetycznych, z którego wynika, że moż-
liwe jest bezpieczne
działanie z pojedynczym urządzeniem, o którym mowa w pkt. 5.1.7
Dowód P.1 – Izba częściowo pominęła ten dowód, gdyż niesporne pomiędzy stronami było,
że wykonawcy mogą zaoferować w tym postępowaniu urządzenia tylko 3 producentów. Z
tego względu Izba uznała za niecelowe czynienie ustaleń, co do sposobu prezentacji danych
technicznych przez innych producentów. Izba pominęła zatem dowody na str. 1- 4 jako nie
mające znaczenia dla rozstrzygnięcia. Izba ustaliła, że str. 5 odpowiada str. 3 dowodu Z.3
zamawiającego, str. 6 dotyczy konkretnych modeli urządzeń producenta wskazanego przez
odwołującego w dowodzie nr O.3 i wynika z niej, że urządzenia w kolumnie 4 i 5 spełniają
wymaganie zamawiającego z pkt. 5.1.18.1, co do wymagania z pkt. 5.1.7 to nie można usta-
lić ile urządzeń, o których mowa w tym punkcie OPZ te urządzenia z kolumny 4 i 5 posiadają,
przy czym wymaganie redundantności zapewniają podtypy tych urządzeń oznaczone jako
Plus i Max. Izba ustaliła, że str. 7 odpowiada str. 1 dowodu Z.4.
Urządzenie z kolumny 4 spełnia wymagania zamawiającego w sposób najbardziej zbliżony
do minimalnych parametrów opisanych przez zamawiającego w pkt. 5.1.18.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymagania określone w art. 525 ust. 1 –
3 ustawy. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek z art. 528 ustawy, które skutkowały-
by odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnopraw-
ną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy przez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i oko-
liczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji
przedmiotu zamówienia, a także w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz
naruszający uczciwą konkurencję, zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę
proporcjonalności, w zakresie w jakim zamawiający w dokumencie OPZ:
1.
w sposób niejednoznaczny i nieproporcjonalny oraz preferujący rozwiązania tylko
je
dnego producenta określił dla systemu zarządzania wymagania w pkt 6.22 i 6.23
OPZ
Zarzut
w tej części nie podlegał rozpoznaniu, z uwagi na jego wycofanie przez odwołującego
na etapie posiedzenia z udziałem stron.
2. w
sposób niejednoznaczny i nieproporcjonalny oraz preferujący rozwiązania tylko
jednego producenta określił parametry wydajnościowe urządzenia Firewall, w szcze-
gólności w pkt – tajemnica przedsiębiorstwa i 4. w sposób nieproporcjonalny i nieu-
zasadniony obie
ktywnymi potrzebami oraz preferujący rozwiązania tylko jednego
producenta wymagając w pkt – tajemnica przedsiębiorstwa.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Izba wzięła pod uwagę następujące okoliczności:
-
zamawiający ograniczył dostęp do przedmiotowego postępowania do wykonawców mogą-
cych zaoferować urządzenia wyłącznie 3 producentów. Ta okoliczność nie była sporna po-
między stronami, odwołujący nie kwestionował także uzasadnionej potrzeby po stronie za-
mawiającego do dokonania takiego ograniczenia. Jednak istotą zarzutu odwołującego jest to,
że postawione przez zamawiającego wymagania powodują, że ofertę może złożyć wyłącznie
wykonawca mogący dostarczyć urządzenia wyłącznie jednego z 3 dopuszczonych producen-
tów. Izba nie podziela także podejścia zamawiającego do oceny postawionych zarzutów,
jako wyłącznie adresowanych do pojedynczych wybiórczych wymagań opisanych w danym
punkcie
OPZ. W ocenie Izby temu podejściu przeczy sposób konstrukcji zarzutu. Odwołujący
podniósł bowiem jeden zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 pkt. 1 -3 ustawy,
ale przejawiający się w czterech elementach tego opisu. Izba zatem nie rozpozna odwołania
skupiając się wyłącznie na pkt. 5.1.18.1 czy wyłącznie na pkt. 5.1.7 OPZ, ale jak wynika, to w
ocenie Izby z ustaleń stanu faktycznego, konieczne jest ustalenie, czy rzeczywiście zama-
wiający konstruując postanowienia OPZ bez uzasadnionej potrzeby doprowadził do utrud-
nienia uczciwej konkurencji. Izba zwróciła uwagę na brzmienie art. 99 ust. 4 ustawy, który
uznaje za niedopuszcza
lne takie określenie opisu przedmiotu zamówienia, które niekoniecz-
nie eliminuje niektóre produkty, ale także takiego, które uprzywilejowuje produkt dostarczany
przez konkretnego wykonawcę. Zgodnie z art. 16 pkt. 1 zamawiający przygotowuje i prowa-
dzi postępowanie w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 17
ust. 1 pkt 1
zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość do-
staw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach
środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. Ponadto zgodnie z art. 99
ust. 2 ustawy zamawiający może w opisie przedmiotu zamówienia określić cechy dostaw
nawet nie będące istotnym elementem, ale muszą one być związane z przedmiotem zamó-
wienia i pro
porcjonalne do jego wartości i celów. Z powyższych norm wynika zatem, że do-
bór parametrów opisujących oczekiwany przedmiot zamówienia musi znajdować pokrycie w
potrzebach zamawiającego. Izba nie ustaliła z treści OPZ, że zamawiający będzie wykorzy-
stywał urządzenie wyłącznie w funkcji opisanej w pkt. 5.1.18.1. Przeciwnie Izba odnalazła i
wskazała w ustaleniach stanu faktycznego postanowienia świadczące o tym, że mechanizmy
ochronne będą wykorzystywane przy pracy urządzenia niezależnie od kierunku obsługiwa-
nego ruchu, a nie
wyłącznie w jednym kierunku przepływu danych (jak wskazywał zamawia-
jący z zewnątrz). Izba nie ustaliła, że w innych przypadkach te mechanizmy są nadmiarowe.
Z tego względu uznała, że zamawiający nie wskazał potrzeby wymagania osiągnięcia mini-
malnego parametru z pkt. 5.1.18.1 wyłącznie w takiej postaci jak tam opisana. Izba ustaliła,
że dwóch z trzech producentów urządzeń podaje w swoich dokumentacjach parametr z pkt.
5.1.18.1 bez uruchomionych dodatkowych mechanizmów, a jeden z nich podaje ten para-
metr z uwzględnieniem dwóch dodatkowych obciążeń. Przy czym jak wynika ze zgodnego
stanowiska zamawiającego i przystępującego takie obciążenia nie rodzą wątpliwości, co do
tego, że ten trzeci producent również przy tak obliczonym parametrze posiada urządzenia
spełniające wymagania zamawiającego. Tym bardziej zatem niewiarygodne jest twierdzenie
zamawiającego, że niezbędna jest mu wydajność wyłącznie czystego parametru opisanego
w pkt. 5.1.18.1.
Izba stoi na stanowisku, że nie ma przeszkód, aby zamawiający opisał wy-
maganie z pkt. 5.1.18.1 dopuszczając również spełnienie tego wymagania z włączonymi
dwoma mechanizmami
, na które wskazuje odwołujący. Przy czym Izba nie podziela argu-
mentacji zamawiającego i przystępującego, że dopuszczenie możliwości wykazania spełnia-
nia tego parametru także w taki sposób, jak robi to trzeci producent wyeliminuje pozostałych.
Przeciwnie zamawiający nie musi wykreślać wymagania z pkt. 5.1.18.1 w dotychczasowym
brzmieniu. Dla równego traktowania wystarczające jest wskazanie, jakie obciążenia w ocenie
zamawiającego nie wpływają na spełnienie wymagania z pkt. 5.1.18.1, podobnie tak w roz-
dziale 5 pkt. 1) i 2) zamawiający zdefiniował, jakie obciążenia będzie brał pod uwagę przy
obliczaniu parametru z pkt. 5.1.18.2 i 5.1.18.3. Trudn
o dziwić się odwołującemu, że dąży do
dopuszczenia produktów producenta, którego reprezentuje, a który to producent nie posługu-
je się parametrem opisanym przez zamawiającego w pkt. 5.1.18.1 w swojej dokumentacji.
To, że zamawiający nie żąda przedmiotowych środków dowodowych, nie zmienia zasadno-
ści żądania dopuszczenia możliwości szerszego określenia sposobu obliczenia spełnienia
parametru niż przewidziana przez zamawiającego. Fakt braku wymagania składania przed-
miotowych środków dowodowych nie pozbawia zamawiającego prawa do żądania wyjaśnień
treści złożonej oferty, ani nie pozbawia konkurencyjnych wykonawców prawa do podważania
spełniania wymogów zamawiającego przy badaniu oferty odwołującego - tak za pomocą za-
rzutu niezgodności z dokumentacją zamówienia, jak i zarzutu przedstawienia informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego. W interesie zatem odwołującego jest usunięcie już
na obecnym etapie wątpliwości, czy podanie danych potwierdzających spełnianie parametru
w dodatkowym obciążeniem, będzie przez zamawiającego uznane za spełniające jego wy-
magania. Potencjalna możliwość wyeliminowania urządzenia trzeciego producenta tylko z
tego powodu, że w inny sposób podaje on informacje, w ocenie Izby należałoby ocenić jako
nieproporcjonalne do celów postępowania. Przechodząc do wymogu opisanego w pkt. 5.1.7
Izba ustaliła, że zamawiający wskazał minimalną ilość komponentów oraz wskazał, że mają
być redundantne oraz nie dopuścił stosowania komponentów zewnętrznych. Zamawiający
przy wskazanej liczbie komponentów nie określił jak ma być spełniona redundantność, czy
jest to zasada n+1, czy n+2
, czy może n+n. Na rozprawie wskazywał na zasadę n+2, ale nie
wynika to z postanowień OPZ. Co więcej jak wynika z dowodów Z. 2, Z.5 i Z.6 jedno kon-
kretne urządzenie jednego z producentów spełnia zarówno postanowienia pkt. 5.1.18.1 –
5.1.18.5 na poziomach zbliżonych do minimalnych opisanych przez zamawiającego i spełnia
pkt. 5.1.7. tak co do wymaganej dokładnie ilości komponentów jak i zrealizowania zasady
n+2 dla redundantności. Natomiast pozostali dwaj wykonawcy jeśli nawet spełniają pkt. 5.1.7
dla
możliwych do zaoferowania urządzeń, to jednocześnie nie spełniają wymagań z pkt.
5.1.18.
– producent, którego dotyczy dowód Z.3, albo spełniają wymagania z pkt. 5.1.18 w
sposób zbliżony do wymagań zamawiającego, ale nie spełniają wymagania z pkt. 5.1.7.
Oczywiście obaj producenci posiadają w swojej ofercie urządzenia, które mogły by sprostać
wymaganiom zamawiającego, ale spełniałyby te wymagania w sposób znacząco nadmiaro-
wy tak w stosunku
do wymagań zamawiającego, jak i produktu trzeciego producenta. W
ocenie Izby oznacza to, że zamawiający określając swoje wymagania i okoliczności mogące
mieć wpływ na sporządzenie oferty uprzywilejował produkty jednego z producentów umożli-
wiając mu zaoferowanie urządzenia o najniższych parametrach spełniających wymagania
zamawiającego, utrudniając konkurowanie produktom dwóch pozostałych wykonawców.
Przy czym Izba w takim uprzywilejowaniu nie znalazła usprawiedliwienia w potrzebach za-
mawiającego. Z tego względu Izba uznała, ze zamawiający naruszył zasady opisu przedmio-
tu zamówienia w sposób nieutrudniający uczciwej konkurencji bo o ile nie wskazał bezpo-
średnio, że urządzenia tylko jednego z producentów mogą być zaoferowane w tym postępo-
waniu, to jednocześnie przez dobór wymaganych parametrów opisał przedmiot w taki spo-
sób, że tylko jedno urządzenie jednego producenta wpisuje się prawie dokładnie w minimal-
ne wymagania zamawiającego i nie musi ich zapewniać na rażąco wyższym poziomie jak w
przypadku urządzeń dwóch pozostałych wykonawców. Z tego względu Izba uwzględniła od-
wołania i nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji pkt. 5.1.7 i 5.1.18.1 Tomu III Opis
przedmiotu zamówienia w sposób usuwający uprzywilejowanie jednego z wykonawców
wskazanych w pkt. 5 zdanie 3 tomu III OPZ.
3. wymaga w pkt
– tajemnica przedsiębiorstwa
Zarzut w tej części nie podlegał rozpoznaniu, z uwagi na jego wycofanie przez odwołującego
na etapie posiedzenia z udziałem stron.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 553 ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt
1) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
p
obierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz
art.557 i art.574
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U.
z 2021 r. poz.1129 wraz z późn. zm.) zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego
kwotę 15.000,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania, oraz kosztów zastępstwa
prawnego zgodnie ze złożoną fakturą z ograniczeniem do kwoty maksymalnej dopuszczonej
przez cytowane rozporządzenie.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji pkt. 5.1.7 i
5.1.18.1 Tomu III Opis przedmiotu zamówienia w sposób usuwający uprzywilejowanie
jednego z wykonawców wskazanych w pkt. 5 zdanie 3 tomu III OPZ naruszające art.
99 ustawy, w p
ozostałym zakresie umarza postępowanie,
2.
kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ALMA Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Wichrowa 1a tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Targowa 74
na rzecz kwotę wykonawcę ALMA Spółka Ak-
cyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Wichrowa 1a zł 18 600zł. 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postę-
powania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu i zastępstwa
prawnego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………….
Sygn. akt KIO 2770/22
Uzasadnienie
P
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieo-
graniczonego na
modernizację technologiczną infrastruktury zabezpieczeń sieciowych w
stykach z Internetem
, o którym ogłoszono w Dzienniku Urzędowym WE, numer ogłoszenia
2022/S 191-542104.
Pismem z dnia
10 października 2022 r. zamawiający przekazał wykonawcy ALMA spółka
akcyjna z siedzibą w Poznaniu Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej OPZ).
W dniu 20
października 2022 r. ALMA spółka akcyjna z siedzibą w Poznaniu wniósł odwoła-
nie.
Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomoc-
nictwa udzielonego w dniu 2
0 października 2022 r. przez prezesa zarządu, zgodnie z zasa-
dami reprezentacji. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 20 października
2022 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 u
stawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w spo-
sób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na spo-
rządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a także w
sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający uczciwą konkurencję,
zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, w zakresie w ja-
kim z
amawiający w dokumencie OPZ:
1. w sposób niejednoznaczny i nieproporcjonalny oraz preferujący rozwiązania tylko jednego
producenta określił dla systemu zarządzania wymagania w pkt 6.22 i 6.23 OPZ;
2. w sposób niejednoznaczny i nieproporcjonalny oraz preferujący rozwiązania tylko jednego
producenta określił parametry wydajnościowe urządzenia Firewall, w szczególności w pkt –
tajemnica przedsiębiorstwa;
3. wymaga w pkt
– tajemnica przedsiębiorstwa;
4. w sposób nieproporcjonalny i nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami oraz preferujący
rozwiązania tylko jednego producenta wymagając w pkt – tajemnica przedsiębiorstwa.
Wni
ósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji opisu przedmiotu
zamówienia przez:
1. Wykreślenie wymagania z pkt 6.23 OPZ;
2. Wykreślenie wymagania z pkt 5.1.18.1 OPZ;
3. Modyfikację pkt 5.1.13 przez dopuszczenie realizacji funkcjonalności w sposób inny niż
właściwy tylko dla jednego producenta, tj. przez nadanie wymaganiu z pkt 5.1.13 następują-
cego brzmienia:
tajemnica przedsiębiorstwa;
4. Modyfikację pkt 5.1.7 przez dopuszczenie realizacji funkcjonalności w sposób inny niż
właściwy tylko dla jednego producenta, tj. przez nadanie wymaganiu z pkt 5.1.7 następują-
cego brzmienia:
tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu tego odwołania. W wyniku naruszenia
przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności zamawiającego uniemożliwiają odwo-
łującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym dokonanie wyboru jego oferty
i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Wskazał, że uwzględnienie odwołania doprowadzi
do zniesienia postawionych przez zamawiającego niejasnych i nieproporcjonalnych do
przedmiotu zamówienia ograniczeń kręgu potencjalnych wykonawców, w tym odwołującego,
którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia. Odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczne z ustawą ww. czynności zamawiającego w
sposób negatywny oddziałują na możliwości udziału odwołującego w postępowaniu.
Opis przedmiotu zamówienia – aspekty ogólne.
W zwi
ązku z brzmieniem art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy (stosowany w odniesieniu do postępo-
wania zgodnie z art. 362 pkt 1 ustawy), aktualny pozostaje dorobek orzecznictwa i doktryny
dotyczący art. 29 ust. 1 poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z
2004 r., zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wy-
czerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, naruszeniem norm art. 99 ustawy, jest nie tylko
posługiwanie się w opisie przedmiotu zamówienia nazwami własnymi produktów bez do-
puszczenia zaoferowania rozwiązań równoważnych, ale także takie ustalenie wymagań czy
zestawienia parametrów, które prowadzi do wyeliminowania możliwości zaoferowania roz-
wiązań odpowiadających w pozostałym zakresie uzasadnionym potrzebom funkcjonalnym
zamawiającego. Jakiekolwiek wymagania, które mogą prowadzić do ograniczenia konkuren-
cj
i przez preferowanie określonych rozwiązań lub eliminowanie szeregu innych produktów
lub wykonawców, powinny znajdować uzasadnienie w potrzebach zamawiającego - obiek-
tywnych i proporcjonalnych do ograniczenia konkurencji, które powodują.
Potwierdza powyższe, m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia 2021 r.,
sygn. KIO 3466/21,
Ponadto, również w myśl art. 16 ustawy, czynności zamawiającego powinny zmierzać do
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców oraz
zachowywać zasadę proporcjonalności. W tym postępowaniu zamawiający dopuścił się na-
ruszenia art. 99 ustawy i 16 ustawy
, ponieważ sformułował opis przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także - preferują-
cy rozwiązania jednego producenta i uniemożliwiający zaoferowanie rozwiązań innych pro-
ducentów oferujących produkty tej samej klasy, co wymagane w postępowaniu.
W zakresie zarzutów nr 2, 3 i 4:
Zamawiający ograniczył krąg producentów, których urządzenia Firewall można zaoferować w
p
ostępowaniu, przez jednoznaczne wskazanie klasy urządzeń, co zapewnić ma odpowiednią
jakość i bezpieczeństwo oferowanych mu rozwiązań. Wynika to z wymagania na str. 5 OPZ:
tajemnica przedsiębiorstwa. Jednakże, jednocześnie zamawiający ustalił takie wymagania
opisu przedmiotu zamówienia, które nie są możliwe do spełnienia przez którekolwiek spo-
śród producentów oferujących 6 urządzenia odpowiedniej klasy, za wyjątkiem preferowane-
go przez siebie producenta Check
point. W ten sposób, przez zestawienie wymagań niepo-
siadających obiektywnego uzasadnienia i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia,
z
amawiający wyeliminował w praktyce możliwość jakiekolwiek konkurencji z preferowanym
przez siebie, jednym producentem.
Dotyczy to w szczególności następujących wymagań OPZ:
Tajemnica przedsiębiorstwa
Jednocześnie, w pkt 5.1.18 OPZ zamawiający opisuje w różny sposób parametr wydajności
urządzenia, wymagając odpowiedniego poziomu dla różnych trybów/konfiguracji. W szcze-
gólności:
Tajemnica przedsiębiorstwa
Spośród powyższych, większość producentów podaje w oficjalnych dokumentach technicz-
nych tylko jedną z dwóch wartości związanych z obsługą realnego ruchu i politykami bezpie-
czeństwa, czyli ruch w konfiguracji NGFW i Tryb Prevention.
Natomiast, parametr 5.1.18.1 „wydajność w trybie firewall stanowego” nie jest przez produ-
centów podawany, tym bardziej, że jest parametrem czysto „teoretycznym” nie do uzyskania
w środowisku produkcyjnym oraz nie zapewnia obecnie odpowiedniego stopnia bezpieczeń-
stwa. W związku z tym, wymaganie zapewnienia przez oferowane urządzenie – platformę
Firewall
– spełnienia parametru określonego w 5.1.18.1 OPZ jest nieuzasadnione i nie odno-
si się do potrzeb funkcjonalnych zamawiającego. Parametr ten jest niemożliwy możliwy do
weryfikacji np. przez testy w środowisku produkcyjnym z rzeczywistą polityką bezpieczeń-
stwa
zamawiającego. Dodatkowo, wprowadzenie tego parametru do wymagań minimalnych
wyraźnie preferuje firmę Checkpoint, gdyż spośród producentów oferujących urządzenia od-
powiedniej klasy, tylko ten producent stosuje ww. parametr do opisu urządzeń, a zatem tylko
w odniesieniu do jego produktów możliwe jest potwierdzenie i udokumentowanie spełnienia
przedmiotowego wymagania.
Wn
iósł o modyfikację opisu przedmiotu zamówienia, w sposób wymagający zapewnienia
spełniania wyłącznie takich parametrów, których wskazanie/udokumentowanie przez wyko-
nawcę jest możliwe, co jednocześnie pozwoli na zaoferowanie rozwiązań konkurencyjnych
do produktów Checkpoint i 7 jednocześnie umożliwi porównanie ofert oraz obiektywne zwe-
ryfikowanie spełniania wymagań.
W szczególności, przez usunięcie wymagania z pkt. 5.1.18.1 OPZ.
Zgodnie z wymaganiem pkt tajemnica
przedsiębiorstwa
Zamawiający określił minimalną liczbę zasilaczy w sposób zupełnie arbitralny i nie znajdują-
cy obiektywnych podstaw. Narzucona liczba 3 zasilaczy jest natomiast cech
ą charaktery-
styczną produktu firmy Checkpoint. Powoduje to preferowanie rozwiązań tego producenta w
sposób naruszający uczciwą konkurencję i nieproporcjonalny. Dostępne są rozwiązania kon-
kurencyjne, które są bardziej ekonomiczne i o mniejszym poborze mocy, gdzie wystarczają-
ce jest zastosowanie wyłącznie dwóch redundantnych zasilaczy. Wykonawca powinien mieć
możliwości doboru rozwiązań różnych producentów, o liczbie zasilaczy dobranej w sposób
odpowiedni dla spełnienia zasadniczego wymagania funkcjonalnego, tj. zapewniających nie-
zawodność rozwiązania, a nie określonej w sposób arbitralny przez zamawiającego.
W związku z powyższym, odwołujący o modyfikację wymagania w pkt 5.1.7 OPZ w następu-
jący sposób: „5.1.7.Urządzenie musi być wyposażone – tajemnica przedsiębiorstwa
Opisane wyżej wymagania ograniczają konkurencję w sposób rażący i nieproporcjonalny do
jakichkolwiek potrzeb zamawiającego. Wobec powyższego, konieczne i niezbędne jest do-
konanie modyfikacji treści dokumentów zamówienia, która zapewni zgodność prowadzonego
postępowania z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Obecnie
sformułowane wymagania w zakresie sposobu realizacji zamówienia uniemożliwiają złożenie
przez odwołującego oferty na konkurencyjnych warunkach.
W dniu 24 października 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 27 października 2022 r. P. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przed-
siębiorstwo Handlowo-Usługowe Evercom P. N. z siedzibą w Warszawie, ul. Codzienna 8c
zgłosił swój udział w postępowaniu po stronie zamawiającego.
Przystępujący wskazał, że posiada interes w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania od-
woławczego po stronie zamawiającego, ponieważ przystępujący zamierza złożyć w przed-
miotowym p
ostępowaniu ofertę i w jego ocenie treść Specyfikacji Warunków Zamówienia
(„SWZ”) nie narusza przepisów ustawy i zapewnia zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 listo-
pada 2013 roku, sygn. akt KIO 712/13.
Przy
stępujący wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących punktów 6.22,
6.23 i 5.1.18.1 OPZ.
Żądania odwołującego zmierzają do ułożenia wymagań pod rozwiązanie, które oferuje odwo-
łujący, a nie do poszerzenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu.
Natomiast uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego pkt. 5.1.18.1 OPZ spo-
wodowałoby obniżenie jakości dostarczanego rozwiązania , które jest kluczowym elementem
systemu bezpieczeństwa, przez obniżenie parametrów wydajnościowych.
W ocenie p
rzystępującego postawione w tym zakresie wymagania nie naruszają konkurencji
w
szczególności ze względu na to, że na rynku istnieją rozwiązania co najmniej kilku produ-
centów oferujących systemy, które spełniają te wymagania. Uwzględnienie w tym zakresie
odwołania spowoduje, że po pierwsze - zamawiający nie otrzyma funkcjonalności, która jest
mu niezbędna i uzasadniona jego potrzebami i która jest dostępna na rynku, po drugie - wy-
konawca nie będzie w stanie konkurować na równych zasadach z podmiotem, który zamie-
rza zaoferować rozwiązanie niższej klasy i o niższej jakości. W ocenie przystępującego od-
wołujący nie wykazał, że wymagania są niezgodne z przepisami PZP i zmierza swoim odwo-
łaniem nie do poszerzenia konkurencji, lecz do ułożenia wymagań pod rozwiązanie, które
posiada w swojej ofercie a które nie odpowiada wymaganiom i potrzebom zamawiającego.
Postanowienia SWZ, OPZ i o
głoszenia o zamówieniu w obecnej formie są zdaniem przystę-
pującego zgodne z przepisami PZP i umożliwiają konkurowanie przez wykonawców na rów-
nych zasadach.
Zgłoszenie zostało wniesione przez właściciela firmy. Do zgłoszenia dołą-
czono dowody przekaz
ania kopii przystąpienia stronom.
W dniu 3 listopada 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
umorzenie na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy odwołania w zakresie zarzutu 3 z uwagi na
jego bezprzedmiotowość wobec opublikowania przez zamawiającego w dniu 31 października
202r. zmiany treści OPZ w sporny punkcie i o oddalenie odwołania zakresie pozostałych za-
rzutów oraz wniosków z uwagi na bezzasadność podniesionej przez odwołującego argumen-
tacji. Wniósł nadto o zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania od-
woławczego.
Odwołujący cofnął zarzuty odwołania dotyczące pkt. 6.22 i 6.23 oraz 5.1.13.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba ustaliła, że opis przedmiotu zamówienia została przez zamawiającego objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa zamawiającego. Przy czym Izba oceniła, że przywołanie samych punktów
dotyczących poszczególnych postanowień OPZ nie może stanowić ujawnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa zamawiającego, gdyż nie dekoduje ani posiadanego przez zamawiającego
rozwiązania, ani przyjętych przez niego projektowanych rozwiązań i sposobu wykonania
przedmiotu zamówienia, w tym wymagań jakościowych postawionych przez zamawiającego.
Izba dopuściła dowód z Tomu III Opis przedmiotu zamówienia:
Z OPZ rozdz. 2 wynika, że obecnie zamawiający pracuje na rozwiązaniach 3 firm, z czego 2
z nich są ujęte w dokumencie, o którym mowa w rozdz. 5 zdanie 3 OPZ. W rozdz. 2 opisano
dotychczasowe roz
wiązanie, w tym podział na strefy, o których mówił zamawiający na roz-
prawie, a także rola poszczególnych stosowanych obecnie urządzeń. Izba ustaliła, że zgod-
nie z wyjaśnieniem zamawiającego z rozprawy zdanie 6 i 7 w pierwszym wystąpieniu zama-
wiającego zamawiane urządzenia mają zastąpić urządzenia opisane w pkt. 1 i 2 rozdziału 2,
zgodnie ze zdaniem 1 rozdz. 4 w wyjątkiem m. in obszaru serwerowego, a zatem będą pra-
cować również na styku użytkownik - serwer, a dla tego styku wymagana jest obsługa funk-
cji, o których mowa w pkt. 4.9.5 w brzmieniu po modyfikacji z dnia 31 października 2022 r., a
więc realizowanie także innych funkcji niż wskazane w pkt. 4.3.1. OPZ. Skoro zamawiane
urządzenie mają realizować także inne funkcje niż funkcja 4.3.1 Izba nie dała wiary wyja-
śnieniom zamawiającego, że informacja o parametrze opisanym w pkt. 5.1.18.1 ma istotne
znaczenie dla weryfikacji jakości urządzenia, choć rzeczywiście zamawiający przewiduje w
pkt. 5.1.22.3 i 5.1.22.4 selekcjonowanie ruchu, jednak z tego selekcjonowanie nie wynika
użycie urządzenia wyłącznie w funkcji z pkt. 4.3.1. W ocenie Izby z żadnego wymagania za-
mawiającego nie wynika, że zamawiający będzie wyłącznie korzystał w urządzenia pracują-
cego wyłącznie w funkcji opisanej w pkt. 5.1.18.1. Z rozdz. 2 wynika także potwierdzenie
twierdzenia odwołującego o klastrach. Rozdział 3 podaje ogólne informacje o przedmiocie
zamówienia, w którym wskazuje się na zabezpieczenia sieciowe i system ochrony. W kolej-
nym rozdziale opisane są wymagania dotyczące przyszłego rozwiązania. Pkt. 4.3. wymienia
funkcje, jakie muszą realizować urządzenia w podpunktach od 4.3.1- 4.3.10. Wśród tych
funkcji wymieniona jest funkcja do której odnosi się wymaganie z pkt. 5.1.18.1. Zgodnie z pkt
4.4. zdanie 2
urządzenia muszą pracować w pełnym zakresie możliwości wydajnościowych.
W rozdziale 5 zamawiający opisał jak mierzyć spełnienie parametru 5.1.18.2 i 5.1.18.3, na-
tomiast nie opisał, jak mierzyć spełnienie parametru w pkt. 5.1.18.1.
Zamawiający w pkt. 5.1.7. wskazał minimalną ilość wymaganego komponentu oraz jego wła-
ściwości, natomiast nie opisał, w jakim stopniu jedna z tych właściwości ma być zapewniona.
Zamawiającym w pkt 5.1.7.1 nie dopuścił zastosowania komponentów zewnętrznych.
W pkt. 5.1.18 zamawiający opisał wymogi jakościowe urządzenia przez wskazanie 5 para-
metrów z przypisaniem ich minimalnego poziomu.
Izba dla ułatwienia weryfikacji faktów ustalonych na podstawie dowodów złożonych przez
strony na rozprawie wprowadziła oznaczenia O – dowód odwołującego, Z- dowód zamawia-
jącego, P – dowód przystępującego
Dowód O.2 – to oświadczenie producenta z dnia 31 października 2022 r., z którego wynika,
że wymaganie z pkt. 5.1.18.1 nie jest podawane przez tego producenta w odniesieniu do
żadnych urządzeń firewall jego produkcji, nie jest dokumentowany, ani weryfikowany przez
użytkowników
Dowód O.2a – jest to wyciąg z tabeli nr 2 i str. 8 „Benchmarking Methodology for Network
Security Performance (…), w którym wskazano, jakie cechy bezpieczeństwa są zalecane do
testów wydajności, a jakie opcjonalne dla urządzeń nowej generacji bezpieczeństwa siecio-
wego
Dowód O.2b – jest to wyciąg z dokumentu „Guidelines on Firewalls and Firewall Policy”, któ-
ry dotyczy tworzenia zestawów reguł wdrażających politykę zapory sieciowej.
Dowód O.3 – jest to wyciąg z wykresu „Magic Quadrant for Network Firewalls” dotyczący
producentów urządzeń, o których mowa w pkt. 5 zd. 3 OPZ. Izba ustaliła, że w latach 2020 i
2021 wymaganie z pkt. 5 zd. 3 OPZ spełnia 3 producentów
Dowód O.4 – jest to strona 8 dokumentu opisującego informacje dotyczące urządzeń jedne-
go producenta wymienionego w dowodzie O.3 z której wynika, że urządzenia tego producen-
ta zakładają działanie z dwoma sprawnymi urządzeniami (komponentami), o których mowa w
pkt. 5.1.7 OPZ
Dowód Z.1 – dotyczy definicji słowa Redundancja z „Wikipedii”, wynika z tego dowodu, że w
inżynierii w celu zmniejszenia prawdopodobieństwa załamania pracy systemu stosuje się
zdublowanie krytycznych elementów systemu. W sytuacjach, w których w przypadku awarii
zagro
żone jest życie ludzi, niektóre części występują potrójnie.
Dowód Z.2 - jest to wyciąg z dokumentacji technicznej konkretnego typu urządzenia jednego
z producentów wskazanych w dowodzie O.3 odwołującego, z którego wynika, że producent
dla tego urządzenia rozróżnia informacje typu Enterprise i typu Lab i dla typu Enterprise to
urządzenie spełnia wymaganie 5.1.18.2 i 3 nie spełnia wymagania 5.1.18.1, natomiast dla
typu Lab spełnia wymagania 5.1.18.1, 5.1.18.4 i 5.1.18, w dokumencie nie ma informacji o
ilości urządzeń opisanych w wymaganiu 5.1.7 OPZ. Z dokumentu tego wynika, że wymaga-
nia pkt. 5.1.18.2, 5.1.18.3, 5.1.18.4 i 5.1.18.5 są przez ten konkretny typ urządzenie spełnio-
ne w stopniu jedynie minimalnie przekraczającym wymagania zamawiającego opisane w
tych punktach.
Dowód Z.3 - jest to wyciąg z dokumentacji technicznej kilku modeli urządzeń jednego z pro-
ducentów wskazanych w dowodzie O.3 odwołującego, z którego wynika, że urządzenia na
str. 1 i 2 nie spełniają łącznie wymagania 5.1.18.1 i 5.1.7 natomiast urządzenia 1, 2 i 4 z ta-
beli pierwszej na str. 3 spełniają wymaganie 5.1.18.1 przewyższając je kilkukrotnie, oraz
spełniają wymaganie 5.1.7 pod warunkiem, że są to urządzenia redundantne, co nie wynika
wprost z przedstawionej dokumentacji, oraz urządzenia 3 i 4 z tabeli 2 na str. 3 spełniają
wymaganie 5.1.18.1 przewyższając je kilkukrotnie, oraz spełniają wymaganie 5.1.7 również
je przewyższając, przy czym urządzenie nr 3 może nie spełniać wymagania 5.1.7.1, co wy-
magałoby ustalenia. Jeśli chodzi o wymagania 5.1.18.2, 5.1.18.3, 5.1.18.4, 5.1.18.5, to urzą-
dzenia
na str. 3, które ustalono jako spełniające wymagania 5.1.18.1 i 5.1.7 spełniają wyma-
gania minimalne zamawiającego w sposób wielokrotnie przewyższający te wymagania.
Dowód Z.4 - jest to wyciąg z dokumentacji technicznej konkretnych modeli urządzenia jed-
nego z producentów wskazanych w dowodzie O.3 odwołującego, z którego wynika, że urzą-
dzenia w tabeli 1 na str. 1 w kolumnie 1 i 2 spełniają wymaganie 5.1.18.1 przewyższając je
kilkukrotnie, spełniają także ponad wymiarowo wymaganie 5.1.7 w tym spełniają wymóg re-
dundantności, urządzenie w kolumnie 3 spełnia według oświadczenia zamawiającego i przy-
stępującego wymóg 5.1.18.1, natomiast nie spełnia wymogu redundantności z pkt. 5.1.7,
urządzenia z kolumn 4, 5, 6 i 7 nie spełniają wymagań z pkt. 5.1.18.1 i 5.1.7., urządzenia
tabeli 2 ze str. 1 nie spełniają pkt. 5.1.18.1. i 5.1.7, co do ilości urządzeń, urządzenia ze str. 2
żadne z nich nie spełnia wymagania 5.1.18.1, urządzenia 1, 3 -5, 7 nie spełniają wymagania
5.1.7 co do ilości urządzeń Jeśli chodzi o wymagania 5.1.18.2, 5.1.18.3, 5.1.18.4, 5.1.18.5,
to urządzenia spełniające wymagania 5.1.18.1 i 5.1.7 spełniają wymagania minimalne za-
ma
wiającego w sposób wielokrotnie przewyższający te wymagania.
Dowód Z.5 – oświadczenie jednego z producentów z dnia 2 listopada 2022 r. dotyczące pkt,.
5.1.7
, z którego wynika, że dla konkretnego modelu urządzenia jednego z producentów
wskazanych w dowodzie
O.3 odwołującego spełnione jest wymaganie ilości urządzeń z pkt.
5.1.7. i ich redundantności na poziomie n+2
Dowód Z.6 – wyciąg z dokumentacji technicznej z którego wynika, że dla konkretnego mode-
lu urządzenia jednego z producentów wskazanych w dowodzie O.3 odwołującego spełnione
jest wymaganie ilości urządzeń z pkt. 5.1.7. i ich redundantności na poziomie n+2 i dotyczą
topologii
połączeń w dwóch oddzielnych sieciach energetycznych, z którego wynika, że moż-
liwe jest bezpieczne
działanie z pojedynczym urządzeniem, o którym mowa w pkt. 5.1.7
Dowód P.1 – Izba częściowo pominęła ten dowód, gdyż niesporne pomiędzy stronami było,
że wykonawcy mogą zaoferować w tym postępowaniu urządzenia tylko 3 producentów. Z
tego względu Izba uznała za niecelowe czynienie ustaleń, co do sposobu prezentacji danych
technicznych przez innych producentów. Izba pominęła zatem dowody na str. 1- 4 jako nie
mające znaczenia dla rozstrzygnięcia. Izba ustaliła, że str. 5 odpowiada str. 3 dowodu Z.3
zamawiającego, str. 6 dotyczy konkretnych modeli urządzeń producenta wskazanego przez
odwołującego w dowodzie nr O.3 i wynika z niej, że urządzenia w kolumnie 4 i 5 spełniają
wymaganie zamawiającego z pkt. 5.1.18.1, co do wymagania z pkt. 5.1.7 to nie można usta-
lić ile urządzeń, o których mowa w tym punkcie OPZ te urządzenia z kolumny 4 i 5 posiadają,
przy czym wymaganie redundantności zapewniają podtypy tych urządzeń oznaczone jako
Plus i Max. Izba ustaliła, że str. 7 odpowiada str. 1 dowodu Z.4.
Urządzenie z kolumny 4 spełnia wymagania zamawiającego w sposób najbardziej zbliżony
do minimalnych parametrów opisanych przez zamawiającego w pkt. 5.1.18.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymagania określone w art. 525 ust. 1 –
3 ustawy. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek z art. 528 ustawy, które skutkowały-
by odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnopraw-
ną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy przez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i oko-
liczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji
przedmiotu zamówienia, a także w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz
naruszający uczciwą konkurencję, zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę
proporcjonalności, w zakresie w jakim zamawiający w dokumencie OPZ:
1.
w sposób niejednoznaczny i nieproporcjonalny oraz preferujący rozwiązania tylko
je
dnego producenta określił dla systemu zarządzania wymagania w pkt 6.22 i 6.23
OPZ
Zarzut
w tej części nie podlegał rozpoznaniu, z uwagi na jego wycofanie przez odwołującego
na etapie posiedzenia z udziałem stron.
2. w
sposób niejednoznaczny i nieproporcjonalny oraz preferujący rozwiązania tylko
jednego producenta określił parametry wydajnościowe urządzenia Firewall, w szcze-
gólności w pkt – tajemnica przedsiębiorstwa i 4. w sposób nieproporcjonalny i nieu-
zasadniony obie
ktywnymi potrzebami oraz preferujący rozwiązania tylko jednego
producenta wymagając w pkt – tajemnica przedsiębiorstwa.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Izba wzięła pod uwagę następujące okoliczności:
-
zamawiający ograniczył dostęp do przedmiotowego postępowania do wykonawców mogą-
cych zaoferować urządzenia wyłącznie 3 producentów. Ta okoliczność nie była sporna po-
między stronami, odwołujący nie kwestionował także uzasadnionej potrzeby po stronie za-
mawiającego do dokonania takiego ograniczenia. Jednak istotą zarzutu odwołującego jest to,
że postawione przez zamawiającego wymagania powodują, że ofertę może złożyć wyłącznie
wykonawca mogący dostarczyć urządzenia wyłącznie jednego z 3 dopuszczonych producen-
tów. Izba nie podziela także podejścia zamawiającego do oceny postawionych zarzutów,
jako wyłącznie adresowanych do pojedynczych wybiórczych wymagań opisanych w danym
punkcie
OPZ. W ocenie Izby temu podejściu przeczy sposób konstrukcji zarzutu. Odwołujący
podniósł bowiem jeden zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 pkt. 1 -3 ustawy,
ale przejawiający się w czterech elementach tego opisu. Izba zatem nie rozpozna odwołania
skupiając się wyłącznie na pkt. 5.1.18.1 czy wyłącznie na pkt. 5.1.7 OPZ, ale jak wynika, to w
ocenie Izby z ustaleń stanu faktycznego, konieczne jest ustalenie, czy rzeczywiście zama-
wiający konstruując postanowienia OPZ bez uzasadnionej potrzeby doprowadził do utrud-
nienia uczciwej konkurencji. Izba zwróciła uwagę na brzmienie art. 99 ust. 4 ustawy, który
uznaje za niedopuszcza
lne takie określenie opisu przedmiotu zamówienia, które niekoniecz-
nie eliminuje niektóre produkty, ale także takiego, które uprzywilejowuje produkt dostarczany
przez konkretnego wykonawcę. Zgodnie z art. 16 pkt. 1 zamawiający przygotowuje i prowa-
dzi postępowanie w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 17
ust. 1 pkt 1
zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość do-
staw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach
środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. Ponadto zgodnie z art. 99
ust. 2 ustawy zamawiający może w opisie przedmiotu zamówienia określić cechy dostaw
nawet nie będące istotnym elementem, ale muszą one być związane z przedmiotem zamó-
wienia i pro
porcjonalne do jego wartości i celów. Z powyższych norm wynika zatem, że do-
bór parametrów opisujących oczekiwany przedmiot zamówienia musi znajdować pokrycie w
potrzebach zamawiającego. Izba nie ustaliła z treści OPZ, że zamawiający będzie wykorzy-
stywał urządzenie wyłącznie w funkcji opisanej w pkt. 5.1.18.1. Przeciwnie Izba odnalazła i
wskazała w ustaleniach stanu faktycznego postanowienia świadczące o tym, że mechanizmy
ochronne będą wykorzystywane przy pracy urządzenia niezależnie od kierunku obsługiwa-
nego ruchu, a nie
wyłącznie w jednym kierunku przepływu danych (jak wskazywał zamawia-
jący z zewnątrz). Izba nie ustaliła, że w innych przypadkach te mechanizmy są nadmiarowe.
Z tego względu uznała, że zamawiający nie wskazał potrzeby wymagania osiągnięcia mini-
malnego parametru z pkt. 5.1.18.1 wyłącznie w takiej postaci jak tam opisana. Izba ustaliła,
że dwóch z trzech producentów urządzeń podaje w swoich dokumentacjach parametr z pkt.
5.1.18.1 bez uruchomionych dodatkowych mechanizmów, a jeden z nich podaje ten para-
metr z uwzględnieniem dwóch dodatkowych obciążeń. Przy czym jak wynika ze zgodnego
stanowiska zamawiającego i przystępującego takie obciążenia nie rodzą wątpliwości, co do
tego, że ten trzeci producent również przy tak obliczonym parametrze posiada urządzenia
spełniające wymagania zamawiającego. Tym bardziej zatem niewiarygodne jest twierdzenie
zamawiającego, że niezbędna jest mu wydajność wyłącznie czystego parametru opisanego
w pkt. 5.1.18.1.
Izba stoi na stanowisku, że nie ma przeszkód, aby zamawiający opisał wy-
maganie z pkt. 5.1.18.1 dopuszczając również spełnienie tego wymagania z włączonymi
dwoma mechanizmami
, na które wskazuje odwołujący. Przy czym Izba nie podziela argu-
mentacji zamawiającego i przystępującego, że dopuszczenie możliwości wykazania spełnia-
nia tego parametru także w taki sposób, jak robi to trzeci producent wyeliminuje pozostałych.
Przeciwnie zamawiający nie musi wykreślać wymagania z pkt. 5.1.18.1 w dotychczasowym
brzmieniu. Dla równego traktowania wystarczające jest wskazanie, jakie obciążenia w ocenie
zamawiającego nie wpływają na spełnienie wymagania z pkt. 5.1.18.1, podobnie tak w roz-
dziale 5 pkt. 1) i 2) zamawiający zdefiniował, jakie obciążenia będzie brał pod uwagę przy
obliczaniu parametru z pkt. 5.1.18.2 i 5.1.18.3. Trudn
o dziwić się odwołującemu, że dąży do
dopuszczenia produktów producenta, którego reprezentuje, a który to producent nie posługu-
je się parametrem opisanym przez zamawiającego w pkt. 5.1.18.1 w swojej dokumentacji.
To, że zamawiający nie żąda przedmiotowych środków dowodowych, nie zmienia zasadno-
ści żądania dopuszczenia możliwości szerszego określenia sposobu obliczenia spełnienia
parametru niż przewidziana przez zamawiającego. Fakt braku wymagania składania przed-
miotowych środków dowodowych nie pozbawia zamawiającego prawa do żądania wyjaśnień
treści złożonej oferty, ani nie pozbawia konkurencyjnych wykonawców prawa do podważania
spełniania wymogów zamawiającego przy badaniu oferty odwołującego - tak za pomocą za-
rzutu niezgodności z dokumentacją zamówienia, jak i zarzutu przedstawienia informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego. W interesie zatem odwołującego jest usunięcie już
na obecnym etapie wątpliwości, czy podanie danych potwierdzających spełnianie parametru
w dodatkowym obciążeniem, będzie przez zamawiającego uznane za spełniające jego wy-
magania. Potencjalna możliwość wyeliminowania urządzenia trzeciego producenta tylko z
tego powodu, że w inny sposób podaje on informacje, w ocenie Izby należałoby ocenić jako
nieproporcjonalne do celów postępowania. Przechodząc do wymogu opisanego w pkt. 5.1.7
Izba ustaliła, że zamawiający wskazał minimalną ilość komponentów oraz wskazał, że mają
być redundantne oraz nie dopuścił stosowania komponentów zewnętrznych. Zamawiający
przy wskazanej liczbie komponentów nie określił jak ma być spełniona redundantność, czy
jest to zasada n+1, czy n+2
, czy może n+n. Na rozprawie wskazywał na zasadę n+2, ale nie
wynika to z postanowień OPZ. Co więcej jak wynika z dowodów Z. 2, Z.5 i Z.6 jedno kon-
kretne urządzenie jednego z producentów spełnia zarówno postanowienia pkt. 5.1.18.1 –
5.1.18.5 na poziomach zbliżonych do minimalnych opisanych przez zamawiającego i spełnia
pkt. 5.1.7. tak co do wymaganej dokładnie ilości komponentów jak i zrealizowania zasady
n+2 dla redundantności. Natomiast pozostali dwaj wykonawcy jeśli nawet spełniają pkt. 5.1.7
dla
możliwych do zaoferowania urządzeń, to jednocześnie nie spełniają wymagań z pkt.
5.1.18.
– producent, którego dotyczy dowód Z.3, albo spełniają wymagania z pkt. 5.1.18 w
sposób zbliżony do wymagań zamawiającego, ale nie spełniają wymagania z pkt. 5.1.7.
Oczywiście obaj producenci posiadają w swojej ofercie urządzenia, które mogły by sprostać
wymaganiom zamawiającego, ale spełniałyby te wymagania w sposób znacząco nadmiaro-
wy tak w stosunku
do wymagań zamawiającego, jak i produktu trzeciego producenta. W
ocenie Izby oznacza to, że zamawiający określając swoje wymagania i okoliczności mogące
mieć wpływ na sporządzenie oferty uprzywilejował produkty jednego z producentów umożli-
wiając mu zaoferowanie urządzenia o najniższych parametrach spełniających wymagania
zamawiającego, utrudniając konkurowanie produktom dwóch pozostałych wykonawców.
Przy czym Izba w takim uprzywilejowaniu nie znalazła usprawiedliwienia w potrzebach za-
mawiającego. Z tego względu Izba uznała, ze zamawiający naruszył zasady opisu przedmio-
tu zamówienia w sposób nieutrudniający uczciwej konkurencji bo o ile nie wskazał bezpo-
średnio, że urządzenia tylko jednego z producentów mogą być zaoferowane w tym postępo-
waniu, to jednocześnie przez dobór wymaganych parametrów opisał przedmiot w taki spo-
sób, że tylko jedno urządzenie jednego producenta wpisuje się prawie dokładnie w minimal-
ne wymagania zamawiającego i nie musi ich zapewniać na rażąco wyższym poziomie jak w
przypadku urządzeń dwóch pozostałych wykonawców. Z tego względu Izba uwzględniła od-
wołania i nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji pkt. 5.1.7 i 5.1.18.1 Tomu III Opis
przedmiotu zamówienia w sposób usuwający uprzywilejowanie jednego z wykonawców
wskazanych w pkt. 5 zdanie 3 tomu III OPZ.
3. wymaga w pkt
– tajemnica przedsiębiorstwa
Zarzut w tej części nie podlegał rozpoznaniu, z uwagi na jego wycofanie przez odwołującego
na etapie posiedzenia z udziałem stron.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 553 ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt
1) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
p
obierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz
art.557 i art.574
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U.
z 2021 r. poz.1129 wraz z późn. zm.) zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego
kwotę 15.000,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania, oraz kosztów zastępstwa
prawnego zgodnie ze złożoną fakturą z ograniczeniem do kwoty maksymalnej dopuszczonej
przez cytowane rozporządzenie.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
