rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-11-14
rok: 2022
data dokumentu: 2022-11-14
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2832/22
KIO 2832/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada
2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2022 r. przez wykonawcę
InterHall Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach w
postępowaniu prowadzonym przez Bielsko – Bialski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Bielsko
– Biała,
przy udziale wykonawcy G.L.
, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Bellsport
G.L.
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2022 r. przez wykonawcę
InterHall Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach w
postępowaniu prowadzonym przez Bielsko – Bialski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Bielsko
– Biała,
przy udziale wykonawcy G.L.
, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Bellsport
G.L.
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża
wykonawcę InterHall Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach i
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
InterHall Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Katowicach
, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. − Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok − w terminie 14 dni
od dni
a jego doręczenia − przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 2832/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Bielsko – Bialski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Bielsko – Biała – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji,
na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy PZP na:
„Przebudowa i rozbudowa boiska piłkarskiego
Zapora w Bielsku-
Białej w ramach zadania inwestycyjnego: Modernizacja boiska piłkarskiego
Zapora ul. Jaworzańska”, oznaczenie postępowania nadane przez Zamawiającego: ZP 340-
9/2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem
2022/BZP 00320246 z dnia 25 sierpnia 2022 roku.
W dniu 26 października 2022 r. wykonawca InterHall Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach wniósł odwołanie od
niezgodnych z
przepisami
ustawy
PZP
czynności oraz zaniechań, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie poniższych przepisów:
A. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bellsport pomimo
tego, że wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie niewadliwego
przedmiotowego środka dowodowego;
B. art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bellsport pomimo tego,
że wykonawca ten złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia poprzez wskazanie
wielu rodzajów nawierzchni;
C. art. 239 ust. 1 pzp
poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Bellsport pomimo tego,
że nie jest to oferta najkorzystniejsza.
Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu:
• unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, o której poinformowano w dniu 21
października 2022 roku;
• dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert;
• odrzucenia oferty „Bellsport” G.L. jako oferty, w odniesieniu do której wykonawca ten nie
przedstawił w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego oraz jako oferty
niezgodnej z warunkami zamówienia.
Odwołujący wskazał, że:
1. Stan faktyczny sprawy
I. Etap przed terminem składania ofert
Zamawiający prowadzi postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia w trybie
podstawowym bez negocjacji na roboty budowlane, to jest „„Przebudowa i rozbudowa boiska
piłkarskiego Zapora w Bielsku-Białej w ramach zadania inwestycyjnego: Modernizacja boiska
piłkarskiego Zapora ul. Jaworzańska”. Zamawiający nadał Postępowaniu oznaczenie ZP 340-
9/2022.
Wymogi dotyczące przedmiotowych środków dowodowych Zamawiający określił w
szczególności w treści Rozdziału VI.1.8 SWZ, zmienionym w dniu 06 września 2022 roku
poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Raport z badań testu Lisport na min. 300.000
cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej dla wysokości włókna od 60mm – 62mm
przeprowadzony przez specjalistyczne labo
ratorium zgodnie z normą EN 15306
„Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie trawy na oddziaływania”
potwierdzający, że nawierzchnia po min. 300.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń i
po prze szczotkowaniu większość włókien pozostaje w pozycji pionowej. Badanie ma być
wykonane przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z ISO/IEC 17025:2018
”
Odwołujący szczególną uwagę zwraca na fragment: „Badanie ma być wykonane przez
specjalistyczne laboratorium zgodnie z ISO/IEC 17025:2018
”
Dowód:
• SWZ (w dokumentacji Postępowania);
• Wyjaśnienia i zmiana SWZ z dnia 06 września 2022 roku (w dokumentacji
Postępowania).
II. Oferta Bellsport i etap po złożeniu ofert
W Postępowaniu złożono dwie oferty – uczynili to Odwołujący i Bellsport.
W treści złożonej oferty wykonawca Bellsport przedłożył – jako przedmiotowy środek
dowodowy sporządzone w języku angielskim oraz polskim Sprawozdanie z badań NR PL-
SLG8844
Dowód:
• Oferta Bellsport (w dokumentacji Postępowania).
Opisane sprawozdanie nie spełnia w ocenie Odwołującego postawionych wymogów, co
dotyczy przede wszystkim braku spełnienia przez sprawozdanie wymogu dotyczącego
przeprowadzenia badania przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z ISO/IEC 17025:2018.
Odwołujący zwrócił uwagę na nieprawidłowości w zakresie przedmiotowego środka,
przekazując stosowną informację Zamawiającemu.
Dowód:
• Pismo Odwołującego o wadach oferty Bellsport (w dokumentacji Postępowania).
Zamawiający, pomimo że zwrócił się do Bellsport o złożenie/uzupełnienie przedmiotowych
środków dowodowych, a nawet – w trybie pozaprawnym – zwrócił się do przedstawicieli
DOMO Sports Grass o potwierdzenie parametrów zaoferowanej trawy ich produkcji,
zignorował zupełnie przedstawione mu i należycie umotywowane wątpliwości,
dokonując wyboru oferty Bellsport jako najkorzystniejszej.
Dowód:
• Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty (w dokumentacji Postępowania).
2. Uzasadnienie prawne zarzutów
I. Zarzut A)
Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2)
została złożona przez wykonawcę (…) c) który nie złożył w przewidzianym terminie
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego,
potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń”
Zamawiający oczekiwał złożenia określonego rodzaju przedmiotowego środka dowodowego,
mianowicie raportu z badań zrealizowanych przez konkretny rodzaj podmiotu –laboratorium
specjalistyczne, zgodnie z przywołaną normą ISO/IEC 17025:2018.
•
W rzeczywistości przedstawione sprawozdanie z badań nie może potwierdzać, że
badanie zostało rzeczywiście wykonane przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z
ISO/IEC 17025:2018.
Wskazana norma, jak określa jej tytuł („Ogólne wymagania dotyczące kompetencji
laboratoriów badawczych i wzorcujących”) obejmuje zestaw minimalnych wymogów
dotyczących laboratoriów, stwarza pewien uniwersalny standard dla jednostek
prowadzących badania.
Stworzenie jednolitego, wysokiego standardu dotyczącego charakterystyki takich jednostek
(zwłaszcza laboratoriów) służy zapewnieniu, aby zapewnić wiarygodność wszelkim
sprawozdaniom i innym dokumentom, które przywołują normę. Należy podkreślić, że
norma ISO/IEC 17025:2018 nie zawiera zaś wskazania konkretnych metod i sposobów
przepro
wadzenia badań, zwłaszcza zaś dotyczących nawierzchni stosowanych w obiektach
sportowych. Innymi słowy, nie jest możliwe wykonanie badań zgodnie z normą ISO/IEC
17025:2018, a jedynie badanie może być wykonane przez laboratorium spełniające opisany w
treści normy standard.
•
Oceny przedłożonego przez Bellsport sprawozdania – w zakresie zgodności badania z
norma ISO/IEC 17025:2018 -
należy dokonać zatem w zakresie spełnienia przez
laboratorium wymogów objętych normą, a nie metod badań czy ich wyników.
Wskaza
nia takich metod badań lub minimalnych wymogów dla trawy w treści normy po prostu
się nie odnajdzie.
•
Podmiot prowadzący badanie – Sports and Leisure Group NV z siedzibą w Królestwie Belgii
(dalej: „Laboratorium”) – nie posiada stosownej akredytacji, a tym samym i certyfikatu
stwierdzającego zgodność struktury, organizacji i funkcjonowania laboratorium z
treścią normy ISO/IEC 17025:2018.
Wynika to jednoznacznie z weryfikacji listy podmiotów posiadających akredytację dostępnej
ze strony internetowej https://economie.fgov.be/en/themes/quality-and-safety/accreditation-
belac/accredited-bodies.
BELAC jest jedyną jednostką akredytującą w Królestwie Belgii
od 2006 roku.
Laboratorium i jego personel w sposób oczywisty nie spełniają wymogów ujętych w
pkt.
4.1.1., 4.1.4. oraz 6.2.1 normy, dotyczących odpowiednio bezstronności
laboratorium oraz personelu. Odwołujący wskazuje, że przytacza jedynie fragmenty
normy z uwagi na uprawnienia licencyjne. Całość normy będzie do dyspozycji składu
oraz stron i uczestnik
ów podczas rozprawy.
Z treści postanowienia 4.1.1. („Działalność laboratoryjna powinna być prowadzona w
sposób bezstronny oraz zorganizowana i zarządzana w taki sposób, aby chronić
bezstronność.”) wynika, że działalność laboratoryjna musi być prowadzona w sposób
zapewniający bezstronność.
W treści wyjaśnienia ujętego pod pkt. 4.1.4. normy wskazuje się explicite, że
„powiązania”, które są podstawowym zagrożeniem dla bezstronności laboratorium,
„mogą wynikać z prawa własności, podległości, zarządzania, personelu,
współdzielonych zasobów, finansów, umów, działalności marketingowej łącznie z
promowaniem marki
”.
Zgodnie z kolei z przywołanym wskazaniem pkt 6.2.1.:
Tymczasem pieczęć Laboratorium znajduje się również na kartach produktów objętych ofertą
Bellsport
, a samo Laboratorium znajduje się w strukturach producenta nawierzchni
DOMO SPORT GRASS,
mieszcząc się zresztą nawet pod tym samym adresem. W sposób
oczywisty wyłącza to możliwość przyjęcia, że Laboratorium działa w zakresie badania w
spos
ób bezstronny, a tym samym wyklucza możliwość przyjęcia, że badanie nastąpiło
zgodnie z normą ISO/IEC 17025:2018.
•
Na stronach internetowych marki Domo Grass pod wskazanymi linkami: czytamy:
https://domosportsgrass.com/pl/polityka-prywatnosci
„Domo Sports Grass to marka sztucznej trawy do zastosowań sportowych należąca do Sports
and Leisure Group NV. Sports and Leisure Group NV przywiązuje dużą wagę do ochrony
Twoich danych osobowych i prywatności. Sports and Leisure Group NV szanuje prywatność
użytkowników swoich stron internetowych zgodnie z przepisami obowiązującego
ustawodawstwa dotyczącego ochrony prywatności. Dlatego zobowiązujemy się do
traktowania dostarczonych nam danych osobowych z należytą starannością.”
https://domosportsgrass.com/pl/kim-jestesmy
„Domo® Sports Grass to marka sportowa
Sports & Leisure Group
. Dzięki Domo® Sports
Grass masz partnera, który dostarcza nawierzchnie sportowe dla klubów, stowarzyszeń i gmin
na całym świecie. Możesz liczyć na idealną równowagę pomiędzy najwyższą jakością,
wysokimi parametrami sportowymi i trwałością. Od ponad 30 lat sportowcy na całym świecie
dają z siebie wszystko na obiektach sportowych Domo® Sports Grass.”
https://slgroup.be/
Z treści przywołanych stron jednoznacznie wynika, że Sports & Leisure Group promuje
markę Domo.
•
Należy zaś z całą stanowczością podkreślić, że wskazany zakres dotyczący bezstronności to
tylko jedno z pól, które musi wypełniać Laboratorium, by zasadnie posługiwać się
oznaczeniem normy. Szereg innych wymogów dotyczy np. struktury, czy też doboru i walidacji
metod.
W treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07 września 2021 roku (KIO 2206/21)
wskazano: „w ocenie Izby, podmiot wystawiający atesty musi dokonać określonych badań
według określonych zasad np. laboratorium badawcze na podstawie wymagań ISO 17025
według określonych zasad. Niewątpliwie bowiem taki atest, czy też certyfikat, tzn. podjęta
decyzja wystawienia takiego dokumenty jest aktem odpowiedzialności prawnej (…) Ciężar
dowodu w tym zakresie spoczywał po stronie Wnoszącego Sprzeciw wobecskutecznego
podważenia wiarygodności złożonych atestów przez Odwołującego. W konsekwencji
Odwołujący wykazał, że nie są to atesty potwierdzające w sposób wiarygodny cokolwiek.”
Odnosząc powyższe rozważanie należy dojść do tożsamego wniosku – Odwołujący zarówno
w treści pisma przekazanego Zamawiającemu, jak i w uzasadnieniu odwołania – skutecznie
podważył wiarygodność przedłożonego raportu – innymi słowy raport ten nie potwierdza w
sposób wiarygodny czegokolwiek.
•
Jedynie na marginesie
Odwołujący wskazuje na rozróżnienie w treści w obu przedstawionych
wersjach językowych kwestionowanego sprawozdania:
End of test report EN-
SLG8844 , DIN EN ISO / IEC 17025 test labolatory tłumaczone na
język polski to : Koniec raportu z badań EN-SLG8844, Laboratorium testowe DIN EN
ISO / IEC 17025
Tymczasem w wersji polskiej ewidentnie dokonano pewnej manipulacji mającej –
przynajmniej literalnie -
zbliżyć dokument do wymogu postawionego przez Zamawiającego.
Wersja angielska „test laboratory” winna być bowiem przetłumaczona jako „laboratorium
badawcze” lub „testowe”, w żadnym zaś wypadku nie można w angielskiej wersji tekstu
odnaleźć informacji o spełnieniu jakichś wymogów. Ponadto zdanie „Laboratorium testowe
DIN EN ISO:17025” oznacza, że laboratorium ma wdrożone ISO 17025, co nie jest zgodne z
prawdą, gdyż nie jest wymienione na liście sporządzonej przez Belac.
•
Odwołujący wskazuje i podkreśla, że zakres możliwości uzupełnienia przedmiotowych
środków dowodowych jest istotnie węższy niż w przypadku podmiotowych środków i obejmuje
jedynie, zgodnie z treścią art. 107 ust. 2 pzp następujące sytuacje: „Jeżeli wykonawca nie
złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki
dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach
zamówienia.”
Przepis ten
z całą pewnością nie obejmuje sytuacji, gdy złożone środki nie potwierdzają
wymaganych parametrów, czy też gdy np. zawierają błędy. W takiej sytuacji jedynym
uzasadnionym wyjściem wydaje się być odrzucenie oferty wykonawcy Bellsport a limine, bez
kierowania jakiegokolwiek wezwania.
II. Zarzut B
Z treści dokumentów zamówienia, w szczególności zaś z faktu zastrzeżenia przedstawienia
przedmiotowych środków dowodowych oraz określenia ich katalogu wynika jednoznacznie, że
każdy z wykonawców winien wybrać i wskazać Zamawiającemu jedną, konkretną
nawier
zchnię, którą zastosuje w budowanym obiekcie.
W przeciwnym wypadku żądanie tego rodzaju dokumentów nie miałoby bowiem
najmniejszego sensu
– udowadniałoby bowiem jedynie, że dany wykonawca ma w swej
ofercie odpowiednie nawierzchnie albo nawet, że jest w stanie wskazać odpowiednią do
wymogów Zamawiającego nawierzchnię.
Określenie nawierzchni należy zatem – pomimo jego umiejscowienia w treści przedmiotowych
środków dowodowych – uznać jako element oferty.
•
Analiza przedłożonych przez Bellsport przedmiotowych środków dowodowych prowadzi do
wniosku, że przedmiotowe środki dowodowe zostały przedstawione aż dla pięciu różnie
nazwanych produktów:
• Autoryzacja - VI.1.1 SWZ - wydana na produkt: DOMO Duraforce XT 60/16
• Karta techniczna - VI.1.2 SWZ - wydana na produkt DOMO Duraforce XT SM 60/16
• Badanie na normę - VI.1.6 SWZ - wydane na produkt: DOMO DURAFORCE XT 60//16 SBR
• Raport FIFA - VI.1.5 SWZ - wydany na produkt: Domo Duraforce XT 60 SM-16-SBR
• Sprawozdanie dotyczące cykli - VI.1.8 SWZ - wydane na produkt: Duraforce XT 60
Parametr
Przedmiotowy
środek, o
którym w
rozdziale
VI.1.6 SWZ
Przedmiotowy środek, o
którym w rozdziale VI.1.5
SWZ
Przedmiotowy
środek, o
którym w
rozdziale
VI.1.2 SWZ
Ilość pęczków
9765
10080
10 497
Grubość włókna
480 mikronów
475 mikronów
450 mikronów
Wyrywanie pęczka po
starzeniu min. 65 N,
Wynik 30 N
WYNIK 69N
65N
Waga włókna g/m
2
1900
1020
2063 gr/m
2
Waga
całkowita
g/m
2
3150
3292
3100
Wytrzymałość
łączenia
klejonego
po
starzeniu min.
110N/100mm,
wynik 79
N/100mm
Wynik 154 N/100mm
154 N/100mm
Nie tylko zatem nazwy produktów, ale również i parametry wskazują na to, że są to
różne produkty. Różnice w parametrach są przy tym bardzo znaczne, co najlepiej widać przy
wadze włókna, gdzie różnica przekracza 100% - przy jednym z produktów masa jest ponad
dwukrotnie większa niż przy innym.
•
Na potwierdzenie powyższego, na stronach FIFA.COM można znaleźć listę wszystkich
certyfikowanych boisk:
Po przefiltrowaniu listy przy użyciu nazwy produktu DURAFORCE XT, pojawi się lista boisk,
na której zainstalowano trawę DURAFORCE XT. Koniecznie należy jednakże zwrócić uwagę,
że trawa ta występuje w kilku różnych odmianach - pojawiają się literki M, SM lub nie ma
żadnego rozszerzenia.
To oznacza, że wskazane symbole muszą mieć znaczenie, nie są one przypadkowe i służą
do rozróżnienia poszczególnych typów nawierzchni. Nazwę produktu do laboratoriów
badawczych celem przeprowadzenia badań wskazuje zawsze – jako zleceniodawca badań –
producent trawy.
https://www.fifa.com/technical/football-technology/resource-
hub?Category=3ThIYeZLQeJj6CCSRnVFt5&Keyword=DURAFORCE%20XT
Zgodnie z rozdziałem XXIX.1 SWZ: „Zamawiający nie dopuszcza składania ofert
wariantowych.
” Stosownie do przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;”. Wobec zaoferowania różnych
rodzajów nawierzchni przyjąć należy, że oferta Bellsport jako niezgodna z warunkami
zamówienia podlega odrzuceniu.
III. Zarzut C
Zgodnie z treścią art. 239 ust. 1 pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”
Mając na uwadze opisaną powyżej wadliwość w postaci zaniechania odrzucenia oferty
złożonej przez Bellsport, Zamawiający konsekwentnie dokonał wadliwego wyboru
najkorzystniejszej oferty, ponieważ wybrał ofertę, która (w związku z tym, że podlega
odrzuceniu) nie stanowi oferty najkorzystn
iejszej na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia, w tym zwłaszcza w treści specyfikacji
warunków zamówienia.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 listopada 2022 r. wnosił o
oddalenie
odwołania w całości.
Zamawiający podniósł, że Odwołujący pismem z dnia 26 października 2022 r. wniósł
odwołanie od czynności Zamawiającego w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy Bellsport G.L.
oraz zaniechaniu odrzucenia przez Zamawiającego oferty
Wykonawcy Bellsport G.L.
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Przebudowa i rozbudowa boiska piłkarskiego Zapora w Bielsku-Białej w ramach zadania
inwestycyjnego: Modernizacja boiska
piłkarskiego Zapora ul. Jaworzańska.”
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 1 pkt 2 lit. C pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty firmy Bellsport G.L.
pomimo, że wykonawca ten nie złożył w
przewidzianym terminie niewadliwego środka dowodowego; naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5
pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bellsport G.L.
pomimo tego, że wykonawca ten
złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia poprzez wskazanie wielu rodzajów
nawierzchni oraz naruszenie art. 239 ust. 1 pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty
Bellsport G.L.
pomimo tego, że nie jest to oferta najkorzystniejsza.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownej czynności badania i oceny
ofert oraz odrzucenia oferty Wykonawcy Bellsport G.L..
Następnie, do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpił Wykonawca Bellsport G.L..
Z powyższym stanowiskiem i żądaniami Odwołującego nie sposób się zgodzić.
W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że wszystkie sformułowane w odwołaniu
zarzuty tj. zarzut A, B oraz C nie znajdują podstaw faktycznych ani prawnych.
W odniesieniu do zarzutu A Zamawiający wskazuje, co następuje.
Zamawiający zgodnie z rozdziałem VI. SWZ Informacja o przedmiotowych środkach
dowodowych ust. 1 pkt 8 zażądał złożenia wraz z ofertą środka dowodowego w postaci
„raportu z badań testu Lisport na min. 300.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej
przeprowadzony przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z normą EN 15306
„Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie trawy na oddziaływania”
potwierdzający, że nawierzchnia po min. 300.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń i
po przeszczotkowaniu większość włókien pozostaje w pozycji pionowej. Badanie ma być
wykonane przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z ISO/IEC 17025:2018
.”
Przedmiotowe wymaganie zostało określone także w rozdziale XVII SWZ. Opis sposobu
przygotowanie oferty ust. 11 pkt 10 ppkt h), gdzie Zamawiający wymaga dołączenia do oferty
raportu z badań testu Lisport na min. 300.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej
przeprowadzony przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z normą EN 15306
„Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie trawy na oddziaływania”
potwierdzający, że nawierzchnia po min. 300.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń i
po prze
szczotkowaniu większość włókien pozostaje w pozycji pionowej. Badanie ma być
wykonane przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z ISO/IEC 17025:2018.
Przedmiotowe wymaganie po zmianie w dniu 06 września 2022 r. otrzymało następujące
brzmienie:
„Raport z badań testu Lisport na min. 300.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej
dla wysokości włókna od 60mm – 62mm przeprowadzony przez specjalistyczne laboratorium
zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie
trawy na oddziaływania” potwierdzający, że nawierzchnia po min. 300.000 cykli nie wykazuje
widocznych uszkodzeń i po prze szczotkowaniu większość włókien pozostaje w pozycji
pionowej.
Badanie ma być wykonane przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z
ISO/IEC 17025:2018”.
W tym miejscu wymaga podkreślenia, że Zamawiający nie wymagał, aby
specjalistyczne laboratorium wykazało się spełnieniem wymogów objętych normą
ISO/IEC 17025:2018 np. poprzez przedłożenie Zamawiającemu akredytacji czy też
certyfi
katu stwierdzającego zgodność struktury, organizacji i funkcjonowania
laboratorium zgodnie z treścią normy ISO/IEC 17025:2018.
Z
amawiający nie wymagał również akredytowanego laboratorium, co wynika z treści innych
wymagań w zakresie przedmiotowych środków dowodowych. W rozdziale VI ust.1 pkt 6
Zamawiający wyraźnie wskazał, że w tym przypadku wymaga laboratorium akredytowanego:
6) r
aport zgodności z normą EN 15330-1 przeprowadzony przez akredytowane laboratorium
FIFA np. Labasport lub ISA-
Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat dotyczący parametrów trawy
syntetycznej
. Podobnie w Rozdziale VI ust. 1 pkt 9, gdzie Zamawiający wymaga 9)
sprawoz
dania z badań wydanego przez akredytowane laboratorium na zawartość metali
ciężkich oraz wielopierścieniowych węglowodorów aromatyzowanych (WWA) w granulacie
EPDM z recyklingu potwierdzających zgodność z Rozporządzeniem (WE) 1907/2006 REACH.
Pkt 6 i 9 odno
szą się zatem bezpośrednio do akredytacji i niezależności laboratorium –
dotyczą przymiotów samego laboratorium, a nie sposobu wykonania przez niego badań.
Natomiast pkt 8 w zakresie badań Lisport wymaga zgodności badań z normą ISO, a nie
zgodności laboratorium z ISO czy tez jego akredytacji.
W ocenie Zamawiającego, możliwe jest wykonanie badań zgodnie z normą ISO/IEC
17025:2018 i nie ma konieczności, by samo laboratorium spełniało wymogi wskazanej normy.
Laboratorium ma być specjalistyczne, a badanie przeprowadzone zgodnie z normą.
Oceny prz
edłożonego przez Bellsport sprawozdania – w zakresie zgodności badania z normą
ISO/IEC 17025:2018 -
należy dokonać zatem w zakresie spełnienia wymogów samego
badania, a nie przymiotów, jakie posiada laboratorium. Laboratorium przeprowadziło badanie
zgodnie
z normą - wbrew twierdzeniu Odwołującego, norma ISO/IEC 17025:2018 odnosi się
w swej treści do samego przeprowadzenia sposobu badań np. w zakresie metod badań wraz
z ich walidacją, szacowaniem niepewności, nadzorowania wyposażenia, zapewnienia
spójności pomiarowej, pobierania próbek i postępowanie z obiektami do badań, zapewnienia
jakości badań i/lub wzorcowań czy przedstawiania wyników badań i/lub wzorcowań.
Ponadto, w ocenie Zamawiającego pieczęć Laboratorium znajdująca się na kartach
produktów objętych ofertą Bellsport potwierdza, że w procesie badania konkretne
laboratorium dokonało weryfikacji parametrów trawy. Przedłożone przez Wykonawcę Bellsport
sprawozdanie potwierdza wykonanie badania zgodnie z normą ISO/IEC 17025:2018 przez
laboratorium Sports
and Leisure Group NV z siedzibą w Królestwie Belgii.
W konsekwencji, z uwagi na fakt, że Zamawiający wymagał, aby Wykonawca ubiegający się o
zamówienie przeprowadził badanie zgodnie z ISO/IEC 17025:2018 zgodnie z Rozdziałem
VI.1.8 SWZ, zaś Wykonawca Bellsport przedłożył Zamawiającemu przedmiotowy środek
dowodowy potwierdzający, że wskazane badanie zostało wykonane zgodnie z ISO/IEC
17025:2018 brak jest podstaw do przyjęcia, że zachodziła przesłanka do odrzucenia oferty
Wykonawcy Bellsport G.L.
i tym samym nie zachodzi podstawa do tego, by uznać, że
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty powinna zostać unieważniona.
Nieuzasadniony pozostaje także drugi z zarzutów przedstawionych przez Odwołującego tj.
zarzut B zgodnie z którym Wykonawca Bellsport G.L. zaoferował Zamawiającemu różne
rodzaje nawierzchni wbrew wymaganiu Zamawiającego, że nie dopuszcza on składania ofert
wariantowych (rozdział XXIX.1 SWZ).
Z takim stanowiskiem Odwołującego także nie sposób się zgodzić.
W tym miejscu wymaga ws
kazania, że zaoferowany przez Wykonawcę produkt DOMO
Duraforce XT 60/16, DOMO Duraforce XT SM 60/16, DOMO DURAFORCE XT 60//16 SBR,
Domo Duraforce XT 60 SM-16-SBR oraz Duraforce XT 60 to ten sam produkt
– producent
używa zamiennych nazw, jednakże jest to ta sama sztuczna trawa, produkowana w ten sam
sposób, z użyciem tych samych materiałów, polimerów, zasypów itp. W konsekwencji nie
sposób uznać, że Wykonawca przedstawił ofertę wariantową. Wykonawca przedstawił jedną,
konkretną nawierzchnię – nie są to produkty do siebie podobne, a tożsame. Różnica w nazwie
nie powoduje żadnych różnic w samym produkcie.
Różnice w wartościach parametrów są następstwem tego, że dane badanie dotyczy
konkretnej próbki dostarczonej do laboratorium celem potwierdzenia parametrów. Przy
badaniu parametrów zgodnie z normą EN 15330-1 występuje tolerancja procentowa, która
pozwala na odchylenie parametrów do 10%. Żaden z producentów nie jest w stanie
zagwarantować iż fizycznie dostarczony produkt będzie odzwierciedleniem 1 do 1 parametrów
przedstawionych w ofercie poprzez dostarczenie testów laboratoryjnych wykonywanych przez
specjalistyczne laboratorium.
Odnosząc się do analizy tabelarycznej przekazanej przez Odwołującego – kolumna druga
dotyczy środka dowodowego, o którym mowa w rozdziale VI.1.6 SWZ, a zatem raportu
zgodności z normą EN 15330-1 przeprowadzony przez akredytowane laboratorium FIFA np.
Labasport lub ISA-
Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat dotyczącego parametrów trawy
syntetycznej. W tym wypadku wyniki są prawidłowe, tj. zgodne z normą. W tym zakresie
Zamawiający wymaga raportu zgodności z normą, a nie wymaganiami Zamawiającego.
Produkt spełnia wymagania normy EN 15330-1, zatem nie sposób w jakiejkolwiek mierze
podważyć parametrów tam wskazanych.
Kolumna trzecia dotyczy środka dowodowego którym mowa w rozdziale VI.1.5 SWZ, a zatem
raportu z badań przeprowadzonego przez specjalistyczne laboratorium (np. Labosport lub
ISA-
Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat), dotyczącego oferowanego systemu tj. nawierzchni i
wypełnienia EPDM z recyklingu, (dopuszcza się raport na innym wypełnieniu niż EPDM)
potwierdzającego zgodność jej parametrów z FIFA Quality Programme for Football Turf
(edycja 2015) dla poziomu Quality Pro
i Quality oraz potwierdzające minimalne parametry
oferowanej trawy syn
tetycznej określone przez Zamawiającego (dostępny na www.FIFA.com).
W tym wypadku wszelkie parametry również są prawidłowe – i co istotne – potwierdzające
minimalne parametry oferowanej trawy syntetycznej określone przez Zamawiającego.
Natomiast odnosząc się do kolumny nr 4, która dotyczy środka dowodowego, o którym mowa
w rozdziale VI.1.2 SWZ, a zatem karty technicznej oferowanej nawierzchni poświadczonej
przez jej producenta, potwierdzającą parametry, które nie zostały potwierdzone w raportach z
badań, z określeniem miejsca wykonywania prac, Zamawiający wskazuje, iż wyniki te są
tożsame z wynikami raportu z badań przeprowadzonego przez specjalistyczne laboratorium,
wskazanymi w kolumnie nr 3 Odwołującego. Odchylenia między kartą techniczną a raportem
z badań mieszczą się w granicach 10%, czyli różnicy wynikającej z odmiennej próbki
badawczej.
Tym samym, mając na uwadze powyższe, oferta Wykonawcy Bellsport nie jest ofertą
wariantową, a zatem nie zachodzi przesłanka do jej odrzucenia.
W konsekwencji niezasadny jest także zarzut C przedstawiony w odwołaniu, iż Zamawiający
dokonał wadliwego wyboru oferty, ponieważ wybrał ofertę, która nie stanowi oferty
najkorzystniejszej. W ocenie Zamawiającego oferta firmy Bellsport G.L. spełniła wszystkie
wymogi Zamawiającego oraz została wybrana jako oferta najkorzystniejsza w sposób
prawidłowy.
Stan faktyczny
ustalony przez Izbę:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod numerem
2022/BZP 00320246 z dnia 25 sierpnia 2022 roku.
W dniu 26 października 2022 r. wykonawca InterHall Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach wniósł odwołanie od
niezgodnych z
przepisami
ustawy
PZP
czynności oraz zaniechań, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie poniższych przepisów:
A. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bellsport
pomimo tego, że wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie niewadliwego
przedmiotowego środka dowodowego;
B. art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bellsport pomimo
tego, że wykonawca ten złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia poprzez
wskazanie wielu rodzajów nawierzchni;
C. art. 239 ust. 1 pzp
poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Bellsport pomimo
tego, że nie jest to oferta najkorzystniejsza.
W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę InterHall Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Milowicka 1F, 40-312 Katowice,
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca
G.L.
, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Bellsport G.L., ul. Hutnicza 4, 41-
923 Bytom.
Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.
Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2022 r.
(pismo z dnia 4 listopada
2022 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Stan prawny
ustalony przez Izbę:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP,
z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, lub
podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak
podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego
środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.
Zgodnie z
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP
, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia.
Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, z
amawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także
uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy
– ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP
i
podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w
ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP,
tj.
ma
interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP
może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i
przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w
odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że
sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym,
a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej
kolejności, zarzut Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
G.L.,
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Bellsport G.L. pomimo tego, że
wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie niewadliwego przedmiotowego środka
dowodowego, jest zdaniem Izby niezasadny.
Izba zważa, że spór między stronami dotyczył, czy Przystępujący przedstawiając
Zamawiającemu sprawozdanie (raport) z badań testu Lisport na min. 300.000 cykli dla
włókna oferowanej trawy syntetycznej dla wysokości włókna od 60mm – 62mm
przeprowadzony przez specjalistyczne laboratorium
zgodnie z normą EN 15306
„Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie trawy na oddziaływania”,
badanie to
było wykonane przez laboratorium zgodnie z ISO/IEC 17025:2018, a które to
zdaniem Odwołującego laboratorium powinno mieć charakter laboratorium akredytowanego.
Izba wskazuje, że Zamawiający zgodnie z rozdziałem VI ust. 1 pkt 8 SWZ - Informacja o
przedmiotowych środkach dowodowych - żądał złożenia wraz z ofertą przedmiotowego
środka dowodowego w postaci raportu z badań testu Lisport na min. 300.000 cykli dla włókna
oferowanej trawy syntetycznej przeprowadzony przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z
normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie trawy na
oddziaływania” potwierdzający, że nawierzchnia po min. 300.000 cykli nie wykazuje
widocznych uszkodzeń i po prze szczotkowaniu większość włókien pozostaje w pozycji
pionowej. Badanie ma być wykonane przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z ISO/IEC
17025:2018.
Nadto Izba wskazuje, że Zamawiający w dniu 6 września 2022 r. dokonał modyfikacji
powyższego zapisu w ogłoszeniu o zmianie ogłoszenia w następującym brzmieniu:
„Raport z badań testu Lisport na min. 300.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej
dla wysokości włókna od 60mm – 62mm przeprowadzony przez specjalistyczne laboratorium
zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie
trawy na oddziaływania” potwierdzający, że nawierzchnia po min. 300.000 cykli nie wykazuje
widocznych uszkodzeń i po prze szczotkowaniu większość włókien pozostaje w pozycji
pionowej. Badanie ma być wykonane przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z ISO/IEC
17025:2018
”.
Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że Zamawiający w rozdziale VI ust. 1 pkt 6 i 9 SWZ
jednoznacznie wskazał, że wraz z ofertą należy złożyć odpowiednio przedmiotowe środki
dowodowe, tj.
„raport zgodności z normą EN 15330-1 przeprowadzony przez akredytowane
laboratorium FIFA np. Labasport lub ISA-
Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat dotyczący
p
arametrów trawy syntetycznej” oraz „sprawozdanie z badań wydane przez akredytowane
laboratorium na zawartość metali ciężkich oraz wielopierścieniowych węglowodorów
aromatyzowanych (WWA) w granulacie EPDM z recyklingu potwierdzających zgodność z
Rozporządzeniem (WE) 1907/2006 REACH”.
Oznacza to, zdaniem Izby, że Zamawiający wymagał, aby badanie w ramach przedmiotowych
środków dowodowych określonych w rozdziale VI ust. 1 pkt 6 i 9 SWZ było przeprowadzone
przez akredytowane laboratorium
, w przeciwieństwie do badania w ramach spornego
przedmiotowego środka dowodowego określonego w rozdziale VI ust. 1 pkt 8 SWZ, które
miało być przeprowadzone przez specjalistyczne laboratorium. Tym samym, Izba zważa, że
te dwa pojęcia „akredytowane laboratorium” i „specjalistyczne laboratorium” nie są pojęciami
tożsamymi, a Zamawiający wprowadził w rozdziale VI do SWZ odmienne wymagania co do
pkt 6, 8 i 9.
Izba zwraca
również uwagę, że na podstawie dowodów załączonych przez Przystępującego
do pisma procesowego z dnia 4 listopada 2022 r.
w postaci oświadczenia laboratorium Sport
and Leisure Group NV z dnia 2 listopada 2022 r. oraz certyfikatu ISO 9001:2015 wynika po
pierwsze
, że laboratorium Sport and Leisure Group NV posiada certyfikat ISO 9001:2015, a
po drugie norma ISO 17025
oparta jest na systemie jakości spójnym z normą ISO 9001:2015.
Tym samym należy zgodzić się z Przystępującym, że w przypadku wdrożenia i utrzymywania
przez laboratorium systemu zarządzania jakością zgodnego z ISO 9001:2015, laboratorium
jednocześnie wspiera i wykazuje spełnienie wymagań normy ISO 17025, a otrzymywane
wyniki są miarodajne i charakteryzują się rzetelnością oraz dokładnością.
W ocenie Izby, laboratorium Sport and Leisure Group NV nie posiada akredytacji czy
certyfikatu ISO 17025:2018, ale nie oznacza to
też zdaniem Izby, że ww. laboratorium nie
może wykonywać badań zgodnie z normą 17025:2018 (tj. zgodnie z normą określoną przez
Zamawiającego w SWZ), ze względu na to, jak wynika z dowodu w postaci oświadczenia
laboratorium Sport and Leisure Group NV
: „norma ISO/IEC 17025:2018 jedynie umożliwia do
ubiegania się o uzyskanie akredytacji ISO 17025” (tj. akredytacji nie wymaganej przez
Zamawiającego w SWZ). Tym samym Izba nie zgadza się z Odwołującym, który w piśmie
procesowym z dnia 8 listopada 2022 r., jak i z dowodu w
postaci opinii nt. zgodności
przekazanego raportu z badań wyrobu z wymaganiami normy ISO/IEC 17025:2017 „użyte
przez Zamawiającego w treści SWZ (podtrzymywane następnie w toku udzielania odpowiedzi
na zapytanie) sformułowanie stanowi pewien skrót myślowy”.
Izba wskazuje, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że przy
dokonywaniu wykładni postanowień SWZ, podstawowe znaczenie ma wykładnia językowa.
O
bowiązek ścisłego interpretowania wymogów wskazanych przez Zamawiającego na
podstawie je
j literalnego brzmienia wynika również z obowiązujących na gruncie przepisów
ustawy PZP zasady przejrzystości prowadzonego postępowania oraz równego traktowania
wykonawców. Oznacza to, że wszystkie warunki i zasady postępowania o udzielenie
zamówienia powinny być określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w SWZ, tak by
każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu wiedział jakie wymogi postawił
Zamawiający.
Poza tym, jak słusznie zauważył Przystępujący na rozprawie: „Odwołujący nie złożył
odwołania co do zapisów SWZ odnośnie akredytacji. W związku z czym na obecnym etapie
SWZ musimy czytać literalnie. Po otwarciu ofert nie może Zamawiający wprowadzać nowych
zapisów, a wszelkie wątpliwości rozwiązuje się na korzyść wykonawców”.
Ponadto Izba
zgadza się z Przystępującym, że akredytacja/certyfikacja samego laboratorium
nie jest warunkiem sine qua non niezależnego i bezstronnego funkcjonowania. Tym samym
twierdzenia Odwołującego, że ww. laboratorium nie spełnia wymogów normy ISO/IEC
17025
:2018 w zakresie pkt 4.1.1.; 4.1.4; 6.2.1 dotyczących bezstronności laboratorium oraz
personelu
są gołosłowne, ponieważ Odwołujący nie udowodnił, aby laboratorium Sport and
Leisure Group NV działało w sposób stronniczy, a badania były niewiarygodne. Powyższe nie
wynika również z opinii nt. zgodności przekazanego raportu z badań wyrobu z wymaganiami
normy ISO/IEC 17025:2017 i
jak słusznie zauważył Przystępujący na rozprawie „Nigdzie nie
wskazano w opinii, że laboratorium jest stronnicze”.
Izba natomiast
zgadza się z Odwołującym, że norma ISO/IEC 17025 nie zawiera konkretnych
metod badawczych, ale nie
jest też tak, że ww. norma nie odnosi się w ogóle do badań.
Zdaniem Izby
świadczy o tym treść normy PN-EN ISO/IEC 17025, w szczególności w pkt. 7.3
– 7.8, tj. w zakresie pobierania próbek, postępowania z obiektami do badań lub wzorcowań,
zapisami technicznymi, ocen
ą niepewności pomiaru, potwierdzenia ważności wyników,
raportowaniem
wyników. W ocenie Izby, każde przecież laboratorium posiada własne metody
badawcze i tym samym dane laboratorium, w tym laboratorium Sport and Leisure Group NV,
posiada m.in.
własny plan i metodę pobierania próbek, co nie oznacza, że takie laboratorium
nie
prowadzi badań zgodnie z wymogami normy ISO/IEC 17025.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie wymagając
akredytacji czy
przedłożenia certyfikatu, nie wymagał również wpisania laboratorium do listy
podmiotów posiadających akredytację dokonywaną przez jednostkę akredytująca BELAC.
Brak akredytacji / certyfikatu nie oznacza, zdaniem Izby,
braku wdrożenia normy ISO/IEC
17025, natomiast posiadanie certyfikatu 9001:2015 potw
ierdza spełnianie „warunków
postawionych w normie ISO/IEC 17025:2017 prowadzonym przez laboratorium Sport and
Leisure Group NV”, o czym świadczy oświadczenie laboratorium Sport and Leisure Group NV.
Nadto Izba zważa, że wszelkie twierdzenia Odwołującego, jak i wynikające z opinii nt.
zgodności przekazanego raportu z badań wyrobu z wymaganiami normy ISO/IEC 17025:2017
dotyczące posiadania braków względem normy ISO/IEC 17025 w zakresie nazwy i adresu
laboratorium, miejsca wykonywania działalności, stosowania normy ISO/IEC 17025 przez
laboratorium normy badawczej wydanej w danym kraju, a nie zagranicznej, identyfikacji
zastosowanej metody badań, jak i odnośnie metadanych zawartych w sprawozdaniu z badań,
Izba nie
wzięła pod uwagę, ponieważ nie były one przedmiotem zarzutów odwołania, a jak
słusznie zauważył Przystępujący na rozprawie „W odwołaniu są zawarte wyłącznie zarzuty
dot. bezstronności”. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 555 ustawy PZP, Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, natomiast zgodnie z art. 516 ust.
1 pkt 10 ustawy PZP, odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych
okoliczności, a których to okoliczności faktycznych w powyższym zakresie w odwołaniu
Odwołujący nie wskazał.
Izba dodatkowo
zważa, że pozostałe dowody wniesione przez Przystępującego do pisma
procesowego w postaci:
SWZ dot. zadania pn.: ,,Remont boiska piłkarskiego i
wielofunkcyjnego przy Szkole Podstawowej w
Jarząbkowie oraz remont boiska
wielofunkcyjnego i kortu tenisowego przy Szkole Podstawowej w Niechanowie w ramach
zadania inwestycyjnego program ,,Sportowa Polska
– Program rozwoju lokalnej infrastruktury
sportowej
– Edycja 2021”;
SWZ dot. zadania pn.: Rewitalizacja obiektów sportowych w Gminie Ozimek – etap I Część nr
1 Remont nawierzchni sztucznego boiska trawiastego na kompleksie boisk Orlik w Ozimku
Część nr 2 Remont bieżni lekkoatletycznej na kompleksie boisk przy Szkole Podstawowej nr 3
w Ozimku;
SWZ dot. zadania pn. „Budowa boiska wielofunkcyjnego przy ulicy Kąpielowej”,
czy dowód Odwołującego w postaci informacji z otwarcia ofert, nie mają znaczenia dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
W związku z powyższym, Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający nie naruszył
226 ust. 1 pkt
2 lit. c) ustawy PZP.
Odnośnie zarzutu w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bellsport pomimo
tego, że wykonawca ten złożył
ofertę niezgodną z warunkami zamówienia poprzez wskazanie wielu rodzajów nawierzchni,
jest zdaniem Izby niezasadny.
Izba zważa, że zgodnie z oświadczeniem producenta sztucznej trawy DOMO SPORTS
GRASS,
nazwy produktów w postaci: DOMO Duraforce XT 60/16, DOMO Duraforce XT SM
60/16, DOMO DURAFORCE XT 60//16 SBR, Domo Duraforce XT 60 SM-16-SBR oraz
Duraforce XT 60,
dotyczą tego samego produktu. Jak wynika z dowodu nr 2 dołączonego
przez Przystępującego na posiedzeniu, nazwa produktu składa się z części stałej, tj.
DURAFORCE XT 60, jak i części zmiennych, tj. DOMO, Duraforce XT, SM, SBR, 60/16. Z
ww. oświadczenia, jak i z dowodów nr 5 i 6 Przystępującego wynika, że „określenia SM lub M
dotyczą opisu rodzaju włókna i kolejno z języka angielskiego oznaczają SM – Straight
Monofilament (proste monofilowe) lub M
– Monofilament (monofilowe). (…) Natomiast SBR
określa rodzaj wypełnienia użytego w badaniu systemu nawierzchni”.
Nadto, w ocenie Izby, z dowodu w postaci korespondencji mailowej wniesionego przez
Odwołującego co do tego, iż „z porównania obu raportów wynika, że deklarowane wartości
produktów różnią się w obu raportach, a współczynniki wypełnienia stosowane do testowania
również różnią się między tymi dwoma raportami. Oznaczałoby to, że są to dwa różne
produkty/systemy” nie wynika po pierwsze, że laboratorium Labosport składając ww.
oświadczenie jest przekonane, pewne o dwóch różnych produktach, o czym świadczą słowa
„would mean” z jęz. ang i przetłumaczone na słowa „oznaczałoby”, a nie „oznacza”, a po
drugie jak zauważył Przystępujący na rozprawie: „Labosport nie wykonywało badań dot.
zgodności z FIFA. Labosport nie wie, jaki produkt został przedstawiony do badania FIFA.
Labosport nie może potwierdzić czy też zaprzeczyć, czy jest to ten sam przedmiot”. Mając
powyższe na uwadze, zdaniem Izby, dowód w postaci korespondencji mailowej nie stanowi
twardego dowodu potwierdzającego o istnieniu dwóch różnych produktów.
Na marginesie Izba wskazuje, że również Odwołujący stosuje część stałą produktu, tj. Quattro
i część zmienną, tj. 60-15, EPDM R, hardbase EPDM R (dowód nr 2 Przystępującego).
Jednocześnie Izba chciałaby podkreślić, że Odwołujący wskazując w odwołaniu różnicę 100%
mi
ędzy wagą włókna g/m
2
w kolumnie 3 (1020 g/m
2
) a wagą włókna g/m
2
w kolumnie 4 (2063
gr/m
2
) nie wziął pod uwagę tego, iż jest to waga tylko części włókien, ponieważ pełna waga,
przy uwzględnieniu wagi drugiego włókna, wynosi 2063 gr/m
2
, na co zwrócił uwagę
Przystępujący w piśmie procesowym, a które to twierdzenie zostało poparte dowodem nr 7
Przystępującego.
Nadto
Izba zważa, że z dowodów 7, 8 i 9 wniesionych na posiedzeniu przez Przystępującego
wynika, że norma 15330 -1 oraz FIFA Quality Programme – Handbook of Requirements for
Football Turf dopuszczają odchylenia w wynikach 5% - 10%. Tym samym, Izba zgadza się z
Z
amawiającym, jak i Przystępującym, że różnice w wartościach parametrów wynikają z
różnych sposobów i metod badań sztucznej trawy oraz badaniu różnych próbek tego samego
produktu, tym samym r
óżnica między raportem z badań (kolumna 3) a kartą techniczna
(kolumna
4) mieści się w granicach 10% wynikająca z odmiennej próbki badawczej.
Konkludując, Izba doszła do przekonania, że Przystępujący nie przedstawił „wielu rodzajów
nawierzchni”, lecz jedną nawierzchnię, a różnica w nazwie nie powoduje żadnych różnic w
samym produkcie, bowiem
różnice te odnoszą się wyłącznie do opisu rodzaju włókna, rodzaju
wypełnienia użytego w badaniu systemu nawierzchni czy wysokości włókna i ilości przeszyć.
W związku z powyższym, Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający nie naruszył
art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy PZP ani art. 239 ust. 1 ustawy PZP
, który jest zarzutem wynikowym.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania
Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża
wykonawcę InterHall Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach i
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
InterHall Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Katowicach
, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. − Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok − w terminie 14 dni
od dni
a jego doręczenia − przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 2832/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Bielsko – Bialski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Bielsko – Biała – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji,
na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy PZP na:
„Przebudowa i rozbudowa boiska piłkarskiego
Zapora w Bielsku-
Białej w ramach zadania inwestycyjnego: Modernizacja boiska piłkarskiego
Zapora ul. Jaworzańska”, oznaczenie postępowania nadane przez Zamawiającego: ZP 340-
9/2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem
2022/BZP 00320246 z dnia 25 sierpnia 2022 roku.
W dniu 26 października 2022 r. wykonawca InterHall Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach wniósł odwołanie od
niezgodnych z
przepisami
ustawy
PZP
czynności oraz zaniechań, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie poniższych przepisów:
A. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bellsport pomimo
tego, że wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie niewadliwego
przedmiotowego środka dowodowego;
B. art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bellsport pomimo tego,
że wykonawca ten złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia poprzez wskazanie
wielu rodzajów nawierzchni;
C. art. 239 ust. 1 pzp
poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Bellsport pomimo tego,
że nie jest to oferta najkorzystniejsza.
Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu:
• unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, o której poinformowano w dniu 21
października 2022 roku;
• dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert;
• odrzucenia oferty „Bellsport” G.L. jako oferty, w odniesieniu do której wykonawca ten nie
przedstawił w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego oraz jako oferty
niezgodnej z warunkami zamówienia.
Odwołujący wskazał, że:
1. Stan faktyczny sprawy
I. Etap przed terminem składania ofert
Zamawiający prowadzi postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia w trybie
podstawowym bez negocjacji na roboty budowlane, to jest „„Przebudowa i rozbudowa boiska
piłkarskiego Zapora w Bielsku-Białej w ramach zadania inwestycyjnego: Modernizacja boiska
piłkarskiego Zapora ul. Jaworzańska”. Zamawiający nadał Postępowaniu oznaczenie ZP 340-
9/2022.
Wymogi dotyczące przedmiotowych środków dowodowych Zamawiający określił w
szczególności w treści Rozdziału VI.1.8 SWZ, zmienionym w dniu 06 września 2022 roku
poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Raport z badań testu Lisport na min. 300.000
cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej dla wysokości włókna od 60mm – 62mm
przeprowadzony przez specjalistyczne labo
ratorium zgodnie z normą EN 15306
„Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie trawy na oddziaływania”
potwierdzający, że nawierzchnia po min. 300.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń i
po prze szczotkowaniu większość włókien pozostaje w pozycji pionowej. Badanie ma być
wykonane przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z ISO/IEC 17025:2018
”
Odwołujący szczególną uwagę zwraca na fragment: „Badanie ma być wykonane przez
specjalistyczne laboratorium zgodnie z ISO/IEC 17025:2018
”
Dowód:
• SWZ (w dokumentacji Postępowania);
• Wyjaśnienia i zmiana SWZ z dnia 06 września 2022 roku (w dokumentacji
Postępowania).
II. Oferta Bellsport i etap po złożeniu ofert
W Postępowaniu złożono dwie oferty – uczynili to Odwołujący i Bellsport.
W treści złożonej oferty wykonawca Bellsport przedłożył – jako przedmiotowy środek
dowodowy sporządzone w języku angielskim oraz polskim Sprawozdanie z badań NR PL-
SLG8844
Dowód:
• Oferta Bellsport (w dokumentacji Postępowania).
Opisane sprawozdanie nie spełnia w ocenie Odwołującego postawionych wymogów, co
dotyczy przede wszystkim braku spełnienia przez sprawozdanie wymogu dotyczącego
przeprowadzenia badania przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z ISO/IEC 17025:2018.
Odwołujący zwrócił uwagę na nieprawidłowości w zakresie przedmiotowego środka,
przekazując stosowną informację Zamawiającemu.
Dowód:
• Pismo Odwołującego o wadach oferty Bellsport (w dokumentacji Postępowania).
Zamawiający, pomimo że zwrócił się do Bellsport o złożenie/uzupełnienie przedmiotowych
środków dowodowych, a nawet – w trybie pozaprawnym – zwrócił się do przedstawicieli
DOMO Sports Grass o potwierdzenie parametrów zaoferowanej trawy ich produkcji,
zignorował zupełnie przedstawione mu i należycie umotywowane wątpliwości,
dokonując wyboru oferty Bellsport jako najkorzystniejszej.
Dowód:
• Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty (w dokumentacji Postępowania).
2. Uzasadnienie prawne zarzutów
I. Zarzut A)
Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2)
została złożona przez wykonawcę (…) c) który nie złożył w przewidzianym terminie
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego,
potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń”
Zamawiający oczekiwał złożenia określonego rodzaju przedmiotowego środka dowodowego,
mianowicie raportu z badań zrealizowanych przez konkretny rodzaj podmiotu –laboratorium
specjalistyczne, zgodnie z przywołaną normą ISO/IEC 17025:2018.
•
W rzeczywistości przedstawione sprawozdanie z badań nie może potwierdzać, że
badanie zostało rzeczywiście wykonane przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z
ISO/IEC 17025:2018.
Wskazana norma, jak określa jej tytuł („Ogólne wymagania dotyczące kompetencji
laboratoriów badawczych i wzorcujących”) obejmuje zestaw minimalnych wymogów
dotyczących laboratoriów, stwarza pewien uniwersalny standard dla jednostek
prowadzących badania.
Stworzenie jednolitego, wysokiego standardu dotyczącego charakterystyki takich jednostek
(zwłaszcza laboratoriów) służy zapewnieniu, aby zapewnić wiarygodność wszelkim
sprawozdaniom i innym dokumentom, które przywołują normę. Należy podkreślić, że
norma ISO/IEC 17025:2018 nie zawiera zaś wskazania konkretnych metod i sposobów
przepro
wadzenia badań, zwłaszcza zaś dotyczących nawierzchni stosowanych w obiektach
sportowych. Innymi słowy, nie jest możliwe wykonanie badań zgodnie z normą ISO/IEC
17025:2018, a jedynie badanie może być wykonane przez laboratorium spełniające opisany w
treści normy standard.
•
Oceny przedłożonego przez Bellsport sprawozdania – w zakresie zgodności badania z
norma ISO/IEC 17025:2018 -
należy dokonać zatem w zakresie spełnienia przez
laboratorium wymogów objętych normą, a nie metod badań czy ich wyników.
Wskaza
nia takich metod badań lub minimalnych wymogów dla trawy w treści normy po prostu
się nie odnajdzie.
•
Podmiot prowadzący badanie – Sports and Leisure Group NV z siedzibą w Królestwie Belgii
(dalej: „Laboratorium”) – nie posiada stosownej akredytacji, a tym samym i certyfikatu
stwierdzającego zgodność struktury, organizacji i funkcjonowania laboratorium z
treścią normy ISO/IEC 17025:2018.
Wynika to jednoznacznie z weryfikacji listy podmiotów posiadających akredytację dostępnej
ze strony internetowej https://economie.fgov.be/en/themes/quality-and-safety/accreditation-
belac/accredited-bodies.
BELAC jest jedyną jednostką akredytującą w Królestwie Belgii
od 2006 roku.
Laboratorium i jego personel w sposób oczywisty nie spełniają wymogów ujętych w
pkt.
4.1.1., 4.1.4. oraz 6.2.1 normy, dotyczących odpowiednio bezstronności
laboratorium oraz personelu. Odwołujący wskazuje, że przytacza jedynie fragmenty
normy z uwagi na uprawnienia licencyjne. Całość normy będzie do dyspozycji składu
oraz stron i uczestnik
ów podczas rozprawy.
Z treści postanowienia 4.1.1. („Działalność laboratoryjna powinna być prowadzona w
sposób bezstronny oraz zorganizowana i zarządzana w taki sposób, aby chronić
bezstronność.”) wynika, że działalność laboratoryjna musi być prowadzona w sposób
zapewniający bezstronność.
W treści wyjaśnienia ujętego pod pkt. 4.1.4. normy wskazuje się explicite, że
„powiązania”, które są podstawowym zagrożeniem dla bezstronności laboratorium,
„mogą wynikać z prawa własności, podległości, zarządzania, personelu,
współdzielonych zasobów, finansów, umów, działalności marketingowej łącznie z
promowaniem marki
”.
Zgodnie z kolei z przywołanym wskazaniem pkt 6.2.1.:
Tymczasem pieczęć Laboratorium znajduje się również na kartach produktów objętych ofertą
Bellsport
, a samo Laboratorium znajduje się w strukturach producenta nawierzchni
DOMO SPORT GRASS,
mieszcząc się zresztą nawet pod tym samym adresem. W sposób
oczywisty wyłącza to możliwość przyjęcia, że Laboratorium działa w zakresie badania w
spos
ób bezstronny, a tym samym wyklucza możliwość przyjęcia, że badanie nastąpiło
zgodnie z normą ISO/IEC 17025:2018.
•
Na stronach internetowych marki Domo Grass pod wskazanymi linkami: czytamy:
https://domosportsgrass.com/pl/polityka-prywatnosci
„Domo Sports Grass to marka sztucznej trawy do zastosowań sportowych należąca do Sports
and Leisure Group NV. Sports and Leisure Group NV przywiązuje dużą wagę do ochrony
Twoich danych osobowych i prywatności. Sports and Leisure Group NV szanuje prywatność
użytkowników swoich stron internetowych zgodnie z przepisami obowiązującego
ustawodawstwa dotyczącego ochrony prywatności. Dlatego zobowiązujemy się do
traktowania dostarczonych nam danych osobowych z należytą starannością.”
https://domosportsgrass.com/pl/kim-jestesmy
„Domo® Sports Grass to marka sportowa
Sports & Leisure Group
. Dzięki Domo® Sports
Grass masz partnera, który dostarcza nawierzchnie sportowe dla klubów, stowarzyszeń i gmin
na całym świecie. Możesz liczyć na idealną równowagę pomiędzy najwyższą jakością,
wysokimi parametrami sportowymi i trwałością. Od ponad 30 lat sportowcy na całym świecie
dają z siebie wszystko na obiektach sportowych Domo® Sports Grass.”
https://slgroup.be/
Z treści przywołanych stron jednoznacznie wynika, że Sports & Leisure Group promuje
markę Domo.
•
Należy zaś z całą stanowczością podkreślić, że wskazany zakres dotyczący bezstronności to
tylko jedno z pól, które musi wypełniać Laboratorium, by zasadnie posługiwać się
oznaczeniem normy. Szereg innych wymogów dotyczy np. struktury, czy też doboru i walidacji
metod.
W treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07 września 2021 roku (KIO 2206/21)
wskazano: „w ocenie Izby, podmiot wystawiający atesty musi dokonać określonych badań
według określonych zasad np. laboratorium badawcze na podstawie wymagań ISO 17025
według określonych zasad. Niewątpliwie bowiem taki atest, czy też certyfikat, tzn. podjęta
decyzja wystawienia takiego dokumenty jest aktem odpowiedzialności prawnej (…) Ciężar
dowodu w tym zakresie spoczywał po stronie Wnoszącego Sprzeciw wobecskutecznego
podważenia wiarygodności złożonych atestów przez Odwołującego. W konsekwencji
Odwołujący wykazał, że nie są to atesty potwierdzające w sposób wiarygodny cokolwiek.”
Odnosząc powyższe rozważanie należy dojść do tożsamego wniosku – Odwołujący zarówno
w treści pisma przekazanego Zamawiającemu, jak i w uzasadnieniu odwołania – skutecznie
podważył wiarygodność przedłożonego raportu – innymi słowy raport ten nie potwierdza w
sposób wiarygodny czegokolwiek.
•
Jedynie na marginesie
Odwołujący wskazuje na rozróżnienie w treści w obu przedstawionych
wersjach językowych kwestionowanego sprawozdania:
End of test report EN-
SLG8844 , DIN EN ISO / IEC 17025 test labolatory tłumaczone na
język polski to : Koniec raportu z badań EN-SLG8844, Laboratorium testowe DIN EN
ISO / IEC 17025
Tymczasem w wersji polskiej ewidentnie dokonano pewnej manipulacji mającej –
przynajmniej literalnie -
zbliżyć dokument do wymogu postawionego przez Zamawiającego.
Wersja angielska „test laboratory” winna być bowiem przetłumaczona jako „laboratorium
badawcze” lub „testowe”, w żadnym zaś wypadku nie można w angielskiej wersji tekstu
odnaleźć informacji o spełnieniu jakichś wymogów. Ponadto zdanie „Laboratorium testowe
DIN EN ISO:17025” oznacza, że laboratorium ma wdrożone ISO 17025, co nie jest zgodne z
prawdą, gdyż nie jest wymienione na liście sporządzonej przez Belac.
•
Odwołujący wskazuje i podkreśla, że zakres możliwości uzupełnienia przedmiotowych
środków dowodowych jest istotnie węższy niż w przypadku podmiotowych środków i obejmuje
jedynie, zgodnie z treścią art. 107 ust. 2 pzp następujące sytuacje: „Jeżeli wykonawca nie
złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki
dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach
zamówienia.”
Przepis ten
z całą pewnością nie obejmuje sytuacji, gdy złożone środki nie potwierdzają
wymaganych parametrów, czy też gdy np. zawierają błędy. W takiej sytuacji jedynym
uzasadnionym wyjściem wydaje się być odrzucenie oferty wykonawcy Bellsport a limine, bez
kierowania jakiegokolwiek wezwania.
II. Zarzut B
Z treści dokumentów zamówienia, w szczególności zaś z faktu zastrzeżenia przedstawienia
przedmiotowych środków dowodowych oraz określenia ich katalogu wynika jednoznacznie, że
każdy z wykonawców winien wybrać i wskazać Zamawiającemu jedną, konkretną
nawier
zchnię, którą zastosuje w budowanym obiekcie.
W przeciwnym wypadku żądanie tego rodzaju dokumentów nie miałoby bowiem
najmniejszego sensu
– udowadniałoby bowiem jedynie, że dany wykonawca ma w swej
ofercie odpowiednie nawierzchnie albo nawet, że jest w stanie wskazać odpowiednią do
wymogów Zamawiającego nawierzchnię.
Określenie nawierzchni należy zatem – pomimo jego umiejscowienia w treści przedmiotowych
środków dowodowych – uznać jako element oferty.
•
Analiza przedłożonych przez Bellsport przedmiotowych środków dowodowych prowadzi do
wniosku, że przedmiotowe środki dowodowe zostały przedstawione aż dla pięciu różnie
nazwanych produktów:
• Autoryzacja - VI.1.1 SWZ - wydana na produkt: DOMO Duraforce XT 60/16
• Karta techniczna - VI.1.2 SWZ - wydana na produkt DOMO Duraforce XT SM 60/16
• Badanie na normę - VI.1.6 SWZ - wydane na produkt: DOMO DURAFORCE XT 60//16 SBR
• Raport FIFA - VI.1.5 SWZ - wydany na produkt: Domo Duraforce XT 60 SM-16-SBR
• Sprawozdanie dotyczące cykli - VI.1.8 SWZ - wydane na produkt: Duraforce XT 60
Parametr
Przedmiotowy
środek, o
którym w
rozdziale
VI.1.6 SWZ
Przedmiotowy środek, o
którym w rozdziale VI.1.5
SWZ
Przedmiotowy
środek, o
którym w
rozdziale
VI.1.2 SWZ
Ilość pęczków
9765
10080
10 497
Grubość włókna
480 mikronów
475 mikronów
450 mikronów
Wyrywanie pęczka po
starzeniu min. 65 N,
Wynik 30 N
WYNIK 69N
65N
Waga włókna g/m
2
1900
1020
2063 gr/m
2
Waga
całkowita
g/m
2
3150
3292
3100
Wytrzymałość
łączenia
klejonego
po
starzeniu min.
110N/100mm,
wynik 79
N/100mm
Wynik 154 N/100mm
154 N/100mm
Nie tylko zatem nazwy produktów, ale również i parametry wskazują na to, że są to
różne produkty. Różnice w parametrach są przy tym bardzo znaczne, co najlepiej widać przy
wadze włókna, gdzie różnica przekracza 100% - przy jednym z produktów masa jest ponad
dwukrotnie większa niż przy innym.
•
Na potwierdzenie powyższego, na stronach FIFA.COM można znaleźć listę wszystkich
certyfikowanych boisk:
Po przefiltrowaniu listy przy użyciu nazwy produktu DURAFORCE XT, pojawi się lista boisk,
na której zainstalowano trawę DURAFORCE XT. Koniecznie należy jednakże zwrócić uwagę,
że trawa ta występuje w kilku różnych odmianach - pojawiają się literki M, SM lub nie ma
żadnego rozszerzenia.
To oznacza, że wskazane symbole muszą mieć znaczenie, nie są one przypadkowe i służą
do rozróżnienia poszczególnych typów nawierzchni. Nazwę produktu do laboratoriów
badawczych celem przeprowadzenia badań wskazuje zawsze – jako zleceniodawca badań –
producent trawy.
https://www.fifa.com/technical/football-technology/resource-
hub?Category=3ThIYeZLQeJj6CCSRnVFt5&Keyword=DURAFORCE%20XT
Zgodnie z rozdziałem XXIX.1 SWZ: „Zamawiający nie dopuszcza składania ofert
wariantowych.
” Stosownie do przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;”. Wobec zaoferowania różnych
rodzajów nawierzchni przyjąć należy, że oferta Bellsport jako niezgodna z warunkami
zamówienia podlega odrzuceniu.
III. Zarzut C
Zgodnie z treścią art. 239 ust. 1 pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”
Mając na uwadze opisaną powyżej wadliwość w postaci zaniechania odrzucenia oferty
złożonej przez Bellsport, Zamawiający konsekwentnie dokonał wadliwego wyboru
najkorzystniejszej oferty, ponieważ wybrał ofertę, która (w związku z tym, że podlega
odrzuceniu) nie stanowi oferty najkorzystn
iejszej na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia, w tym zwłaszcza w treści specyfikacji
warunków zamówienia.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 listopada 2022 r. wnosił o
oddalenie
odwołania w całości.
Zamawiający podniósł, że Odwołujący pismem z dnia 26 października 2022 r. wniósł
odwołanie od czynności Zamawiającego w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy Bellsport G.L.
oraz zaniechaniu odrzucenia przez Zamawiającego oferty
Wykonawcy Bellsport G.L.
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Przebudowa i rozbudowa boiska piłkarskiego Zapora w Bielsku-Białej w ramach zadania
inwestycyjnego: Modernizacja boiska
piłkarskiego Zapora ul. Jaworzańska.”
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 1 pkt 2 lit. C pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty firmy Bellsport G.L.
pomimo, że wykonawca ten nie złożył w
przewidzianym terminie niewadliwego środka dowodowego; naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5
pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bellsport G.L.
pomimo tego, że wykonawca ten
złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia poprzez wskazanie wielu rodzajów
nawierzchni oraz naruszenie art. 239 ust. 1 pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty
Bellsport G.L.
pomimo tego, że nie jest to oferta najkorzystniejsza.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownej czynności badania i oceny
ofert oraz odrzucenia oferty Wykonawcy Bellsport G.L..
Następnie, do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpił Wykonawca Bellsport G.L..
Z powyższym stanowiskiem i żądaniami Odwołującego nie sposób się zgodzić.
W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że wszystkie sformułowane w odwołaniu
zarzuty tj. zarzut A, B oraz C nie znajdują podstaw faktycznych ani prawnych.
W odniesieniu do zarzutu A Zamawiający wskazuje, co następuje.
Zamawiający zgodnie z rozdziałem VI. SWZ Informacja o przedmiotowych środkach
dowodowych ust. 1 pkt 8 zażądał złożenia wraz z ofertą środka dowodowego w postaci
„raportu z badań testu Lisport na min. 300.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej
przeprowadzony przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z normą EN 15306
„Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie trawy na oddziaływania”
potwierdzający, że nawierzchnia po min. 300.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń i
po przeszczotkowaniu większość włókien pozostaje w pozycji pionowej. Badanie ma być
wykonane przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z ISO/IEC 17025:2018
.”
Przedmiotowe wymaganie zostało określone także w rozdziale XVII SWZ. Opis sposobu
przygotowanie oferty ust. 11 pkt 10 ppkt h), gdzie Zamawiający wymaga dołączenia do oferty
raportu z badań testu Lisport na min. 300.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej
przeprowadzony przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z normą EN 15306
„Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie trawy na oddziaływania”
potwierdzający, że nawierzchnia po min. 300.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń i
po prze
szczotkowaniu większość włókien pozostaje w pozycji pionowej. Badanie ma być
wykonane przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z ISO/IEC 17025:2018.
Przedmiotowe wymaganie po zmianie w dniu 06 września 2022 r. otrzymało następujące
brzmienie:
„Raport z badań testu Lisport na min. 300.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej
dla wysokości włókna od 60mm – 62mm przeprowadzony przez specjalistyczne laboratorium
zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie
trawy na oddziaływania” potwierdzający, że nawierzchnia po min. 300.000 cykli nie wykazuje
widocznych uszkodzeń i po prze szczotkowaniu większość włókien pozostaje w pozycji
pionowej.
Badanie ma być wykonane przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z
ISO/IEC 17025:2018”.
W tym miejscu wymaga podkreślenia, że Zamawiający nie wymagał, aby
specjalistyczne laboratorium wykazało się spełnieniem wymogów objętych normą
ISO/IEC 17025:2018 np. poprzez przedłożenie Zamawiającemu akredytacji czy też
certyfi
katu stwierdzającego zgodność struktury, organizacji i funkcjonowania
laboratorium zgodnie z treścią normy ISO/IEC 17025:2018.
Z
amawiający nie wymagał również akredytowanego laboratorium, co wynika z treści innych
wymagań w zakresie przedmiotowych środków dowodowych. W rozdziale VI ust.1 pkt 6
Zamawiający wyraźnie wskazał, że w tym przypadku wymaga laboratorium akredytowanego:
6) r
aport zgodności z normą EN 15330-1 przeprowadzony przez akredytowane laboratorium
FIFA np. Labasport lub ISA-
Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat dotyczący parametrów trawy
syntetycznej
. Podobnie w Rozdziale VI ust. 1 pkt 9, gdzie Zamawiający wymaga 9)
sprawoz
dania z badań wydanego przez akredytowane laboratorium na zawartość metali
ciężkich oraz wielopierścieniowych węglowodorów aromatyzowanych (WWA) w granulacie
EPDM z recyklingu potwierdzających zgodność z Rozporządzeniem (WE) 1907/2006 REACH.
Pkt 6 i 9 odno
szą się zatem bezpośrednio do akredytacji i niezależności laboratorium –
dotyczą przymiotów samego laboratorium, a nie sposobu wykonania przez niego badań.
Natomiast pkt 8 w zakresie badań Lisport wymaga zgodności badań z normą ISO, a nie
zgodności laboratorium z ISO czy tez jego akredytacji.
W ocenie Zamawiającego, możliwe jest wykonanie badań zgodnie z normą ISO/IEC
17025:2018 i nie ma konieczności, by samo laboratorium spełniało wymogi wskazanej normy.
Laboratorium ma być specjalistyczne, a badanie przeprowadzone zgodnie z normą.
Oceny prz
edłożonego przez Bellsport sprawozdania – w zakresie zgodności badania z normą
ISO/IEC 17025:2018 -
należy dokonać zatem w zakresie spełnienia wymogów samego
badania, a nie przymiotów, jakie posiada laboratorium. Laboratorium przeprowadziło badanie
zgodnie
z normą - wbrew twierdzeniu Odwołującego, norma ISO/IEC 17025:2018 odnosi się
w swej treści do samego przeprowadzenia sposobu badań np. w zakresie metod badań wraz
z ich walidacją, szacowaniem niepewności, nadzorowania wyposażenia, zapewnienia
spójności pomiarowej, pobierania próbek i postępowanie z obiektami do badań, zapewnienia
jakości badań i/lub wzorcowań czy przedstawiania wyników badań i/lub wzorcowań.
Ponadto, w ocenie Zamawiającego pieczęć Laboratorium znajdująca się na kartach
produktów objętych ofertą Bellsport potwierdza, że w procesie badania konkretne
laboratorium dokonało weryfikacji parametrów trawy. Przedłożone przez Wykonawcę Bellsport
sprawozdanie potwierdza wykonanie badania zgodnie z normą ISO/IEC 17025:2018 przez
laboratorium Sports
and Leisure Group NV z siedzibą w Królestwie Belgii.
W konsekwencji, z uwagi na fakt, że Zamawiający wymagał, aby Wykonawca ubiegający się o
zamówienie przeprowadził badanie zgodnie z ISO/IEC 17025:2018 zgodnie z Rozdziałem
VI.1.8 SWZ, zaś Wykonawca Bellsport przedłożył Zamawiającemu przedmiotowy środek
dowodowy potwierdzający, że wskazane badanie zostało wykonane zgodnie z ISO/IEC
17025:2018 brak jest podstaw do przyjęcia, że zachodziła przesłanka do odrzucenia oferty
Wykonawcy Bellsport G.L.
i tym samym nie zachodzi podstawa do tego, by uznać, że
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty powinna zostać unieważniona.
Nieuzasadniony pozostaje także drugi z zarzutów przedstawionych przez Odwołującego tj.
zarzut B zgodnie z którym Wykonawca Bellsport G.L. zaoferował Zamawiającemu różne
rodzaje nawierzchni wbrew wymaganiu Zamawiającego, że nie dopuszcza on składania ofert
wariantowych (rozdział XXIX.1 SWZ).
Z takim stanowiskiem Odwołującego także nie sposób się zgodzić.
W tym miejscu wymaga ws
kazania, że zaoferowany przez Wykonawcę produkt DOMO
Duraforce XT 60/16, DOMO Duraforce XT SM 60/16, DOMO DURAFORCE XT 60//16 SBR,
Domo Duraforce XT 60 SM-16-SBR oraz Duraforce XT 60 to ten sam produkt
– producent
używa zamiennych nazw, jednakże jest to ta sama sztuczna trawa, produkowana w ten sam
sposób, z użyciem tych samych materiałów, polimerów, zasypów itp. W konsekwencji nie
sposób uznać, że Wykonawca przedstawił ofertę wariantową. Wykonawca przedstawił jedną,
konkretną nawierzchnię – nie są to produkty do siebie podobne, a tożsame. Różnica w nazwie
nie powoduje żadnych różnic w samym produkcie.
Różnice w wartościach parametrów są następstwem tego, że dane badanie dotyczy
konkretnej próbki dostarczonej do laboratorium celem potwierdzenia parametrów. Przy
badaniu parametrów zgodnie z normą EN 15330-1 występuje tolerancja procentowa, która
pozwala na odchylenie parametrów do 10%. Żaden z producentów nie jest w stanie
zagwarantować iż fizycznie dostarczony produkt będzie odzwierciedleniem 1 do 1 parametrów
przedstawionych w ofercie poprzez dostarczenie testów laboratoryjnych wykonywanych przez
specjalistyczne laboratorium.
Odnosząc się do analizy tabelarycznej przekazanej przez Odwołującego – kolumna druga
dotyczy środka dowodowego, o którym mowa w rozdziale VI.1.6 SWZ, a zatem raportu
zgodności z normą EN 15330-1 przeprowadzony przez akredytowane laboratorium FIFA np.
Labasport lub ISA-
Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat dotyczącego parametrów trawy
syntetycznej. W tym wypadku wyniki są prawidłowe, tj. zgodne z normą. W tym zakresie
Zamawiający wymaga raportu zgodności z normą, a nie wymaganiami Zamawiającego.
Produkt spełnia wymagania normy EN 15330-1, zatem nie sposób w jakiejkolwiek mierze
podważyć parametrów tam wskazanych.
Kolumna trzecia dotyczy środka dowodowego którym mowa w rozdziale VI.1.5 SWZ, a zatem
raportu z badań przeprowadzonego przez specjalistyczne laboratorium (np. Labosport lub
ISA-
Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat), dotyczącego oferowanego systemu tj. nawierzchni i
wypełnienia EPDM z recyklingu, (dopuszcza się raport na innym wypełnieniu niż EPDM)
potwierdzającego zgodność jej parametrów z FIFA Quality Programme for Football Turf
(edycja 2015) dla poziomu Quality Pro
i Quality oraz potwierdzające minimalne parametry
oferowanej trawy syn
tetycznej określone przez Zamawiającego (dostępny na www.FIFA.com).
W tym wypadku wszelkie parametry również są prawidłowe – i co istotne – potwierdzające
minimalne parametry oferowanej trawy syntetycznej określone przez Zamawiającego.
Natomiast odnosząc się do kolumny nr 4, która dotyczy środka dowodowego, o którym mowa
w rozdziale VI.1.2 SWZ, a zatem karty technicznej oferowanej nawierzchni poświadczonej
przez jej producenta, potwierdzającą parametry, które nie zostały potwierdzone w raportach z
badań, z określeniem miejsca wykonywania prac, Zamawiający wskazuje, iż wyniki te są
tożsame z wynikami raportu z badań przeprowadzonego przez specjalistyczne laboratorium,
wskazanymi w kolumnie nr 3 Odwołującego. Odchylenia między kartą techniczną a raportem
z badań mieszczą się w granicach 10%, czyli różnicy wynikającej z odmiennej próbki
badawczej.
Tym samym, mając na uwadze powyższe, oferta Wykonawcy Bellsport nie jest ofertą
wariantową, a zatem nie zachodzi przesłanka do jej odrzucenia.
W konsekwencji niezasadny jest także zarzut C przedstawiony w odwołaniu, iż Zamawiający
dokonał wadliwego wyboru oferty, ponieważ wybrał ofertę, która nie stanowi oferty
najkorzystniejszej. W ocenie Zamawiającego oferta firmy Bellsport G.L. spełniła wszystkie
wymogi Zamawiającego oraz została wybrana jako oferta najkorzystniejsza w sposób
prawidłowy.
Stan faktyczny
ustalony przez Izbę:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod numerem
2022/BZP 00320246 z dnia 25 sierpnia 2022 roku.
W dniu 26 października 2022 r. wykonawca InterHall Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach wniósł odwołanie od
niezgodnych z
przepisami
ustawy
PZP
czynności oraz zaniechań, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie poniższych przepisów:
A. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bellsport
pomimo tego, że wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie niewadliwego
przedmiotowego środka dowodowego;
B. art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bellsport pomimo
tego, że wykonawca ten złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia poprzez
wskazanie wielu rodzajów nawierzchni;
C. art. 239 ust. 1 pzp
poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Bellsport pomimo
tego, że nie jest to oferta najkorzystniejsza.
W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę InterHall Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Milowicka 1F, 40-312 Katowice,
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca
G.L.
, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Bellsport G.L., ul. Hutnicza 4, 41-
923 Bytom.
Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.
Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2022 r.
(pismo z dnia 4 listopada
2022 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Stan prawny
ustalony przez Izbę:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP,
z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, lub
podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak
podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego
środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.
Zgodnie z
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP
, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia.
Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, z
amawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także
uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy
– ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP
i
podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w
ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP,
tj.
ma
interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP
może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i
przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w
odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że
sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym,
a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej
kolejności, zarzut Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
G.L.,
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Bellsport G.L. pomimo tego, że
wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie niewadliwego przedmiotowego środka
dowodowego, jest zdaniem Izby niezasadny.
Izba zważa, że spór między stronami dotyczył, czy Przystępujący przedstawiając
Zamawiającemu sprawozdanie (raport) z badań testu Lisport na min. 300.000 cykli dla
włókna oferowanej trawy syntetycznej dla wysokości włókna od 60mm – 62mm
przeprowadzony przez specjalistyczne laboratorium
zgodnie z normą EN 15306
„Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie trawy na oddziaływania”,
badanie to
było wykonane przez laboratorium zgodnie z ISO/IEC 17025:2018, a które to
zdaniem Odwołującego laboratorium powinno mieć charakter laboratorium akredytowanego.
Izba wskazuje, że Zamawiający zgodnie z rozdziałem VI ust. 1 pkt 8 SWZ - Informacja o
przedmiotowych środkach dowodowych - żądał złożenia wraz z ofertą przedmiotowego
środka dowodowego w postaci raportu z badań testu Lisport na min. 300.000 cykli dla włókna
oferowanej trawy syntetycznej przeprowadzony przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z
normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie trawy na
oddziaływania” potwierdzający, że nawierzchnia po min. 300.000 cykli nie wykazuje
widocznych uszkodzeń i po prze szczotkowaniu większość włókien pozostaje w pozycji
pionowej. Badanie ma być wykonane przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z ISO/IEC
17025:2018.
Nadto Izba wskazuje, że Zamawiający w dniu 6 września 2022 r. dokonał modyfikacji
powyższego zapisu w ogłoszeniu o zmianie ogłoszenia w następującym brzmieniu:
„Raport z badań testu Lisport na min. 300.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej
dla wysokości włókna od 60mm – 62mm przeprowadzony przez specjalistyczne laboratorium
zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie
trawy na oddziaływania” potwierdzający, że nawierzchnia po min. 300.000 cykli nie wykazuje
widocznych uszkodzeń i po prze szczotkowaniu większość włókien pozostaje w pozycji
pionowej. Badanie ma być wykonane przez specjalistyczne laboratorium zgodnie z ISO/IEC
17025:2018
”.
Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że Zamawiający w rozdziale VI ust. 1 pkt 6 i 9 SWZ
jednoznacznie wskazał, że wraz z ofertą należy złożyć odpowiednio przedmiotowe środki
dowodowe, tj.
„raport zgodności z normą EN 15330-1 przeprowadzony przez akredytowane
laboratorium FIFA np. Labasport lub ISA-
Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat dotyczący
p
arametrów trawy syntetycznej” oraz „sprawozdanie z badań wydane przez akredytowane
laboratorium na zawartość metali ciężkich oraz wielopierścieniowych węglowodorów
aromatyzowanych (WWA) w granulacie EPDM z recyklingu potwierdzających zgodność z
Rozporządzeniem (WE) 1907/2006 REACH”.
Oznacza to, zdaniem Izby, że Zamawiający wymagał, aby badanie w ramach przedmiotowych
środków dowodowych określonych w rozdziale VI ust. 1 pkt 6 i 9 SWZ było przeprowadzone
przez akredytowane laboratorium
, w przeciwieństwie do badania w ramach spornego
przedmiotowego środka dowodowego określonego w rozdziale VI ust. 1 pkt 8 SWZ, które
miało być przeprowadzone przez specjalistyczne laboratorium. Tym samym, Izba zważa, że
te dwa pojęcia „akredytowane laboratorium” i „specjalistyczne laboratorium” nie są pojęciami
tożsamymi, a Zamawiający wprowadził w rozdziale VI do SWZ odmienne wymagania co do
pkt 6, 8 i 9.
Izba zwraca
również uwagę, że na podstawie dowodów załączonych przez Przystępującego
do pisma procesowego z dnia 4 listopada 2022 r.
w postaci oświadczenia laboratorium Sport
and Leisure Group NV z dnia 2 listopada 2022 r. oraz certyfikatu ISO 9001:2015 wynika po
pierwsze
, że laboratorium Sport and Leisure Group NV posiada certyfikat ISO 9001:2015, a
po drugie norma ISO 17025
oparta jest na systemie jakości spójnym z normą ISO 9001:2015.
Tym samym należy zgodzić się z Przystępującym, że w przypadku wdrożenia i utrzymywania
przez laboratorium systemu zarządzania jakością zgodnego z ISO 9001:2015, laboratorium
jednocześnie wspiera i wykazuje spełnienie wymagań normy ISO 17025, a otrzymywane
wyniki są miarodajne i charakteryzują się rzetelnością oraz dokładnością.
W ocenie Izby, laboratorium Sport and Leisure Group NV nie posiada akredytacji czy
certyfikatu ISO 17025:2018, ale nie oznacza to
też zdaniem Izby, że ww. laboratorium nie
może wykonywać badań zgodnie z normą 17025:2018 (tj. zgodnie z normą określoną przez
Zamawiającego w SWZ), ze względu na to, jak wynika z dowodu w postaci oświadczenia
laboratorium Sport and Leisure Group NV
: „norma ISO/IEC 17025:2018 jedynie umożliwia do
ubiegania się o uzyskanie akredytacji ISO 17025” (tj. akredytacji nie wymaganej przez
Zamawiającego w SWZ). Tym samym Izba nie zgadza się z Odwołującym, który w piśmie
procesowym z dnia 8 listopada 2022 r., jak i z dowodu w
postaci opinii nt. zgodności
przekazanego raportu z badań wyrobu z wymaganiami normy ISO/IEC 17025:2017 „użyte
przez Zamawiającego w treści SWZ (podtrzymywane następnie w toku udzielania odpowiedzi
na zapytanie) sformułowanie stanowi pewien skrót myślowy”.
Izba wskazuje, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że przy
dokonywaniu wykładni postanowień SWZ, podstawowe znaczenie ma wykładnia językowa.
O
bowiązek ścisłego interpretowania wymogów wskazanych przez Zamawiającego na
podstawie je
j literalnego brzmienia wynika również z obowiązujących na gruncie przepisów
ustawy PZP zasady przejrzystości prowadzonego postępowania oraz równego traktowania
wykonawców. Oznacza to, że wszystkie warunki i zasady postępowania o udzielenie
zamówienia powinny być określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w SWZ, tak by
każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu wiedział jakie wymogi postawił
Zamawiający.
Poza tym, jak słusznie zauważył Przystępujący na rozprawie: „Odwołujący nie złożył
odwołania co do zapisów SWZ odnośnie akredytacji. W związku z czym na obecnym etapie
SWZ musimy czytać literalnie. Po otwarciu ofert nie może Zamawiający wprowadzać nowych
zapisów, a wszelkie wątpliwości rozwiązuje się na korzyść wykonawców”.
Ponadto Izba
zgadza się z Przystępującym, że akredytacja/certyfikacja samego laboratorium
nie jest warunkiem sine qua non niezależnego i bezstronnego funkcjonowania. Tym samym
twierdzenia Odwołującego, że ww. laboratorium nie spełnia wymogów normy ISO/IEC
17025
:2018 w zakresie pkt 4.1.1.; 4.1.4; 6.2.1 dotyczących bezstronności laboratorium oraz
personelu
są gołosłowne, ponieważ Odwołujący nie udowodnił, aby laboratorium Sport and
Leisure Group NV działało w sposób stronniczy, a badania były niewiarygodne. Powyższe nie
wynika również z opinii nt. zgodności przekazanego raportu z badań wyrobu z wymaganiami
normy ISO/IEC 17025:2017 i
jak słusznie zauważył Przystępujący na rozprawie „Nigdzie nie
wskazano w opinii, że laboratorium jest stronnicze”.
Izba natomiast
zgadza się z Odwołującym, że norma ISO/IEC 17025 nie zawiera konkretnych
metod badawczych, ale nie
jest też tak, że ww. norma nie odnosi się w ogóle do badań.
Zdaniem Izby
świadczy o tym treść normy PN-EN ISO/IEC 17025, w szczególności w pkt. 7.3
– 7.8, tj. w zakresie pobierania próbek, postępowania z obiektami do badań lub wzorcowań,
zapisami technicznymi, ocen
ą niepewności pomiaru, potwierdzenia ważności wyników,
raportowaniem
wyników. W ocenie Izby, każde przecież laboratorium posiada własne metody
badawcze i tym samym dane laboratorium, w tym laboratorium Sport and Leisure Group NV,
posiada m.in.
własny plan i metodę pobierania próbek, co nie oznacza, że takie laboratorium
nie
prowadzi badań zgodnie z wymogami normy ISO/IEC 17025.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie wymagając
akredytacji czy
przedłożenia certyfikatu, nie wymagał również wpisania laboratorium do listy
podmiotów posiadających akredytację dokonywaną przez jednostkę akredytująca BELAC.
Brak akredytacji / certyfikatu nie oznacza, zdaniem Izby,
braku wdrożenia normy ISO/IEC
17025, natomiast posiadanie certyfikatu 9001:2015 potw
ierdza spełnianie „warunków
postawionych w normie ISO/IEC 17025:2017 prowadzonym przez laboratorium Sport and
Leisure Group NV”, o czym świadczy oświadczenie laboratorium Sport and Leisure Group NV.
Nadto Izba zważa, że wszelkie twierdzenia Odwołującego, jak i wynikające z opinii nt.
zgodności przekazanego raportu z badań wyrobu z wymaganiami normy ISO/IEC 17025:2017
dotyczące posiadania braków względem normy ISO/IEC 17025 w zakresie nazwy i adresu
laboratorium, miejsca wykonywania działalności, stosowania normy ISO/IEC 17025 przez
laboratorium normy badawczej wydanej w danym kraju, a nie zagranicznej, identyfikacji
zastosowanej metody badań, jak i odnośnie metadanych zawartych w sprawozdaniu z badań,
Izba nie
wzięła pod uwagę, ponieważ nie były one przedmiotem zarzutów odwołania, a jak
słusznie zauważył Przystępujący na rozprawie „W odwołaniu są zawarte wyłącznie zarzuty
dot. bezstronności”. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 555 ustawy PZP, Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, natomiast zgodnie z art. 516 ust.
1 pkt 10 ustawy PZP, odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych
okoliczności, a których to okoliczności faktycznych w powyższym zakresie w odwołaniu
Odwołujący nie wskazał.
Izba dodatkowo
zważa, że pozostałe dowody wniesione przez Przystępującego do pisma
procesowego w postaci:
SWZ dot. zadania pn.: ,,Remont boiska piłkarskiego i
wielofunkcyjnego przy Szkole Podstawowej w
Jarząbkowie oraz remont boiska
wielofunkcyjnego i kortu tenisowego przy Szkole Podstawowej w Niechanowie w ramach
zadania inwestycyjnego program ,,Sportowa Polska
– Program rozwoju lokalnej infrastruktury
sportowej
– Edycja 2021”;
SWZ dot. zadania pn.: Rewitalizacja obiektów sportowych w Gminie Ozimek – etap I Część nr
1 Remont nawierzchni sztucznego boiska trawiastego na kompleksie boisk Orlik w Ozimku
Część nr 2 Remont bieżni lekkoatletycznej na kompleksie boisk przy Szkole Podstawowej nr 3
w Ozimku;
SWZ dot. zadania pn. „Budowa boiska wielofunkcyjnego przy ulicy Kąpielowej”,
czy dowód Odwołującego w postaci informacji z otwarcia ofert, nie mają znaczenia dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
W związku z powyższym, Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający nie naruszył
226 ust. 1 pkt
2 lit. c) ustawy PZP.
Odnośnie zarzutu w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bellsport pomimo
tego, że wykonawca ten złożył
ofertę niezgodną z warunkami zamówienia poprzez wskazanie wielu rodzajów nawierzchni,
jest zdaniem Izby niezasadny.
Izba zważa, że zgodnie z oświadczeniem producenta sztucznej trawy DOMO SPORTS
GRASS,
nazwy produktów w postaci: DOMO Duraforce XT 60/16, DOMO Duraforce XT SM
60/16, DOMO DURAFORCE XT 60//16 SBR, Domo Duraforce XT 60 SM-16-SBR oraz
Duraforce XT 60,
dotyczą tego samego produktu. Jak wynika z dowodu nr 2 dołączonego
przez Przystępującego na posiedzeniu, nazwa produktu składa się z części stałej, tj.
DURAFORCE XT 60, jak i części zmiennych, tj. DOMO, Duraforce XT, SM, SBR, 60/16. Z
ww. oświadczenia, jak i z dowodów nr 5 i 6 Przystępującego wynika, że „określenia SM lub M
dotyczą opisu rodzaju włókna i kolejno z języka angielskiego oznaczają SM – Straight
Monofilament (proste monofilowe) lub M
– Monofilament (monofilowe). (…) Natomiast SBR
określa rodzaj wypełnienia użytego w badaniu systemu nawierzchni”.
Nadto, w ocenie Izby, z dowodu w postaci korespondencji mailowej wniesionego przez
Odwołującego co do tego, iż „z porównania obu raportów wynika, że deklarowane wartości
produktów różnią się w obu raportach, a współczynniki wypełnienia stosowane do testowania
również różnią się między tymi dwoma raportami. Oznaczałoby to, że są to dwa różne
produkty/systemy” nie wynika po pierwsze, że laboratorium Labosport składając ww.
oświadczenie jest przekonane, pewne o dwóch różnych produktach, o czym świadczą słowa
„would mean” z jęz. ang i przetłumaczone na słowa „oznaczałoby”, a nie „oznacza”, a po
drugie jak zauważył Przystępujący na rozprawie: „Labosport nie wykonywało badań dot.
zgodności z FIFA. Labosport nie wie, jaki produkt został przedstawiony do badania FIFA.
Labosport nie może potwierdzić czy też zaprzeczyć, czy jest to ten sam przedmiot”. Mając
powyższe na uwadze, zdaniem Izby, dowód w postaci korespondencji mailowej nie stanowi
twardego dowodu potwierdzającego o istnieniu dwóch różnych produktów.
Na marginesie Izba wskazuje, że również Odwołujący stosuje część stałą produktu, tj. Quattro
i część zmienną, tj. 60-15, EPDM R, hardbase EPDM R (dowód nr 2 Przystępującego).
Jednocześnie Izba chciałaby podkreślić, że Odwołujący wskazując w odwołaniu różnicę 100%
mi
ędzy wagą włókna g/m
2
w kolumnie 3 (1020 g/m
2
) a wagą włókna g/m
2
w kolumnie 4 (2063
gr/m
2
) nie wziął pod uwagę tego, iż jest to waga tylko części włókien, ponieważ pełna waga,
przy uwzględnieniu wagi drugiego włókna, wynosi 2063 gr/m
2
, na co zwrócił uwagę
Przystępujący w piśmie procesowym, a które to twierdzenie zostało poparte dowodem nr 7
Przystępującego.
Nadto
Izba zważa, że z dowodów 7, 8 i 9 wniesionych na posiedzeniu przez Przystępującego
wynika, że norma 15330 -1 oraz FIFA Quality Programme – Handbook of Requirements for
Football Turf dopuszczają odchylenia w wynikach 5% - 10%. Tym samym, Izba zgadza się z
Z
amawiającym, jak i Przystępującym, że różnice w wartościach parametrów wynikają z
różnych sposobów i metod badań sztucznej trawy oraz badaniu różnych próbek tego samego
produktu, tym samym r
óżnica między raportem z badań (kolumna 3) a kartą techniczna
(kolumna
4) mieści się w granicach 10% wynikająca z odmiennej próbki badawczej.
Konkludując, Izba doszła do przekonania, że Przystępujący nie przedstawił „wielu rodzajów
nawierzchni”, lecz jedną nawierzchnię, a różnica w nazwie nie powoduje żadnych różnic w
samym produkcie, bowiem
różnice te odnoszą się wyłącznie do opisu rodzaju włókna, rodzaju
wypełnienia użytego w badaniu systemu nawierzchni czy wysokości włókna i ilości przeszyć.
W związku z powyższym, Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający nie naruszył
art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy PZP ani art. 239 ust. 1 ustawy PZP
, który jest zarzutem wynikowym.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania
Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
