rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2022-11-10
rok: 2022
data dokumentu: 2022-11-10
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2843/22
KIO 2843/22
siński
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron w dniu 10 listopada 2022 r.
w Warszawie odwo
łania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27
października 2022 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, Konsorcjum: Usługi Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o., Usługi Leśne i
Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. S
p.k., Elitelas Sp. z o.o., Zakład Usług Leśnych Elitelas
K.M. (Durdy 141,
39450 Baranów Sandomierski) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska działająca w imieniu i na rzecz
Gminy Mi
asta Gdańska (ul. Żaglowa 11, 80560 Gdańsk),
przy udziale wykonawcy:
Zakład Usług Leśnych A.M. z siedzibą w Somoninie (ul.
Słodkie Rowy 1d, 83-314 Somonino) - zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron w dniu 10 listopada 2022 r.
w Warszawie odwo
łania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27
października 2022 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, Konsorcjum: Usługi Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o., Usługi Leśne i
Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. S
p.k., Elitelas Sp. z o.o., Zakład Usług Leśnych Elitelas
K.M. (Durdy 141,
39450 Baranów Sandomierski) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska działająca w imieniu i na rzecz
Gminy Mi
asta Gdańska (ul. Żaglowa 11, 80560 Gdańsk),
przy udziale wykonawcy:
Zakład Usług Leśnych A.M. z siedzibą w Somoninie (ul.
Słodkie Rowy 1d, 83-314 Somonino) - zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
postanawia:
1. uma
rza postępowanie odwoławcze;
2. nakazuje zwrot z rachunku
bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
od
wołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
Konsorcjum:
Usługi Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o., Usługi Leśne i Ogrodnicze
Elitelas Sp. z o.o. S
p.k., Elitelas Sp. z o.o., Zakład Usług Leśnych Elitelas K.M.
(Durdy 141,
39450 Baranów Sandomierski) kwoty 7. 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą kwotę uiszczonego wpisu od
odwo
łania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.
1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
za
mówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
K
rajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 2843/22
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 27 października 2022 r. przez odwołującego:
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: Usługi
Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o., Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. Sp.k., Elitelas
Sp. z o.o., Zakład Usług Leśnych Elitelas K.M. z siedzibą w Baranowie Sandomierskim
(Odwo
łujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Dyrekcja Rozbudowy
Miasta Gdańska działająca w imieniu i na rzecz Gminy Miasta Gdańska na podstawie ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 11710 ze
zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w przedmioc
ie zamówienia publicznego na:
„Wycinkę drzew i krzewów na potrzeby realizacji zadania pn. Rozbudowa cmentarzy w
Gdańsku – teren przyległy do cmentarza parafialnego przy ul. Kępnej”. Numer referencyjny:
144/BZPU.510.116/2022/EP.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP z dnia 16
wr
ześnia 2022 r. 144/BZP-U.510.116/2022/EP.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego przepisów ustawy Pzp z uwagi na:
1. uznanie
wyjaśnień wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny a w konsekwencji
nieodrzucenie oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych A.M. (…), która zawiera
rażąco niską cenę, co stanowi naruszenie art 226 ust 1 pkt 8 w zw art. 224 ust 5 i 6
ustawy (
…) Prawo zamówień publicznych;
2.
wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych
A.M. (
…), która podlegała odrzuceniu na podstawie przepisu art 224 ust 5 i 6 Pzp;
3. zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieni
u wskazał na następujące okoliczności:
Zamawiający Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska (…) działająca w imieniu i na rzecz
Gminy Miasta Gdańska przeprowadził postępowanie w trybie przetargu podstawowego pod
nazwą „Wycinka drzew i krzewów na potrzeby realizacji zadania pn. Rozbudowa cmentarzy
w Gdańsku – teren przyległy do cmentarza parafialnego przy ul. Kępnej”. Zakres
planowanych prac został opisany w punkcie V SWZ. Zamawiający opublikował informację o
łącznej kwocie którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynoszącej 504
835,00 zł brutto. W toku postępowania wpłynęły cztery oferty z czego dwie tj. złożone przez
Odwołującego i Zakład Usług Leśnych A.M. podlegały ocenie. Oferta z najniższą ceną,
która wynosiła 134 070,00 zł brutto została złożona przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych
A.M..
Zamawia
jący przyjął dwa kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty tj cenę której przypisał
wagę 60% oraz doświadczenie zawodowe dwóch osób skierowanych do realizacji
zamówienia z wagą 40% .
Ze względu na to, że cena przedstawiona przez tego wykonawcę jest niższa o co najmniej
30% tj.
o 73,5 % od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem
postępowania Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.
Dowód : wezwanie do wyjaśnień z 4 października 2022r
Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, wykonawca Zakład Usług Leśnych A.M.
przesłał pismo w którym w istocie nie przedstawił żadnych kalkulacji nawet uproszczonych
ani też dowodów na to, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Dowód :
wyjaśnienie rażąco niskiej ceny z 6 października 2022r.
Formułując wyjaśnienia Zakład Usług Leśnych A.M. stwierdził, że koszty pracy wynikają z
przyjętego ustawą minimalnego wynagrodzenia, że cena została skalkulowana rzetelnie na
podstawie cen rynkowych. Wykonawca stwierdził również że jest w stałym kontakcie z
dyplomowanym
technikiem leśnictwa a usługi konsultingowe zostały uwzględnione w
kalkulacji, podobnie ja
k koszty użycia maszyn, transportu, amortyzacji, koszty pracy,
ubezpieczeń, podatki i opłaty skarbowe. Wykonawca stwierdził nadto, że wymienił jedną
maszynę w parku zredukował liczbę pracowników z trzech do jednego, powołał się również
na to,
że wcześniej przygotowywał ofertę o to samo zamówienie i zaoszczędził koszty prac
biurowych i obniżył wysokość oferty zgodnie z zasadą uczciwości o zaoszczędzone koszta.
W dalszej części wyjaśnień wykonawca powoływał się na posiadane maszyny i brak
k
onieczności ich wynajmowania oraz możliwość sprzedaży pozyskanej biomasy co pozwoliło
obniżyć koszty .
Zgodnie z treścią przepisu art. 224 Pzp wykonawca zobowiązany jest do wykazania, że
złożona przez niego oferta nie wynika z rażącego zaniżenia ceny lub kosztu. W sytuacjach
określonych ustępie 2 przywołanego przepisu wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień i
przedstawienie
dowodów ma charakter obligatoryjny. Utrwalone i jednolite orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej ( m in wyrokami w sprawach KIO 3448/20, KIO 1894/19
KIO1362/19, KIO1295/19, KIO562/21, KIO 118
5/21) wykształciło pogląd , iż wezwanie do
wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku
przedstawienia rzetelnych , wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu
kalkulacji ceny
, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych
okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny . Z przepisów art 224 ust. 5 i
6 Pzp
na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania prawidłowości ceny a nie wywiązanie się z
tego obowiązku skutkiuje koniecznością odrzucenia oferty. Zatem konsekwencją złożenia
wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić ,że zaoferowana cena jest realna, nie są
wyczerpujące i poparte dowodami, jest obowiązek odrzucenia oferty.
Zauważyć wypada, że Zamawiający zobowiązał wykonawcę Zakład Usług Leśnych A.M. do
złożenia zarówno wyjaśnień jak i do przedłożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny,
kosztów i oszczędności. Wykonawca tego obowiązku jednak nie wypełnił.
Przedstawioną przez niego odpowiedź trudno uznać za wyczerpującą, rzetelną i
przedstawi
ającą przekonujące wyjaśniania, zweryfikowane kalkulacjami i dowodami, których
notabene wykonawca w ogóle nie przedłożył. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w
ocenie skarżącej są dalece niewystarczające do stwierdzenia, że ceny określone w ofertach
przez niego nie są rażąco zaniżone. Powołując się na koszty pracy Wykonawca nie
pr
zedstawił chociażby liczby roboczogodzin planowanych do wykonania prac, co dałoby
możliwość weryfikacji kosztów wynagrodzeń pracowniczych. Powołując się na ceny rynkowe
w pracach leśnych Wykonawca nie przedstawił w tej mierze żadnych dowodów w postaci
cen lub chociażby ofert na wykonanie podobnych co do przedmiotu i rozmiarów prac.
Powołując się na stalą współpracę z technikiem leśnictwa wykonawca nie przedstawił
dowodów w postaci np. ofert rynkowych i faktur za wykonane wcześniej opracowania, co
pozwoliłoby na ocenę, czy w istocie wykonawca wykazał się oszczędności kosztów w tym
zakresie. Z kolei przedstaw
iając ceny za opinie ornitologiczne czy prace geodezyjne nie
przedstawił dowodów iż w istocie ceny przez niego wskazane są prawdopodobne . Skoro
bowiem przeprowadzi
ł konsultacje ze specjalistami co do przewidywanych cen , nic nie stało
na przeszkodzie przedstawieniu dowodu w postaci np. ofert lub pis
emnych zapewnień
sporządzonych przez specjalistów na których Wykonawca się powoływał. Jako atuty
wykonawca wskaz
uje posiadanie maszyn i urządzeń niezbędnych do wykonania prac, przy
czym powołując się na wymianę jednej z maszyn nie podaje szczegółów ani specyfikacji
owej maszyny ani też szczegółów dotyczących maszyny która zastała zastąpiona nowym
urządzeniem. Wypada przy tym zauważy, że wymiana narzędzi nie jest procesem
darmowym i jako kosz
t powinna zostać uwzględniona w kalkulacji, której jednakowoż
zabrakło. Każdy z wykonawców w tym Odwołujący posiada narzędzia i maszyny
poz
walające mu na wykonanie prac. Wykonawca nie udowodnił przy tym, że posiadany
przez niego
zestaw narzędzi posiada szczególne, wyjątkowe rozwiązania techniczne
pozwalające na wykonanie prac taniej od odwołującego.
Maszyny wymienione lakonicznie przez wykonaw
cę takie jak ciągnik leśny , przyczepa do
transportu drewna
, dźwig, frezy, rębaki, koparko- ładowarko – spycharki, samochody do
transportu drewna
, pojazdy do holowania sprzętu, pilarki spalinowe czy odzież robocza są
standardem w pracach l
eśnych. Wykonawca nie wykazał, by posiadany przez niego sprzęt
wychodził poza ten standard.
Powołując się na własne zaplecze serwisowe, które notabene posiada również Odwołujący,
Wykonawca nie przedstawił kalkulacji kosztów serwisowych np. uśrednionych chociażby
przewid
ywanych napraw elementów ulegających najczęstszym awariom, wymiany zużytych
w toku
zwykłej eksploatacji części, kosztów paliwa zarówno do pojazdów jak i pozostałych
urządzeń które będą użyte podczas realizacji prac.
Wykonawca nie przed
stawił jakichkolwiek wyliczeń z których wynikałoby, że te okoliczności
pozwalają obniżenie ceny do poziomu zaproponowanego w ofercie.
Przedstawiając argument, że osobiście będzie obsługiwał maszyny, A.M. nie przedstawił
kalk
ulacji oszczędności w tym zakresie. Powołanie się, jednak bez przedstawienia
jakichkolwiek dowodów w tym zakresie, na koszty wynajęcia specjalistów obsługujących
maszyny jest dalece niewystarczające z kliku powodów. Po pierwsze wykonawca wskazuje
te k
oszty jako cenę usługi, czyli nie realizowane w ramach stosunku pracowniczego.
Profesjonaliści, w tym Odwołujący, którzy wykonują tego typu prace posiadają kadry
pracownicze, przy czym koszt pracownika jest niższy niż cena usługi w relacjach między
dw
oma przedsiębiorcami. Po wtóre wykonawca nie przedstawił różnicy pomiędzy kosztem
„wynajęcia” operatora maszyn, a planowanym kosztem związanym z osobistym
wykonywaniem cześć prac. Trudno przy tym zakładać, że wykonawca nie będzie generował,
żadnego kosztu w związku z osobistym zaangażowaniem.
W wyjaśnieniach przedstawionych przez wykonawcę zabrakło opisu dotyczącego
oszczędności, która wynika z przyjętej metody wykonania zamówienia, nadzwyczaj
sprzyjających warunków czy też oryginalnego projektu , który uzasadniałby złożenie ofert
ni
ższych o 73,5 % od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego przed
wszczęciem postępowania.
Zgodnie z art 224 ust 5 Pzp
na wykonawcy spoczywał obowiązek wykazania ,że
zaoferowana przez niego cena nie j
est rażąco niska. Niepoparte żadnymi dowodami
ogólnikowe wyjaśnienia nie mogą zostać uznane za wystarczające do obalenia domniemania
rażąco niskiej ceny określonego w art 224 ust 2 Pzp.
Wykonawca nie sprostał obowiązkowi i nie przedstawił chociażby uproszczonej kalkulacji z
k
tórej wynikałoby, że przy zaoferowanej cenie po odjęciu rzetelnie oszacowanych kosztów ,
jest w stanie
osiągnąć zysk. Wyjaśnienia przedstawione przez wykonawcę stanowią jedynie
zbiór niepowiązanych ze sobą informacji, niewnoszących nic do sprawy oświadczeń
niepopart
ych żadnymi dowodami. W tym stanie sprawy Zamawiający zobowiązany był
odrzucić ofertę Zakładu Usług Leśnych A.M.. Stało się jednak inaczej i Zamawiający
pismem z 11 października 2022r uznał wyjaśnienia wykonawcy za wyczerpujące i
spe
łniające wymagania postawione w wezwaniu, powołując się przy tym na „konkretne
kalkulacje” których jednak w rzeczywistości w wyjaśnieniach wykonawcy nie sposób się
doszukać. Dowód: pismo Zamawiającego z 11.10.2022
Kons
ekwencją nieodrzucenia, sprzecznie z przepisem art 226 ust 1 pkt 8 art. 224 ust 5 i 6
ustawy ustawy (
…) Prawo zamówień publicznych, oferty złożonej przez Zakład Usług
Leśnych A.M., było dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
Podnosząc powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego:
1.
do unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Zakład Usług Leśnych A.M.,
2.
do odrzucenia oferty złożonej przez Zakład Usług Leśnych A.M. która zawiera rażąco
niską cenę,
3. dokonania ponownej ocen
y ofert i wyboru oferty Odwołującej się jako oferty
najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Od
wołujący podał, że (…) uzasadnia interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż
z czynności wyboru ofert wynika, że w sytuacji gdyby Zamawiający nie dokonał wyboru z
naruszeniem
przepisów wskazanych w odwołaniu, oferta zostałyby uznana za
najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Niedokonanie wyboru ofert
Odwołującej na skutek podniesionych naruszeń grozi zatem Odwołującej poniesieniem przez
nią szkody polegającej na utracie dochodu”.
Z
amawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 7.11. 2022 r.) wskazując
na art. 521 ustawy Pzp
oświadczył, że:
(
…)
„Uwzględniam zarzuty przedstawione w odwołaniu w części, tj. w zakresie, w jakim
Odwołujący kwestionuje uznanie przez Zamawiającego wyjaśnień wykonawcy Zakład Usług
Leśnych A.M. w zakresie rażąco niskiej ceny i wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez tego wykonawcę. W związku z uwzględnieniem części zarzutów przedstawionych w
odwołaniu Zamawiający unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzy
badanie i oce
nę ofert w postępowaniu.
Wnoszę o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Wnoszę także o zasądzenie
n
a rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego”.
W uzasadnieniu stanowiska podał:
„Odwołujący kwestionuje przedstawione przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych
A.M.
(dalej: Przystępujący) wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty. W ocenie
Odwołującego oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 8) ustawy Pzp, a Zamawiający powinien dokonać wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający uwzględnia
zarzut
y przedstawione w odwołaniu w zakresie, w jakim Odwołujący kwestionuje uznanie
przez Zamawiającego wyjaśnień Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny i wybór
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych A.M..
Jednak uznanie wyjaśnień Przystępującego w zakresie wyliczenia ceny oferty (pismo
Przystępującego z dnia 06.10.2022 r.) za niewystarczające dla uzasadnienia podanej w
ofercie ceny nie powinno automatycznie s
kutkować odrzuceniem oferty Przystępującego
jako
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i wyborem oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
W ocenie Zamawiającego zasadne jest powtórzenie badania i oceny ofert w postępowaniu,
w tym wezwanie Przystępującego do udzielenia uzupełniających wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny, przed podjęciem przez Zamawiającego decyzji odnośnie ewentualnego
odrzucenia oferty Przystępującego. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku
Krajowej
Izby Odwoławczej (…) KIO 953/22: „Przyjmuje się że cena rażąco niska to taka,
która jest nierealistyczna, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, nie
uwzględnia jego specyfiki, jak też jest ceną nierynkową, tj. nie występuje na danym rynku, na
którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej
branży i jej otoczeniu biznesowym oraz postęp technologiczno-organizacyjny.”.
Cena oferty Przystępującego (134 070,00 zł brutto) jest zbliżona do cen złożonych w
postępowaniu ofert wykonawców: Usługi Związane z Leśnictwem Przemysław Milikowski
(120 000,00 zł brutto) oraz Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowo Produkcyjne Sławomir
Elwart (89 790,00 zł brutto). Zgodnie z wzorem oferty, stanowiącym załącznik do SWZ,
Zamawiający wymagał podania w ofercie ceny ofertowej ogółem w złotych brutto.
Zamawiający nie wymagał przedstawienia w ofercie rozbicia ceny na poszczególne składniki
kalkulacyjne.
Zamawiający wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny oferty na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 266 ustawy Pzp,
ponieważ cena oferty była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (pismo
Zamawiającego z dnia 04.10.2022 r.). Mając na względzie, że w swoich ofertach wykonawcy
zobowiązani byli podać cenę ofertową ogółem, na etapie wezwania wykonawców do
udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający nie miał możliwości
przedstawienia szczegółowych wątpliwości odnośnie wyliczenia ceny. W związku z
powyższym Zamawiający wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie
wy
liczenia ceny, wskazując, czego w szczególności mogą one dotyczyć w świetle art. 224
ust.
3 ustawy Pzp. Zamawiający nie wskazał w wezwaniu w sposób wyraźny na konieczność
złożenia szczegółowej kalkulacji ceny, zawierającej wszystkie elementy uwzględnione przy
obliczeniu ceny, jak również nie zadał konkretnych pytań odnośnie sposobu wyliczenia ceny.
Przystępujący udzielił odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego pismem z dnia 06.10.2022 r.
W ww. piśmie Przystępujący potwierdził, że jego oferta jest zgodna z SWZ oraz przytoczył
niektóre czynniki wpływające na wysokość ceny oferty i wynikające z nich koszty lub
oszczędności. Jednocześnie Przystępujący nie przedstawił szczegółowej kalkulacji
przedstawiającej wszystkie elementy składające się na cenę oferty. Zgodnie ze
stanowiskiem wyrażonym w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (…) KIO 150/16, które w
ocen
ie Zamawiającego pozostaje aktualne także na gruncie obecnie obowiązującej ustawy
Pzp (podkreślenie własne): „Przyjąć zatem należy, że uzasadnieniem do skierowania
kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1
P.z.p. może być np. konieczność rozwinięcia lub
u
szczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie,
sformułowane przez zamawiającego w sposób ogólny, oparty na literalnym brzmieniu
przepis
u, co w praktyce zdarza się bardzo często.”. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w
dostępnym na stronie Urzędu Zamówień Publicznych komentarzu do ustawy Pzp pod
redakcją Pana H.N. i Pana M.W. (podkreślenia własne): „W wezwaniu do złożenia wyjaśnień
w zakresie ceny lub kosztu lub ich istotnyc
h części składowych zamawiający musi określić
swoje wątpliwości, aby wykonawca wiedział, co należy wyjaśnić i z jakiego powodu
zamawiający powziął wątpliwości. Po otrzymaniu wyjaśnień, zamawiający musi dokonać ich
rzeteln
ej oceny. Podkreślić należy, że wielokrotne przedstawianie wyjaśnień przez
wykonawcę jest dopuszczalne jedynie w sytuacji, gdy wezwanie zamawiającego było
niekonkretne, niepełne, nie zawierało wyartykułowanych wątpliwości zamawiającego, a
kolejne wyjaśnienia odnoszą się do wątpliwości zamawiającego, które nie zostały uprzednio
wyartykułowane albo były wyartykułowane w sposób enigmatyczny, chaotyczny czy też
bardzo ogólnikowy i uniemożliwiały wykonawcy prawidłowe wypełnienie obowiązku
wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.”. W ww. komentarzu wskazano
pon
adto (podkreślenie własne): „Badając ofertę pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny
lub kosztu, zamawiający weryfikuje zaoferowaną cenę lub koszt w kontekście wyjaśnień
wykonawcy. Nie jes
t możliwe odrzucenie oferty tylko i wyłącznie na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 8 Pzp, gdyż odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu może nastąpić
wyłącznie po uprzednim przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego mającego na celu
obalenie
domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu.”. Warto również
przytoczyć następujące stanowisko literatury (podkreślenie własne): „Przepisy Prawa
zamówień publicznych nie określają minimalnej treści wezwania do wyjaśnień
dokonywanego przez zamawi
ającego na podstawie ust. 1 komentowanego przepisu.
Zasadne jest (c
hoć brak zakazu), aby takie wezwanie nie miało charakteru blankietowego,
powielającego w zasadzie przepisy Prawa zamówień publicznych bez wskazania
szczegółowych kwestii będących w obszarze zainteresowań zamawiającego. Przyjmuje się
bowiem, że treść wystosowanego wezwania determinuje zakres i kształt odpowiedzi
udzielonej przez wykonawcę. W sytuacji zatem, gdy tylko to jest możliwe, wezwanie do
złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części
składowych powinno mieć formę konkretnych zagadnień (pytań), które budzą wątpliwości
zmawiającego i które następnie będą podlegały wyjaśnieniu przez wykonawcę. Pytania lub
też zagadnienia określone przez zamawiającego, które zostają przedstawione wykonawcy,
powinny wskazywać elementy oferty, które podczas jej badania wzbudziły wątpliwości i co do
których zamawiający oczekuje wyjaśnień. Tego rodzaju konstrukcja treści wyjaśnień
wystosowanych przez zamawiającego do wykonawcy ma służyć temu, aby wykonawca
posiadał wiedzę, które elementy wyceny oferty wzbudziły zastrzeżenia zamawiającego i w
jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia. Zamawiający nie powinien oczekiwać od
wykonawcy, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zamawiający
zakwestionowa
ł (które budzą jego wątpliwości), albo spodziewać się, że wykonawca w takiej
sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty, zwłaszcza gdy mamy do
czynienia z zamówieniem na robotę budowlaną.” (G.B.A. i in., Prawo zamówień publicznych.
Komentarz Opublikowano: WKP 2021).
Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej (…) KIO 989/22 (pokreślenie własne): „W tym miejscu należy
wskazać, że Zamawiający jest zobligowany do precyzyjnego określenia swoich wątpliwości
w treści wezwania skierowanego do wykonawcy i ciężaru tego nie można przenosić na
wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy jest
udzielenie wyczerpujących wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie, jednak do obowiązków
zama
wiającego należy jednoznaczne sformułowanie treści wezwania.”.
W ocenie Zamawiającego, mając na względzie treść wystosowanego do
Przystępującego wezwania do udzielenia wyjaśnień oraz treść udzielonych wyjaśnień, przed
podjęciem przez Zamawiającego decyzji odnośnie ewentualnego odrzucenia oferty
Przystępującego konieczne jest wezwanie Przystępującego do złożenia uzupełniających
wyjaśnień. Zgodnie z wzorem oferty, stanowiącym załącznik do SWZ, w ofercie należało
podać tylko cenę ofertową ogółem w złotych brutto. Wystosowane przez Zamawiającego
wezwanie do udzielenia wyjaśnień z dnia 04.10.2022 r. było sformułowane w sposób ogólny,
oparty na literalnym brzmieniu art. 224 ust. 3 ustawy Pzp i odnosiło się głównie do
okoliczności mogących uzasadniać obniżenie ceny oferty. W wezwaniu Zamawiający
wska
zał, czego przykładowo mogą dotyczyć wyjaśnienia, opierając się na brzmieniu ww.
przepisu. Zamawiający nie wskazał w wezwaniu z dnia 04.10.2022 r. w sposób wyraźny na
konieczność przedłożenia szczegółowej kalkulacji ceny, zawierającej wszystkie elementy
uw
zględnione przy obliczeniu ceny. Treść wystosowanego przez Zamawiającego wezwania
mogła wywołać u Przystępującego przeświadczenie, że dla wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, wystarczające będzie wykazanie występowania okoliczności
pozwala
jących na obniżenie ceny oferty. Przystępujący w swych wyjaśnieniach (pismo z dnia
06.10.2022 r.) przedstawił niektóre okoliczności wpływające na cenę oferty, w tym
okoliczności pozwalające na obniżenie ceny oferty. W związku z treścią wyjaśnień
Przystępującego Zamawiający ma obecnie możliwość zadania konkretnych pytań odnośnie
sposobu wyliczenia oceny oferty, co z uwagi na przyjęty w SWZ sposób wskazania ceny w
ofercie nie było możliwe na etapie pierwszego wezwania Zamawiającego dotyczącego
wyliczenia ceny
(pismo Zamawiającego z dnia 04.10.2022 r.).
Mając na względzie powyższe, w ocenie Zamawiającego odrzucenie oferty
Przystępującego bez uprzedniego wezwania go do złożenia uzupełniających wyjaśnień
byłoby działaniem przedwczesnym, naruszającym art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust.
6 ustawy Pzp. Z tego względu odwołanie powinno zostać oddalone w zakresie, w jakim
Odwołujący kwestionuje nieodrzucenie oferty Przystępującego i zaniechanie wyboru oferty
złożonej przez Odwołującego i wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do odrzucenia oferty
Przystępującego i wyboru oferty Odwołującego”.
Do pos
tępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie wykonawca Zakład Usług
Leśnych A.M. z siedzibą w Somoninie. Wykonawca ten (Przystępujący) w piśmie z dnia 7
listopada 20
22 r. oświadczył: „Nie wnoszę sprzeciwu do uwzględnienia części zarzutu,
przedstawionym w odwołaniu i zgadzam się pismem wysłanym dnia 07.11.2022r. przez
Zamawiającego”.
Izba zważyła, co następuje,
Kr
ajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu
niejawnym
z udziałem Stron i Przystępującego wykonawcy po stronie zamawiającego
stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie przepisu art. 568
pkt.2 ustawy Pzp.
Izba u
znała bowiem, że z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego kluczowego
zarzutu
dotyczącego wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy - Zakład Usług
Leśnych A.M. z siedzibą w Somoninie i złożone oświadczenie o unieważnieniu tej
czynności wobec oświadczenia Przystępującego wykonawcy, że nie wnosi sprzeciwu wobec
tej decyzji - brak jest kluczowego
substratu zaskarżenia, a zatem należało na gruncie
wskazanego art. 568 pkt 2 ustawy Pzp przyj
ąć, że dalsze prowadzenie postępowania
odwoławczego stało się zbędne z powyższej przyczyny.
Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza post
ępowania odwoławcze, w
formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej
przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
Wymaga jedn
ocześnie zauważenia, że przedmiotowe rozstrzygnięcie nie pozbawia
Odwołującego środka ochrony prawnej, który może być hipotetycznie skierowany przeciwko
nowej czynności Zamawiającego przy zachowaniu wszelkich wymogów prawem
przewidzianych.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art.574 i
576 u
stawy Pzp oraz § 9 ust.2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz.
2437).
Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania
odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie
stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art.568 pkt 2 ustawy,
koszty znos
i się wzajemnie.
Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.568 pkt 2 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
………………………..
1. uma
rza postępowanie odwoławcze;
2. nakazuje zwrot z rachunku
bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
od
wołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
Konsorcjum:
Usługi Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o., Usługi Leśne i Ogrodnicze
Elitelas Sp. z o.o. S
p.k., Elitelas Sp. z o.o., Zakład Usług Leśnych Elitelas K.M.
(Durdy 141,
39450 Baranów Sandomierski) kwoty 7. 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą kwotę uiszczonego wpisu od
odwo
łania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.
1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
za
mówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
K
rajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 2843/22
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 27 października 2022 r. przez odwołującego:
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: Usługi
Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o., Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. Sp.k., Elitelas
Sp. z o.o., Zakład Usług Leśnych Elitelas K.M. z siedzibą w Baranowie Sandomierskim
(Odwo
łujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Dyrekcja Rozbudowy
Miasta Gdańska działająca w imieniu i na rzecz Gminy Miasta Gdańska na podstawie ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 11710 ze
zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w przedmioc
ie zamówienia publicznego na:
„Wycinkę drzew i krzewów na potrzeby realizacji zadania pn. Rozbudowa cmentarzy w
Gdańsku – teren przyległy do cmentarza parafialnego przy ul. Kępnej”. Numer referencyjny:
144/BZPU.510.116/2022/EP.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP z dnia 16
wr
ześnia 2022 r. 144/BZP-U.510.116/2022/EP.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego przepisów ustawy Pzp z uwagi na:
1. uznanie
wyjaśnień wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny a w konsekwencji
nieodrzucenie oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych A.M. (…), która zawiera
rażąco niską cenę, co stanowi naruszenie art 226 ust 1 pkt 8 w zw art. 224 ust 5 i 6
ustawy (
…) Prawo zamówień publicznych;
2.
wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych
A.M. (
…), która podlegała odrzuceniu na podstawie przepisu art 224 ust 5 i 6 Pzp;
3. zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieni
u wskazał na następujące okoliczności:
Zamawiający Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska (…) działająca w imieniu i na rzecz
Gminy Miasta Gdańska przeprowadził postępowanie w trybie przetargu podstawowego pod
nazwą „Wycinka drzew i krzewów na potrzeby realizacji zadania pn. Rozbudowa cmentarzy
w Gdańsku – teren przyległy do cmentarza parafialnego przy ul. Kępnej”. Zakres
planowanych prac został opisany w punkcie V SWZ. Zamawiający opublikował informację o
łącznej kwocie którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynoszącej 504
835,00 zł brutto. W toku postępowania wpłynęły cztery oferty z czego dwie tj. złożone przez
Odwołującego i Zakład Usług Leśnych A.M. podlegały ocenie. Oferta z najniższą ceną,
która wynosiła 134 070,00 zł brutto została złożona przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych
A.M..
Zamawia
jący przyjął dwa kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty tj cenę której przypisał
wagę 60% oraz doświadczenie zawodowe dwóch osób skierowanych do realizacji
zamówienia z wagą 40% .
Ze względu na to, że cena przedstawiona przez tego wykonawcę jest niższa o co najmniej
30% tj.
o 73,5 % od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem
postępowania Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.
Dowód : wezwanie do wyjaśnień z 4 października 2022r
Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, wykonawca Zakład Usług Leśnych A.M.
przesłał pismo w którym w istocie nie przedstawił żadnych kalkulacji nawet uproszczonych
ani też dowodów na to, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Dowód :
wyjaśnienie rażąco niskiej ceny z 6 października 2022r.
Formułując wyjaśnienia Zakład Usług Leśnych A.M. stwierdził, że koszty pracy wynikają z
przyjętego ustawą minimalnego wynagrodzenia, że cena została skalkulowana rzetelnie na
podstawie cen rynkowych. Wykonawca stwierdził również że jest w stałym kontakcie z
dyplomowanym
technikiem leśnictwa a usługi konsultingowe zostały uwzględnione w
kalkulacji, podobnie ja
k koszty użycia maszyn, transportu, amortyzacji, koszty pracy,
ubezpieczeń, podatki i opłaty skarbowe. Wykonawca stwierdził nadto, że wymienił jedną
maszynę w parku zredukował liczbę pracowników z trzech do jednego, powołał się również
na to,
że wcześniej przygotowywał ofertę o to samo zamówienie i zaoszczędził koszty prac
biurowych i obniżył wysokość oferty zgodnie z zasadą uczciwości o zaoszczędzone koszta.
W dalszej części wyjaśnień wykonawca powoływał się na posiadane maszyny i brak
k
onieczności ich wynajmowania oraz możliwość sprzedaży pozyskanej biomasy co pozwoliło
obniżyć koszty .
Zgodnie z treścią przepisu art. 224 Pzp wykonawca zobowiązany jest do wykazania, że
złożona przez niego oferta nie wynika z rażącego zaniżenia ceny lub kosztu. W sytuacjach
określonych ustępie 2 przywołanego przepisu wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień i
przedstawienie
dowodów ma charakter obligatoryjny. Utrwalone i jednolite orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej ( m in wyrokami w sprawach KIO 3448/20, KIO 1894/19
KIO1362/19, KIO1295/19, KIO562/21, KIO 118
5/21) wykształciło pogląd , iż wezwanie do
wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku
przedstawienia rzetelnych , wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu
kalkulacji ceny
, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych
okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny . Z przepisów art 224 ust. 5 i
6 Pzp
na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania prawidłowości ceny a nie wywiązanie się z
tego obowiązku skutkiuje koniecznością odrzucenia oferty. Zatem konsekwencją złożenia
wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić ,że zaoferowana cena jest realna, nie są
wyczerpujące i poparte dowodami, jest obowiązek odrzucenia oferty.
Zauważyć wypada, że Zamawiający zobowiązał wykonawcę Zakład Usług Leśnych A.M. do
złożenia zarówno wyjaśnień jak i do przedłożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny,
kosztów i oszczędności. Wykonawca tego obowiązku jednak nie wypełnił.
Przedstawioną przez niego odpowiedź trudno uznać za wyczerpującą, rzetelną i
przedstawi
ającą przekonujące wyjaśniania, zweryfikowane kalkulacjami i dowodami, których
notabene wykonawca w ogóle nie przedłożył. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w
ocenie skarżącej są dalece niewystarczające do stwierdzenia, że ceny określone w ofertach
przez niego nie są rażąco zaniżone. Powołując się na koszty pracy Wykonawca nie
pr
zedstawił chociażby liczby roboczogodzin planowanych do wykonania prac, co dałoby
możliwość weryfikacji kosztów wynagrodzeń pracowniczych. Powołując się na ceny rynkowe
w pracach leśnych Wykonawca nie przedstawił w tej mierze żadnych dowodów w postaci
cen lub chociażby ofert na wykonanie podobnych co do przedmiotu i rozmiarów prac.
Powołując się na stalą współpracę z technikiem leśnictwa wykonawca nie przedstawił
dowodów w postaci np. ofert rynkowych i faktur za wykonane wcześniej opracowania, co
pozwoliłoby na ocenę, czy w istocie wykonawca wykazał się oszczędności kosztów w tym
zakresie. Z kolei przedstaw
iając ceny za opinie ornitologiczne czy prace geodezyjne nie
przedstawił dowodów iż w istocie ceny przez niego wskazane są prawdopodobne . Skoro
bowiem przeprowadzi
ł konsultacje ze specjalistami co do przewidywanych cen , nic nie stało
na przeszkodzie przedstawieniu dowodu w postaci np. ofert lub pis
emnych zapewnień
sporządzonych przez specjalistów na których Wykonawca się powoływał. Jako atuty
wykonawca wskaz
uje posiadanie maszyn i urządzeń niezbędnych do wykonania prac, przy
czym powołując się na wymianę jednej z maszyn nie podaje szczegółów ani specyfikacji
owej maszyny ani też szczegółów dotyczących maszyny która zastała zastąpiona nowym
urządzeniem. Wypada przy tym zauważy, że wymiana narzędzi nie jest procesem
darmowym i jako kosz
t powinna zostać uwzględniona w kalkulacji, której jednakowoż
zabrakło. Każdy z wykonawców w tym Odwołujący posiada narzędzia i maszyny
poz
walające mu na wykonanie prac. Wykonawca nie udowodnił przy tym, że posiadany
przez niego
zestaw narzędzi posiada szczególne, wyjątkowe rozwiązania techniczne
pozwalające na wykonanie prac taniej od odwołującego.
Maszyny wymienione lakonicznie przez wykonaw
cę takie jak ciągnik leśny , przyczepa do
transportu drewna
, dźwig, frezy, rębaki, koparko- ładowarko – spycharki, samochody do
transportu drewna
, pojazdy do holowania sprzętu, pilarki spalinowe czy odzież robocza są
standardem w pracach l
eśnych. Wykonawca nie wykazał, by posiadany przez niego sprzęt
wychodził poza ten standard.
Powołując się na własne zaplecze serwisowe, które notabene posiada również Odwołujący,
Wykonawca nie przedstawił kalkulacji kosztów serwisowych np. uśrednionych chociażby
przewid
ywanych napraw elementów ulegających najczęstszym awariom, wymiany zużytych
w toku
zwykłej eksploatacji części, kosztów paliwa zarówno do pojazdów jak i pozostałych
urządzeń które będą użyte podczas realizacji prac.
Wykonawca nie przed
stawił jakichkolwiek wyliczeń z których wynikałoby, że te okoliczności
pozwalają obniżenie ceny do poziomu zaproponowanego w ofercie.
Przedstawiając argument, że osobiście będzie obsługiwał maszyny, A.M. nie przedstawił
kalk
ulacji oszczędności w tym zakresie. Powołanie się, jednak bez przedstawienia
jakichkolwiek dowodów w tym zakresie, na koszty wynajęcia specjalistów obsługujących
maszyny jest dalece niewystarczające z kliku powodów. Po pierwsze wykonawca wskazuje
te k
oszty jako cenę usługi, czyli nie realizowane w ramach stosunku pracowniczego.
Profesjonaliści, w tym Odwołujący, którzy wykonują tego typu prace posiadają kadry
pracownicze, przy czym koszt pracownika jest niższy niż cena usługi w relacjach między
dw
oma przedsiębiorcami. Po wtóre wykonawca nie przedstawił różnicy pomiędzy kosztem
„wynajęcia” operatora maszyn, a planowanym kosztem związanym z osobistym
wykonywaniem cześć prac. Trudno przy tym zakładać, że wykonawca nie będzie generował,
żadnego kosztu w związku z osobistym zaangażowaniem.
W wyjaśnieniach przedstawionych przez wykonawcę zabrakło opisu dotyczącego
oszczędności, która wynika z przyjętej metody wykonania zamówienia, nadzwyczaj
sprzyjających warunków czy też oryginalnego projektu , który uzasadniałby złożenie ofert
ni
ższych o 73,5 % od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego przed
wszczęciem postępowania.
Zgodnie z art 224 ust 5 Pzp
na wykonawcy spoczywał obowiązek wykazania ,że
zaoferowana przez niego cena nie j
est rażąco niska. Niepoparte żadnymi dowodami
ogólnikowe wyjaśnienia nie mogą zostać uznane za wystarczające do obalenia domniemania
rażąco niskiej ceny określonego w art 224 ust 2 Pzp.
Wykonawca nie sprostał obowiązkowi i nie przedstawił chociażby uproszczonej kalkulacji z
k
tórej wynikałoby, że przy zaoferowanej cenie po odjęciu rzetelnie oszacowanych kosztów ,
jest w stanie
osiągnąć zysk. Wyjaśnienia przedstawione przez wykonawcę stanowią jedynie
zbiór niepowiązanych ze sobą informacji, niewnoszących nic do sprawy oświadczeń
niepopart
ych żadnymi dowodami. W tym stanie sprawy Zamawiający zobowiązany był
odrzucić ofertę Zakładu Usług Leśnych A.M.. Stało się jednak inaczej i Zamawiający
pismem z 11 października 2022r uznał wyjaśnienia wykonawcy za wyczerpujące i
spe
łniające wymagania postawione w wezwaniu, powołując się przy tym na „konkretne
kalkulacje” których jednak w rzeczywistości w wyjaśnieniach wykonawcy nie sposób się
doszukać. Dowód: pismo Zamawiającego z 11.10.2022
Kons
ekwencją nieodrzucenia, sprzecznie z przepisem art 226 ust 1 pkt 8 art. 224 ust 5 i 6
ustawy ustawy (
…) Prawo zamówień publicznych, oferty złożonej przez Zakład Usług
Leśnych A.M., było dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
Podnosząc powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego:
1.
do unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Zakład Usług Leśnych A.M.,
2.
do odrzucenia oferty złożonej przez Zakład Usług Leśnych A.M. która zawiera rażąco
niską cenę,
3. dokonania ponownej ocen
y ofert i wyboru oferty Odwołującej się jako oferty
najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Od
wołujący podał, że (…) uzasadnia interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż
z czynności wyboru ofert wynika, że w sytuacji gdyby Zamawiający nie dokonał wyboru z
naruszeniem
przepisów wskazanych w odwołaniu, oferta zostałyby uznana za
najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Niedokonanie wyboru ofert
Odwołującej na skutek podniesionych naruszeń grozi zatem Odwołującej poniesieniem przez
nią szkody polegającej na utracie dochodu”.
Z
amawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 7.11. 2022 r.) wskazując
na art. 521 ustawy Pzp
oświadczył, że:
(
…)
„Uwzględniam zarzuty przedstawione w odwołaniu w części, tj. w zakresie, w jakim
Odwołujący kwestionuje uznanie przez Zamawiającego wyjaśnień wykonawcy Zakład Usług
Leśnych A.M. w zakresie rażąco niskiej ceny i wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez tego wykonawcę. W związku z uwzględnieniem części zarzutów przedstawionych w
odwołaniu Zamawiający unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzy
badanie i oce
nę ofert w postępowaniu.
Wnoszę o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Wnoszę także o zasądzenie
n
a rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego”.
W uzasadnieniu stanowiska podał:
„Odwołujący kwestionuje przedstawione przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych
A.M.
(dalej: Przystępujący) wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty. W ocenie
Odwołującego oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 8) ustawy Pzp, a Zamawiający powinien dokonać wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający uwzględnia
zarzut
y przedstawione w odwołaniu w zakresie, w jakim Odwołujący kwestionuje uznanie
przez Zamawiającego wyjaśnień Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny i wybór
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych A.M..
Jednak uznanie wyjaśnień Przystępującego w zakresie wyliczenia ceny oferty (pismo
Przystępującego z dnia 06.10.2022 r.) za niewystarczające dla uzasadnienia podanej w
ofercie ceny nie powinno automatycznie s
kutkować odrzuceniem oferty Przystępującego
jako
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i wyborem oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
W ocenie Zamawiającego zasadne jest powtórzenie badania i oceny ofert w postępowaniu,
w tym wezwanie Przystępującego do udzielenia uzupełniających wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny, przed podjęciem przez Zamawiającego decyzji odnośnie ewentualnego
odrzucenia oferty Przystępującego. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku
Krajowej
Izby Odwoławczej (…) KIO 953/22: „Przyjmuje się że cena rażąco niska to taka,
która jest nierealistyczna, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, nie
uwzględnia jego specyfiki, jak też jest ceną nierynkową, tj. nie występuje na danym rynku, na
którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej
branży i jej otoczeniu biznesowym oraz postęp technologiczno-organizacyjny.”.
Cena oferty Przystępującego (134 070,00 zł brutto) jest zbliżona do cen złożonych w
postępowaniu ofert wykonawców: Usługi Związane z Leśnictwem Przemysław Milikowski
(120 000,00 zł brutto) oraz Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowo Produkcyjne Sławomir
Elwart (89 790,00 zł brutto). Zgodnie z wzorem oferty, stanowiącym załącznik do SWZ,
Zamawiający wymagał podania w ofercie ceny ofertowej ogółem w złotych brutto.
Zamawiający nie wymagał przedstawienia w ofercie rozbicia ceny na poszczególne składniki
kalkulacyjne.
Zamawiający wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny oferty na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 266 ustawy Pzp,
ponieważ cena oferty była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (pismo
Zamawiającego z dnia 04.10.2022 r.). Mając na względzie, że w swoich ofertach wykonawcy
zobowiązani byli podać cenę ofertową ogółem, na etapie wezwania wykonawców do
udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający nie miał możliwości
przedstawienia szczegółowych wątpliwości odnośnie wyliczenia ceny. W związku z
powyższym Zamawiający wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie
wy
liczenia ceny, wskazując, czego w szczególności mogą one dotyczyć w świetle art. 224
ust.
3 ustawy Pzp. Zamawiający nie wskazał w wezwaniu w sposób wyraźny na konieczność
złożenia szczegółowej kalkulacji ceny, zawierającej wszystkie elementy uwzględnione przy
obliczeniu ceny, jak również nie zadał konkretnych pytań odnośnie sposobu wyliczenia ceny.
Przystępujący udzielił odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego pismem z dnia 06.10.2022 r.
W ww. piśmie Przystępujący potwierdził, że jego oferta jest zgodna z SWZ oraz przytoczył
niektóre czynniki wpływające na wysokość ceny oferty i wynikające z nich koszty lub
oszczędności. Jednocześnie Przystępujący nie przedstawił szczegółowej kalkulacji
przedstawiającej wszystkie elementy składające się na cenę oferty. Zgodnie ze
stanowiskiem wyrażonym w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (…) KIO 150/16, które w
ocen
ie Zamawiającego pozostaje aktualne także na gruncie obecnie obowiązującej ustawy
Pzp (podkreślenie własne): „Przyjąć zatem należy, że uzasadnieniem do skierowania
kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1
P.z.p. może być np. konieczność rozwinięcia lub
u
szczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie,
sformułowane przez zamawiającego w sposób ogólny, oparty na literalnym brzmieniu
przepis
u, co w praktyce zdarza się bardzo często.”. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w
dostępnym na stronie Urzędu Zamówień Publicznych komentarzu do ustawy Pzp pod
redakcją Pana H.N. i Pana M.W. (podkreślenia własne): „W wezwaniu do złożenia wyjaśnień
w zakresie ceny lub kosztu lub ich istotnyc
h części składowych zamawiający musi określić
swoje wątpliwości, aby wykonawca wiedział, co należy wyjaśnić i z jakiego powodu
zamawiający powziął wątpliwości. Po otrzymaniu wyjaśnień, zamawiający musi dokonać ich
rzeteln
ej oceny. Podkreślić należy, że wielokrotne przedstawianie wyjaśnień przez
wykonawcę jest dopuszczalne jedynie w sytuacji, gdy wezwanie zamawiającego było
niekonkretne, niepełne, nie zawierało wyartykułowanych wątpliwości zamawiającego, a
kolejne wyjaśnienia odnoszą się do wątpliwości zamawiającego, które nie zostały uprzednio
wyartykułowane albo były wyartykułowane w sposób enigmatyczny, chaotyczny czy też
bardzo ogólnikowy i uniemożliwiały wykonawcy prawidłowe wypełnienie obowiązku
wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.”. W ww. komentarzu wskazano
pon
adto (podkreślenie własne): „Badając ofertę pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny
lub kosztu, zamawiający weryfikuje zaoferowaną cenę lub koszt w kontekście wyjaśnień
wykonawcy. Nie jes
t możliwe odrzucenie oferty tylko i wyłącznie na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 8 Pzp, gdyż odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu może nastąpić
wyłącznie po uprzednim przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego mającego na celu
obalenie
domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu.”. Warto również
przytoczyć następujące stanowisko literatury (podkreślenie własne): „Przepisy Prawa
zamówień publicznych nie określają minimalnej treści wezwania do wyjaśnień
dokonywanego przez zamawi
ającego na podstawie ust. 1 komentowanego przepisu.
Zasadne jest (c
hoć brak zakazu), aby takie wezwanie nie miało charakteru blankietowego,
powielającego w zasadzie przepisy Prawa zamówień publicznych bez wskazania
szczegółowych kwestii będących w obszarze zainteresowań zamawiającego. Przyjmuje się
bowiem, że treść wystosowanego wezwania determinuje zakres i kształt odpowiedzi
udzielonej przez wykonawcę. W sytuacji zatem, gdy tylko to jest możliwe, wezwanie do
złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części
składowych powinno mieć formę konkretnych zagadnień (pytań), które budzą wątpliwości
zmawiającego i które następnie będą podlegały wyjaśnieniu przez wykonawcę. Pytania lub
też zagadnienia określone przez zamawiającego, które zostają przedstawione wykonawcy,
powinny wskazywać elementy oferty, które podczas jej badania wzbudziły wątpliwości i co do
których zamawiający oczekuje wyjaśnień. Tego rodzaju konstrukcja treści wyjaśnień
wystosowanych przez zamawiającego do wykonawcy ma służyć temu, aby wykonawca
posiadał wiedzę, które elementy wyceny oferty wzbudziły zastrzeżenia zamawiającego i w
jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia. Zamawiający nie powinien oczekiwać od
wykonawcy, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zamawiający
zakwestionowa
ł (które budzą jego wątpliwości), albo spodziewać się, że wykonawca w takiej
sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty, zwłaszcza gdy mamy do
czynienia z zamówieniem na robotę budowlaną.” (G.B.A. i in., Prawo zamówień publicznych.
Komentarz Opublikowano: WKP 2021).
Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej (…) KIO 989/22 (pokreślenie własne): „W tym miejscu należy
wskazać, że Zamawiający jest zobligowany do precyzyjnego określenia swoich wątpliwości
w treści wezwania skierowanego do wykonawcy i ciężaru tego nie można przenosić na
wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy jest
udzielenie wyczerpujących wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie, jednak do obowiązków
zama
wiającego należy jednoznaczne sformułowanie treści wezwania.”.
W ocenie Zamawiającego, mając na względzie treść wystosowanego do
Przystępującego wezwania do udzielenia wyjaśnień oraz treść udzielonych wyjaśnień, przed
podjęciem przez Zamawiającego decyzji odnośnie ewentualnego odrzucenia oferty
Przystępującego konieczne jest wezwanie Przystępującego do złożenia uzupełniających
wyjaśnień. Zgodnie z wzorem oferty, stanowiącym załącznik do SWZ, w ofercie należało
podać tylko cenę ofertową ogółem w złotych brutto. Wystosowane przez Zamawiającego
wezwanie do udzielenia wyjaśnień z dnia 04.10.2022 r. było sformułowane w sposób ogólny,
oparty na literalnym brzmieniu art. 224 ust. 3 ustawy Pzp i odnosiło się głównie do
okoliczności mogących uzasadniać obniżenie ceny oferty. W wezwaniu Zamawiający
wska
zał, czego przykładowo mogą dotyczyć wyjaśnienia, opierając się na brzmieniu ww.
przepisu. Zamawiający nie wskazał w wezwaniu z dnia 04.10.2022 r. w sposób wyraźny na
konieczność przedłożenia szczegółowej kalkulacji ceny, zawierającej wszystkie elementy
uw
zględnione przy obliczeniu ceny. Treść wystosowanego przez Zamawiającego wezwania
mogła wywołać u Przystępującego przeświadczenie, że dla wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, wystarczające będzie wykazanie występowania okoliczności
pozwala
jących na obniżenie ceny oferty. Przystępujący w swych wyjaśnieniach (pismo z dnia
06.10.2022 r.) przedstawił niektóre okoliczności wpływające na cenę oferty, w tym
okoliczności pozwalające na obniżenie ceny oferty. W związku z treścią wyjaśnień
Przystępującego Zamawiający ma obecnie możliwość zadania konkretnych pytań odnośnie
sposobu wyliczenia oceny oferty, co z uwagi na przyjęty w SWZ sposób wskazania ceny w
ofercie nie było możliwe na etapie pierwszego wezwania Zamawiającego dotyczącego
wyliczenia ceny
(pismo Zamawiającego z dnia 04.10.2022 r.).
Mając na względzie powyższe, w ocenie Zamawiającego odrzucenie oferty
Przystępującego bez uprzedniego wezwania go do złożenia uzupełniających wyjaśnień
byłoby działaniem przedwczesnym, naruszającym art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust.
6 ustawy Pzp. Z tego względu odwołanie powinno zostać oddalone w zakresie, w jakim
Odwołujący kwestionuje nieodrzucenie oferty Przystępującego i zaniechanie wyboru oferty
złożonej przez Odwołującego i wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do odrzucenia oferty
Przystępującego i wyboru oferty Odwołującego”.
Do pos
tępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie wykonawca Zakład Usług
Leśnych A.M. z siedzibą w Somoninie. Wykonawca ten (Przystępujący) w piśmie z dnia 7
listopada 20
22 r. oświadczył: „Nie wnoszę sprzeciwu do uwzględnienia części zarzutu,
przedstawionym w odwołaniu i zgadzam się pismem wysłanym dnia 07.11.2022r. przez
Zamawiającego”.
Izba zważyła, co następuje,
Kr
ajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu
niejawnym
z udziałem Stron i Przystępującego wykonawcy po stronie zamawiającego
stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie przepisu art. 568
pkt.2 ustawy Pzp.
Izba u
znała bowiem, że z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego kluczowego
zarzutu
dotyczącego wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy - Zakład Usług
Leśnych A.M. z siedzibą w Somoninie i złożone oświadczenie o unieważnieniu tej
czynności wobec oświadczenia Przystępującego wykonawcy, że nie wnosi sprzeciwu wobec
tej decyzji - brak jest kluczowego
substratu zaskarżenia, a zatem należało na gruncie
wskazanego art. 568 pkt 2 ustawy Pzp przyj
ąć, że dalsze prowadzenie postępowania
odwoławczego stało się zbędne z powyższej przyczyny.
Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza post
ępowania odwoławcze, w
formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej
przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
Wymaga jedn
ocześnie zauważenia, że przedmiotowe rozstrzygnięcie nie pozbawia
Odwołującego środka ochrony prawnej, który może być hipotetycznie skierowany przeciwko
nowej czynności Zamawiającego przy zachowaniu wszelkich wymogów prawem
przewidzianych.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art.574 i
576 u
stawy Pzp oraz § 9 ust.2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz.
2437).
Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania
odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie
stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art.568 pkt 2 ustawy,
koszty znos
i się wzajemnie.
Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.568 pkt 2 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
