rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-11-21
rok: 2022
data dokumentu: 2022-11-21
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2927/21
KIO 2927/21
KIO 2927/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2022
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2022 r. przez
wykonawcę odwołującego: Impel S.A., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Jednostka Wojskowa nr 6021,
ul. Żwirki i Wigury 9-13, 00-909 Warszawa,
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2022 r. przez
wykonawcę odwołującego: Impel S.A., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Jednostka Wojskowa nr 6021,
ul. Żwirki i Wigury 9-13, 00-909 Warszawa,
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego: Impel S.A., ul. Antoniego Słonimskiego
1, 50-
304 Wrocław, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
za
mówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnic
zący: …………………………
KIO 2927/22
Sygn. akt KIO 2927/22
UZASADNIENIE
Zamawiający – Jednostka Wojskowa nr 6021, ul. Żwirki i Wigury 9-13, 00-909 Warszawa,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Świadczenie usługi polegającej na sprzątaniu powierzchni wewnętrznych
obiektów kubaturowych, powierzchni zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymaniu i
pielęgnacji terenów zielonych”, numer referencyjny: 73/2022/PN/INFR. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
26.10.2022 r., nr 2021/S 207-591332.
W tym samym dniu została opublikowana specyfikacja
warunków zamówienia (dalej: „SWZ”).
W dniu 07.11.2022 r. do Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez
wykonawcę Impel S.A., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław
(dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców przy formułowaniu postanowień ogłoszenia
o zamówieniu oraz SWZ,
2) art. 433 pkt 4 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie przez z
amawiającego do projektu
umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień abuzywnych ze względu na
dopuszczenie do dowolnego kształtowania przez zamawiającego wielkości zamówienia i
zaniechanie ustalenia w treści SWZ minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron,
3) art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie przez z
amawiającego do projektu
umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień dopuszczających nieograniczoną
wielkość zmiany oraz brak jednoznacznego opisu zakresu zmiany,
4) art. 439 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp
poprzez ustalenie blankietowych postanowień
o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy
w przypadku
zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia
należnego wykonawcy w zakresie węższym niż wymagany ustawą Pzp.
W
szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„Ad. Zarzut nr 1, 2, 3.
Zgodnie z postanowien
iami załączników do SWZ, projekt umowy dla wszystkich części
zamówienia
§ 1 ust. 3
Reali
zacja przedmiotu umowy objętego niniejszą Umową odbywać się będzie w oparciu o
potrzeby ZAMAWIAJĄCEGO, w związku z czym ZAMAWIAJĄCY zastrzega sobie możliwość
KIO 2927/22
ograniczen
ia Przedmiotu umowy w ramach wynagrodzenia, o którym mowa w § 2 ust. 1
Umowy, stosownie
do potrzeb wynikających z bieżącej działalności ZAMAWIAJĄCEGO.
§ 1 ust. 7
Realizacja przedmiotu umowy podzielona została na 3 etapy (etap - rok budżetowy),
realizacja k
ażdego kolejnego etapu uwarunkowana jest zaistnieniem okoliczności, o których
mowa w u
st. 8, oraz potrzebą i wolą ZAMAWIAJĄCEGO w zakresie określonym umową.
§ 1 ust. 8
W przypadku nie otrzymania środków od Dysponenta II stopnia na kolejny rok budżetowy
Zam
awiający zastrzega sobie możliwość odstąpienia od umowy. Wykonawcy z tego tytułu
nie p
rzysługują żadne roszczenia. Odstąpienie od umowy nastąpi w terminie 7 dni od
zaistnienia przesłanki odstąpienia i zostanie przesłane WYKONAWCY w formie pisemnej.
Odwołujący podnosi, że ww. postanowienia noszą znamiona klauzuli ograniczającej
wielkość zamówienia, jak i klauzuli dotyczącej istotnej zmiany umowy. Na mocy postanowień
§ 1 ust. 3, 6 i 7 projektów umów Zamawiający daje sobie prawo do zmniejszenia wartości
umowy,
nie wskazując gwarantowanej wielkości zamówienia, co daje mu możliwość
nieograniczon
ej redukcji zamówienia.
Zamawiający, ograniczając wielkość zamówienia, nie znosi jednocześnie żadnego
z innych, niż świadczenie pracy, obowiązków wykonawcy. Wykonawca jest wiec
zobowiązany np. do ciągłego utrzymywania w gotowości kadr, niezbędnych do realizacji
zamówienia, zatrudnionych - zgodnie z umową - na podstawie stosunku pracy. Zamawiający
nie rekompensuje kosztów ww. zatrudnienia, ani też żadnych innych kosztów związanych z
utrzymaniem gotowości usługi. Pomimo ponoszenia przez wykonawcę kosztów stałych
kontraktu, Zamawiający ogranicza się wyłącznie do zapłaty za usługę w zrealizowanej
faktycznie części, a więc bez kosztów utrzymania gotowości usługi. Z uwagi na powyższe,
klauzula ta stanowi nadużycie prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień SWZ.
Przywołane postanowienia są niekorzystne i dyskryminujące wobec wykonawcy, a nadto
mogą być interpretowane jako wyzysk. Działania takie są sprzeczne zarówno z zasadą
w
spółdziałania stron, wyrażoną w art. 431 pzp, jak i zasadą swobody kontraktowania,
o
której mowa w art. 353(1) k.c. Ze względu na cel ww. regulacji, uznać je należy za
sprzeczne z prawem lub mające na celu obejście prawa tj. wadliwe ze względu na art. 58
ust. 1 i 2 k.c.
Odwołujący podnosi również, że ww. postanowienia § 1 projektu umowy dla każdej
części zamówienia, nie spełniają wymogów art. 455 ust. 1 pzp tj. nie zawierają wymaganych
ww. przepisem pzp elementów warunkujących zmianę umowy.
Przywołane we wstępie postanowienia, umożliwiają Zamawiającemu ograniczenie
wi
elkości zamówienia do 100% jego wartości, co świadczy o tym, iż wielkość podana w SWZ
jest wielkością pozorną, której celem nie jest umożliwienie rzetelnej wyceny ofert. Możliwość
KIO 2927/22
ograniczenia zamówienia wartości wynagrodzenia brutto wykonawcy, oznacza, że minimalna
wielkość zamówienia została określona w sposób niski. Zamawiającemu przysługuje bowiem
prawo do zmiany wielkości umowy w zakresie praktycznie całego kontraktu. Odwołujący
podnosi, że ww. postanowienia § 1 projektu umowy nie stanowią jednoznacznej deklaracji
Zamawiającego, co do wielkości zamówienia lub gwarancji do tejże wielkości. Przywołane
postanowienie dowodzą, że wielkość kontraktu, i tym samym, rzeczywiste potrzeby
Zamawiającego, są zdecydowanie poniżej założeń i wartości określonych w SWZ. Tym
samym, w ocenie Odwołującego, wątpliwym jest, aby podany w SWZ zakres zamówienia, był
wartością i wielkością rzeczywistą, która powinna stanowić podstawę wyceny oferty. Z uwagi
na powyższe, brak wskazania w SWZ gwarantowanej wielkości zamówienia, stanowi rażące
naruszenie ustawy Pzp, w tym w szcze
gólności naruszenie art. 433, art. 455 oraz art. 99
pzp, a nadto jest sprzeczne z prawem z uwagi na zasady prawa cywilnego.
Postanowienia
umowne dopuszczają dowolną zmianę umowy względem treści
złożonej oferty. Zmiana ta nie jest określona i sprecyzowana w myśl reguł, określonych
w art. 455 ust. 1 pkt 1 pzp, ani też żadnych innych reguł i zasad wynikających z pzp. (…)
Uwagi wymaga również fakt, że okoliczności i przyczyny zmiany opisanej w ww.
p
ostanowieniach umownych, w niektórych przypadkach, mogą być zależne wyłącznie od woli
Zamawiającego. Na skutek przywołanych powyżej postanowień umownych wykonawca nie
ma żadnej gwarancji, iż czasowe wyłączenia z realizacji zamówienia, nie będą miały
charak
teru przewlekłego, częstego albo też niespodziewanego. (…) W dodatku, wykonawca
ponosi tzw. koszty alternatywne, czyli koszty „utraconych szans”, gdyż poprzez fluktuacje
w
ielkości przedmiotu zamówienia zobowiązany jest utrzymać w gotowości - w rezerwie -
o
kreśloną ilość personelu, sprzętu i asortymentu na wypadek nagłego przywrócenia
wyłączonej powierzchni do realizacji, które to zasoby mógłby wykorzystać do świadczenia
usług w innym miejscu. Pozostawione zaś w gotowości generują tylko koszty, sprzęt
dodatk
owo traci na wartości, a asortyment (np. zakupione środki czystości) mogą utracić
datę przydatności do użycia. (…)
Odwołujący podnosi, że przyjęta przez Zamawiającego metoda określenia wielkości
przedmiotu zamówienia cechuje się brakiem jednoznaczności i brakiem wyczerpania pełnej
możliwości dokładnego jego opisania, co pozwala uznać je za niejasne, nieprecyzyjne,
dowo
lne i sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. To zaś uniemożliwia dokonanie
rzetelnej wyceny oferty przez w
ykonawcę. (…)”
W
związku z tym odwołującym wniósł o nakazanie zamawiającemu określenia
minimalnego zakresu zamówienia i dodanie w projekcie umowy dla wszystkich części
postanowienia o treści: „Zmniejszenie zakresu i wynagrodzenia wskazanego w § 2 ust. 1
w
przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w § 1 nie może w czasie trwania
umowy, wynosić więcej niż 20% wartości zamówienia”.
KIO 2927/22
„Ad. Zarzut 4.
Odwołujący wskazuje, iż termin realizacji umowy o przedmiotowe zamówienie publiczne
zost
ał ustalony przez Zamawiającego, zgodnie SWZ, na okres 36 miesięcy dla części I, II, III,
IV, V oraz 15 miesięcy dla części VI od daty podpisania umowy tj. na okres przekraczający
12 miesięcy. (…)
Zam
awiający w § 10 ust. 13 przewidział możliwość waloryzacji wynagrodzenia cen i
materiałów poprzez wprowadzenie do projektu umowy następujących zapisów:
Stosownie do art. 455 ust. 1 ustawy Pzp ZAMAWIAJĄCY przewiduje możliwość zmiany
wysokości wynagrodzenia określonego w § 2 ust. 1 niniejszej Umowy w przypadku zmiany
ceny przedmio
tu zamówienia na następujących zasadach:
1) poziom zmiany
ceny uprawniający Strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia
wynosi (jednorazowej i całkowitej) do 15% względem ceny przyjętej w celu ustalenia
wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie;
2) pocz
ątkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia przypada na dzień́ zawarcia
niniejszej Umowy;
3) zmiana wynagrodzenia dokonana zostanie w wysokości odpowiadającej średniorocznemu
wskaźnikowi cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszanych w Komunikacie Prezesa
Głównego Urzędu Statystycznego;
4) wysokość́ wynagrodzenia zmienia się̨ o kwotę̨ wyliczoną w oparciu o pkt 3,
z zastrzeżeniem pkt 1 i 5 niniejszego ustępu;
5) wniosek o zmian
ę̨ wysokości wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji przedmiotu
umowy nie może być́ złożony wcześniej niż po upływie roku od zawarcia niniejszej Umowy,
a następne nie częściej niż co 6 m-cy.
14. Przez zmianę cen lub kosztów o których mowa w ust. 13 rozumie się wzrost odpowiednio
cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia
wynagrodzenia Wykon
awcy zawartego w umowie. Wzrost cen spowodowany zmianą nie
może przekroczyć 50% wartości pierwotnej umowy.
Odwołujący podkreśla, że Zamawiający narzuca jednostronnie zasadę, że
waloryzacja ma nastąpić po 12 miesiącach, a kolejna dopiero po 6 miesiącach przy
jednoczesnym założeniu, iż waloryzacja będzie odnosiła się do rocznego wskaźnika GUS, co
w istocie uniemożliwi Wykonawcom waloryzację wynagrodzenia co 6 miesięcy.
W związku z istotnym wzrostem inflacji na poziomie dwucyfrowym - wprowadzenie
przez Zama
wiającego w treści umów częstotliwości waloryzacji co 12 miesięcy narusza
istotę przepisu art. 439 ustawy prawo zamówień publicznych i de facto prowadzi do obejścia
tego przepisu przez Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, iż przy tak dużej obecnie
dynamic
e zmian sytuacji gospodarczej konkretne stawki kosztów lub cen materiałów już po
upływie kwartału funkcjonowania umowy w sprawie zamówienia publicznego mają charakter
KIO 2927/22
wyłącznie archiwalno-historyczny, gdyż nie uwzględniają aktualnie obowiązujących wartości
świadczenia Wykonawcy. (…)
Postanowienia umowy ukształtowane przez Zamawiającego, w istotny sposób
naruszają ratio legis wprowadzonego przepisu art. 439 ust. 1 pzp, gdyż konstrukcja prawna,
jaką Zamawiający wprowadził do umowy, przerzuca wszystkie ryzyka na wykonawców, gdyż
to wyłącznie wykonawca będzie zobowiązany do poniesienia ryzyka, związanego z realizacją
umowy po kosztach oszacowanych w dniu s
kładania oferty. Zamawiający zaś nie ponosi
żadnego ryzyka takiego działania, gdyż zawierając umowę w 2022 roku, niejako gwarantuje
sobi
e stawki świadczenia usług po cenach z roku 2022 bez uwzględnienia ryzyka zmian oraz
inflacji, czy innych wahań na rynku, który jest bardzo podatny na wszelkie zmiany
w światowej gospodarce. (…)
Takie
działanie
zamawiającego
przeczy
także
zasadzie współdziałania
Zamawiającego i wykonawcy przy realizacji zamówienia publicznego, jaką wprowadzono do
p
zp na mocy art. 431 pzp. Podstawowym obowiązkiem umownym Zamawiającego
w przypadku przedmiotowego zamówienia jest obowiązek zapłaty wynagrodzenia za
zrealizowane usługi. (…)
Konk
ludując, Zamawiający ukształtował przedmiotowy stosunek umowny w sposób
naruszający podstawowe zasady prawa zamówień publicznych (zasada współdziałania),
prawa cywilnego (zasada swobody umów), a także stanowiący obejście przepisów art. 439
ust. 1 pzp, a co za tym idzie - postanowienia umowy w takim brzmieniu ni
e powinny być
akceptowane i powinny ulec zmianie. (
…)”.
W
związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany
§ 10 ust. 13 projektu umowy w zakresie postanowień zgodnych z art. 439 ustawy Prawo
zamówień publicznych tj. klauzuli, na podstawie której wprowadzane będą zmiany
wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów, związanych
z realizacją zamówienia, poprzez wykreślenie § 10 ust. 13 i wpisanie w jego miejsce
postanowień o treści:
Stosownie do art. 455 us
t. 1 ustawy Pzp ZAMAWIAJĄCY przewiduje możliwość zmiany
wysokości wynagrodzenia określonego w § 2 ust. 1 niniejszej Umowy w przypadku zmiany
ceny przedmiotu zamówienia na następujących zasadach:
a) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w art. 439 ust. 1 Pzp
uprawniający Strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia wynosi minimum 0,2 % ceny
wskazanej we wskaźniku cen towarów i usług konsumpcyjnych publikowanym przez GUS,
b)
zmiany mogą zostać wprowadzone na wniosek Strony nie wcześniej niż po upływie 3
miesięcy od dnia zawarcia Umowy - przy czym zmiana jest dopuszczalna:
- w przypadku pierwszej indeksacji -
jeśli wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych,
o którym mowa w ppkt. a) za kwartał, poprzedzający kwartał złożenia wniosku o indeksację
KIO 2927/22
wynagrodzenia, wzrośnie lub spadnie o min. 0,2% w stosunku do wskaźnika z kwartału,
w którym przypadał termin składania ofert;
-
w przypadku każdej kolejnej indeksacji - jeśli wskaźnik cen towarów i usług
konsumpcyjnych,
o którym mowa w ppkt. a) za kwartał poprzedzający kwartał złożenia
wniosku o indeksację wynagrodzenia, wzrośnie lub spadnie o min. 0,2% w stosunku do
wskaźnika z kwartału, w którym nastąpiła ostatnia indeksacja;
Strony mogą występować z wnioskami o indeksację wynagrodzenia nie częściej, niż jeden
raz na 3 miesiące.
W trakcie rozprawy zamawiaj
ący wniósł o oddalenie odwołania, natomiast odwołujący
nie stawił się na rozprawie.
Krajowa
Izba
Odwo
ławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
Izba us
taliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po
stron
ie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane
czynności zamawiającego.
Ponad
to Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących § 1 ust. 3, 7 i 8 projektu umowy, należy
zauważyć, że zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp, projektowane postanowienia umowy nie
mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez
wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
W pierwszej
kolejności należy zatem stwierdzić, że minimalna wielkość świadczenia
zosta
ła wskazana w § 1 ust. 8 ww. projektu umowy, który przewiduje możliwość odstąpienia
od umowy w przypadku nieotrzymania przez
zamawiającego od Dysponenta II stopnia
środków na kolejny rok budżetowy. Oznacza to, że ryzyko nieotrzymania środków
finansowych do
tyczy dopiero kolejnego roku budżetowego trwania umowy. Tym samym
środki na pierwszy rok budżetowy realizacji umowy są zapewnione. Z ww. postanowienia
umowy wynika zatem,
że co najmniej przez pierwszy rok realizacji umowy, zamawiający nie
będzie miał podstaw do odstąpienia od niej z powodu braku środków, a zatem ten pierwszy
rok stanowi
minimalną wielkość zakresu zamówienia.
KIO 2927/22
Niezależnie od powyższego zamawiający powołał się na przepisy ustawy o obronie
ojczyzny (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 2305 ze zm.) i aktual
ną sytuację geopolityczną, w wyniku
której następuje zmiana struktury sił zbrojnych, powoływanie żołnierzy do służby i
zamienianie budynków biurowych w koszary. W przypadku zaś zamiany budynku w koszary,
wykonywanie
usługi sprzątania przejmuje nowy użytkownik budynku. Zamawiający
podkreśla, że nigdy nie nastąpiło wyłączenie całej jednostki wojskowej ze świadczenia usługi
i zama
wiający nadal nie przewiduje całkowitego wyłączenia, niemniej jednak w świetle wyżej
wskazanych okoliczności faktycznych, nie jest w stanie zagwarantować, że nie dojdzie do
wyłączenia częściowego.
Izba uznała wyjaśnienia zamawiającego za przekonujące, zwłaszcza wobec braku
kontrargumentów odwołującego, który nie stawił się na rozprawę. Dlatego zarzuty dotyczące
§ 1 ust. 3, 7 i 8 projektu umowy zostały oddalone.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego § 10 ust. 13 projektu umowy, należy
zauważyć, że zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, w umowie określa się:
1) poziom zmiany ceny
materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany
wynagrodzenia;
3)
sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia
wykonawcy.
W kwestionowanym
§ 10 ust. 13 pkt 5 projektu umowy zamawiający przewidział, że
wniosek o zmian
ę̨ wysokości wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji przedmiotu umowy
nie może być́ złożony wcześniej niż po upływie roku od zawarcia niniejszej Umowy,
a następne nie częściej niż co 6 m-cy. Zamawiający określił zatem zarówno początkowy
termin ustalenia zmiany wynagrodzenia, jak i okresy, w kt
órych może następować zmiana
wynagrodzenia wykonawcy.
Ponadto zamawiający przedstawił na rozprawie dwa
tabelaryczne opracowania
pokazujące wysokość szacowanego wzrostu wynagrodzenia
wykonawcy w okresie 3 lat trwania umowy w wersji zgodnej z postanowieniami projektu
umowy ora
z w wersji zgodnej z żądaniem odwołującego. Z opracowań tych wynika, że
postanowienia projektu umowy
dotyczące waloryzacji są dla wykonawców korzystne.
Izba podziela stanowisko
odwołującego, zgodnie z którym celem zastosowania
art. 439 ustawy Pz
p jest faktyczne umożliwienie zmiany wysokości wynagrodzenia
wykonawcy
w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia. Kwestionowane w odwołaniu postanowienia projektu umowy nie naruszają
jednak ww. przepisu, a zamawiaj
ący wykazał ich zasadność. Ponownie przy tym należy
zauważyć, że odwołujący, który nie stawił się na rozprawie, nie przedstawił w tym zakresie
KIO 2927/22
żadnych kontrargumentów. Dlatego zarzut dotyczący waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy
został oddalony.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zosta
ło wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowisko zamawiającego przedstawione na
rozprawie i
odwołującego w odwołaniu.
O k
osztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 zd. pierwsze w zw. z § 5 pkt 1
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wyso
kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Pr
zewodniczący ...…………………..
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego: Impel S.A., ul. Antoniego Słonimskiego
1, 50-
304 Wrocław, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
za
mówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnic
zący: …………………………
KIO 2927/22
Sygn. akt KIO 2927/22
UZASADNIENIE
Zamawiający – Jednostka Wojskowa nr 6021, ul. Żwirki i Wigury 9-13, 00-909 Warszawa,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Świadczenie usługi polegającej na sprzątaniu powierzchni wewnętrznych
obiektów kubaturowych, powierzchni zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymaniu i
pielęgnacji terenów zielonych”, numer referencyjny: 73/2022/PN/INFR. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
26.10.2022 r., nr 2021/S 207-591332.
W tym samym dniu została opublikowana specyfikacja
warunków zamówienia (dalej: „SWZ”).
W dniu 07.11.2022 r. do Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez
wykonawcę Impel S.A., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław
(dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców przy formułowaniu postanowień ogłoszenia
o zamówieniu oraz SWZ,
2) art. 433 pkt 4 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie przez z
amawiającego do projektu
umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień abuzywnych ze względu na
dopuszczenie do dowolnego kształtowania przez zamawiającego wielkości zamówienia i
zaniechanie ustalenia w treści SWZ minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron,
3) art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie przez z
amawiającego do projektu
umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień dopuszczających nieograniczoną
wielkość zmiany oraz brak jednoznacznego opisu zakresu zmiany,
4) art. 439 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp
poprzez ustalenie blankietowych postanowień
o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy
w przypadku
zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia
należnego wykonawcy w zakresie węższym niż wymagany ustawą Pzp.
W
szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„Ad. Zarzut nr 1, 2, 3.
Zgodnie z postanowien
iami załączników do SWZ, projekt umowy dla wszystkich części
zamówienia
§ 1 ust. 3
Reali
zacja przedmiotu umowy objętego niniejszą Umową odbywać się będzie w oparciu o
potrzeby ZAMAWIAJĄCEGO, w związku z czym ZAMAWIAJĄCY zastrzega sobie możliwość
KIO 2927/22
ograniczen
ia Przedmiotu umowy w ramach wynagrodzenia, o którym mowa w § 2 ust. 1
Umowy, stosownie
do potrzeb wynikających z bieżącej działalności ZAMAWIAJĄCEGO.
§ 1 ust. 7
Realizacja przedmiotu umowy podzielona została na 3 etapy (etap - rok budżetowy),
realizacja k
ażdego kolejnego etapu uwarunkowana jest zaistnieniem okoliczności, o których
mowa w u
st. 8, oraz potrzebą i wolą ZAMAWIAJĄCEGO w zakresie określonym umową.
§ 1 ust. 8
W przypadku nie otrzymania środków od Dysponenta II stopnia na kolejny rok budżetowy
Zam
awiający zastrzega sobie możliwość odstąpienia od umowy. Wykonawcy z tego tytułu
nie p
rzysługują żadne roszczenia. Odstąpienie od umowy nastąpi w terminie 7 dni od
zaistnienia przesłanki odstąpienia i zostanie przesłane WYKONAWCY w formie pisemnej.
Odwołujący podnosi, że ww. postanowienia noszą znamiona klauzuli ograniczającej
wielkość zamówienia, jak i klauzuli dotyczącej istotnej zmiany umowy. Na mocy postanowień
§ 1 ust. 3, 6 i 7 projektów umów Zamawiający daje sobie prawo do zmniejszenia wartości
umowy,
nie wskazując gwarantowanej wielkości zamówienia, co daje mu możliwość
nieograniczon
ej redukcji zamówienia.
Zamawiający, ograniczając wielkość zamówienia, nie znosi jednocześnie żadnego
z innych, niż świadczenie pracy, obowiązków wykonawcy. Wykonawca jest wiec
zobowiązany np. do ciągłego utrzymywania w gotowości kadr, niezbędnych do realizacji
zamówienia, zatrudnionych - zgodnie z umową - na podstawie stosunku pracy. Zamawiający
nie rekompensuje kosztów ww. zatrudnienia, ani też żadnych innych kosztów związanych z
utrzymaniem gotowości usługi. Pomimo ponoszenia przez wykonawcę kosztów stałych
kontraktu, Zamawiający ogranicza się wyłącznie do zapłaty za usługę w zrealizowanej
faktycznie części, a więc bez kosztów utrzymania gotowości usługi. Z uwagi na powyższe,
klauzula ta stanowi nadużycie prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień SWZ.
Przywołane postanowienia są niekorzystne i dyskryminujące wobec wykonawcy, a nadto
mogą być interpretowane jako wyzysk. Działania takie są sprzeczne zarówno z zasadą
w
spółdziałania stron, wyrażoną w art. 431 pzp, jak i zasadą swobody kontraktowania,
o
której mowa w art. 353(1) k.c. Ze względu na cel ww. regulacji, uznać je należy za
sprzeczne z prawem lub mające na celu obejście prawa tj. wadliwe ze względu na art. 58
ust. 1 i 2 k.c.
Odwołujący podnosi również, że ww. postanowienia § 1 projektu umowy dla każdej
części zamówienia, nie spełniają wymogów art. 455 ust. 1 pzp tj. nie zawierają wymaganych
ww. przepisem pzp elementów warunkujących zmianę umowy.
Przywołane we wstępie postanowienia, umożliwiają Zamawiającemu ograniczenie
wi
elkości zamówienia do 100% jego wartości, co świadczy o tym, iż wielkość podana w SWZ
jest wielkością pozorną, której celem nie jest umożliwienie rzetelnej wyceny ofert. Możliwość
KIO 2927/22
ograniczenia zamówienia wartości wynagrodzenia brutto wykonawcy, oznacza, że minimalna
wielkość zamówienia została określona w sposób niski. Zamawiającemu przysługuje bowiem
prawo do zmiany wielkości umowy w zakresie praktycznie całego kontraktu. Odwołujący
podnosi, że ww. postanowienia § 1 projektu umowy nie stanowią jednoznacznej deklaracji
Zamawiającego, co do wielkości zamówienia lub gwarancji do tejże wielkości. Przywołane
postanowienie dowodzą, że wielkość kontraktu, i tym samym, rzeczywiste potrzeby
Zamawiającego, są zdecydowanie poniżej założeń i wartości określonych w SWZ. Tym
samym, w ocenie Odwołującego, wątpliwym jest, aby podany w SWZ zakres zamówienia, był
wartością i wielkością rzeczywistą, która powinna stanowić podstawę wyceny oferty. Z uwagi
na powyższe, brak wskazania w SWZ gwarantowanej wielkości zamówienia, stanowi rażące
naruszenie ustawy Pzp, w tym w szcze
gólności naruszenie art. 433, art. 455 oraz art. 99
pzp, a nadto jest sprzeczne z prawem z uwagi na zasady prawa cywilnego.
Postanowienia
umowne dopuszczają dowolną zmianę umowy względem treści
złożonej oferty. Zmiana ta nie jest określona i sprecyzowana w myśl reguł, określonych
w art. 455 ust. 1 pkt 1 pzp, ani też żadnych innych reguł i zasad wynikających z pzp. (…)
Uwagi wymaga również fakt, że okoliczności i przyczyny zmiany opisanej w ww.
p
ostanowieniach umownych, w niektórych przypadkach, mogą być zależne wyłącznie od woli
Zamawiającego. Na skutek przywołanych powyżej postanowień umownych wykonawca nie
ma żadnej gwarancji, iż czasowe wyłączenia z realizacji zamówienia, nie będą miały
charak
teru przewlekłego, częstego albo też niespodziewanego. (…) W dodatku, wykonawca
ponosi tzw. koszty alternatywne, czyli koszty „utraconych szans”, gdyż poprzez fluktuacje
w
ielkości przedmiotu zamówienia zobowiązany jest utrzymać w gotowości - w rezerwie -
o
kreśloną ilość personelu, sprzętu i asortymentu na wypadek nagłego przywrócenia
wyłączonej powierzchni do realizacji, które to zasoby mógłby wykorzystać do świadczenia
usług w innym miejscu. Pozostawione zaś w gotowości generują tylko koszty, sprzęt
dodatk
owo traci na wartości, a asortyment (np. zakupione środki czystości) mogą utracić
datę przydatności do użycia. (…)
Odwołujący podnosi, że przyjęta przez Zamawiającego metoda określenia wielkości
przedmiotu zamówienia cechuje się brakiem jednoznaczności i brakiem wyczerpania pełnej
możliwości dokładnego jego opisania, co pozwala uznać je za niejasne, nieprecyzyjne,
dowo
lne i sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. To zaś uniemożliwia dokonanie
rzetelnej wyceny oferty przez w
ykonawcę. (…)”
W
związku z tym odwołującym wniósł o nakazanie zamawiającemu określenia
minimalnego zakresu zamówienia i dodanie w projekcie umowy dla wszystkich części
postanowienia o treści: „Zmniejszenie zakresu i wynagrodzenia wskazanego w § 2 ust. 1
w
przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w § 1 nie może w czasie trwania
umowy, wynosić więcej niż 20% wartości zamówienia”.
KIO 2927/22
„Ad. Zarzut 4.
Odwołujący wskazuje, iż termin realizacji umowy o przedmiotowe zamówienie publiczne
zost
ał ustalony przez Zamawiającego, zgodnie SWZ, na okres 36 miesięcy dla części I, II, III,
IV, V oraz 15 miesięcy dla części VI od daty podpisania umowy tj. na okres przekraczający
12 miesięcy. (…)
Zam
awiający w § 10 ust. 13 przewidział możliwość waloryzacji wynagrodzenia cen i
materiałów poprzez wprowadzenie do projektu umowy następujących zapisów:
Stosownie do art. 455 ust. 1 ustawy Pzp ZAMAWIAJĄCY przewiduje możliwość zmiany
wysokości wynagrodzenia określonego w § 2 ust. 1 niniejszej Umowy w przypadku zmiany
ceny przedmio
tu zamówienia na następujących zasadach:
1) poziom zmiany
ceny uprawniający Strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia
wynosi (jednorazowej i całkowitej) do 15% względem ceny przyjętej w celu ustalenia
wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie;
2) pocz
ątkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia przypada na dzień́ zawarcia
niniejszej Umowy;
3) zmiana wynagrodzenia dokonana zostanie w wysokości odpowiadającej średniorocznemu
wskaźnikowi cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszanych w Komunikacie Prezesa
Głównego Urzędu Statystycznego;
4) wysokość́ wynagrodzenia zmienia się̨ o kwotę̨ wyliczoną w oparciu o pkt 3,
z zastrzeżeniem pkt 1 i 5 niniejszego ustępu;
5) wniosek o zmian
ę̨ wysokości wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji przedmiotu
umowy nie może być́ złożony wcześniej niż po upływie roku od zawarcia niniejszej Umowy,
a następne nie częściej niż co 6 m-cy.
14. Przez zmianę cen lub kosztów o których mowa w ust. 13 rozumie się wzrost odpowiednio
cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia
wynagrodzenia Wykon
awcy zawartego w umowie. Wzrost cen spowodowany zmianą nie
może przekroczyć 50% wartości pierwotnej umowy.
Odwołujący podkreśla, że Zamawiający narzuca jednostronnie zasadę, że
waloryzacja ma nastąpić po 12 miesiącach, a kolejna dopiero po 6 miesiącach przy
jednoczesnym założeniu, iż waloryzacja będzie odnosiła się do rocznego wskaźnika GUS, co
w istocie uniemożliwi Wykonawcom waloryzację wynagrodzenia co 6 miesięcy.
W związku z istotnym wzrostem inflacji na poziomie dwucyfrowym - wprowadzenie
przez Zama
wiającego w treści umów częstotliwości waloryzacji co 12 miesięcy narusza
istotę przepisu art. 439 ustawy prawo zamówień publicznych i de facto prowadzi do obejścia
tego przepisu przez Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, iż przy tak dużej obecnie
dynamic
e zmian sytuacji gospodarczej konkretne stawki kosztów lub cen materiałów już po
upływie kwartału funkcjonowania umowy w sprawie zamówienia publicznego mają charakter
KIO 2927/22
wyłącznie archiwalno-historyczny, gdyż nie uwzględniają aktualnie obowiązujących wartości
świadczenia Wykonawcy. (…)
Postanowienia umowy ukształtowane przez Zamawiającego, w istotny sposób
naruszają ratio legis wprowadzonego przepisu art. 439 ust. 1 pzp, gdyż konstrukcja prawna,
jaką Zamawiający wprowadził do umowy, przerzuca wszystkie ryzyka na wykonawców, gdyż
to wyłącznie wykonawca będzie zobowiązany do poniesienia ryzyka, związanego z realizacją
umowy po kosztach oszacowanych w dniu s
kładania oferty. Zamawiający zaś nie ponosi
żadnego ryzyka takiego działania, gdyż zawierając umowę w 2022 roku, niejako gwarantuje
sobi
e stawki świadczenia usług po cenach z roku 2022 bez uwzględnienia ryzyka zmian oraz
inflacji, czy innych wahań na rynku, który jest bardzo podatny na wszelkie zmiany
w światowej gospodarce. (…)
Takie
działanie
zamawiającego
przeczy
także
zasadzie współdziałania
Zamawiającego i wykonawcy przy realizacji zamówienia publicznego, jaką wprowadzono do
p
zp na mocy art. 431 pzp. Podstawowym obowiązkiem umownym Zamawiającego
w przypadku przedmiotowego zamówienia jest obowiązek zapłaty wynagrodzenia za
zrealizowane usługi. (…)
Konk
ludując, Zamawiający ukształtował przedmiotowy stosunek umowny w sposób
naruszający podstawowe zasady prawa zamówień publicznych (zasada współdziałania),
prawa cywilnego (zasada swobody umów), a także stanowiący obejście przepisów art. 439
ust. 1 pzp, a co za tym idzie - postanowienia umowy w takim brzmieniu ni
e powinny być
akceptowane i powinny ulec zmianie. (
…)”.
W
związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany
§ 10 ust. 13 projektu umowy w zakresie postanowień zgodnych z art. 439 ustawy Prawo
zamówień publicznych tj. klauzuli, na podstawie której wprowadzane będą zmiany
wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów, związanych
z realizacją zamówienia, poprzez wykreślenie § 10 ust. 13 i wpisanie w jego miejsce
postanowień o treści:
Stosownie do art. 455 us
t. 1 ustawy Pzp ZAMAWIAJĄCY przewiduje możliwość zmiany
wysokości wynagrodzenia określonego w § 2 ust. 1 niniejszej Umowy w przypadku zmiany
ceny przedmiotu zamówienia na następujących zasadach:
a) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w art. 439 ust. 1 Pzp
uprawniający Strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia wynosi minimum 0,2 % ceny
wskazanej we wskaźniku cen towarów i usług konsumpcyjnych publikowanym przez GUS,
b)
zmiany mogą zostać wprowadzone na wniosek Strony nie wcześniej niż po upływie 3
miesięcy od dnia zawarcia Umowy - przy czym zmiana jest dopuszczalna:
- w przypadku pierwszej indeksacji -
jeśli wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych,
o którym mowa w ppkt. a) za kwartał, poprzedzający kwartał złożenia wniosku o indeksację
KIO 2927/22
wynagrodzenia, wzrośnie lub spadnie o min. 0,2% w stosunku do wskaźnika z kwartału,
w którym przypadał termin składania ofert;
-
w przypadku każdej kolejnej indeksacji - jeśli wskaźnik cen towarów i usług
konsumpcyjnych,
o którym mowa w ppkt. a) za kwartał poprzedzający kwartał złożenia
wniosku o indeksację wynagrodzenia, wzrośnie lub spadnie o min. 0,2% w stosunku do
wskaźnika z kwartału, w którym nastąpiła ostatnia indeksacja;
Strony mogą występować z wnioskami o indeksację wynagrodzenia nie częściej, niż jeden
raz na 3 miesiące.
W trakcie rozprawy zamawiaj
ący wniósł o oddalenie odwołania, natomiast odwołujący
nie stawił się na rozprawie.
Krajowa
Izba
Odwo
ławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
Izba us
taliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po
stron
ie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane
czynności zamawiającego.
Ponad
to Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących § 1 ust. 3, 7 i 8 projektu umowy, należy
zauważyć, że zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp, projektowane postanowienia umowy nie
mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez
wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
W pierwszej
kolejności należy zatem stwierdzić, że minimalna wielkość świadczenia
zosta
ła wskazana w § 1 ust. 8 ww. projektu umowy, który przewiduje możliwość odstąpienia
od umowy w przypadku nieotrzymania przez
zamawiającego od Dysponenta II stopnia
środków na kolejny rok budżetowy. Oznacza to, że ryzyko nieotrzymania środków
finansowych do
tyczy dopiero kolejnego roku budżetowego trwania umowy. Tym samym
środki na pierwszy rok budżetowy realizacji umowy są zapewnione. Z ww. postanowienia
umowy wynika zatem,
że co najmniej przez pierwszy rok realizacji umowy, zamawiający nie
będzie miał podstaw do odstąpienia od niej z powodu braku środków, a zatem ten pierwszy
rok stanowi
minimalną wielkość zakresu zamówienia.
KIO 2927/22
Niezależnie od powyższego zamawiający powołał się na przepisy ustawy o obronie
ojczyzny (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 2305 ze zm.) i aktual
ną sytuację geopolityczną, w wyniku
której następuje zmiana struktury sił zbrojnych, powoływanie żołnierzy do służby i
zamienianie budynków biurowych w koszary. W przypadku zaś zamiany budynku w koszary,
wykonywanie
usługi sprzątania przejmuje nowy użytkownik budynku. Zamawiający
podkreśla, że nigdy nie nastąpiło wyłączenie całej jednostki wojskowej ze świadczenia usługi
i zama
wiający nadal nie przewiduje całkowitego wyłączenia, niemniej jednak w świetle wyżej
wskazanych okoliczności faktycznych, nie jest w stanie zagwarantować, że nie dojdzie do
wyłączenia częściowego.
Izba uznała wyjaśnienia zamawiającego za przekonujące, zwłaszcza wobec braku
kontrargumentów odwołującego, który nie stawił się na rozprawę. Dlatego zarzuty dotyczące
§ 1 ust. 3, 7 i 8 projektu umowy zostały oddalone.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego § 10 ust. 13 projektu umowy, należy
zauważyć, że zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, w umowie określa się:
1) poziom zmiany ceny
materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany
wynagrodzenia;
3)
sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia
wykonawcy.
W kwestionowanym
§ 10 ust. 13 pkt 5 projektu umowy zamawiający przewidział, że
wniosek o zmian
ę̨ wysokości wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji przedmiotu umowy
nie może być́ złożony wcześniej niż po upływie roku od zawarcia niniejszej Umowy,
a następne nie częściej niż co 6 m-cy. Zamawiający określił zatem zarówno początkowy
termin ustalenia zmiany wynagrodzenia, jak i okresy, w kt
órych może następować zmiana
wynagrodzenia wykonawcy.
Ponadto zamawiający przedstawił na rozprawie dwa
tabelaryczne opracowania
pokazujące wysokość szacowanego wzrostu wynagrodzenia
wykonawcy w okresie 3 lat trwania umowy w wersji zgodnej z postanowieniami projektu
umowy ora
z w wersji zgodnej z żądaniem odwołującego. Z opracowań tych wynika, że
postanowienia projektu umowy
dotyczące waloryzacji są dla wykonawców korzystne.
Izba podziela stanowisko
odwołującego, zgodnie z którym celem zastosowania
art. 439 ustawy Pz
p jest faktyczne umożliwienie zmiany wysokości wynagrodzenia
wykonawcy
w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia. Kwestionowane w odwołaniu postanowienia projektu umowy nie naruszają
jednak ww. przepisu, a zamawiaj
ący wykazał ich zasadność. Ponownie przy tym należy
zauważyć, że odwołujący, który nie stawił się na rozprawie, nie przedstawił w tym zakresie
KIO 2927/22
żadnych kontrargumentów. Dlatego zarzut dotyczący waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy
został oddalony.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zosta
ło wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowisko zamawiającego przedstawione na
rozprawie i
odwołującego w odwołaniu.
O k
osztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 zd. pierwsze w zw. z § 5 pkt 1
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wyso
kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Pr
zewodniczący ...…………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
