rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-11-22
rok: 2022
data dokumentu: 2022-11-22
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2937/22
KIO 2937/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2022 r. w Warszawie od
wołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2022 r. przez
wykonawcę Rzeszowska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A., ul. Szopena 51, 35-959
Rzeszów
w postępowaniu prowadzonym przez Bank Gospodarstwa Krajowego, Al. Jerozolimskie
7, 00-955 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy
Krajowe
Stowarzyszenie
Wspierania
Przedsiębiorczości,
ul. Stanisława Staszica 2A, 26-200 Końskie,
B. wykonawcy
Lubelska Fundacja Rozwoju, ul. Złota 59, 00-120 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2022 r. przez
wykonawcę Rzeszowska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A., ul. Szopena 51, 35-959
Rzeszów
w postępowaniu prowadzonym przez Bank Gospodarstwa Krajowego, Al. Jerozolimskie
7, 00-955 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy
Krajowe
Stowarzyszenie
Wspierania
Przedsiębiorczości,
ul. Stanisława Staszica 2A, 26-200 Końskie,
B. wykonawcy
Lubelska Fundacja Rozwoju, ul. Złota 59, 00-120 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie:
- zarzutu naruszenia art.
18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16
pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez zaniechanie odtajnienia części wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych
przez Lubelsk
ą Fundację Rozwoju z siedzibą w Warszawie w części III
i n
akazuje zamawiającemu Bankowi Gospodarstwa Krajowego w Warszawie unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części III postępowania oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, a w jej toku uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia jako
taj
emnicy przedsiębiorstwa informacji przekazanych przez Lubelską Fundację Rozwoju
w piśmie z dnia 24 sierpnia 2022 r.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Bank Gospodarstwa Krajowego w Warszawie
w części 1/3 oraz Rzeszowską Agencję Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Rzeszowie
w części 2/3 i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Rzeszowską Agencję
Rozwoju Regionalneg
o S.A. z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania poniesione przez Rzeszowską Agencję Rozwoju Regionalnego S.A. z
siedzibą w Rzeszowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
3.2.
zasądza od Banku Gospodarstwa Krajowego w Warszawie na rzecz Rzeszowskiej
Agencji Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Rzeszowie kwotę 6 200 zł 00 gr (słownie:
sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy).
Stosownie do ar
t. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2937/22
U z a s a d n i e n i e
Bank Gospodarstwa Krajowego w Warszawie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wybór
przez BGK Pośredników Finansowych na potrzeby realizacji instrumentu finansowego
,,Pożyczka Standardowa – Innowacyjna” w ramach Funduszu Funduszy Województwa
Podkarpackiego
”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.),
zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 lipca 2022 r. pod pozycją 2022/S 127-361989.
W dniu 7 listopada 2022 r. wykonawca Rzeszowska Agencja Rozwoju Regionalnego
S.A. z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec:
1) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności dokonanej w postępowaniu przez
Zamawiającego, polegającej na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Krajowe Stowarzyszenie Wspierania Przedsiębiorczości z siedzibą w Końskich w części II
oraz oferty złożonej przez Lubelską Fundację Rozwoju z siedzibą w Warszawie w części III,
pomimo
że oferty te powinny zostać odrzucone jako oferty zawierające rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzące wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia,
2) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności dokonanej w postępowaniu przez
Zamawiającego, polegającej na utajnieniu i odmowie przekazania na wniosek Odwołującego
części wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, tj. kosztów jednostki godzinowej
pracowników oddziału Rzeszów oraz centrali zaangażowanych w realizację Operacji
złożonych przez Lubelską Fundację Rozwoju w części III, pomimo iż wykonawca ten nie
wykazał wraz ze złożeniem przedmiotowych wyjaśnień, iż część dotycząca kosztów
jednostki godzinowej pracowników stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa,
3) zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której był
zobowiązany przepisami ustawy Pzp w postaci zaniechania odrzucenia ofert wykonawców:
Krajowe
Stowarzyszenie Wspierania Przedsiębiorczości w części II i części III postępowania
oraz Lubelskiej Fundacji Rozwoju w części III postępowania, pomimo że powinny zostać
uznane jako oferty zawierające rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
i
budzące wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz polegające na
nieuprawnionym wezwaniu do złożenia ponownych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny, których treść stanowiła dodatkowe informacje - nieujęte w pierwotnych wyjaśnieniach,
co skutkowało naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy
Pzp polegające na wyborze ofert złożonych przez Krajowe Stowarzyszenie Wspierania
Przedsiębiorczości w części II oraz Lubelską Fundację Rozwoju w części III, które powinny
zostać odrzucone w związku z faktem, iż zawierają rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia;
2) art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
zaniechanie odtajnienia części wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez
Lubelsk
ą Fundację Rozwoju w części III, dotyczących kosztów jednostki godzinowej
pracowników oddziału Rzeszów oraz centrali zaangażowanych w realizację Operacji,
pomimo że wykonawca nie wykazał, iż informacje tam zawarte stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czego
konse
kwencją jest niemożność pełnego uzasadnienia przez Odwołującego zarzutu w
zakresie rażąco niskiej ceny, a także naruszenie zasady jawności, uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, przez pozbawienie wykonawców równego dostępu do
informacji, p
orównania ofert i weryfikacji prawidłowości przebiegu postępowania,
3) art. 224 ust. 1,2,5 oraz ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw.
z art. 16 pkt 1 ustawy
Pzp , polegające na zaniechaniu odrzucenia ofert zawierających
rażąco niską cenę, w związku z faktem, iż wyjaśnienia złożone przez wykonawców, które
były nierzetelne oraz ogólnikowe, a także przewidywały zbyt mały wymiar etatowy potrzebny
do należytego wykonania zamówienia, przez co nie uzasadniły podanej w ofercie ceny i nie
wykazały, iż cena ta jest realna oraz umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz polegające na
nieuprawnionym wezwaniu do złożenia ponownych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
cen
y, których treść stanowiła dodatkowe informacje - nieujęte w pierwotnych wyjaśnieniach,
co skutkowało naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
1) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert oraz dokonania
czynności odrzucenia ofert złożonych przez Krajowe Stowarzyszenie Wspierania
Przedsiębiorczości w części II i III oraz Lubelską Fundację Rozwoju w części III jako ofert
zawierających rażąco niską cenę;
2) nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez
Krajowe Stowarzyszenie Wspierania Przedsiębiorczości w części II oraz Lubelską Fundację
Rozwoju w części III jako oferty najkorzystniejsze w ww. częściach postępowania;
3) nakazanie ujawnienia nieskutecznie zast
rzeżonych przez Lubelską Fundację Rozwoju
w części III jako tajemnica przedsiębiorstwa części wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny,
tj. kosztów jednostki godzinowej pracowników oddziału Rzeszów oraz centrali
zaangażowanych w realizację Operacji.
Odwo
łujący wniósł także o:
1) przeprowadzenie dowodu z dokumentu: Wniosku Odwołującego o przekazanie
dokumentacji z postepowania z dnia 2 listopada 2022 r.,
2) przeprowadzenie dowodu z dokumentu: Wniosku Odwołującego o przekazanie
dokumentacji z postepowania z dnia 3 listopada 2022 r.,
3) przeprowadzenie dowodu z dokumentu: Odpowiedzi Zamawiającego na wniosek z dnia
3 listopada 2022r.,
wszystkie na okoliczność wykazania, iż Zamawiający w sposób nieuprawniony, pomimo
braku
wykazania przez Lubelską Fundację Rozwoju, iż zastrzeżone przez nią informację
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, utajnił część wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny złożonych w części III, przez co uniemożliwił Odwołującemu weryfikację
przedmiotowyc
h wyjaśnień.
Odwołujący podniósł, że wykonawca Lubelska Fundacja Rozwoju w żaden sposób
nie starał się wykazać w treści wyjaśnień, dlaczego zastrzeżone informacje stanowią w jego
ocenie tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca ten nie wyjaśnił, jaką wartość gospodarczą,
technologiczną czy organizacyjną mają przedstawiać zastrzeżone informacje i jaka szkoda
mogłaby grozić wykonawcy w przypadku ujawnienia tychże informacji. Wykonawca nie
przedstawił również żadnych dowodów mających uprawdopodobnić powyższe. Z uwagi na
powyższe, Odwołujący stwierdził, że przedmiotowe zastrzeżenie było bezskuteczne,
a Zamawiający miał obowiązek ujawnienia Odwołującemu całości wyjaśnień. Jak zauważył
Odwołujący, działanie Zamawiającego w tym zakresie miało znaczny wpływ na możliwości
Odwołującego w ocenie wyjaśnień wykonawcy i sformułowania szczegółowych zarzutów
w stosunku do oferty złożonej przez Lubelską Fundację Rozwoju. Odwołujący wskazał, że
zgodnie z poglądem utrwalonym w orzecznictwie, nie wystarczy samo stwierdzenie, że
z
astrzeżona informacja jest kalkulacją cenową, żeby automatycznie jej zastrzeżenie stało się
skuteczne. Konieczne jest jeszcze wykazanie, że w stosunku do konkretnej kalkulacji
cenowej w konkretnym postępowaniu i w konkretnych okolicznościach, zachodzą przesłanki,
o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Brak ich
wykazania przez wykonawcę powoduje, że zamawiający zobowiązany jest odtajnić
kalkulację cenową (lub inne zastrzeżone informacje). Zgodnie z orzecznictwem,
przedsi
ębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych, powinni mieć
świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym
przepisami o zamówieniach publicznych. Jawność takich postępowań pociąga za sobą
konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być
informacje
, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie
upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie może doszukiwać
się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu spełnienia łącznie przesłanek
uprawniających do zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W
szczególności, nie może bezkrytycznie przyjmować, że skoro pewne informacje co do
zasady mogą posiadać wartość gospodarczą, to wykonawca może być zwolniony z
obowiązku wykazania, że faktycznie taką wartość gospodarczą posiadają.
Odwołujący wskazał na definicję tajemnicy przedsiębiorstwa sformułowaną w art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konku
rencji. Zwrócił również uwagę, że w treści art.
18 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca nałożył na wykonawcę obowiązek dalej idący niż tylko
złożenie oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa,
a za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie sprowadzające się do deklaracji,
że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też
przedstawienia ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie. Aby wykazać, że
konkretne informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, należy przedstawić dokumenty
istniejące już wcześniej, z których wynika, że konkretne informacje (takie same, jak te, które
zostały zastrzeżone) w konkretnych okolicznościach są dostępne wyłącznie dla konkretnego
kręgu osób. Odwołujący zaznaczył, że informacje zawarte w wyjaśnieniach wpływają na
weryfikację kwestii rażąco niskiej ceny w ofercie Lubelskiej Fundacji Rozwoju i jako takie
powinny
zostać ujawnione.
Jak stwierdził Odwołujący, zaniechanie odtajnienia tego rodzaju informacji pomimo
niewykazania przez w
ykonawcę, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, narusza nie tylko kluczową dla zamówień publicznych zasadę jawności
postępowania, ale także zasadę równości i uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że
p
ozostali wykonawcy nie mieli możliwości zapoznać się ze szczegółowymi wyliczeniami
wykonawcy, a jedynie z
ogólnymi wyjaśnieniami, które nie uzasadniają zaoferowanej ceny,
a
jedynie wykazują, że wykonawca stanowczo zaniżył ilość roboczogodzin koniecznych do
należytego wykonania zamówienia. Powyższe, zdaniem Odwołującego, skutkuje
nierównością w zakresie dostępu do informacji i świadczy o nierównym traktowaniu
wykon
awców. Odwołujący zwrócił uwagę na pogląd wyrażany w orzecznictwie, zgodnie
z którym możliwość weryfikacji wyceny kosztów realizacji zamówienia przez innych
wykonawców jest gwarancją rzetelnej i obiektywnej analizy ofert innych wykonawców, to zaś
w konsek
wencji przekłada się na zapewnienie wyboru wykonawcy, który w sposób
prawidłowy zrealizuje zamówienie i nie będzie w sposób nieuprawniony poszukiwał
oszczędności, aby zmieścić się w nieprawidłowo skalkulowanych kosztach realizacji
zamówienia. Odwołujący stwierdził, że nieujawnienie przez Zamawiającego wyjaśnień
stanowi naruszenie
podstawowych zasad zamówień publicznych.
Za nieuprawnioną Odwołujący uznał czynność Zamawiającego z dnia 22 września
2022 r. polegającą na ponownym wezwaniu wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie
wysokości zaoferowanej ceny. Czynność ta skutkowała, w ocenie Odwołującego, złożeniem
wyjaśnień w zakresie, który nie był poruszany w pierwotnych wyjaśnieniach, co powinno
skutkować odrzuceniem oferty z uwagi na fakt, że pierwotne wyjaśnienia nie uzasadniały
zaproponowanej ceny.
Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
7 marca 2022 r., sygn. akt KIO 363/22.
Odnosząc się do oferty złożonej przez Krajowe Stowarzyszenie Wspierania
Przedsiębiorczości dla części nr II i III Odwołujący podniósł, że zaproponowane
wynagrod
zenie personelu projektu jest niewystarczające do należytej obsługi procesu
udzielenia i obsługi pożyczek w ramach zamówienia, a przedstawione wyjaśnienia są zbyt
ogólne, nie przedstawiają wszystkich kosztów i nie pozwalają na ocenę, jakoby wykonawca
miał możliwość należytego zrealizowania zamówienia w ramach zaproponowanej ceny.
Odwołujący przypomniał, że Zamawiający ustalając warunki udziału w przetargu,
położył mocny nacisk na jakość personelu realizującego przedmiot zamówienia. Odwołujący
zauważył, że z przedstawionych wyjaśnień wynika, że w okresie budowy portfela, 5-osobowy
personel będzie pracował na rzecz projektu w wymiarze 1/8 etatu każdy, co odpowiada 1
godzinie zegarowej pracy dziennie (przy założeniu 5 dniowego dnia pracy) w stosunku do
części nr II i w wymiarze 1/7 etatu każdy w stosunku do części nr III. Zdaniem Odwołującego,
w
takim układzie nie ma możliwości dostępności dla przedsiębiorcy, który chciałby uzyskać
informacje o projekcie, o szczegółach wniosku o pożyczkę czy doradzić się w kwestiach
zabezpieczeń umowy itp. W ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę zawiłości procesu
udzielania wsparcia ze środków publicznych należy przyjąć, że przedsiębiorca będzie
potrzebował wyjaśnień i konsultacji na każdym etapie procedowania wniosku o pożyczkę.
Odwołujący stwierdził, że dostępność personelu projektu będzie niewystarczająca i wpłynie
na jakość obsługi, a tym samym na jakość wniosków o pożyczkę - mogą wystąpić incydenty
niezrozumienia i dezorientacji przedsiębiorcy. Sytuacja taka może wpłynąć na sposób
postrzegania całości produktu pożyczkowego jako instrumentu niedostępnego, trudnego
i powodującego utrudnienia w prowadzeniu działalności przedsiębiorcy, gdyż w ocenie
Odwołującego, każdy potencjalny klient powinien być zaopiekowany i mieć świadomość, że
to pośrednik finansowy jest po to, aby pomóc na każdym etapie przedsiębiorcy – stąd taki
nacisk Zamawiającego na doświadczenie potencjalnych wykonawców i kluczowego
personelu.
Odwołujący podkreślił, że nie może być mowy o próbie przerzucenia na
przed
siębiorcę obowiązków dedykowanych dla Pośrednika Finansowego. Zdaniem
Odwołującego, przy tych założeniach wykonawcy dotyczących dostępności personelu
projektu dla przedsiębiorcy należy przyjąć, że proces udzielania pożyczek nie zagwarantuje
właściwej jakości obsługi i może spowodować problemy w postaci „błędnych” wniosków o
pożyczkę i nieprzemyślanych inwestycji. Jednocześnie, w opinii Odwołującego, z uwagi na
zbyt małe zaangażowanie personelu może ucierpieć także proces przyznawania pożyczek i
przygotowyw
ania umów i załączników do umów, pism itp., co z kolei przyczyni się do
problemów na etapie rozliczeń.
Jak zauważył Odwołujący, analogiczna sytuacja może wystąpić w czasie po okresie
budowy portfela. Z przedstawionych wyjaśnień Krajowego Stowarzyszenia Wspierania
Przedsiębiorczości wynika, że po okresie budowy portfela 3 osobowy personel będzie
pracował na rzecz projektu w wymiarze 1/16 etatu każdy, co odpowiada 0,5 godzinie
zegarowej pracy dziennie (przy założeniu 5 dniowego dnia pracy) w części II oraz 1/15 etatu
w części III. W przekonaniu Odwołującego, w takiej sytuacji nie może być mowy o
prawidłowej obsłudze klienta. Odwołujący stwierdził, że zaangażowany wymiar czasu
personelu projektu nie uwzględnia specyfiki projektu. Po okresie budowy portfela nie zostały
uwzględnione rzeczywiste zadania wykonywane przez personel. Odwołujący wskazał na
proces rozliczania pożyczek, który jest bardzo praco i czasochłonny. Zauważył, że zgodnie z
dokumentacją projektową min. 10% umów musi zostać poddane kontroli na miejscu, co w
przypadku wskazanego zaangażowania etatowego jest niemożliwe do przeprowadzenia.
Również w przypadku płatności rat pożyczek wskazany personel będzie miał utrudnione
zadania.
Jak zaznaczył Odwołujący, nie wszystkie procesy związane z obsługą spłat
pożyczek da się zautomatyzować. Dostępność personelu jest niezbędna w celu udzielania
informacji o stanach pożyczek, wysokości zadłużenia. Czasochłonne jest również
przygotowywanie różnego rodzaju pism, które często nie wynikają ze standardowej
procedu
ry obsługi pożyczek. Biorąc pod uwagę dotychczasowy system pracy Pośredników
Finansowych, pożyczki unijne podlegają okresowym monitoringom do BGK, kontrolom
instytucji zewnętrznych, np. Urzędu Kontroli Skarbowej, Urzędu Marszałkowskiego,
Odwołujący podał w wątpliwość czy wskazany personel będzie w stanie te działania
realizować. Odwołujący stwierdził przy tym, że nie neguje informacji o tym, że doświadczony
personel jest w stanie wykonywać czynności szybciej i sprawniej. Wskazał jednak, że w
zaproponowanym udziale etatowym b
ędzie to fizycznie niemożliwe - zakres obowiązków
poszczególnych stanowisk personelu projektu jest szeroki i nie ma możliwości, aby te
zadania były realizowane przy zaangażowaniu 1/16 etatu. W ocenie Odwołującego, nie ma
również możliwości, aby kierownik projektu, który winien sprawować pieczę nad pozostałym
personelem był w stanie zrealizować swoje obowiązki przy tak ograniczonych godzinach
pracy na rzecz projektu.
Odwołujący stwierdził, że nie ma możliwości właściwego prowadzenia projektu przy
tak niskim zaangażowaniu etatowym personelu. Dodatkowo, w opinii Odwołującego, ze
strony Ostatecznych Odbiorc
ów może wystąpić wrażenie braku możliwości kontaktu z
personelem projektu, doradztwa czy pomocy w rozwiązywaniu spraw na bieżąco.
Ponadto,
Odwołujący podniósł, że w zakresie kosztów rzeczowych pozostałych
zostały wskazane bardzo ogólne pozycje, tj. usługi pocztowe, delegacje itp. Brak jest
możliwości stwierdzenia, jakie koszty zostaną poniesione związane z realizacją projektu.
Odwołujący wskazał, że w treści wyjaśnień złożonych przez Krajowe Stowarzyszenie
Wspierania Przedsiębiorczości pismem z dnia 24 sierpnia 2022 r. występują bardzo ogólne
sformułowania w zakresie pozostałych kosztów, które podają w wątpliwość przedstawione
wyjaśnienia - wykonawca nie wlicza do kosztów realizacji zadania tzw. kosztów bieżących,
materiałów biurowych, eksploatacyjnych oraz opłat licencyjnych związanych z użytkowaniem
programów, na które wykonawca powołuje się w treści wyjaśnień.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, że przy zaproponowanym przez Krajowe
Stowarzyszenie Wspierania Przedsiębiorczości udziale etatowym personelu projektu
zarówno w okresie budowy, jak i po jego zakończeniu, nie będzie możliwości prawidłowej
realizacji projektu. Fizycznie nie będzie to możliwe biorąc pod uwagę zakres obowiązków
w
ykonawcy. Przyjęte rozwiązania utrudnią dostęp Przedsiębiorcy do Pośrednika
Finansowego. Przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazuje na
brak dogłębnej analizy tychże wyjaśnień i brak zweryfikowania przedstawionego nakładu
pracy. Z
daniem Odwołującego, zaproponowana cena została de facto skalkulowana poniżej
realnych kosztów realizacji zadania. W ocenie Odwołującego, przyjęcie takich wyjaśnień
spowoduje w perspektywie czasu znaczne pogorsze
nie opinii o pożyczkach unijnych.
Obecnie marka pożyczek unijnych jest wysoko oceniana przez przedsiębiorców. Zezwolenie
przez
Zamawiającego na realizację projektu przy założeniach Krajowego Stowarzyszenia
Wspierania Przedsiębiorczości spowoduje znaczny spadek jakości oferowanego produktu
pożyczkowego. Powyższe, jak wskazał Odwołujący, potwierdza również szacunkowa
wartość zamówienia, którą ustalił Zamawiający oraz kwota, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Ponadto, jak wskaza
ł Odwołujący, wykonawca w wyjaśnieniach dotyczących rażąco
niskiej ceny nie wykazał, jakoby zakładał jakikolwiek zysk, w związku z realizacją zadania.
Jest to kluczowy składnik ceny, gdyż realizacja każdego komercyjnego działania powinna
być nastawiona na zysk, a w przypadku braku takowego można dojść do wniosku, że
badana cena nie jest ceną rynkową. Powyższe może również stanowić czyn nieuczciwej
konkurencji, gdyż prowadzi do wyeliminowania pozostałych wykonawców z rynku, gdzie przy
braku uzyskania t
ożsamych zadań do realizacji, pozostali wykonawcy w przyszłych
postępowaniach nie będą mogli wykazać się doświadczeniem wymaganym przez
Zamawiającego w warunkach udziału w postępowaniu.
Dodatkowo,
Odwołujący podniósł, że wykonawca pomimo brzmienia art. 224 ust. 1
ustawy
Pzp oraz treści wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny,
w których Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami, nie przedstawił
żadnych dowodów na potwierdzenie złożonych wyjaśnień. W żaden sposób nie
uprawdopo
dobnił twierdzeń zawartych w złożonych wyjaśnieniach, tj. posiadania personelu,
wysokości wynagrodzeń poszczególnych pracowników, którzy odpowiedziani będą za
realizację zadania, posiadania odpowiedniego zaplecza i wysokości kosztów bieżących.
Odn
osząc się do oferty złożonej przez Lubelską Fundację Rozwoju Odwołujący
stwierdził, że wskazany przez Lubelską Fundację Rozwoju sposób przedstawiania wyjaśnień
szczególnie w zakresie wynagrodzeń pracowników budzi wątpliwości. Zdaniem
Odwołującego, wyjaśnienia są nieczytelne i nie da się w jednoznaczny sposób określić czy
personel wymagany SWZ został faktycznie ujęty. Wykonawca ten określił nazwę stanowiska
Doradca Klienta
– takowe stanowisko nie występuje w SWZ. Sposób wyjaśnień
tabelarycznych przedstawia personel projektu jako Doradca Klienta oraz pozostali i centrala,
co jest niezgodne z dokumentacją przetargową. Uniemożliwia to weryfikację
przedstawionych założeń i zgodności z dokumentacją przetargową. Odwołujący zaznaczył,
że wyjaśnienia powinny w wyczerpujący sposób odnosić się do poszczególnych
wymaganych dokumentacją przetargową stanowisk. Sposób opisu stanowisk, nawet jeśli jest
zgodny z zasadami działania przyjętymi w Lubelskiej Fundacji Rozwoju (opisy w
biznesplanie),
winien mieć przyjęte nazewnictwo wynikające z dokumentacji przetargowej
celem umożliwienia weryfikacji zgodności procesu pożyczkowego z SWZ. Zdaniem
Odwołującego, przedstawione wyjaśnienia są zbyt ogólne, nie przedstawiają wszystkich
kosztów i nie pozwalają na ocenę, jakoby wykonawca miał możliwość należytego
zrealizowania zamówienia w ramach zaproponowanej ceny.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w okresie budowy portfela ilość jednostek
godzinowych przypadająca na jeden wniosek pożyczkowy ustalono na poziomie 9. W ocenie
Odwołującego, mając na względzie ilość dokumentacji pożyczkowej, jaką należy
zgromadzić/sprawdzić/skonsultować oraz wizytę monitorującą, wskazana ilość jednostek jest
ilością bardzo zaniżoną. Za nieprawdziwe Odwołujący uznał twierdzenie Lubelskiej Fundacji
Rozwoju o relatywnie niskiej
czasochłonności procedowania wniosku ze względu na to, że
przedsiębiorcy składający wnioski o pożyczkę są z różnych rejonów województwa
podkarpackiego i samo dojechanie na wizytę monitorującą jest czasochłonne. Również ilość
dokumentacji wymaganej do skompletowania wniosku przeczy tezie o niskiej
czasochłonności na wniosek pożyczkowy.
Odwołujący zauważył, że w przyjętych założeniach wskazano na zmniejszenie
pracochłonności pojedynczych transakcji ze względu na możliwość udzielenia kilku pożyczek
jednemu p
rzedsiębiorcy, stwierdzając, że jest to założeniem nieweryfikowalnym na etapie
udzielenia wyjaśnień. Również w okresie po zakończeniu budowy portfela założone ilości
jednostek godzinowych są, zdaniem Odwołującego, znacznie zaniżone. Odwołujący
stw
ierdził, że z uwagi na specyfikę projektu i różnorodność wykonywanych zadań, wskazane
ilości nie pozwolą na realizację wszystkich wymaganych działań w projekcie. W ocenie
Odwołującego, średnia godzin przyjęta dla jednej pożyczki od momentu udzielenia do
ca
łkowitej spłaty w liczbie 5 jest niewystarczająca, ponieważ nie pozwoli na prawidłową
weryfikację wszystkich procesów (rozliczenie pożyczki, ewentualne kontrole na miejscu min.
10 % umów pożyczkowych, ewentualne aneksy umów, kontrola i aktualizacja zabezpieczeń,
mo
nitoring spłat, obsługa spłat, ewidencja w POIF, ewentualne przygotowanie dokumentacji
do monitoringu BGK oraz kontroli zewnętrznych podmiotów typu Urząd Kontroli Skarbowej,
Urząd Marszałkowski itp.). Z uwagi na powyższe, w opinii Odwołującego, fizycznie nie
będzie możliwe, przy założeniu takiego zaangażowania pracowników, aby wykonawca
należycie zrealizował zamówienie. Odwołujący stwierdził, że złożone wyjaśnienia są zbyt
ogólne, nie zawierają przeliczenia wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia i
nie pozwalają na ocenę, czy proponowana cena jest ceną pozwalającą faktycznie na
wykonanie zamówienia.
Ponadto
, jak zauważył Odwołujący, wykonawca w wyjaśnieniach dotyczących rażąco
niskiej ceny nie wykazał, jakoby zakładał jakikolwiek zysk w związku z realizacją zadania.
W ocenie Odwołującego, jest to kluczowy składnik ceny, gdyż realizacja każdego
komercyjnego działania powinna być nastawiona na zysk, a w przypadku braku takowego
można dojść do wniosku, że badana cena nie jest ceną rynkową. Powyższe może również
stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż prowadzi do wyeliminowania pozostałych
wykonawców z rynku, gdzie przy braku uzyskania tożsamych zadań do realizacji, pozostali
wykonawcy w przyszłych postępowaniach nie będą mogli wykazać się doświadczeniem
wymaganym przez Zamawiającego w warunkach udziału w postępowaniu.
Odwołujący zauważył ponadto, że wykonawca, pomimo brzmienia art. 224 ust. 1
ustawy
Pzp oraz treści wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny,
w których Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami, nie przedstawił
żadnych dowodów na potwierdzenie złożonych wyjaśnień, w żaden sposób nie
uprawdopodobnił twierdzeń zawartych w złożonych wyjaśnieniach, tj. posiadania personelu,
wysokości wynagrodzeń poszczególnych pracowników, którzy odpowiedziani będą za
realizację zadania, posiadania odpowiedniego zaplecza i wysokości kosztów bieżących.
Odwołujący podniósł, że z uwagi na nieuprawnione, w ocenie Odwołującego, utajnienie
pozostałej części wyjaśnień, nie sposób sformułować bardziej szczegółowych zarzutów
dotyczących oferty wykonawcy. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 7 marca 2022 r., sygn. akt KIO 363/22.
Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia złożone przez wykonawców Krajowe
Stowa
rzyszenie Wspierania Przedsiębiorczości oraz Lubelską Fundację Rozwoju w zakresie
rażąco niskiej ceny należało uznać za nierzetelne, niewyczerpujące i nieuzasadniające cen
podanych w ofertach.
Zdaniem Odwołującego, wykonawcy Krajowe Stowarzyszenie
Wspieran
ia Przedsiębiorczości i Lubelska Fundacja Rozwoju nie wykazali Zamawiającemu,
że zaoferowana przez nich cena nie jest rażąco niska, pomimo ziszczenia się ustawowych
przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w tych ofertach. Wyjaśnienia, zarówno
Krajowego
Stowarzyszenia Wspierania Przedsiębiorczości, jak i Lubelskiej Fundacji
Rozwoju,
cechowały się dużym poziomem ogólności, nie wskazywały na wyliczenie
wszystkich elementów wpływających na zaoferowaną cenę i nie zawierały dowodów
pozwa
lających obalić domniemanie rażąco niskiej ceny. W ocenie Odwołującego,
Zamawiający, po zapoznaniu się z wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny, nie może
posiadać wiedzy na temat poszczególnych składników ceny oraz sposobu jej obliczania.
Odwołujący powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 stycznia 2022 r., sygn. akt
KIO 3741/21.
Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili
wykonawcy
Krajowe Stowarzyszenie Wspierania Przedsiębiorczości oraz Lubelska Fundacja
Rozwoju.
Zamawiający pismem z dnia 18 listopada 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści
uzasadnienia,
jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron
i uczestnik
ów postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
Przedmiotem zamówienia są zlecone przez Bank Gospodarstwa Krajowego (BGK)
usługi polegające na wdrożeniu i zarządzaniu Instrumentem Finansowym Pożyczka
Standardowa -
Innowacyjna, do którego BGK wniesie wkład finansowy ze środków
Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 2014-2020,
z którego udzielane będą Jednostkowe Pożyczki oraz który będzie podlegał zwrotowi do
BGK na warunkach określonych w Umowie Operacyjnej (pkt 1 Załącznika nr 1 do SWZ).
Izba ustaliła, że dniu 28 października 2022 r. Zamawiający poinformował
wykonawców m.in. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Krajowego Stowarzyszenia
Wspierania Przedsiębiorczości z siedzibą w Końskich w części II postępowania, oraz oferty
złożonej przez Lubelską Fundację Rozwoju z siedzibą w Warszawie w części III
p
ostępowania. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w części II i na
trzecim miejscu w części III postępowania.
Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1, 2 i 3
ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw.
z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia
części wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez Lubelską Fundację
Rozwoju z siedzibą w Warszawie w części III.
Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez Zamawiającego w
dniu 18 sierpnia 2022 r. na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 i 4 ustawy Pzp
Lubelska Fundacja Rozwoju złożyła w dniu 24 sierpnia 2022 r. wyjaśnienia dotyczące
zaoferowanej stawki wynagrodzenia. Wraz z nimi, w uzupełnieniu do wyjaśnień, wykonawca
ten przekazał Zamawiającemu pismo datowane na ten sam dzień, w którym, jak
zadeklaro
wał, przedstawione zostały „koszty jednostek godzinowych oddziału Rzeszów oraz
centrali
w danych okresach realizacji Zamówienia. Wartości obejmują przyrost kosztów w
kolejnych latach”. W piśmie tym wskazano również, że „zawiera informacje stanowiące
tajem
nicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1010)”. Do ww. pisma
wykonawca dołączył tabelę przedstawiającą sposób kalkulacji wynagrodzenia na
poszczególnych etapach realizacji zamówienia. Przedmiotowe pismo nie zawiera innej treści
mogącej wskazywać na charakter informacji bądź na przyczyny zastrzeżenia jego treści jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na uwadze, że zasada jawności
postępowania ustanowiona w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp jest naczelną zasadą, na której
oparte zostało postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Znajduje ona
zastosowanie na każdym etapie postępowania. Celem jej wprowadzenia było nie tylko
zapewnienie jawności działania podmiotów publicznych, ale również umożliwienie
wykonawcom oraz wszystkim podmiotom zainteresowanym przebiegiem postępowania,
zapoznania się z informacjami podanymi w jego toku. Podkreślenia wymaga, że z uwagi na
transpare
ntność postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, przedsiębiorcy
decydujący się działać na rynku zamówień publicznych powinni mieć świadomość
konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o
zamówieniach publicznych, a mianowicie konieczności ujawnienia części informacji
dotyczących prowadzonej przez nich działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których
wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje
podstaw do twierdzenia
, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zasada
jawności może doznać ograniczeń wyłącznie w przypadkach opisanych
w ustawie Pzp. Jedno
z owych ograniczeń zostało przewidziane w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp,
zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz
z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności (art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Co istotne, d
la skuteczności
zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione
łącznie wszystkie przesłanki określone w ww. przepisie.
Wykonawca do
konujący zastrzeżenia poszczególnych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa zobowiązany jest wykazać spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Owo wyka
zanie powinno nastąpić wraz
z przekazaniem
zastrzeganych informacji. Należy zwrócić uwagę, że ustawodawca posłużył
się pojęciem „wykazał”, zatem nie może zostać uznane za wystarczające jedynie wskazanie,
że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czy powołanie się na spełnienie
tych przesłanek. Konieczne jest wykazanie, że czynność ta znajduje uzasadnienie w danych
okolicznościach i w odniesieniu do przekazywanych informacji. Okoliczności powoływane
przez wykonawcę powinny mieć obiektywny charakter i być możliwe do zweryfikowania.
Ponadto, w orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że twierdzenia wykonawcy o czynnościach
lub środkach, jakie podjął w celu zachowania określonej informacji w poufności, powinny
zostać poparte dowodami.
W orzecznictwie
ugruntowane jest także stanowisko, że wymóg wykazania wraz
z przekazanymi informacjami, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, oznacza, że
wykonawca, rezygnując z uzasadnienia zastrzeżenia informacji, z wykazania, że stanowią
one tajemnicę przedsiębiorstwa, a także w niezbędnym zakresie ze złożenia stosownych
dowodów, rezygnuje z ochrony tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Jednocześnie, zamawiający nie jest uprawniony do zastępowania wykonawcy w takim
wykazaniu. Zamawiający nie może w szczególności bezkrytycznie przyjmować, że skoro
pewne informacje, co do zasady, mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, to
pozwala to zamawiającemu zwolnić wykonawcę z obowiązku wykazania, że stanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa tego konkretnego wykonawcy. Zamawiający jest zobowiązany do
weryfikacji
skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji. Brak
skutecznego wykazania przez wykonawcę wraz z przekazaniem informacji, że informacje te
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie może być sanowany na późniejszym etapie.
W przedmiotowej sprawie Lubelska Fundacja Rozwoju w piśmie z dnia 24 sierpnia
2022 r. wskazała jedynie, że pismo to zawiera informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie podjął nawet próby wykazania zaistnienia co do tych
informacji przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
w szczególności, nie wskazał na ich charakter, nie podał, jakie środki podjął w celu ich
zachowania w poufności. Próba uczynienia tego na etapie postępowania odwoławczego
przez zwrócenie uwagi na zakres zastrzeżonych informacji jest działaniem
niewystarczającym i spóźnionym – ustawodawca zobowiązał wykonawcę do wykazania
przesłanek do zastrzeżenia informacji wraz z ich przekazaniem zamawiającemu. Wobec
zaniechania wykazania
przez Lubelską Fundację Rozwoju na właściwym etapie
postępowania zaistnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, Izba uznała, że zaistniały podstawy do uznania zastrzeżenia informacji za
nieskuteczne.
Izba nie stwierdziła podstaw do przyjęcia, że cena zaoferowana przez Krajowe
Stowarzyszenie Wspierania Przedsiębiorczości w części II i III postępowania jest rażąco
niska, jak również do uznania, że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia nie
uzas
adniają wysokości zaoferowanej ceny.
Izba zważyła, że Krajowe Stowarzyszenie Wspierania Przedsiębiorczości w piśmie
z dnia 24 sierpnia 2022 r. w sposób wyczerpujący nakreśliło Zamawiającemu elementy
składowe zaoferowanego wynagrodzenia. Ponadto, wykonawca ten powołał się m.in. na
skalę innych realizowanych projektów, dotychczasową współpracę z Zamawiającym,
posiadane zasoby materialne,
programy umożliwiające elektroniczną obsługę pożyczek,
systemy księgowe, bankowe, pożyczkowo-rozliczeniowe umożliwiające automatyzację
procesów, posiadanie bazy klientów i znajomość grupy docelowej. Przy ocenie złożonych
wyjaśnień nie sposób pominąć doświadczenia wykonawcy przy realizacji analogicznych
programów. Oczywistym jest bowiem, że wykonawca, który realizował analogiczne projekty
posiada nie tylko znajomość regionu, klientów, ale również wyszkolonych w zasadach
danego projektu pracowników i wypracowane procedury. Powyższe bezwzględnie uzasadnia
obniżenie czasochłonności pracy personelu przy obsłudze pożyczek objętych
postępowaniem. Nie może budzić wątpliwości, że wykonawca, który nie posiada tak
bogatego doświadczenia we współpracy z Zamawiającym, zaznajomionego z projektem
personelu, adekwatnych narzędzi, nie posiada placówek na obszarze objętym
post
ępowaniem, będzie zobowiązany inaczej kalkulować koszty postępowania, w tym czas
pracy personelu. Izba miała przy tym na względzie, że Odwołujący kwestionując kalkulację
Krajowego Stowarzyszenia Wspierania Przedsiębiorczości co do założonego czasu pracy
pe
rsonelu przy obsłudze przedmiotowego projektu nie wskazał, jaki powinien być minimalny
czas pracy poszczególnych członków personelu zaangażowanych w obsługę projektu. W
ocenie
Izby,
kalkulacje
złożone
przez
Krajowe
Stowarzyszenie
Wspierania
Przedsiębiorczości nie wskazują na niezgodność z wymaganiami Zamawiającego
sformułowanymi w SWZ. Z wyjaśnień złożonych przez ww. wykonawcę wynika, że biuro
wykonawcy będzie otwarte przez 5 dni w tygodniu przez 8 godzin tak, jak oczekiwał tego
Zamawiający. Dedykowany do realizacji przedmiotowego zamówienia pracownik będzie
obecny w biurze przez cały dzień pracy, jednak proporcja czasu poświęcona na dany
produkt będzie zależna od potrzeb klienta i może się różnić w poszczególnych dniach. Tego
rodzaju podejście Izba ocenia za racjonalne. Wobec posiadanych już przez wykonawcę
zasobów materialnych, organizacyjnych i kadrowych, zatrudnienie w pełni odrębnego
personelu dla przedmiotowego postępowania, zakup nowego sprzętu czy tym bardziej
otwarcie odrębnej placówki byłoby działaniem nieracjonalnym.
Analogicznie Izba oceniła wyjaśnienia złożone przez Lubelską Fundację Rozwoju
w dniu 24 sierpnia 2022 r. Wykonawca ten w sposób szczegółowy wyjaśnił Zamawiającemu
sposób kalkulacji wynagrodzenia, a także założenia, jakie przyjął do owej kalkulacji.
P
odobnie jak przy ocenie wyjaśnień złożonych przez Krajowe Stowarzyszenie Wspierania
Przedsiębiorczości, i tu nie sposób pominąć doświadczenia, jakie posiada Lubelska
Fundacja Rozwoju we współpracy z Zamawiającym przy realizacji analogicznych produktów,
pos
iadanych narzędzi, sprzętu, wyszkolonego personelu, które pozwalają na osiągnięcie
efektu skali.
Izba nie dopatrzyła się także naruszenia przez Zamawiającego wskazanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp przy dokonywaniu ponownego wezwania ww.
wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny. Izba
przychyla się do twierdzenia, że co do zasady, dla zachowania podstawowych zasad
udzielania zamówień publicznych, wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej
c
eny powinno mieć jednorazowy charakter. Wyjątkiem może być jedynie sytuacja, w której
wykonawca,
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, składa wyczerpujące wyjaśnienia,
ale na ich podstawie nasuwają się zamawiającemu dalsze pytania lub wątpliwości, które
zamawiający chce rozwiać. Taka sytuacja umożliwia skierowanie do wykonawcy kolejnego
wezwania
do wyjaśnień i nie narusza ww. reguły.
W przedmiotowym stanie faktycznym
zarówno Krajowe Stowarzyszenie Wspierania
Przedsiębiorczości, jak też Lubelska Fundacja Rozwoju, złożyły Zamawiającemu w dniu 24
sierpnia 2022 r. wyjaśnienia, w których wykonawcy odpowiedzieli na wszystkie pytania
Zamawiającego, szczegółowo wyjaśniając sposób kalkulacji ceny. Ponowne wezwania
skierowane do ww. wykonawców w dniu 22 września 2022 r. obejmowały wyłącznie pytania,
jakie nasunęły się Zamawiającemu po lekturze pierwotnych wyjaśnień. Tego rodzaju
postępowanie Zamawiającego jest w pełni uprawnione i w żaden sposób nie narusza
przepisów ustawy Pzp.
Mając
powyższe
na
uwadze,
orzeczono
jak
w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
pos
tępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu
kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie
kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania
przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający. W takiej sytuacji Izba
rozdziela wpis stosunkowo, zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę,
której wysokość ustali przez obliczenie proporcji liczby zarzutów uwzględnionych przez Izbę
do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła, zaś koszty, o których mowa w § 5 pkt 2,
w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym
i zamawiającym (§ 7 ust. 4 rozporządzenia).
W świetle powyższych regulacji, Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo,
obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła,
do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku
1/3 i bezzasadne w
pozostałej części (2/3).
Kosztami postępowania obciążono zatem Odwołującego w części 2/3, Zamawiającego
w części 1/3. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego w wysokości 15 000 zł (zgodnie z § 5 pkt 1 rozporządzenia) oraz koszty
poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł
(zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia) - łącznie 18 600 zł.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18 600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem
odpowiadał za nie do wysokości 12 400 zł (18 600 x 2/3).
Różnica pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami
postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku, wynosiła zatem 6 200 zł. Różnicę
tę Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie:
- zarzutu naruszenia art.
18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16
pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez zaniechanie odtajnienia części wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych
przez Lubelsk
ą Fundację Rozwoju z siedzibą w Warszawie w części III
i n
akazuje zamawiającemu Bankowi Gospodarstwa Krajowego w Warszawie unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części III postępowania oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, a w jej toku uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia jako
taj
emnicy przedsiębiorstwa informacji przekazanych przez Lubelską Fundację Rozwoju
w piśmie z dnia 24 sierpnia 2022 r.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Bank Gospodarstwa Krajowego w Warszawie
w części 1/3 oraz Rzeszowską Agencję Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Rzeszowie
w części 2/3 i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Rzeszowską Agencję
Rozwoju Regionalneg
o S.A. z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania poniesione przez Rzeszowską Agencję Rozwoju Regionalnego S.A. z
siedzibą w Rzeszowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
3.2.
zasądza od Banku Gospodarstwa Krajowego w Warszawie na rzecz Rzeszowskiej
Agencji Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Rzeszowie kwotę 6 200 zł 00 gr (słownie:
sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy).
Stosownie do ar
t. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2937/22
U z a s a d n i e n i e
Bank Gospodarstwa Krajowego w Warszawie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wybór
przez BGK Pośredników Finansowych na potrzeby realizacji instrumentu finansowego
,,Pożyczka Standardowa – Innowacyjna” w ramach Funduszu Funduszy Województwa
Podkarpackiego
”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.),
zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 lipca 2022 r. pod pozycją 2022/S 127-361989.
W dniu 7 listopada 2022 r. wykonawca Rzeszowska Agencja Rozwoju Regionalnego
S.A. z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec:
1) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności dokonanej w postępowaniu przez
Zamawiającego, polegającej na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Krajowe Stowarzyszenie Wspierania Przedsiębiorczości z siedzibą w Końskich w części II
oraz oferty złożonej przez Lubelską Fundację Rozwoju z siedzibą w Warszawie w części III,
pomimo
że oferty te powinny zostać odrzucone jako oferty zawierające rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzące wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia,
2) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności dokonanej w postępowaniu przez
Zamawiającego, polegającej na utajnieniu i odmowie przekazania na wniosek Odwołującego
części wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, tj. kosztów jednostki godzinowej
pracowników oddziału Rzeszów oraz centrali zaangażowanych w realizację Operacji
złożonych przez Lubelską Fundację Rozwoju w części III, pomimo iż wykonawca ten nie
wykazał wraz ze złożeniem przedmiotowych wyjaśnień, iż część dotycząca kosztów
jednostki godzinowej pracowników stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa,
3) zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której był
zobowiązany przepisami ustawy Pzp w postaci zaniechania odrzucenia ofert wykonawców:
Krajowe
Stowarzyszenie Wspierania Przedsiębiorczości w części II i części III postępowania
oraz Lubelskiej Fundacji Rozwoju w części III postępowania, pomimo że powinny zostać
uznane jako oferty zawierające rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
i
budzące wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz polegające na
nieuprawnionym wezwaniu do złożenia ponownych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny, których treść stanowiła dodatkowe informacje - nieujęte w pierwotnych wyjaśnieniach,
co skutkowało naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy
Pzp polegające na wyborze ofert złożonych przez Krajowe Stowarzyszenie Wspierania
Przedsiębiorczości w części II oraz Lubelską Fundację Rozwoju w części III, które powinny
zostać odrzucone w związku z faktem, iż zawierają rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia;
2) art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
zaniechanie odtajnienia części wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez
Lubelsk
ą Fundację Rozwoju w części III, dotyczących kosztów jednostki godzinowej
pracowników oddziału Rzeszów oraz centrali zaangażowanych w realizację Operacji,
pomimo że wykonawca nie wykazał, iż informacje tam zawarte stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czego
konse
kwencją jest niemożność pełnego uzasadnienia przez Odwołującego zarzutu w
zakresie rażąco niskiej ceny, a także naruszenie zasady jawności, uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, przez pozbawienie wykonawców równego dostępu do
informacji, p
orównania ofert i weryfikacji prawidłowości przebiegu postępowania,
3) art. 224 ust. 1,2,5 oraz ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw.
z art. 16 pkt 1 ustawy
Pzp , polegające na zaniechaniu odrzucenia ofert zawierających
rażąco niską cenę, w związku z faktem, iż wyjaśnienia złożone przez wykonawców, które
były nierzetelne oraz ogólnikowe, a także przewidywały zbyt mały wymiar etatowy potrzebny
do należytego wykonania zamówienia, przez co nie uzasadniły podanej w ofercie ceny i nie
wykazały, iż cena ta jest realna oraz umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz polegające na
nieuprawnionym wezwaniu do złożenia ponownych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
cen
y, których treść stanowiła dodatkowe informacje - nieujęte w pierwotnych wyjaśnieniach,
co skutkowało naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
1) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert oraz dokonania
czynności odrzucenia ofert złożonych przez Krajowe Stowarzyszenie Wspierania
Przedsiębiorczości w części II i III oraz Lubelską Fundację Rozwoju w części III jako ofert
zawierających rażąco niską cenę;
2) nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez
Krajowe Stowarzyszenie Wspierania Przedsiębiorczości w części II oraz Lubelską Fundację
Rozwoju w części III jako oferty najkorzystniejsze w ww. częściach postępowania;
3) nakazanie ujawnienia nieskutecznie zast
rzeżonych przez Lubelską Fundację Rozwoju
w części III jako tajemnica przedsiębiorstwa części wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny,
tj. kosztów jednostki godzinowej pracowników oddziału Rzeszów oraz centrali
zaangażowanych w realizację Operacji.
Odwo
łujący wniósł także o:
1) przeprowadzenie dowodu z dokumentu: Wniosku Odwołującego o przekazanie
dokumentacji z postepowania z dnia 2 listopada 2022 r.,
2) przeprowadzenie dowodu z dokumentu: Wniosku Odwołującego o przekazanie
dokumentacji z postepowania z dnia 3 listopada 2022 r.,
3) przeprowadzenie dowodu z dokumentu: Odpowiedzi Zamawiającego na wniosek z dnia
3 listopada 2022r.,
wszystkie na okoliczność wykazania, iż Zamawiający w sposób nieuprawniony, pomimo
braku
wykazania przez Lubelską Fundację Rozwoju, iż zastrzeżone przez nią informację
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, utajnił część wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny złożonych w części III, przez co uniemożliwił Odwołującemu weryfikację
przedmiotowyc
h wyjaśnień.
Odwołujący podniósł, że wykonawca Lubelska Fundacja Rozwoju w żaden sposób
nie starał się wykazać w treści wyjaśnień, dlaczego zastrzeżone informacje stanowią w jego
ocenie tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca ten nie wyjaśnił, jaką wartość gospodarczą,
technologiczną czy organizacyjną mają przedstawiać zastrzeżone informacje i jaka szkoda
mogłaby grozić wykonawcy w przypadku ujawnienia tychże informacji. Wykonawca nie
przedstawił również żadnych dowodów mających uprawdopodobnić powyższe. Z uwagi na
powyższe, Odwołujący stwierdził, że przedmiotowe zastrzeżenie było bezskuteczne,
a Zamawiający miał obowiązek ujawnienia Odwołującemu całości wyjaśnień. Jak zauważył
Odwołujący, działanie Zamawiającego w tym zakresie miało znaczny wpływ na możliwości
Odwołującego w ocenie wyjaśnień wykonawcy i sformułowania szczegółowych zarzutów
w stosunku do oferty złożonej przez Lubelską Fundację Rozwoju. Odwołujący wskazał, że
zgodnie z poglądem utrwalonym w orzecznictwie, nie wystarczy samo stwierdzenie, że
z
astrzeżona informacja jest kalkulacją cenową, żeby automatycznie jej zastrzeżenie stało się
skuteczne. Konieczne jest jeszcze wykazanie, że w stosunku do konkretnej kalkulacji
cenowej w konkretnym postępowaniu i w konkretnych okolicznościach, zachodzą przesłanki,
o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Brak ich
wykazania przez wykonawcę powoduje, że zamawiający zobowiązany jest odtajnić
kalkulację cenową (lub inne zastrzeżone informacje). Zgodnie z orzecznictwem,
przedsi
ębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych, powinni mieć
świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym
przepisami o zamówieniach publicznych. Jawność takich postępowań pociąga za sobą
konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być
informacje
, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie
upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie może doszukiwać
się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu spełnienia łącznie przesłanek
uprawniających do zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W
szczególności, nie może bezkrytycznie przyjmować, że skoro pewne informacje co do
zasady mogą posiadać wartość gospodarczą, to wykonawca może być zwolniony z
obowiązku wykazania, że faktycznie taką wartość gospodarczą posiadają.
Odwołujący wskazał na definicję tajemnicy przedsiębiorstwa sformułowaną w art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konku
rencji. Zwrócił również uwagę, że w treści art.
18 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca nałożył na wykonawcę obowiązek dalej idący niż tylko
złożenie oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa,
a za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie sprowadzające się do deklaracji,
że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też
przedstawienia ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie. Aby wykazać, że
konkretne informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, należy przedstawić dokumenty
istniejące już wcześniej, z których wynika, że konkretne informacje (takie same, jak te, które
zostały zastrzeżone) w konkretnych okolicznościach są dostępne wyłącznie dla konkretnego
kręgu osób. Odwołujący zaznaczył, że informacje zawarte w wyjaśnieniach wpływają na
weryfikację kwestii rażąco niskiej ceny w ofercie Lubelskiej Fundacji Rozwoju i jako takie
powinny
zostać ujawnione.
Jak stwierdził Odwołujący, zaniechanie odtajnienia tego rodzaju informacji pomimo
niewykazania przez w
ykonawcę, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, narusza nie tylko kluczową dla zamówień publicznych zasadę jawności
postępowania, ale także zasadę równości i uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że
p
ozostali wykonawcy nie mieli możliwości zapoznać się ze szczegółowymi wyliczeniami
wykonawcy, a jedynie z
ogólnymi wyjaśnieniami, które nie uzasadniają zaoferowanej ceny,
a
jedynie wykazują, że wykonawca stanowczo zaniżył ilość roboczogodzin koniecznych do
należytego wykonania zamówienia. Powyższe, zdaniem Odwołującego, skutkuje
nierównością w zakresie dostępu do informacji i świadczy o nierównym traktowaniu
wykon
awców. Odwołujący zwrócił uwagę na pogląd wyrażany w orzecznictwie, zgodnie
z którym możliwość weryfikacji wyceny kosztów realizacji zamówienia przez innych
wykonawców jest gwarancją rzetelnej i obiektywnej analizy ofert innych wykonawców, to zaś
w konsek
wencji przekłada się na zapewnienie wyboru wykonawcy, który w sposób
prawidłowy zrealizuje zamówienie i nie będzie w sposób nieuprawniony poszukiwał
oszczędności, aby zmieścić się w nieprawidłowo skalkulowanych kosztach realizacji
zamówienia. Odwołujący stwierdził, że nieujawnienie przez Zamawiającego wyjaśnień
stanowi naruszenie
podstawowych zasad zamówień publicznych.
Za nieuprawnioną Odwołujący uznał czynność Zamawiającego z dnia 22 września
2022 r. polegającą na ponownym wezwaniu wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie
wysokości zaoferowanej ceny. Czynność ta skutkowała, w ocenie Odwołującego, złożeniem
wyjaśnień w zakresie, który nie był poruszany w pierwotnych wyjaśnieniach, co powinno
skutkować odrzuceniem oferty z uwagi na fakt, że pierwotne wyjaśnienia nie uzasadniały
zaproponowanej ceny.
Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
7 marca 2022 r., sygn. akt KIO 363/22.
Odnosząc się do oferty złożonej przez Krajowe Stowarzyszenie Wspierania
Przedsiębiorczości dla części nr II i III Odwołujący podniósł, że zaproponowane
wynagrod
zenie personelu projektu jest niewystarczające do należytej obsługi procesu
udzielenia i obsługi pożyczek w ramach zamówienia, a przedstawione wyjaśnienia są zbyt
ogólne, nie przedstawiają wszystkich kosztów i nie pozwalają na ocenę, jakoby wykonawca
miał możliwość należytego zrealizowania zamówienia w ramach zaproponowanej ceny.
Odwołujący przypomniał, że Zamawiający ustalając warunki udziału w przetargu,
położył mocny nacisk na jakość personelu realizującego przedmiot zamówienia. Odwołujący
zauważył, że z przedstawionych wyjaśnień wynika, że w okresie budowy portfela, 5-osobowy
personel będzie pracował na rzecz projektu w wymiarze 1/8 etatu każdy, co odpowiada 1
godzinie zegarowej pracy dziennie (przy założeniu 5 dniowego dnia pracy) w stosunku do
części nr II i w wymiarze 1/7 etatu każdy w stosunku do części nr III. Zdaniem Odwołującego,
w
takim układzie nie ma możliwości dostępności dla przedsiębiorcy, który chciałby uzyskać
informacje o projekcie, o szczegółach wniosku o pożyczkę czy doradzić się w kwestiach
zabezpieczeń umowy itp. W ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę zawiłości procesu
udzielania wsparcia ze środków publicznych należy przyjąć, że przedsiębiorca będzie
potrzebował wyjaśnień i konsultacji na każdym etapie procedowania wniosku o pożyczkę.
Odwołujący stwierdził, że dostępność personelu projektu będzie niewystarczająca i wpłynie
na jakość obsługi, a tym samym na jakość wniosków o pożyczkę - mogą wystąpić incydenty
niezrozumienia i dezorientacji przedsiębiorcy. Sytuacja taka może wpłynąć na sposób
postrzegania całości produktu pożyczkowego jako instrumentu niedostępnego, trudnego
i powodującego utrudnienia w prowadzeniu działalności przedsiębiorcy, gdyż w ocenie
Odwołującego, każdy potencjalny klient powinien być zaopiekowany i mieć świadomość, że
to pośrednik finansowy jest po to, aby pomóc na każdym etapie przedsiębiorcy – stąd taki
nacisk Zamawiającego na doświadczenie potencjalnych wykonawców i kluczowego
personelu.
Odwołujący podkreślił, że nie może być mowy o próbie przerzucenia na
przed
siębiorcę obowiązków dedykowanych dla Pośrednika Finansowego. Zdaniem
Odwołującego, przy tych założeniach wykonawcy dotyczących dostępności personelu
projektu dla przedsiębiorcy należy przyjąć, że proces udzielania pożyczek nie zagwarantuje
właściwej jakości obsługi i może spowodować problemy w postaci „błędnych” wniosków o
pożyczkę i nieprzemyślanych inwestycji. Jednocześnie, w opinii Odwołującego, z uwagi na
zbyt małe zaangażowanie personelu może ucierpieć także proces przyznawania pożyczek i
przygotowyw
ania umów i załączników do umów, pism itp., co z kolei przyczyni się do
problemów na etapie rozliczeń.
Jak zauważył Odwołujący, analogiczna sytuacja może wystąpić w czasie po okresie
budowy portfela. Z przedstawionych wyjaśnień Krajowego Stowarzyszenia Wspierania
Przedsiębiorczości wynika, że po okresie budowy portfela 3 osobowy personel będzie
pracował na rzecz projektu w wymiarze 1/16 etatu każdy, co odpowiada 0,5 godzinie
zegarowej pracy dziennie (przy założeniu 5 dniowego dnia pracy) w części II oraz 1/15 etatu
w części III. W przekonaniu Odwołującego, w takiej sytuacji nie może być mowy o
prawidłowej obsłudze klienta. Odwołujący stwierdził, że zaangażowany wymiar czasu
personelu projektu nie uwzględnia specyfiki projektu. Po okresie budowy portfela nie zostały
uwzględnione rzeczywiste zadania wykonywane przez personel. Odwołujący wskazał na
proces rozliczania pożyczek, który jest bardzo praco i czasochłonny. Zauważył, że zgodnie z
dokumentacją projektową min. 10% umów musi zostać poddane kontroli na miejscu, co w
przypadku wskazanego zaangażowania etatowego jest niemożliwe do przeprowadzenia.
Również w przypadku płatności rat pożyczek wskazany personel będzie miał utrudnione
zadania.
Jak zaznaczył Odwołujący, nie wszystkie procesy związane z obsługą spłat
pożyczek da się zautomatyzować. Dostępność personelu jest niezbędna w celu udzielania
informacji o stanach pożyczek, wysokości zadłużenia. Czasochłonne jest również
przygotowywanie różnego rodzaju pism, które często nie wynikają ze standardowej
procedu
ry obsługi pożyczek. Biorąc pod uwagę dotychczasowy system pracy Pośredników
Finansowych, pożyczki unijne podlegają okresowym monitoringom do BGK, kontrolom
instytucji zewnętrznych, np. Urzędu Kontroli Skarbowej, Urzędu Marszałkowskiego,
Odwołujący podał w wątpliwość czy wskazany personel będzie w stanie te działania
realizować. Odwołujący stwierdził przy tym, że nie neguje informacji o tym, że doświadczony
personel jest w stanie wykonywać czynności szybciej i sprawniej. Wskazał jednak, że w
zaproponowanym udziale etatowym b
ędzie to fizycznie niemożliwe - zakres obowiązków
poszczególnych stanowisk personelu projektu jest szeroki i nie ma możliwości, aby te
zadania były realizowane przy zaangażowaniu 1/16 etatu. W ocenie Odwołującego, nie ma
również możliwości, aby kierownik projektu, który winien sprawować pieczę nad pozostałym
personelem był w stanie zrealizować swoje obowiązki przy tak ograniczonych godzinach
pracy na rzecz projektu.
Odwołujący stwierdził, że nie ma możliwości właściwego prowadzenia projektu przy
tak niskim zaangażowaniu etatowym personelu. Dodatkowo, w opinii Odwołującego, ze
strony Ostatecznych Odbiorc
ów może wystąpić wrażenie braku możliwości kontaktu z
personelem projektu, doradztwa czy pomocy w rozwiązywaniu spraw na bieżąco.
Ponadto,
Odwołujący podniósł, że w zakresie kosztów rzeczowych pozostałych
zostały wskazane bardzo ogólne pozycje, tj. usługi pocztowe, delegacje itp. Brak jest
możliwości stwierdzenia, jakie koszty zostaną poniesione związane z realizacją projektu.
Odwołujący wskazał, że w treści wyjaśnień złożonych przez Krajowe Stowarzyszenie
Wspierania Przedsiębiorczości pismem z dnia 24 sierpnia 2022 r. występują bardzo ogólne
sformułowania w zakresie pozostałych kosztów, które podają w wątpliwość przedstawione
wyjaśnienia - wykonawca nie wlicza do kosztów realizacji zadania tzw. kosztów bieżących,
materiałów biurowych, eksploatacyjnych oraz opłat licencyjnych związanych z użytkowaniem
programów, na które wykonawca powołuje się w treści wyjaśnień.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, że przy zaproponowanym przez Krajowe
Stowarzyszenie Wspierania Przedsiębiorczości udziale etatowym personelu projektu
zarówno w okresie budowy, jak i po jego zakończeniu, nie będzie możliwości prawidłowej
realizacji projektu. Fizycznie nie będzie to możliwe biorąc pod uwagę zakres obowiązków
w
ykonawcy. Przyjęte rozwiązania utrudnią dostęp Przedsiębiorcy do Pośrednika
Finansowego. Przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazuje na
brak dogłębnej analizy tychże wyjaśnień i brak zweryfikowania przedstawionego nakładu
pracy. Z
daniem Odwołującego, zaproponowana cena została de facto skalkulowana poniżej
realnych kosztów realizacji zadania. W ocenie Odwołującego, przyjęcie takich wyjaśnień
spowoduje w perspektywie czasu znaczne pogorsze
nie opinii o pożyczkach unijnych.
Obecnie marka pożyczek unijnych jest wysoko oceniana przez przedsiębiorców. Zezwolenie
przez
Zamawiającego na realizację projektu przy założeniach Krajowego Stowarzyszenia
Wspierania Przedsiębiorczości spowoduje znaczny spadek jakości oferowanego produktu
pożyczkowego. Powyższe, jak wskazał Odwołujący, potwierdza również szacunkowa
wartość zamówienia, którą ustalił Zamawiający oraz kwota, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Ponadto, jak wskaza
ł Odwołujący, wykonawca w wyjaśnieniach dotyczących rażąco
niskiej ceny nie wykazał, jakoby zakładał jakikolwiek zysk, w związku z realizacją zadania.
Jest to kluczowy składnik ceny, gdyż realizacja każdego komercyjnego działania powinna
być nastawiona na zysk, a w przypadku braku takowego można dojść do wniosku, że
badana cena nie jest ceną rynkową. Powyższe może również stanowić czyn nieuczciwej
konkurencji, gdyż prowadzi do wyeliminowania pozostałych wykonawców z rynku, gdzie przy
braku uzyskania t
ożsamych zadań do realizacji, pozostali wykonawcy w przyszłych
postępowaniach nie będą mogli wykazać się doświadczeniem wymaganym przez
Zamawiającego w warunkach udziału w postępowaniu.
Dodatkowo,
Odwołujący podniósł, że wykonawca pomimo brzmienia art. 224 ust. 1
ustawy
Pzp oraz treści wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny,
w których Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami, nie przedstawił
żadnych dowodów na potwierdzenie złożonych wyjaśnień. W żaden sposób nie
uprawdopo
dobnił twierdzeń zawartych w złożonych wyjaśnieniach, tj. posiadania personelu,
wysokości wynagrodzeń poszczególnych pracowników, którzy odpowiedziani będą za
realizację zadania, posiadania odpowiedniego zaplecza i wysokości kosztów bieżących.
Odn
osząc się do oferty złożonej przez Lubelską Fundację Rozwoju Odwołujący
stwierdził, że wskazany przez Lubelską Fundację Rozwoju sposób przedstawiania wyjaśnień
szczególnie w zakresie wynagrodzeń pracowników budzi wątpliwości. Zdaniem
Odwołującego, wyjaśnienia są nieczytelne i nie da się w jednoznaczny sposób określić czy
personel wymagany SWZ został faktycznie ujęty. Wykonawca ten określił nazwę stanowiska
Doradca Klienta
– takowe stanowisko nie występuje w SWZ. Sposób wyjaśnień
tabelarycznych przedstawia personel projektu jako Doradca Klienta oraz pozostali i centrala,
co jest niezgodne z dokumentacją przetargową. Uniemożliwia to weryfikację
przedstawionych założeń i zgodności z dokumentacją przetargową. Odwołujący zaznaczył,
że wyjaśnienia powinny w wyczerpujący sposób odnosić się do poszczególnych
wymaganych dokumentacją przetargową stanowisk. Sposób opisu stanowisk, nawet jeśli jest
zgodny z zasadami działania przyjętymi w Lubelskiej Fundacji Rozwoju (opisy w
biznesplanie),
winien mieć przyjęte nazewnictwo wynikające z dokumentacji przetargowej
celem umożliwienia weryfikacji zgodności procesu pożyczkowego z SWZ. Zdaniem
Odwołującego, przedstawione wyjaśnienia są zbyt ogólne, nie przedstawiają wszystkich
kosztów i nie pozwalają na ocenę, jakoby wykonawca miał możliwość należytego
zrealizowania zamówienia w ramach zaproponowanej ceny.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w okresie budowy portfela ilość jednostek
godzinowych przypadająca na jeden wniosek pożyczkowy ustalono na poziomie 9. W ocenie
Odwołującego, mając na względzie ilość dokumentacji pożyczkowej, jaką należy
zgromadzić/sprawdzić/skonsultować oraz wizytę monitorującą, wskazana ilość jednostek jest
ilością bardzo zaniżoną. Za nieprawdziwe Odwołujący uznał twierdzenie Lubelskiej Fundacji
Rozwoju o relatywnie niskiej
czasochłonności procedowania wniosku ze względu na to, że
przedsiębiorcy składający wnioski o pożyczkę są z różnych rejonów województwa
podkarpackiego i samo dojechanie na wizytę monitorującą jest czasochłonne. Również ilość
dokumentacji wymaganej do skompletowania wniosku przeczy tezie o niskiej
czasochłonności na wniosek pożyczkowy.
Odwołujący zauważył, że w przyjętych założeniach wskazano na zmniejszenie
pracochłonności pojedynczych transakcji ze względu na możliwość udzielenia kilku pożyczek
jednemu p
rzedsiębiorcy, stwierdzając, że jest to założeniem nieweryfikowalnym na etapie
udzielenia wyjaśnień. Również w okresie po zakończeniu budowy portfela założone ilości
jednostek godzinowych są, zdaniem Odwołującego, znacznie zaniżone. Odwołujący
stw
ierdził, że z uwagi na specyfikę projektu i różnorodność wykonywanych zadań, wskazane
ilości nie pozwolą na realizację wszystkich wymaganych działań w projekcie. W ocenie
Odwołującego, średnia godzin przyjęta dla jednej pożyczki od momentu udzielenia do
ca
łkowitej spłaty w liczbie 5 jest niewystarczająca, ponieważ nie pozwoli na prawidłową
weryfikację wszystkich procesów (rozliczenie pożyczki, ewentualne kontrole na miejscu min.
10 % umów pożyczkowych, ewentualne aneksy umów, kontrola i aktualizacja zabezpieczeń,
mo
nitoring spłat, obsługa spłat, ewidencja w POIF, ewentualne przygotowanie dokumentacji
do monitoringu BGK oraz kontroli zewnętrznych podmiotów typu Urząd Kontroli Skarbowej,
Urząd Marszałkowski itp.). Z uwagi na powyższe, w opinii Odwołującego, fizycznie nie
będzie możliwe, przy założeniu takiego zaangażowania pracowników, aby wykonawca
należycie zrealizował zamówienie. Odwołujący stwierdził, że złożone wyjaśnienia są zbyt
ogólne, nie zawierają przeliczenia wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia i
nie pozwalają na ocenę, czy proponowana cena jest ceną pozwalającą faktycznie na
wykonanie zamówienia.
Ponadto
, jak zauważył Odwołujący, wykonawca w wyjaśnieniach dotyczących rażąco
niskiej ceny nie wykazał, jakoby zakładał jakikolwiek zysk w związku z realizacją zadania.
W ocenie Odwołującego, jest to kluczowy składnik ceny, gdyż realizacja każdego
komercyjnego działania powinna być nastawiona na zysk, a w przypadku braku takowego
można dojść do wniosku, że badana cena nie jest ceną rynkową. Powyższe może również
stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż prowadzi do wyeliminowania pozostałych
wykonawców z rynku, gdzie przy braku uzyskania tożsamych zadań do realizacji, pozostali
wykonawcy w przyszłych postępowaniach nie będą mogli wykazać się doświadczeniem
wymaganym przez Zamawiającego w warunkach udziału w postępowaniu.
Odwołujący zauważył ponadto, że wykonawca, pomimo brzmienia art. 224 ust. 1
ustawy
Pzp oraz treści wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny,
w których Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami, nie przedstawił
żadnych dowodów na potwierdzenie złożonych wyjaśnień, w żaden sposób nie
uprawdopodobnił twierdzeń zawartych w złożonych wyjaśnieniach, tj. posiadania personelu,
wysokości wynagrodzeń poszczególnych pracowników, którzy odpowiedziani będą za
realizację zadania, posiadania odpowiedniego zaplecza i wysokości kosztów bieżących.
Odwołujący podniósł, że z uwagi na nieuprawnione, w ocenie Odwołującego, utajnienie
pozostałej części wyjaśnień, nie sposób sformułować bardziej szczegółowych zarzutów
dotyczących oferty wykonawcy. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 7 marca 2022 r., sygn. akt KIO 363/22.
Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia złożone przez wykonawców Krajowe
Stowa
rzyszenie Wspierania Przedsiębiorczości oraz Lubelską Fundację Rozwoju w zakresie
rażąco niskiej ceny należało uznać za nierzetelne, niewyczerpujące i nieuzasadniające cen
podanych w ofertach.
Zdaniem Odwołującego, wykonawcy Krajowe Stowarzyszenie
Wspieran
ia Przedsiębiorczości i Lubelska Fundacja Rozwoju nie wykazali Zamawiającemu,
że zaoferowana przez nich cena nie jest rażąco niska, pomimo ziszczenia się ustawowych
przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w tych ofertach. Wyjaśnienia, zarówno
Krajowego
Stowarzyszenia Wspierania Przedsiębiorczości, jak i Lubelskiej Fundacji
Rozwoju,
cechowały się dużym poziomem ogólności, nie wskazywały na wyliczenie
wszystkich elementów wpływających na zaoferowaną cenę i nie zawierały dowodów
pozwa
lających obalić domniemanie rażąco niskiej ceny. W ocenie Odwołującego,
Zamawiający, po zapoznaniu się z wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny, nie może
posiadać wiedzy na temat poszczególnych składników ceny oraz sposobu jej obliczania.
Odwołujący powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 stycznia 2022 r., sygn. akt
KIO 3741/21.
Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili
wykonawcy
Krajowe Stowarzyszenie Wspierania Przedsiębiorczości oraz Lubelska Fundacja
Rozwoju.
Zamawiający pismem z dnia 18 listopada 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści
uzasadnienia,
jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron
i uczestnik
ów postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
Przedmiotem zamówienia są zlecone przez Bank Gospodarstwa Krajowego (BGK)
usługi polegające na wdrożeniu i zarządzaniu Instrumentem Finansowym Pożyczka
Standardowa -
Innowacyjna, do którego BGK wniesie wkład finansowy ze środków
Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 2014-2020,
z którego udzielane będą Jednostkowe Pożyczki oraz który będzie podlegał zwrotowi do
BGK na warunkach określonych w Umowie Operacyjnej (pkt 1 Załącznika nr 1 do SWZ).
Izba ustaliła, że dniu 28 października 2022 r. Zamawiający poinformował
wykonawców m.in. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Krajowego Stowarzyszenia
Wspierania Przedsiębiorczości z siedzibą w Końskich w części II postępowania, oraz oferty
złożonej przez Lubelską Fundację Rozwoju z siedzibą w Warszawie w części III
p
ostępowania. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w części II i na
trzecim miejscu w części III postępowania.
Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1, 2 i 3
ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw.
z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia
części wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez Lubelską Fundację
Rozwoju z siedzibą w Warszawie w części III.
Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez Zamawiającego w
dniu 18 sierpnia 2022 r. na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 i 4 ustawy Pzp
Lubelska Fundacja Rozwoju złożyła w dniu 24 sierpnia 2022 r. wyjaśnienia dotyczące
zaoferowanej stawki wynagrodzenia. Wraz z nimi, w uzupełnieniu do wyjaśnień, wykonawca
ten przekazał Zamawiającemu pismo datowane na ten sam dzień, w którym, jak
zadeklaro
wał, przedstawione zostały „koszty jednostek godzinowych oddziału Rzeszów oraz
centrali
w danych okresach realizacji Zamówienia. Wartości obejmują przyrost kosztów w
kolejnych latach”. W piśmie tym wskazano również, że „zawiera informacje stanowiące
tajem
nicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1010)”. Do ww. pisma
wykonawca dołączył tabelę przedstawiającą sposób kalkulacji wynagrodzenia na
poszczególnych etapach realizacji zamówienia. Przedmiotowe pismo nie zawiera innej treści
mogącej wskazywać na charakter informacji bądź na przyczyny zastrzeżenia jego treści jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na uwadze, że zasada jawności
postępowania ustanowiona w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp jest naczelną zasadą, na której
oparte zostało postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Znajduje ona
zastosowanie na każdym etapie postępowania. Celem jej wprowadzenia było nie tylko
zapewnienie jawności działania podmiotów publicznych, ale również umożliwienie
wykonawcom oraz wszystkim podmiotom zainteresowanym przebiegiem postępowania,
zapoznania się z informacjami podanymi w jego toku. Podkreślenia wymaga, że z uwagi na
transpare
ntność postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, przedsiębiorcy
decydujący się działać na rynku zamówień publicznych powinni mieć świadomość
konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o
zamówieniach publicznych, a mianowicie konieczności ujawnienia części informacji
dotyczących prowadzonej przez nich działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których
wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje
podstaw do twierdzenia
, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zasada
jawności może doznać ograniczeń wyłącznie w przypadkach opisanych
w ustawie Pzp. Jedno
z owych ograniczeń zostało przewidziane w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp,
zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz
z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności (art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Co istotne, d
la skuteczności
zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione
łącznie wszystkie przesłanki określone w ww. przepisie.
Wykonawca do
konujący zastrzeżenia poszczególnych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa zobowiązany jest wykazać spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Owo wyka
zanie powinno nastąpić wraz
z przekazaniem
zastrzeganych informacji. Należy zwrócić uwagę, że ustawodawca posłużył
się pojęciem „wykazał”, zatem nie może zostać uznane za wystarczające jedynie wskazanie,
że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czy powołanie się na spełnienie
tych przesłanek. Konieczne jest wykazanie, że czynność ta znajduje uzasadnienie w danych
okolicznościach i w odniesieniu do przekazywanych informacji. Okoliczności powoływane
przez wykonawcę powinny mieć obiektywny charakter i być możliwe do zweryfikowania.
Ponadto, w orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że twierdzenia wykonawcy o czynnościach
lub środkach, jakie podjął w celu zachowania określonej informacji w poufności, powinny
zostać poparte dowodami.
W orzecznictwie
ugruntowane jest także stanowisko, że wymóg wykazania wraz
z przekazanymi informacjami, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, oznacza, że
wykonawca, rezygnując z uzasadnienia zastrzeżenia informacji, z wykazania, że stanowią
one tajemnicę przedsiębiorstwa, a także w niezbędnym zakresie ze złożenia stosownych
dowodów, rezygnuje z ochrony tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Jednocześnie, zamawiający nie jest uprawniony do zastępowania wykonawcy w takim
wykazaniu. Zamawiający nie może w szczególności bezkrytycznie przyjmować, że skoro
pewne informacje, co do zasady, mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, to
pozwala to zamawiającemu zwolnić wykonawcę z obowiązku wykazania, że stanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa tego konkretnego wykonawcy. Zamawiający jest zobowiązany do
weryfikacji
skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji. Brak
skutecznego wykazania przez wykonawcę wraz z przekazaniem informacji, że informacje te
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie może być sanowany na późniejszym etapie.
W przedmiotowej sprawie Lubelska Fundacja Rozwoju w piśmie z dnia 24 sierpnia
2022 r. wskazała jedynie, że pismo to zawiera informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie podjął nawet próby wykazania zaistnienia co do tych
informacji przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
w szczególności, nie wskazał na ich charakter, nie podał, jakie środki podjął w celu ich
zachowania w poufności. Próba uczynienia tego na etapie postępowania odwoławczego
przez zwrócenie uwagi na zakres zastrzeżonych informacji jest działaniem
niewystarczającym i spóźnionym – ustawodawca zobowiązał wykonawcę do wykazania
przesłanek do zastrzeżenia informacji wraz z ich przekazaniem zamawiającemu. Wobec
zaniechania wykazania
przez Lubelską Fundację Rozwoju na właściwym etapie
postępowania zaistnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, Izba uznała, że zaistniały podstawy do uznania zastrzeżenia informacji za
nieskuteczne.
Izba nie stwierdziła podstaw do przyjęcia, że cena zaoferowana przez Krajowe
Stowarzyszenie Wspierania Przedsiębiorczości w części II i III postępowania jest rażąco
niska, jak również do uznania, że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia nie
uzas
adniają wysokości zaoferowanej ceny.
Izba zważyła, że Krajowe Stowarzyszenie Wspierania Przedsiębiorczości w piśmie
z dnia 24 sierpnia 2022 r. w sposób wyczerpujący nakreśliło Zamawiającemu elementy
składowe zaoferowanego wynagrodzenia. Ponadto, wykonawca ten powołał się m.in. na
skalę innych realizowanych projektów, dotychczasową współpracę z Zamawiającym,
posiadane zasoby materialne,
programy umożliwiające elektroniczną obsługę pożyczek,
systemy księgowe, bankowe, pożyczkowo-rozliczeniowe umożliwiające automatyzację
procesów, posiadanie bazy klientów i znajomość grupy docelowej. Przy ocenie złożonych
wyjaśnień nie sposób pominąć doświadczenia wykonawcy przy realizacji analogicznych
programów. Oczywistym jest bowiem, że wykonawca, który realizował analogiczne projekty
posiada nie tylko znajomość regionu, klientów, ale również wyszkolonych w zasadach
danego projektu pracowników i wypracowane procedury. Powyższe bezwzględnie uzasadnia
obniżenie czasochłonności pracy personelu przy obsłudze pożyczek objętych
postępowaniem. Nie może budzić wątpliwości, że wykonawca, który nie posiada tak
bogatego doświadczenia we współpracy z Zamawiającym, zaznajomionego z projektem
personelu, adekwatnych narzędzi, nie posiada placówek na obszarze objętym
post
ępowaniem, będzie zobowiązany inaczej kalkulować koszty postępowania, w tym czas
pracy personelu. Izba miała przy tym na względzie, że Odwołujący kwestionując kalkulację
Krajowego Stowarzyszenia Wspierania Przedsiębiorczości co do założonego czasu pracy
pe
rsonelu przy obsłudze przedmiotowego projektu nie wskazał, jaki powinien być minimalny
czas pracy poszczególnych członków personelu zaangażowanych w obsługę projektu. W
ocenie
Izby,
kalkulacje
złożone
przez
Krajowe
Stowarzyszenie
Wspierania
Przedsiębiorczości nie wskazują na niezgodność z wymaganiami Zamawiającego
sformułowanymi w SWZ. Z wyjaśnień złożonych przez ww. wykonawcę wynika, że biuro
wykonawcy będzie otwarte przez 5 dni w tygodniu przez 8 godzin tak, jak oczekiwał tego
Zamawiający. Dedykowany do realizacji przedmiotowego zamówienia pracownik będzie
obecny w biurze przez cały dzień pracy, jednak proporcja czasu poświęcona na dany
produkt będzie zależna od potrzeb klienta i może się różnić w poszczególnych dniach. Tego
rodzaju podejście Izba ocenia za racjonalne. Wobec posiadanych już przez wykonawcę
zasobów materialnych, organizacyjnych i kadrowych, zatrudnienie w pełni odrębnego
personelu dla przedmiotowego postępowania, zakup nowego sprzętu czy tym bardziej
otwarcie odrębnej placówki byłoby działaniem nieracjonalnym.
Analogicznie Izba oceniła wyjaśnienia złożone przez Lubelską Fundację Rozwoju
w dniu 24 sierpnia 2022 r. Wykonawca ten w sposób szczegółowy wyjaśnił Zamawiającemu
sposób kalkulacji wynagrodzenia, a także założenia, jakie przyjął do owej kalkulacji.
P
odobnie jak przy ocenie wyjaśnień złożonych przez Krajowe Stowarzyszenie Wspierania
Przedsiębiorczości, i tu nie sposób pominąć doświadczenia, jakie posiada Lubelska
Fundacja Rozwoju we współpracy z Zamawiającym przy realizacji analogicznych produktów,
pos
iadanych narzędzi, sprzętu, wyszkolonego personelu, które pozwalają na osiągnięcie
efektu skali.
Izba nie dopatrzyła się także naruszenia przez Zamawiającego wskazanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp przy dokonywaniu ponownego wezwania ww.
wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny. Izba
przychyla się do twierdzenia, że co do zasady, dla zachowania podstawowych zasad
udzielania zamówień publicznych, wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej
c
eny powinno mieć jednorazowy charakter. Wyjątkiem może być jedynie sytuacja, w której
wykonawca,
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, składa wyczerpujące wyjaśnienia,
ale na ich podstawie nasuwają się zamawiającemu dalsze pytania lub wątpliwości, które
zamawiający chce rozwiać. Taka sytuacja umożliwia skierowanie do wykonawcy kolejnego
wezwania
do wyjaśnień i nie narusza ww. reguły.
W przedmiotowym stanie faktycznym
zarówno Krajowe Stowarzyszenie Wspierania
Przedsiębiorczości, jak też Lubelska Fundacja Rozwoju, złożyły Zamawiającemu w dniu 24
sierpnia 2022 r. wyjaśnienia, w których wykonawcy odpowiedzieli na wszystkie pytania
Zamawiającego, szczegółowo wyjaśniając sposób kalkulacji ceny. Ponowne wezwania
skierowane do ww. wykonawców w dniu 22 września 2022 r. obejmowały wyłącznie pytania,
jakie nasunęły się Zamawiającemu po lekturze pierwotnych wyjaśnień. Tego rodzaju
postępowanie Zamawiającego jest w pełni uprawnione i w żaden sposób nie narusza
przepisów ustawy Pzp.
Mając
powyższe
na
uwadze,
orzeczono
jak
w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
pos
tępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu
kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie
kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania
przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający. W takiej sytuacji Izba
rozdziela wpis stosunkowo, zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę,
której wysokość ustali przez obliczenie proporcji liczby zarzutów uwzględnionych przez Izbę
do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła, zaś koszty, o których mowa w § 5 pkt 2,
w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym
i zamawiającym (§ 7 ust. 4 rozporządzenia).
W świetle powyższych regulacji, Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo,
obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła,
do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku
1/3 i bezzasadne w
pozostałej części (2/3).
Kosztami postępowania obciążono zatem Odwołującego w części 2/3, Zamawiającego
w części 1/3. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego w wysokości 15 000 zł (zgodnie z § 5 pkt 1 rozporządzenia) oraz koszty
poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł
(zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia) - łącznie 18 600 zł.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18 600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem
odpowiadał za nie do wysokości 12 400 zł (18 600 x 2/3).
Różnica pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami
postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku, wynosiła zatem 6 200 zł. Różnicę
tę Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
