rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-11-25
rok: 2022
data dokumentu: 2022-11-25
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2939/22
KIO 2939/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2022 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Euvic Media Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Reklamowa DSK Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Kancelarię Prezesa Rady Ministrów
w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P. P. oraz I.
S.
prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej Fabryka Komunikacji
Społecznej P. P., I. S. s.c. w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
w Warszawie odwołania
wniesionego do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Euvic Media Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Reklamowa DSK Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Kancelarię Prezesa Rady Ministrów
w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P. P. oraz I.
S.
prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej Fabryka Komunikacji
Społecznej P. P., I. S. s.c. w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewo
dniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2939/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kancelaria Prezesa Rady Ministrów w Warszawie [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego na
realizację kampanii edukacyjno – informacyjnych na rzecz
upowszechniania korzyści z technologii cyfrowych (znak postępowania: PN-26/2022).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20 lipca 2022 r. pod numerem nr 2022/S 138
– 394849.
W dniu 7 listopada 2022 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Euvic Media Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Reklamowa DSK
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący” lub „Konsorcjum Euvic”] wnieśli
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie
oferty Konsorcjum Euvic jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny w zakresie pozycji 9.23-
9.28 cen jednostkowyc
h Formularza cenowego, mimo iż ceny te zostały określone w sposób
prawidłowy i zgodny z wymaganiami;
2. ewentualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
poprawienia w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian treści oferty
w odniesieniu do pozycji 9.23-9.28 Formularza cenowego, a w konsekwencji art. 223 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w Formularzu cenowym oczywistej
omyłki rachunkowej (w wyniku zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp).
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych
w odwołaniu;
3. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic;
4. ewentualnie poprawienia omyłki występującej w ofercie Odwołującego poprzez:
a) przeliczenie poz.
9.23 Formularza cenowego w ten sposób, że podana cena jednostkowa
brutto zostanie przemnożona przez 4 odsłony na godzinę, 12 godzin dziennie oraz 14 dni;
b) przeliczenie poz. 9.24 Formularza cenowego w ten sposób, że podana cena jednostkowa
brutto zostani
e przemnożona przez 4 odsłony na godzinę, 12 godzin dziennie oraz 30 dni;
c) przeliczenie poz. 9.25 Formularza cenowego w ten sposób, że podana cena jednostkowa
brutto zostanie przemnożona przez 4 odsłony na godzinę, 12 godzin dziennie oraz 14 dni;
d) prze
liczenie poz. 9.26 Formularza cenowego w ten sposób, że podana cena jednostkowa
brutto zostanie przemnożona przez 4 odsłony na godzinę, 12 godzin dziennie oraz 30 dni;
e) przeliczenie poz. 9.27 Formularza cenowego ten sposób, że podana cena jednostkowa
b
rutto zostanie przemnożona przez 4 odsłony na godzinę, 12 godzin dziennie oraz 14 dni;
f) przeliczenie poz. 9.28 Formularza cenowego w ten sposób, że podana cena jednostkowa
brutto zostanie przemnożona przez 4 odsłony na godzinę, 12 godzin dziennie oraz 30 dni;
a w konsekwencji, dokonanie poprawienia w Formularzu cenowym Odwołującego
oczywistych omyłek rachunkowych uwzględniających ww. działania;
5. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy.
Uzasadniał, że czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
Konsorcjum Euvic z uwagi na błąd w obliczeniu ceny była nieprawidłowa, gdyż pozycje 9.23-
9.28 Formularza cenowego były obliczone zgodnie z wymaganiami. W odniesieniu do każdej
z tych poz
ycji Zamawiający wskazał, że wykonawca powinien podać cenę jednostkową za
emisję pojedynczej reklamy. Wykonawca uznał zatem, że intencją Zamawiającego było, aby
w formularzu ofertowym zostały wskazane ceny jednostkowe emisji jednej reklamy -
pojedynczej ods
łony. Cena jednostkowa podana przez Odwołującego uwzględnia elementy
określone przez Zamawiającego w poszczególnych pozycjach tabeli w tym: emisje 10-15”
reklamy video lub statycznej, pojedynczy nośnik o przekątnej pomiędzy 55” a 75”, emisja
minimum 12 god
zin w ciągu doby w przedziale godzinowym 8 - 20, minimum 4 odsłony na
godzinę, przez odpowiednią ilość dni - tylko, że została podana jako cena za jedną odsłonę/
wyświetlenie pojedynczej reklamy. Nie sposób uznać, że w takim przypadku mamy do
czynienia z
błędem w obliczeniu ceny ofertowej. O błędzie w obliczeniu ceny można byłoby
mówić, gdyby wykonawca wycenił np. błędną ilość dni lub inny niż wymagany nośnik reklamy
taka sytuacja nie ma miejsca w przedmiotowym stanie faktycznym, gdyż Odwołujący
dostosow
ał się do wymagań i w kolumnie C ww. pozycji tabeli podał cenę jednostkową
pojedynczej reklamy przy uwzględnieniu zakresu świadczenia opisanego w opisie pozycji.
Odwołujący wskazał, że gdyby wycena miała obejmować całość emisji reklam
w ramach określonego nośnika to nie ulega wątpliwości fakt, że nie zostałoby wskazane
w treści każdej z pozycji 9.23-9.28 Formularza cenowego, iż koszt ma obejmować
pojedynczą reklamę. W takim przypadku Zamawiający posłużyłby się raczej liczbą mnogą.
Z literalnego brzmienia dokumentacji p
ostępowania wynika natomiast, że obowiązkiem
wykonawcy było podanie kosztu emisji poszczególnych reklam, tj. „pojedynczych” reklam,
czyli wyceny emisji jednego
elementu. Analogiczne wnioski wynikają z opinii językoznawcy
dołączonej do wyjaśnień ceny z dnia 7 września 2022 r.
Interpretacja przyjęta przez Odwołującego ma zatem uzasadnienie w językowej
wykładki poz. 9.23-9.28 Formularza cenowego. Nawet w przypadku, gdy Zamawiający
dokonuje innej wykładni opisu ww. pozycji Formularza cenowego, to niejasność postanowień
do
kumentacji przetargowej nie powinna obciążać wykonawcy. Powyższe znajduje
uzasadnienie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wskazał, iż nawet w przypadku uznania, że doszło do popełnienia przez
wykonawcę niezgodnej z wymaganiami wyceny poz. 9.23-9.28 Formularza cenowego, to
wbrew stanowisku Zamawiającego zawartym w informacji o odrzuceniu oferty z dnia 28
października 2022 r. przedmiotowa niezgodność w ofercie Konsorcjum Euvic spełnia
wszystkie przesłanki do zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. poprawienia jej
jako innej omyłki polegającej a niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Omyłka występująca w ofercie Konsorcjum
Euvic spełnia wszystkie w/w przesłanki do poprawienia jej w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Przyjmując, iż doszło do popełnienia omyłki w poz. 9.23-9.28 Formularza cenowego
należy stwierdzić, że nie jest to ani oczywista omyłka pisarska ani oczywista omyłka
rachunkowa (okoliczność bezsporna). Konsorcjum Euvic dążyło do wyceny zgodnej
z postanowi
eniami dokumentacji postępowania, co potwierdzają złożone w dnu 7 września
2022 r. wyjaśnienia ceny, jednak postanowienia SWZ mogły być rozumiane w dwojaki
sposób. Wykonawca chcąc złożyć ofertę zgodną z wymaganiami w trakcie przygotowywania
oferty omyłkowo przyjął błędną interpretację opisu pozycji tabeli i podał cenę jednostkową
odsłony
pojedynczej
reklamy,
podczas
gdy
Zamawiający
wymagał
podania
w poszczególnych pozycjach całości emisji reklam.
Poprawienie omyłki w sposób w jakim domaga się tego Odwołujący nie prowadzi do
istotnych zmian w treści oświadczenia woli Konsorcjum Euvic. Jak było wskazane powyżej,
poprawienie omyłek w poz. 9.23-9.28 Formularza cenowego spowoduje łączną zmianę ceny
ofertowej o kwotę niestanowiącą nawet 1% jej ogólnej wartości. Powyższe nie wpłynie na
ranking
cenowy ofert. W wyniku poprawienia omyłki nie doszłoby również do zmiany
oświadczenia woli wykonawcy, co do zaoferowanego sposobu spełnienia świadczenia -
wykona
wca uwzględnił w wycenie dokonanie emisji reklam zgodnie z wymaganiami, błędnie
natomiast zinterpretowano, że w Formularzu cenowym należy podać cenę emisji pojedynczej
reklamy. Przedmiot świadczenia, który otrzyma Zamawiający jest wciąż ten sam; zmianie
ulegnie nieznacznie cena.
Wskaza
ł, iż art. 454 ust. 2 ustawy Pzp zawiera katalog zmian umowy, które należy
uznać za istotne. Przepis ten można traktować jako wskazówkę interpretacyjną również przy
dokonywaniu oceny istotności omyłki znajdującej się w ofercie. W świetle wymienionych
w tym przepisie przypadków, omyłkę w treści oferty Odwołującego należy uznać za
nieistotną.
Omyłka występująca w ofercie Odwołującego nadaje się również do poprawienia
przez Zamawiającego. Każda z pozycji 9.23-9.28 Formularza cenowego została przez
Odwołującego wyceniona z uwzględnieniem treści wymagań SWZ. Powyższe wynika
również ze złożonych w dniu 7 września 2022 r. wyjaśnień ceny. Tym samym, w celu
dokonania poprawienia omyłek wystarczy podane ceny jednostkowe stanowiące koszt
pojedynczej emisji reklamy przemnożyć przez wartości podane przez Zamawiającego
w opisie każdej z poz. 9.23-9.28 Formularza cenowego: odpowiednią ilość dni (14 lub 30 -
w zależności od pozycji), ilość odsłon na godzinę (4) oraz ilość godzin dziennie (12h).
Otrzymany w wyniku ww. prostego działania wynik byłby ceną za łączną emisję reklam
w kolumnie C dla poszczególnych poz. 9.23-9.28 Formularza cenowego. Wyliczenie każdej
z pozycji 9.23-
9.28 Formularza cenowego znajduje się w aktach sprawy tj. zostało
p
rzedstawione w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 7 września 2022 r. jednak z uwagi
na objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa zarówno Formularza cenowego, jak i wyjaśnień ceny
nie zostało powielone w odwołaniu. Poprawienie przedmiotowej omyłki nie spowoduje
znaczącej zmiany treści oferty, a sam sposób jej poprawienia również jest jasny.
Z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika natomiast, że Zamawiający bez
szczegółowego zbadania zasadności podstaw odrzucenia dokonał niejako z automatu
odrz
ucenia oferty Konsorcjum Euvic twierdząc, iż nie może dokonać ingerencji w treść
oświadczenia woli wykonawcy. Podkreślenia jednak wymaga, że czynność odrzucenia jest
ostatecznością i w sytuacji, gdy występują przesłanki do zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp Zamawiający powinien dokonać poprawienia omyłki. Powyższy przepis nie
wskazuje, że w przypadku Formularza cenowego nie jest możliwe jego zastosowanie.
W odniesieniu do argumentacji powołanej w informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego wskazał, że poprawienie każdej omyłki jest de facto ingerencją w treść
oświadczenia woli wykonawcy (por. wyrok KIO z dnia 20 lipca 2021 r. KIO 1537/21). Granicą
zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest to, aby poprawienie omyłki nie
powodowało istotnej zmiany treści oferty. Uwzględnienie ceny jednostkowej podanej przez
Odwołującego w Formularzu cenowym oraz przemnożenie tej ceny przez wartości wskazane
wprost w dokumentacji postępowania prowadzi do poprawienia omyłki z zastosowaniem
informacji wynikających wyłącznie z treści oferty. Nie stanowi zatem uzupełnienia oferty
o elementy w niej niezawarte jak również nie może być uznane za niedopuszczalne
negocjacje oferty. Nie przeczy temu fakt, iż Zamawiający wezwał Odwołującego do
udzielenia wyjaśnień ceny, a w złożonych wyjaśnieniach Konsorcjum Euvic wskazało, że
podane w poz. 9.23-
9.28 Formularza cenowego ceny dotyczą emisji pojedynczej reklamy.
Potwierdzenie tej okoliczności w wyjaśnieniach powinno prowadzić do podjęcia działań
i zastosowania art. 223 us
t. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Dokonanie poprawienia omyłki poprzedzone
wyjaśnieniami Odwołującego jest zgodne z Pzp.
W konsekwencji poprawienia omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zasadne
i koniecznie jest również dokonanie poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki
rachunkowej na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zastosowanie art. 223 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp spowoduje, iż niezbędne będzie zweryfikowanie na podstawie działań
arytmetycznych kwot wskazanych w Formularzu Cenowym Odw
ołującego. Nie ulega
wątpliwości fakt, że przeprowadzenie działań matematycznych po dokonaniu poprawienia
omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp będzie konieczne i zasadne w kontekście
art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.
Uzasadniał, że w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 1 do
SWZ) jednoznacznie określił sposób zakupu powierzchni reklamowych dla formatu typu
digital citylight, który był wyceniany w pozycjach 9.23-9.28 Formularza cenowego.
Zamawiający jednoznacznie wskazał, że:
-
Zakup powierzchni reklamowych w formacie typu digital citylight dotyczy nośników oraz
obejmuje
zapewnienie przez Wykonawcę zakupu nośnika reklamowego;
-
Zamawiający zlecając Wykonawcy przygotowanie planu zakupu powierzchni reklamowych,
wskazuje rodzaj i
ilość nośników;
-
W razie braku możliwości naprawy nośnika lub zmiany warunków otoczenia wpływających
na
ograniczenie jego widoczności, Wykonawca ma obowiązek znalezienia równorzędnego
cenowo
nośnika zastępczego, a w przypadku braku możliwości znalezienia nośnika
zastępczego, Wykonawca otrzyma tylko część wynagrodzenia proporcjonalnie do czasu
efektywnej emis
ji materiału reklamowego.
Zatem wymagania zawarte w SOPZ jednoznacznie i wprost
wskazują, że zakup
powierzchni reklamowych w formacie typu digital citylight jest realizowany w modelu,
w którym prace są zlecane i rozliczane na podstawie liczby nośników reklamowych, a nie
liczby odsłon/wyświetleń reklamy. W takim modelu ceną rozliczeniową jest koszt emisji
materiałów reklamowych na pojedynczym nośniku reklamowym, a nie koszt pojedynczej
odsłony/wyświetlenia reklamy. A w przypadku uszkodzenia nośnika reklamowego
wynagrodzenie należy się tylko proporcjonalnie do czasu efektywnej emisji materiału
reklamowego, a nie proporcjonalnie do liczby odsłon/wyświetleń reklamy. W SOPZ
w specyfikacji dotyczącej realizacji tego działania nie ma żadnych informacji o zakupie
pojedynczych
odsłon czy też pojedynczych wyświetleń reklamy, ani żadnych informacji
wskazujących na taki model zakupu emisji reklamy.
Zamawiający wskazał, iż w SWZ miał spójne podejście w zakresie sposobu zakupu
i wyceny wszystkich rodzajów reklam billboardowych przewidzianych w ramach zamówienia.
Zamawiający wymagał w Formularzu cenowym przedstawienia kosztów emisji reklamy na
pojedynczym nośniku reklamowym dla wszystkich rodzajów reklam billboardowych, czyli
formatów:
- typu billboard (pozycje 9.16-9.20, 9.29, 9.35 Formularza cenowego)
- typy citylight (pozycje 9.21-9.22 Formularza cenowego)
- typu digital citylight (pozycje 9.23-9.28 Formularza cenowego) -
właśnie w tych pozycjach
Odwołujący dokonał wyceny niespełniającej wymagań Zamawiającego.
Takie spójne podejście co do sposobu zakupu reklam billboardowych ma swoje
odzwiercied
lenie także w SOPZ (Zadanie 10. Działania uzupełniające - działanie
nieobligatoryjne, str. 42-
43 SOPZ), w którym zlecenia zakupu powierzchni reklamowej
opierają się o zaplanowanie liczby nośników reklamowych.
Zamawiający zwracał uwagę na fakt, że Odwołujący zarówno w wyjaśnieniach
dotyczących rażąco niskiej ceny przesłanych w dniu 07.09.2022, jak i w odwołaniu złożonym
do KIO, całkowicie pominął wymagania dotyczące emisji reklamy w formacie typu digital
citylight, które zostały zawarte w SOPZ. Podczas, gdy wymagania określone w SOPZ
jednoznacznie wskazują na model zakupu emisji tego typu reklamy jakiego wymagał
Zamawiający. A przyjęta przez Odwołującego interpretacja wymagań dotyczących wyceny
emisji reklamy w formacie typu digital citylight jest niezgodna
z wymogami określonymi
w SOPZ, który stanowi integralną część SWZ.
Zamawiający wskazał, że analiza Formularzy cenowych wszystkich 6 oferentów
w zamówieniu publicznym wskazuje, że jedynie Odwołujący przyjął odmienną i niezgodną
z wymaganiami SWZ interpr
etację sposobu wyceny emisji materiałów reklamowych na
no
śnikach typu digital citylight.
Na uwagę zdaniem Zamawiającego zasługiwał fakt, że w przypadku wymagania
przedstawienia w Formularzu cenowym kosztu za pojedyncze wyświetlenie reklamy,
Zamawiający każdorazowo jednoznacznie sprecyzował takie wymaganie w SOPZ
i Formularzu cenowym.
Jako przykład stanowią pozycje 4.12, 4.14, 4.16 Formularza
cenowego, które zostały poprawnie zrozumiane przez wszystkich oferentów.
Zamawiający wskazał, że w trakcie składania ofert żaden oferent nie zgłosił pytań czy
wniosków o doprecyzowanie SWZ w zakresie sposobu realizacji czy sposobu wyceny emisji
reklamy na nośnikach typu digital citylight. Zamawiający odpowiedział w trakcie procedury
ofertowania na wszystkie otrzymane
pytania, także pytania otrzymane po terminie na
obowiązkową odpowiedź. Zatem Zamawiający nie miał wiedzy i nie mógł mieć wiedzy
o przyjętej przez Odwołującego odmiennej interpretacji wymogów SWZ, na etapie, w którym
mógł zareagować na przyjętą przez Odwołującego interpretację dotyczącą sposobu wyceny
w pozycjach 9.23-9.28. Wskaza
ł, że obowiązkiem Wykonawcy jest złożenie Zamawiającemu
oferty, która zawiera wszelkie wymagane elementy oznaczone w SWZ. W sytuacji gdy
Wykonawca nie ma pewności co do wymagań zawartych w SWZ, powinien zwrócić się do
Zamawiającego o wyjaśnienie owych nieścisłości. Jeśli wykonawca nie wystąpił
o wyjaśnienia SWZ mimo wątpliwości co do jej treści, nie może potem bronić się zasadą
interpretowania zapisów SWZ na jego korzyść. Jeżeli wykonawca nie jest pewny co do
interpretacji zapisów SWZ, ustawodawca daje możliwość zwrócenie się do zamawiającego,
na mocy art. 135 ustawy Pzp z wnioskiem o odpowiednie objaśnienia. Wnioskowanie
o wyjaśnienie treści SWZ niejednokrotnie w orzecznictwie postrzegane jest nie tylko jako
uprawnienie, ale i jako obowiązek wykonawców. Wykonawcy, jako profesjonaliści, powinni
dążyć do złożenia prawidłowej oferty. Dlatego też wykonawcom nie wolno powoływać się na
braki w treści SWZ czy też jakiekolwiek niejasności, gdy z łatwością mogli ustalić błędy
w SWZ i zwrócić na nie uwagę zamawiającego.
Zamawiający podkreślał, że Odwołujący jako podmiot profesjonalnie zajmujący się
realizacją przedmiotu zamówienia tego typu doskonale zdaje sobie sprawę, że pojedyncza
emisja
(1 odsłona) reklamy na pojedynczym nośniku typu digital citylight przez odpowiednio
14 lub 30 dni nie przyniesie jakiegokolwiek efektu reklamowego. A zaoferowana przez
Odwołującego pojedyncza odsłona reklamy trwająca 10-15 sekund nie spełnia w żaden
sposób podstawowego wymagania określonego w Formularzu cenowym dotyczącego
okresu emisji reklamy odpowiednio przez 14 lub 30 dni na pojedynczym nośniku typu digital
citylight. Wymaganie dotyczące okresu emisji reklamy zawarte w Formularzu cenowym jest
jednoznac
znie sformułowane. Zamawiający wymagał przedstawienia kosztu emisji reklamy
na pojedynczym nośniku reklamowym przez okres odpowiednio 14 lub 30 dni, przy
określonej w Formularzu cenowym minimalnej częstotliwości odsłon reklamy video lub
statycznej. I jedyn
ie wycena tej pozycji kosztowej obejmująca wszystkie wymagania
dotyczące częstotliwości odsłon reklamy na pojedynczym nośniku, określone w Formularzu
cenowym pozwala na jej emisję przez odpowiednio 14 lub 30 dni. Dlatego nie można było
zak
ładać, że Zamawiający żądał realizacji działania reklamowego obejmującego 1 emisję=1
odsłonę reklamy przez okres odpowiednio 14 lub 30 dni na pojedynczym nośniku typu digital
citylight. Takie założenie jest niezgodnie z wymaganiami określonymi w SOPZ
i w Formularzu ofertowym oraz
nielogiczne. Tym bardziej, że Zamawiający nie wskazał
literalnie, ani w SOPZ, ani w Formularzu cenowym w pozycjach nr 9.23
– 9.28, że wymagał
przedstawienia kosztu 1 odsłony reklamy czy też 1 wyświetlenia reklamy.
Zatem
przyjęty przez Odwołującego sposób wyceny opiera się na jego indywidualnej
interpretacji wybranego
fragmentu specyfikacji (słowa: „pojedynczy”) w Formularzu
ofertowym dotyczącego emisji pojedynczej reklamy typu digital citylight. W oderwaniu od
SWZ oraz fa
ktu, że Zamawiający jasno sprecyzował w Formularzu ofertowym co obejmuje
wycena w pozycji kosztowej, czyli:
(pojedynczy nośnik o przekątnej pomiędzy 55” a 75”,
emisja minimum 12 godzin w ciągu doby w przedziale godzinowym 8 – 20, minimum 4
odsłony na godzinę).
Z powyższego wynika, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, że ceny podane przez
niego w ofercie nie zostały określone w sposób prawidłowy i zgodny z wymaganiami.
Zamawiający nie wymagał bowiem przedstawienia w Formularzu cenowym, w pozycjach
9.23-9.28 kosztu emisji reklamy typu digital citylight rozumianego jako
koszt 1 odsłony czy
koszt 1 wyświetlenia reklamy, jako to uczynił Odwołujący i potwierdził w wyjaśnieniach
z 7.09.2022 r.
Powyższy błąd Odwołującego należy zatem traktować jako błąd w wyliczeniu ceny.
Zamawiający wskazał, iż w okolicznościach sprawy Odwołujący nieprawidłowo ustalił stan
faktyczny, dokonując błędnej interpretacji treści dokumentacji zamówienia w zakresie kilku
pozycji przedmiotu zamówienia (pozycje 9.23 – 9.28 Formularza cenowego), i w związku
z tym pop
ełnił błędy w wyliczeniu elementów kształtujących cenę. Błędna wycena ww.
pozycji nie odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia, a więc temu, czego oczekuje
Zamawiający. Z uwagi na zaistniały błąd konieczne było odrzucenie oferty Odwołującego,
w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Odnosząc się do kwestii zaniechania poprawy omyłki w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3
ustawy
Pzp Zamawiający wskazał w szczególności, że Odwołujący przed złożeniem
Zamawiającemu wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, wystąpił do Zamawiającego
o dostęp do formularzy cenowych wszystkich pozostałych oferentów. Z treści formularzy
cenowych innych wykonawców, którzy ich nie zastrzegli jako tajemnica przedsiębiorstwa
Odwołujący mógł wprost odczytać, że dokonał błędnej wyceny kosztów emisji reklamy typu
digital citylight w pozycjach 9.23-9.28 w Formularzu cenowym.
Następnie w wyjaśnieniach złożonych w dniu 07.09.2022 r., przedstawił
Zamawiającemu metodologię liczenia kosztu emisji pojedynczej w oparciu o wzór, którego
Zamawia
jący nie zawarł w SWZ, ani którego nie można wywieść z SWZ. Zamawiający
bowie
m nie zawarł w Formularzu cenowym (w pozycjach 9.23-9.28): 1. ani wymagania
przedstawienia kosztu poje
dynczej odsłony czy pojedynczego wyświetlenia reklamy;
2. ani wzoru na oblicz
enie kosztu emisji na pojedynczym nośniku reklamowym w oparciu
o koszt 1 odsłony / 1 wyświetlenia.
Zatem dopiero w odpowiedzi, po analizie innych ofert Odwołujący, zauważając swój
błąd, zaproponował sposób wyliczenia co potwierdza, że to nie jest omyłka, którą mógł sam
poprawić Zamawiający.
Okoliczności wskazane w art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., jako odstępstwo od zasady,
należy interpretować ściśle. Celem regulacji art. 223 ust. 2 p.z.p., nie jest natomiast
poprawianie wszystkich braków, czy też błędów kosztorysowych, a jedynie umożliwienie
zamawiającemu poprawienie niektórych omyłek w treści oferty, czy to pisarskich,
rachunkowych, czy też innych polegających na niezgodności treści oferty z SWZ. Nie jest
dopuszczalne uznanie w niniejszej sprawie za omyłkę w treści oferty będącej oświadczeniem
woli wykonawcy, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., wyceny dokonanej przez
Odwołującego zgodnie z którą przedstawił „koszt 1 emisji = 1 odsłony” reklamy. Zawartych
w Formularzu cenowym wymagań co do minimalnej częstotliwości odsłon reklamy na
pojed
ynczym nośniku reklamowym nie można w żaden sposób traktować jako wzoru do
obliczenia kosztu realizacji tego działania w oparciu o wycenę 1 wyświetlenia/odsłony
reklamy. Ponieważ są to minimalne wymagania co do częstotliwości odsłon reklamy na
pojedynczym nośniku reklamowym. Zatem wzór przedstawiony przez Odwołującego już na
etapie wyjaśnień (złożonych 7.09.2022 r.) do obliczenia ceny za emisję reklamy na
pojedynczym nośniku przez 14 lub 30 dni (w zależności od pozycji w kosztorysie) mógłby
być inny niż przyjął Odwołujący i prowadzić do wyliczenia innej ceny w pozycjach
kosztowych 9.23-9.28.
Jasno wynika z przywołanej specyfikacji, że wymagania dotyczące minimalnej
częstotliwości odsłon reklamy nie mogą zostać sprowadzone do wzoru matematycznego,
ponieważ zawierają w dwóch składnikach minimalne wartości liczbowe (co do liczby godzin
emisji w ciągu doby oraz co do liczby odsłon na godzinę). Zatem nie można z tak
sformułowanych wymagań wyprowadzić żadnego wzoru matematycznego prowadzącego do
jednoznacznego wyniku matematycznego. Z tego względu ani Zamawiający, ani Odwołujący
nie mają podstaw do traktowania wymagań dotyczących minimalnej częstotliwości odsłon
reklamy na pojedynczym nośniku reklamowym, jako wzoru do obliczenia ceny w oparciu
o cenę pojedynczej odsłony/wyświetlenia reklamy, jaką Odwołujący zawarł w swojej ofercie.
Poza tym w wyjaśnieniach złożonych w dniu 07.09.2022 r. Odwołujący wniósł o poprawienie
cen w Formularzu cenowym u wszystkich pozostałych 5 oferentów w pozycjach 9.23-9.28
wg. zaproponowanego przez siebie wzoru, a w odwołaniu wniósł o poprawienie cen
wyłącznie w swojej ofercie wg. zaproponowanego przez siebie wzoru. Zatem Odwołujący
proponuje różne sposoby poprawienia omyłek, w zależności od aktualnej strategii
wyjaśnienia swojego błędu.
Akceptacja takiego podejścia prowadziłaby do niebezpiecznego precedensu, tj.
dopuszczenia przeliczania wartości jednego rodzaju świadczenia na inny wg swobodnie
dobranych wzorów matematycznych przedstawianych przez oferentów po terminie składania
ofert. Takie działanie sprzeciwiałoby się przede wszystkim treści art. 223 ust. 1 zdanie drugie
ustawy Pzp
, w którym ustawodawca wyraźnie zakazał dokonywania zmiany oferty,
a uzupełnianie oferty o treści, które nie były w niej wcześniej zawarte, stanowi zmianę oferty.
Retoryka prezentowana przez Odwołującego wydaje się sprowadzać do wykazania,
że Zamawiający chciał zamówić nie to co zostało zawarte w SOPZ i Formularzu Cenowym,
ale to co Odwołujący zawarł w swojej ofercie. Jakiekolwiek zatem poprawy zgodnie
z propozycjami zgłaszanymi przez Odwołującego byłyby zarówno niezgodne ze specyfikacją,
jak również z intencją Zamawiającego, który nie domagał przedstawienia kosztu 1 odsłony
reklamy czy też 1 wyświetlenia reklamy.
Z
amawiający zgłosił także generalną uwagę do argumentacji Oferenta
przedstawionej zarówno w wyjaśnieniach z 07.09.2022 r., jak i w odwołaniu. W opinii
Zamawiającego, Oferent stosuje selektywne podejście w dokonywaniu literalnej interpretacji
brzmienia dokum
entacji postępowania, wybierając fragmenty specyfikacji lub wybrane
sformułowania pasujące do preferowanej przez niego argumentacji.
Po
przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o
której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 9 listopada 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba
dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia P. P. oraz I. S. prowadzący działalność
gospodarczą w formie spółki cywilnej Fabryka Komunikacji Społecznej P. P., I. S. s.c. w
Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 14 listopada
2022
r. po stronie Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego wraz z wyjaśnieniami, wezwania
kierowane do Odwołującego oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty
i odrzuceniu oferty Odwołującego.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika z
łożone pisemnie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 22
listopada 2022 r.
, w tym odpowiedź na odwołanie i pismo procesowe Przystępującego z dnia
22 listopada 2022 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Przystępującego, tj.
korespondencję elektroniczną z dnia 21 i 22 listopada 2022 r. zawierającą oferty dostawców
nośników reklamowych.
Izba ustaliła, co następuje:
Załącznik nr 1 do SWZ stanowił Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia [dalej
„SOPZ”].
W załączniku nr 1 do SWZ Zamawiający określił m.in.:
Zakup powierzchni reklamowych
– format typu digital citylight:
1. Zakup powierzchni reklamowych typu DOOH dotyczyć będzie następujących nośników
o proporcjach
9 x 16, nośnik o przekątnej ekranu pomiędzy 55” a 75”.
2. Na powierzchniach reklamowych
typu (DOOH) emitowane będą materiały reklamowe
w formie animacji lub spotów lub reklamy statycznej o długości od 10 do 15 s.
3. Wykonawca w ramach umowy zapewnia:
a
) zakup nośnika reklamowego,
b) emisję materiału reklamowego,
c) serwis nośnika reklamowego w stopniu gwarantujący efektywną ekspozycję materiału
reklamowego.
4. Wykonawca zobowiązany jest do monitoringu nośników w celu kontroli prawidłowej emisji
mater
iałów reklamowych i stanu technicznego nośników. W przypadku uszkodzenia nośnika,
wykona
wca zobowiązany jest do naprawy ekspozycji na własny koszt w ciągu 4 dni
roboczych od wykrycia uszkodzenia.
5. W razie braku możliwości naprawy nośnika lub zmiany warunków otoczenia wpływających
na ograniczenie jego widoczności, Wykonawca ma obowiązek znalezienia równorzędnego
cenowo nośnika zastępczego i niezwłocznego poinformowania o tym zamawiającego.
W przypadku braku możliwości znalezienia nośnika zastępczego, Wykonawca otrzyma tylko
część wynagrodzenia proporcjonalnie do czasu efektywnej emisji materiału reklamowego.
Zakup powierzchni reklamowych (billboard, citylighty, format typu digital citylight) -
tryb współpracy:
1. Zamawiający zleca Wykonawcy przygotowanie planu zakupu powierzchni reklamowych,
w
skazując rodzaj i ilość nośników oraz czas trwania emisji materiałów reklamowych,
uwzględniając szczegóły danych powierzchni.
2. Po otrzymaniu zlecenia od Zamawiającego w terminie do 3 dni roboczych od momentu
otrzymania zlecenia, Wykonawca przygotowuje szczegółowy plan zakupu powierzchni
reklamowych, uwzględniający parametry wskazane przez Zamawiającego oraz wskazując
dokładną ich lokalizację. Zamawiający zastrzega sobie prawo do wprowadzania wszelkich
uzasadnionych poprawek do planu zakupu reklam, natomiast Wykonawca jest zobowiązany
do ich uwzględnienia.
3. Po zaakceptowaniu przez Zamawiającego planu zakupu powierzchni reklamowych
Wykonawca dokona zakupu powierzchni rekl
amowych, zgodnie z przedstawioną Ofertą oraz
zaakceptowanym przez Zamawiającego planem zakupu powierzchni reklamowych.
Zgodnie z rozdziałem XI SWZ Sposób obliczenia ceny oferty:
1. Cena całkowita brutto podana w poz. 1 Formularza oferty (załącznik nr 3 do SWZ) musi
być wyliczona w oparciu o Formularz cenowy (załącznik nr 1 do Formularza oferty) i musi
wynikać z sumy wartości brutto wszystkich jego pozycji.
2. Całkowita cena oferty brutto określona w Formularzu oferty, nie stanowi wartości
wynagrodzenia b
rutto Wykonawcy, lecz służy porównaniu ofert złożonych w postępowaniu
i dokonaniu przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający zawrze
umowę na maksymalną wartość, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
3. Rozliczenie
pomiędzy Zamawiający a Wykonawcą nastąpi na podstawie faktycznie
zrealizowanych zleceń oraz na podstawie cen jednostkowych brutto wskazanych
w Formularzu cenowym Wykonawcy.
4. Ceny jednostkowe brutto wskazane w Formularzu cenowym oraz prowizje wskazane
w Formularzu oferty są ostateczne, nie podlegają negocjacjom i obowiązują przez cały okres
obowiązywania umowy.
Zgodnie z załącznikiem nr 1 do Formularza oferty stanowiącym Formularz cenowy
Zamawiający wymagał wyceny:
- poz. 9.23. - Emisja 10-15" reklamy video lub statycznej przez 14 dni pojedynczej reklamy
typu digital citylight z widownią powyżej 30 000 osób na miesiąc (pojedynczy nośnik
o przekątnej pomiędzy 55” a 75”, emisja minimum 12 godzin w ciągu doby w przedziale
godzinowym 8
– 20, minimum 4 odsłony na godzinę), emisja w miejscowościach powyżej
250 000 mieszkańców,
- 9.24. - Emisja 10-15" reklamy video lub stycznej przez 30 dni pojedynczej reklamy typu
digital citylight z widownią powyżej 30 000 osób na miesiąc (pojedynczy nośnik o przekątnej
po
między 55” a 75”, emisja minimum 12 godzin w ciągu doby w przedziale godzinowym 8 –
20, minimum 4 odsłony na godzinę), emisja w miejscowościach powyżej 250 000
mieszkańców,
- 9.25. - Emisja 10-15" reklamy video lub statyczne przez 14 dni pojedynczej reklamy typu
digital citylight w galeriach handlowych z widownią powyżej 10 000 osób na miesiąc
(pojedynczy nośnik o przekątnej pomiędzy 55” a 75”, emisja minimum 12 godzin w ciągu
doby w przedziale godzinowym 8
– 20, minimum 4 odsłony na godzinę),
9.26. - Emisja 10-15" reklamy video lub statyczne przez 30 dni pojedynczej reklamy typu
digital citylight w galeriach handlowych z widownią powyżej 10 000 osób na miesiąc
(pojedynczy nośnik o przekątnej pomiędzy 55” a 75”, emisja minimum 12 godzin w ciągu
doby w przedziale godzinowym 8
– 20, minimum 4 odsłony na godzinę,
9.27. - Emisja 10-15" reklamy video przez 14 dni pojedynczej reklamy typu digital citylight na
lotniskach z widownią powyżej 10 000 osób na miesiąc (pojedynczy nośnik o przekątnej
pomiędzy 55” a 75”, emisja minimum 12 godzin w ciągu doby w przedziale godzinowym 8 –
20, minimum 4 odsłony na godzinę),
9.28. - Emisja 10-15" reklamy video przez 30 dni pojedynczej reklamy typu digital citylight na
lotniskach z widownią powyżej 10 000 osób na miesiąc (pojedynczy nośnik o przekątnej
pomiędzy 55” a 75”, emisja minimum 12 godzin w ciągu doby w przedziale godzinowym 8 –
20, minimum 4 odsłony na godzinę).
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło 6
wykon
awców.
Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
w zakresie sposobu kalkulacji ceny ofertowej w odniesieniu do poz. 9.23
– 9.28 Formularza
cenowego.
Pismem z dnia 7 września 2022 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia poziomu ceny wraz
z opinią biegłego sądowego w zakresie językoznawstwa i komunikacji społecznej, które
objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa i nieodtajnione przez Zamawiającego.
W dniu 28 października 2022 r. Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę
wykonawcy
Fabryka
Komunikacji
Społecznej
s.c.
P.
P.,
I.
S.
w Warszawie, która otrzymała 74,21 p.
Jednocześnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 10 ustawy Pzp wskazując w uzasadnieniu faktycznym, że z wyjaśnień złożonych na
wez
wanie Zamawiającego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Euvic Media Sp. z o.o. i Agencja reklamowa dsk Sp. z o.o. w zakresie
wysokości zaoferowanych w Formularzu cenowym w pozycjach 9.23-9.28 cen
jednostkowych brutto wynika,
że w kol. C Formularza cenowego w ww. wskazanych
pozycjach, jako cena jednostkowa w zł brutto podany został błędnie „koszt 1 emisji = 1
odsłony” reklamy, a nie koszt emisji przez 14 dni lub 30 dni (odpowiednio do pozycji
w Formularzu cenowym) pojedynczej
reklamy typu digital citylight, obejmujący koszt
pojedynczego nośnika, emisję przez minimum 12 godzin w ciągu doby w przedziale
godzinowym 8
– 20 oraz minimum 4 odsłony na godzinę. Potwierdza to przedstawiona przez
Wykonawcę „metodologia liczenia kosztu pojedynczej reklamy”.
Zamawiający wskazał, że w pozycjach nr 9.23, 9.25, 9.27 Formularza cenowego,
poda
ł, że koszt emisji przez 14 dni pojedynczej reklamy typu digital citylight obejmuje:
„(pojedynczy nośnik o przekątnej pomiędzy 55” a 75”, emisja minimum 12 godzin w ciągu
doby w przedziale godzinowym 8
– 20, minimum 4 odsłony na godzinę)”.
W pozycjach nr 9.24, 9.26, 9.28 Fo
rmularza cenowego, Zamawiający wskazał, że
koszt emisji przez 30 dni pojedynczej reklamy typu digital citylight obejmuje:
„(pojedynczy
nośnik o przekątnej pomiędzy 55” a 75”, emisja minimum 12 godzin w ciągu doby
w przedziale godzinowym 8
– 20, minimum 4 odsłony na godzinę)”.
Błąd Wykonawcy w wyliczeniu dotyczy wszystkich 6 pozycji od 9.23-9.28, o których
wyjaśnienie prosił Zamawiający.
Zamawiający wskazał, iż mamy tu do czynienia z błędami w obliczeniu ceny
w rozumieniu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, gdyż Wykonawca nieprawidłowo
ustalił stan faktyczny i w związku z tym popełnił błędy w wyliczeniu elementów kształtujących
c
enę, wynikające z błędnej interpretacji treści dokumentacji zamówienia w zakresie kilku
pozycji przedmiotu zamówienia. Błędna wycena ww. pozycji nie odpowiada opisowi
przedmiotu zamówienia, a więc temu, czego oczekuje Zamawiający. Błąd ten należy
rozpatryw
ać jako wadę oświadczenia woli Wykonawcy.
Oznacza to, że Wykonawca przyjął przy wycenie pozycji 9.23-9.28 mylne założenia,
bowiem
punktem wyjścia do skalkulowania przez niego ceny jest inny stan faktyczny niż ten
wynikający z SWZ. Wykonawca w sposób błędny kalkulował cenę oferty, przyjmując w poz.
9.23
– 9.28 jako bazowy „koszt 1 emisji = 1 odsłony” reklamy (jak się okazało w wyniku
wyjasnień), a więc odmiennie od założeń SWZ w tym zakresie, z których wynika, że
Zamawiający żądał podania kosztu za pojedynczą reklamę typu digital citylight
obejmującego: „(pojedynczy nośnik o przekątnej pomiędzy 55” a 75”, emisja minimum 12
godzin w ciągu doby w przedziale godzinowym 8 – 20, minimum 4 odsłony na godzinę)”.
Zamawiający powyższy stan faktyczny poddał analizie pod kątem możliwości
poprawienia w ofercie Wykonawcy błędu na podstawie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Nie ma
możliwości, aby na podstawie złożonej odpowiedzi na wezwanie i zawartego w nich
uzasadnienia Zmawiający mógł poprawić błąd w ofercie Wykonawcy na podstawie:
1) art. 223 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp jako oczywistą omyłkę rachunkową, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 2) art. 223 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp jako
oczywistą omyłkę pisarską oraz 3) art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp jako inną omyłkę
polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty.
W zakresie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wskazał, że
odniesienie do „istotności zmian” wyraża zasadę, że skoro to Zamawiający ma dokonać
weryfikacji oferty, to poprawki muszą mieścić się w ramach korekty możliwej dla
Zamawiającego. Tym samym Zamawiający ofertę może „poprawiać”, ale nie może
zastępować wykonawcy w jej tworzeniu. W tym przypadku wskazanie nieprawidłowej ceny
jednostkowej brutto w kol. C w poz. 9.23-
9.28 powoduje, że Zamawiający nie jest w stanie
ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli. W takim przypadku konieczne byłoby
uzupełnienie treści oferty po upływie terminu do jej złożenia przez wskazanie prawidłowej
ceny jednostkowej
i oznaczałoby prowadzenie niedozwolonych negocjacji z Wykonawcą.
Celem regulacji art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie jest poprawianie wszystkic
h braków czy
też błędów kosztorysowych, a jedynie umożliwienie Zamawiającemu poprawienia niektórych
omyłek w treści oferty. Wskazanie błędnej ceny jednostkowej, niezależnie od jej wysokości,
nie jest omyłką, lecz błędnym oświadczenia, którego poprawienia ustawodawca nie dopuścił.
Podobnie jak w przypadku omyłek rachunkowych i pisarskich, inne omyłki muszą mieć
charakter przypadkowych, niezamierzonych błędów. W żadnym wypadku za inną omyłkę nie
można przyjąć świadomego i celowego działania wykonawcy. Jak wynika natomiast
z
udzielonych wyjaśnień ceny jednostkowe zostały podane w takiej wysokości w pełni
świadomie i celowo. Powyższe okoliczności wskazują, iż błędu w ofercie Wykonawcy nie
można zakwalifikować jako omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, co skutkuje
brakiem możliwości poprawienia jej w trybie ww. art. ustawy Pzp.
Nie budzi wątpliwości Zamawiającego, że w złożonym przez Wykonawcę Formularzu
cenowym w poz. 9.23-
9.28 wycenione zostały działania innego typu niż wymagał
Zamawiający. Niezgodności te stanowią błąd w obliczeniu ceny. Błąd w obliczeniu ceny nie
jest, w odróżnieniu od omyki rachunkowej, błędnym wynikiem działania arytmetycznego, lecz
przede wszystkim przyjęciem nieprawidłowego założenia. Ustawa nie definiuje przy tym
pojęcia "błąd w obliczeniu ceny". Niemniej jednak zgodnie z orzecznictwem KIO przyjmuje
się, iż błędem w obliczeniu ceny jest błąd polegający na przyjęciu niewłaściwych danych do
jej obliczenia, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Tak więc błąd
w obliczeniu ceny oferty ma miejsce wówczas gdy wykonawca oblicza cenę oferty inaczej,
niż zostało to ustalone przez zamawiającego. W niniejszej sprawie Wykonawca niewłaściwie
zrozumiał zapis słowny odnoszący się do ww. pozycji i zamiast kosztu emisji przez 14 dni lub
30 dni (odpowiednio do pozycji w Formularzu cenowym) pojedynczej reklamy typu digital
citylight, obejmującego koszt pojedynczego nośnika, emisję przez minimum 12 godzin
w ciągu doby w przedziale godzinowym 8 – 20 oraz minimum 4 odsłony na godzinę, wycenił
„koszt 1 emisji = 1 osłony” reklamy.
Dodatkowo prz
ed złożeniem wyjaśnień przez Wykonawcę Zamawiający nie miał
wiedzy o sposobie wyliczenia ceny jednostkowej brutto we wskazanych wyżej pozycjach
przez Wykonawcę, a cena nie może zostać ustalona przez Zamawiającego dowolnie i bez
oparcia w treści oferty. Niedopuszczalnym jest, aby Zamawiający stosując art. 223 ust. 2
ustawy Pzp przyporządkował kwoty brutto będące wynikiem wyliczeń przedstawionych przez
Wykonawcę na podstawie „metodologii liczenia kosztu pojedynczej reklamy” do kolumny C
Formularza cenowego ja
ko „cena jednostkowa w zł brutto”.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw.
z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp przez bezzasadne odrzucenie oferty Konsorcjum Euvic jako
zawierającej błąd w obliczeniu ceny w zakresie pozycji 9.23-9.28 cen jednostkowych
Formularza cenowego, mimo iż ceny te zostały określone w sposób prawidłowy i zgodny
z wymaganiami. Nie potwierdził się także zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 223
ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp przez zaniechanie poprawienia w ofercie
Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją warunków
zamówienia, niepowodującej istotnych zmian treści oferty w odniesieniu do pozycji 9.23-9.28
Formularza cenowego, a w konsekwencji art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie
poprawienia w Formularzu cenowym oczywistej omyłki rachunkowej (w wyniku zastosowania
art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp).
Izba wskazuje,
iż osią sporu między Stronami postępowania odwoławczego była
kwestia interpretacji postanowień SWZ dotyczących poz. 9.23 – 9.28 Formularza cenowego
i sposobu ich wyceny. Odwołujący stał na stanowisku, że prawidłowo zinterpretował
postanowienia SWZ, a w konsekwencji pra
widłowo dokonał wyceny ww. pozycji Formularza
cenowego. Zdaniem Odwołującego w ww. pozycjach Formularza cenowego należało podać
cenę jednostkową za emisję pojedynczej reklamy - pojedynczej odsłony, na co wskazywała
użyta liczba pojedyncza. Ponadto rozstrzygnięcia wymagało, czy ewentualna niezgodność
w ofercie Konsorcjum E
uvic dotycząca wyceny ww. pozycji Formularza cenowego podlegała
poprawie zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Poza sporem było, że
w okolicznościach sprawy nie mamy do czynienia z oczywistą omyłką pisarską oraz
rachunkową.
W ocenie Izby w realiach niniejszej sprawy czynność Zamawiającego polegająca na
odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na błąd w obliczeniu ceny była prawidłowa.
Stosownie do art. 16 ustawy Pzp,
zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Dla zastosowania ww. podstawy odrzucenia
oferty konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju
błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to
zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby
tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu
obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji warunków zamówienia. Z błędem
w obliczeniu ceny będziemy mieć zatem do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę
niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu
faktycznego, b
ędących podstawą dokonywanej kalkulacji w świetle dokumentów
zamówienia.
Odnosząc się do kwestii interpretacji postanowień SWZ Izba wskazuje, że podzieliła
argumentację Zamawiającego dotyczącą rozumienia zapisów Formularza cenowego – poz.
9.23 - 9.28. Zdaniem Izby
Odwołujący błędnie rozumiał znacznie pojęcia emisja pojedynczej
reklamy typu digital citylight
utożsamiając je z pojedynczym wyświetleniem czy odsłoną. Za
odmową przyjęcia rozumienia specyfikacji prezentowanego przez Odwołującego
przemawiała globalna analiza spornych postanowień Formularza cenowego wskazująca, iż
przedmiotem wyceny miała być emisja pojedynczej reklamy typu digital citylight przez 14 lub
30 dni, przez minimum 12 godzin na dobę, minimum 4 odsłony na godzinę, na nośniku
reklamowym. Zamawiający nie wymagał w SWZ ani w Formularzu cenowym przedstawienia
kosztu jednej odsłony reklamy czy też jednego wyświetlenia reklamy, jak przyjął Odwołujący.
Zauważyć należy, iż zwrot „Emisja 10-15" reklamy video lub statycznej przez 14 dni
pojedynczej reklamy typu digital citylight
” został uszczegółowiony w nawiasie jako
„(pojedynczy nośnik o przekątnej pomiędzy 55” a 75”, emisja minimum 12 godzin w ciągu
doby w przedziale godzinowym 8
– 20, minimum 4 odsłony na godzinę)”. Tym samym
z postanowień specyfikacji jasno wynikało, że obowiązkiem wykonawcy była wycena
14-dniowej albo odpowiednio 30-dniowej
(w zależności od pozycji Formularza cenowego)
emisji pojedynczej reklamy rozumianej jako pojedynczy
nośnik spełniający określone
w specyfikacji parametry dotyczące sposobu i czasu emisji. Kalkulując zatem pozycje 9.23-
9.28 Formularza cenowego obowiązkiem wykonawcy była wycena całego rodzajowo
określonego w tych pozycjach świadczenia, nie zaś wycena jednego elementu tego
świadczenia, tj. jednej odsłony czy wyświetlenia reklamy. Dodać należy, iż analiza
Formularzy ce
nowych sześciu ofert złożonych w niniejszym postępowaniu wskazuje, że
jedynie Odwołujący przyjął odmienną i niezgodną z wymaganiami SWZ interpretację
sposobu wyceny emisji pojedynczej reklamy typu digital citylight.
Powyższe rozważania pozostają zgodne i spójne z innymi postanowieniami SOPZ
dotyczącymi zakup powierzchni reklamowych dla formatu typu digital citylight. Jak wynika
z SOPZ zakup powierzchni reklamowych w formacie typu digital citylight ma
dotyczyć
nośników oraz obejmuje zakup nośnika reklamowego. Ponadto Zamawiający zlecając
Wykonawcy przygotowanie planu zakupu powierzchni reklamowych wskazuje m.in. rodzaj
i
ilość nośników. Jednocześnie w sytuacji braku możliwości naprawy nośnika lub zmiany
warunków otoczenia wpływających na ograniczenie jego widoczności, Wykonawca ma
obowiązek znalezienia równorzędnego cenowo nośnika zastępczego, a w przypadku braku
możliwości znalezienia nośnika zastępczego, Wykonawca otrzyma tylko część
wynagrodzenia proporcjonalnie do czasu efektywnej emisji materiału reklamowego.
Powyższe wskazuje zatem, iż zakup powierzchni reklamowych w formacie typu digital
citylight jest realizowa
ny w modelu, w którym prace są zlecane i rozliczane na podstawie
liczby nośników reklamowych, a nie liczby odsłon/wyświetleń reklamy. W takim modelu ceną
rozliczeniową jest koszt emisji materiałów reklamowych na pojedynczym nośniku
reklamowym, a nie koszt
pojedynczej odsłony/wyświetlenia reklamy. Z kolei w przypadku
uszkodzenia nośnika reklamowego wynagrodzenie należy się tylko proporcjonalnie do czasu
efektywnej emisji materiału reklamowego, a nie proporcjonalnie do liczby odsłon/wyświetleń
reklamy. W szcz
egółowym opisie przedmiotu zamówienia w zakresie realizacji tego działania
nie ma żadnych informacji o zakupie pojedynczych odsłon czy też pojedynczych wyświetleń
reklamy, ani żadnych informacji wskazujących na taki model zakupu emisji reklamy.
Ponadto Zam
awiający wyjaśnił, że w opisie przedmiotu zamówienia przyjął spójne
podejście w zakresie sposobu zakupu i wyceny wszystkich rodzajów reklam billboardowych
przewidzianych w ramach zamówienia. Zamawiający wymagał w Formularzu cenowym
przedstawienia kosztów emisji reklamy na pojedynczym nośniku reklamowym dla wszystkich
rodzajów reklam billboardowych, czyli formatów: typu billboard (pozycje 9.16-9.20, 9.29, 9.35
Formularza cenowego), citylight (pozycje 9.21-9.22 Formularza cenowego) oraz digital
citylight (pozycje 9.23-9.28).
Za Zamawiającym Izba wskazuje, że w przypadku wymagania przedstawienia
w Formularzu cenowym kosztu za pojedyncze wyświetlenie reklamy, Zamawiający
każdorazowo precyzował takie wymaganie w SOPZ i Formularzu cenowym. Jako przykład
należy wskazać pozycje 4.12, 4.14, 4.16 Formularza cenowego, które zostały poprawnie
zrozumiane przez wszystkich oferentów.
W tym miejscu podkreślenia wymaga, iż Odwołujący nie polemizował ze
stanowiskiem Zamawiającego w przedmiocie wymagań dotyczących emisji reklamy
w formacie typu digital citylight wynikających z SOPZ (str. 42 – 43 załącznika nr 1 do SWZ),
lecz poprzesta
ł przy własnym rozumieniu specyfikacji.
Odnosząc się z kolei do podniesionej przez Odwołującego zasady In dubio contra
proferentem,
za stanowiskiem Sądu Najwyższego, zachowującym swoją aktualność na
gruncie obecnie obowiązujących przepisów podnieść należy, iż „art. 38 ZamPublU stanowi
w związku z art. 354 § 2 KC nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy
zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ; zaniechanie tej powinności
może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności
wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 KC.” (tak SN w wyroku z dnia 5 czerwca
2014 r. sygn. akt IV CSK 626/2013).
W okolicznościach przedmiotowej sprawy Odwołujący
nie dołożył należytej staranności i nie wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie
treści specyfikacji dotyczącym sposobu wyceny spornych pozycji Formularza cenowego,
a popełnionego w tym zakresie błędu w obliczeniu ceny, nie usprawiedliwia podnoszona
przez Odwołującego nieprecyzyjność wymogów specyfikacji, która jak wskazano powyżej nie
miała miejsca. W ocenie Izby Odwołujący w istocie oparł się na własnej, wyrywkowej
interpretacji postanowień specyfikacji, akcentując w pozycjach 9.23-9.28 Formularza
cenowego
wybrane słowa, tj. „emisja” oraz „pojedynczej reklamy” usiłując wywrzeć wrażenie,
że w ww. pozycjach należało wycenić pojedynczą odsłonę czy wyświetlenie reklamy, choć
całościowa analiza pozycji 9.23-9.28 Formularza cenowego oraz opis przedmiotu
zamówienia nie dają ku temu żadnych podstaw. Podnieść trzeba, iż interpretacji określonych
słów nie należy dokonywać w oderwaniu od kontekstu w jakich są one używane. Dlatego też
oceny Izby nie
zmieniła załączona do wyjaśnień z dnia 7 września 2022 r. opinia prywatna
biegłego z zakresu językoznawstwa i komunikacji społecznej potwierdzająca prawidłowość
sposobu rozumienia ww. pozycji przez Wykonawcę. Wskazać należy, iż z treści opinii nie
wynika, by
uwzględniała ona przedmiot zamawianego świadczenia, wymagania
Zamawiającego zawarte w specyfikacji dotyczące reklam typu digital citylight, jak również
specyfikę wyceny tego typu usług na rynku. Ponadto opinia nie stanowi kompleksowej
interpretacji poz. 9.23-9.28 Formularza cenowego.
Konkludując powyższe Izba stwierdziła, że w okolicznościach niniejszej sprawy mamy
do czynienia z błędem w obliczeniu ceny polegającym na przyjęciu błędnych założeń
faktycznych stanowiących podstawę kalkulacji oferty Odwołującego w zakresie pozycji 9.23-
9.28 Formularza cenowego.
Odwołujący w zakresie ww. pozycji Formularza cenowego
nieprawidłowo przyjął, że wycenie podlegała jedna odsłona czy też jedno wyświetlenie
reklamy typu digital citylight,
podczas gdy przedmiotem wyceny należało objąć 14-dniową
albo 30-
dniową emisję pojedynczej reklamy rozumianej jako pojedynczy nośnik spełniający
określone w specyfikacji parametry i wymogi. Tym samym dokonana przez Odwołującego
wycena ww. pozycji Formularza cenowego nie obejmował wszystkich kosztów, które
należało w tych pozycjach uwzględnić.
Jednocześnie błąd w obliczeniu ceny popełniony przez Odwołującego zdaniem Izby
nie mógł zostać konwalidowany za pomocą dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Wskazać należy, iż zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie
oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek oraz
inne omyłki polegające na niezgodności oferty
z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie
zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Tym samym w sytuacji
wystąpienia jednej z ww. omyłek w ofercie wykonawcy, obowiązkiem zamawiającego jest jej
poprawienie oraz zawiadomienie wykonawcy, którego oferta została poprawiona. Podkreślić
należy, iż intencją ustawodawcy na gruncie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (daw. art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) było uczynienie dopuszczalnym poprawianie wszelkiego rodzaju
błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one
zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie. O istotności zmiany treści oferty
każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy, tj. na ile zmiana oddaje
pierwotny sens i znaczenie tre
ści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego
oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać,
że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji
wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. Podkreśla się również, i Izba podziela ten
pogląd, że poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie może
prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych
w treści SWZ, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na postawie wymogów
zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw.
W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy brak jest podstaw do
przyjęcia, że mamy do czynienia z omyłką, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
bowiem Odwołujący w sposób świadomy wycenił pozycje 9.23-9.28 Formularza cenowego,
opierając się na własnej, błędnej interpretacji postanowień SWZ. Nie sposób zatem uznać,
że sprzeczność oferty Odwołującego z treścią specyfikacji nastąpiła w sposób niezamierzony
czy omyłkowy. Gdyby nawet przyjąć, że z omyłką mamy do czynienia również w sytuacji, gdy
wykonawca pozostaje w błędnej świadomości co do faktu i związanego z tym przekonania,
że działa zgodnie z wymogami zamawiającego, to podkreślić należy, iż w niniejszej sprawie
brak jest podstaw do uznania
, że Odwołujący złożyłby oświadczenie o treści zgodnej
z żądaniem odwołania zawartym w punkcie IV.4 lit. a-f, gdyby prawidłowo zrozumiał
postanowienia specyfikacji
. W kontekście powyższego Izba miała w szczególności na
uwadze
wymogi specyfikacji wskazujące na konieczność wyceny emisji pojedynczej reklamy
rozumianej jako nośnik reklamowy, co oznacza że punktem wyjścia do sporządzenia
kalkulacji była wycena pojedynczego nośnika a nie jednej odsłony reklamy. Powyższe z kolei
pozostawało spójne z podnoszonymi przez Przystępującego regułami dotyczącymi sposobu
wyceny usług tego typu obowiązującymi na rynku, które nie zostały przez Odwołującego
podważone. Jak wyjaśnił w piśmie procesowym z dnia 22 listopada 2022 r. Przystępujący
„w praktyce ww. formaty nabywane są jako pakiety, nie jako pojedyncze wyświetlenie.
Pakiety te nie są „szyte na miarę” tzn. właścicieli nośnika digital cityligth lub podmiot nim
zarządzający nie oferują sprzedaży tych formatów w pakietach opisanych przez klienta, ale
w pakietach oferowanych standardowo przez właściciela / zarządcę.” Ponadto Przystępujący
wskazał, że „Reklamy emitowane na tych nośnikach są nagrywane jako bloki i odtwarzane
jako bloki. Innymi słowy właściciel / zarządca nagrywa godzinny blok reklam, który jest
następnie odtwarzany w pętli non stop przez czas określony przez dostawcę / zarządcę. Jest
to związane ze specyfiką tej formy tej formy reklamy, której efektywność można osiągnąć
poprzez emisję reklam przez określony czas z odpowiednią częstotliwością. W związku
z tym liczba odsłon reklamy w ciągu godziny na danym nośniku zależy od właściciela
nośnika a nie od wykonawcy.” Powyższe potwierdzały dowody złożone przez
Przystępującego w postaci ofert czterech wiodących na rynku dostawców nośników,
z których każdy oferował kampanie reklamowe na innych warunkach, tj. np. w różnych
pakietach, różna liczba emisji w godzinie/dziennie. Podkreślenie wymaga, że Odwołujący co
do zasady
nie kwestionował prezentowanej przez Przystępującego praktyki rynkowej
dotyczącej zakupu ww. usług. Odwołujący nie wykazał również, aby dysponował ofertą
„uszytą na miarę” - wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania, tj. obejmującą łącznie
48 odsłon dziennie (min. 4 odsłony na godzinę x min. 12 godzin w ciągu doby) odpowiednio
dla 14 albo 30 dni.
Jednocześnie dostrzec należy, iż założenia zawarte w ww. pozycjach Formularza
cenowego obejmowały dwa składniki stanowiące minimalne wartości liczbowe dotyczące
liczby godzin emisj
i w ciągu doby oraz co do liczby odsłon na godzinę. Z kolei funkcjonujący
na rynku sposób zakupu usług tego typu – niepodważony przez Odwołującego - powoduje,
że faktyczny czas emisji reklamy i liczba odsłon na godzinę będzie zależała od dostawcy /
zarządcy danego nośnika. Zamawiający nie dysponuje danymi w powyższym zakresie. Nie
ma wiedzy
jakie założenia na moment kalkulacji ceny przyjął Odwołujący, w szczególności
kt
o jest dostawcą danego nośnika, z jaką częstotliwością i przez ile godzin na dobę emituje
reklamę, co z kolei uniemożliwia poprawienie oferty Odwołującego w trybie art. 223 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Przyjęcie sposobu poprawy oferty proponowanego przez Wykonawcę
prowadziłoby do nieporównywalności złożonych ofert, w sytuacji gdy pozostali wykonawcy
prawidłowo odkodowali zapisy SWZ i wycenili rzeczywiste koszty zakupu nośnika
reklamowego z uwzględnieniem wytycznych Zamawiającego. Postanowienia specyfikacji
warunków zamówienia oraz realia rynkowe dotyczące zakupu usług objętych zamówieniem,
oparte
na różnych założeniach emisji reklam typu digital citylight uzależnionych od
właściciela czy zarządcy nośnika, nie pozwalają przyjąć do kalkulacji poz. 9.23-9.28
Formularza cenowego wzoru matematycznego
proponowanego przez Odwołującego.
Zamawiający nie zawarł bowiem w specyfikacji ani wymagania przedstawienia kosztu
pojedynczej odsłony czy pojedynczego wyświetlenia reklamy ani wzoru na obliczenie kosztu
emisji na pojedynczym nośniku reklamowym w oparciu o koszt jednej odsłony czy jednego
wyświetlenia. Poprawa oferty Wykonawcy jako innej omyłki nie może sprowadzać się do
działania matematycznego, celem doprowadzenia oferty Wykonawcy do zgodności
wymogami specyfikacji
, którego wynik w okolicznościach niniejszej sprawy byłby
niemiarodajny dla ustalenia rzeczywistej wyceny tej
części zamówienia przy prawidłowym
rozumieniu SWZ.
Wobec powyższego Izba doszła do przekonania, iż w niniejszym przypadku
przeliczenie pozycji 9.23-
9.28 Formularza cenowego w sposób proponowany przez
Odwołującego jest niemożliwe.
W świetle powyższego zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16
ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp nie mogły zostać
uwzględnione.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba wskazuje, że Zamawiający nie złożył do akt sprawy rachunków lub spisu
kosztów postępowania odwoławczego, w tym z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Tym
samym zgłoszony do protokołu rozprawy wniosek o zasądzenie kosztów zastępstwa
pełnomocnika nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony w świetle § 5 pkt 2 ww.
rozpo
rządzenia.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewo
dniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2939/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kancelaria Prezesa Rady Ministrów w Warszawie [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego na
realizację kampanii edukacyjno – informacyjnych na rzecz
upowszechniania korzyści z technologii cyfrowych (znak postępowania: PN-26/2022).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20 lipca 2022 r. pod numerem nr 2022/S 138
– 394849.
W dniu 7 listopada 2022 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Euvic Media Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Reklamowa DSK
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący” lub „Konsorcjum Euvic”] wnieśli
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie
oferty Konsorcjum Euvic jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny w zakresie pozycji 9.23-
9.28 cen jednostkowyc
h Formularza cenowego, mimo iż ceny te zostały określone w sposób
prawidłowy i zgodny z wymaganiami;
2. ewentualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
poprawienia w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian treści oferty
w odniesieniu do pozycji 9.23-9.28 Formularza cenowego, a w konsekwencji art. 223 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w Formularzu cenowym oczywistej
omyłki rachunkowej (w wyniku zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp).
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych
w odwołaniu;
3. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic;
4. ewentualnie poprawienia omyłki występującej w ofercie Odwołującego poprzez:
a) przeliczenie poz.
9.23 Formularza cenowego w ten sposób, że podana cena jednostkowa
brutto zostanie przemnożona przez 4 odsłony na godzinę, 12 godzin dziennie oraz 14 dni;
b) przeliczenie poz. 9.24 Formularza cenowego w ten sposób, że podana cena jednostkowa
brutto zostani
e przemnożona przez 4 odsłony na godzinę, 12 godzin dziennie oraz 30 dni;
c) przeliczenie poz. 9.25 Formularza cenowego w ten sposób, że podana cena jednostkowa
brutto zostanie przemnożona przez 4 odsłony na godzinę, 12 godzin dziennie oraz 14 dni;
d) prze
liczenie poz. 9.26 Formularza cenowego w ten sposób, że podana cena jednostkowa
brutto zostanie przemnożona przez 4 odsłony na godzinę, 12 godzin dziennie oraz 30 dni;
e) przeliczenie poz. 9.27 Formularza cenowego ten sposób, że podana cena jednostkowa
b
rutto zostanie przemnożona przez 4 odsłony na godzinę, 12 godzin dziennie oraz 14 dni;
f) przeliczenie poz. 9.28 Formularza cenowego w ten sposób, że podana cena jednostkowa
brutto zostanie przemnożona przez 4 odsłony na godzinę, 12 godzin dziennie oraz 30 dni;
a w konsekwencji, dokonanie poprawienia w Formularzu cenowym Odwołującego
oczywistych omyłek rachunkowych uwzględniających ww. działania;
5. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy.
Uzasadniał, że czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
Konsorcjum Euvic z uwagi na błąd w obliczeniu ceny była nieprawidłowa, gdyż pozycje 9.23-
9.28 Formularza cenowego były obliczone zgodnie z wymaganiami. W odniesieniu do każdej
z tych poz
ycji Zamawiający wskazał, że wykonawca powinien podać cenę jednostkową za
emisję pojedynczej reklamy. Wykonawca uznał zatem, że intencją Zamawiającego było, aby
w formularzu ofertowym zostały wskazane ceny jednostkowe emisji jednej reklamy -
pojedynczej ods
łony. Cena jednostkowa podana przez Odwołującego uwzględnia elementy
określone przez Zamawiającego w poszczególnych pozycjach tabeli w tym: emisje 10-15”
reklamy video lub statycznej, pojedynczy nośnik o przekątnej pomiędzy 55” a 75”, emisja
minimum 12 god
zin w ciągu doby w przedziale godzinowym 8 - 20, minimum 4 odsłony na
godzinę, przez odpowiednią ilość dni - tylko, że została podana jako cena za jedną odsłonę/
wyświetlenie pojedynczej reklamy. Nie sposób uznać, że w takim przypadku mamy do
czynienia z
błędem w obliczeniu ceny ofertowej. O błędzie w obliczeniu ceny można byłoby
mówić, gdyby wykonawca wycenił np. błędną ilość dni lub inny niż wymagany nośnik reklamy
taka sytuacja nie ma miejsca w przedmiotowym stanie faktycznym, gdyż Odwołujący
dostosow
ał się do wymagań i w kolumnie C ww. pozycji tabeli podał cenę jednostkową
pojedynczej reklamy przy uwzględnieniu zakresu świadczenia opisanego w opisie pozycji.
Odwołujący wskazał, że gdyby wycena miała obejmować całość emisji reklam
w ramach określonego nośnika to nie ulega wątpliwości fakt, że nie zostałoby wskazane
w treści każdej z pozycji 9.23-9.28 Formularza cenowego, iż koszt ma obejmować
pojedynczą reklamę. W takim przypadku Zamawiający posłużyłby się raczej liczbą mnogą.
Z literalnego brzmienia dokumentacji p
ostępowania wynika natomiast, że obowiązkiem
wykonawcy było podanie kosztu emisji poszczególnych reklam, tj. „pojedynczych” reklam,
czyli wyceny emisji jednego
elementu. Analogiczne wnioski wynikają z opinii językoznawcy
dołączonej do wyjaśnień ceny z dnia 7 września 2022 r.
Interpretacja przyjęta przez Odwołującego ma zatem uzasadnienie w językowej
wykładki poz. 9.23-9.28 Formularza cenowego. Nawet w przypadku, gdy Zamawiający
dokonuje innej wykładni opisu ww. pozycji Formularza cenowego, to niejasność postanowień
do
kumentacji przetargowej nie powinna obciążać wykonawcy. Powyższe znajduje
uzasadnienie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wskazał, iż nawet w przypadku uznania, że doszło do popełnienia przez
wykonawcę niezgodnej z wymaganiami wyceny poz. 9.23-9.28 Formularza cenowego, to
wbrew stanowisku Zamawiającego zawartym w informacji o odrzuceniu oferty z dnia 28
października 2022 r. przedmiotowa niezgodność w ofercie Konsorcjum Euvic spełnia
wszystkie przesłanki do zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. poprawienia jej
jako innej omyłki polegającej a niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Omyłka występująca w ofercie Konsorcjum
Euvic spełnia wszystkie w/w przesłanki do poprawienia jej w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Przyjmując, iż doszło do popełnienia omyłki w poz. 9.23-9.28 Formularza cenowego
należy stwierdzić, że nie jest to ani oczywista omyłka pisarska ani oczywista omyłka
rachunkowa (okoliczność bezsporna). Konsorcjum Euvic dążyło do wyceny zgodnej
z postanowi
eniami dokumentacji postępowania, co potwierdzają złożone w dnu 7 września
2022 r. wyjaśnienia ceny, jednak postanowienia SWZ mogły być rozumiane w dwojaki
sposób. Wykonawca chcąc złożyć ofertę zgodną z wymaganiami w trakcie przygotowywania
oferty omyłkowo przyjął błędną interpretację opisu pozycji tabeli i podał cenę jednostkową
odsłony
pojedynczej
reklamy,
podczas
gdy
Zamawiający
wymagał
podania
w poszczególnych pozycjach całości emisji reklam.
Poprawienie omyłki w sposób w jakim domaga się tego Odwołujący nie prowadzi do
istotnych zmian w treści oświadczenia woli Konsorcjum Euvic. Jak było wskazane powyżej,
poprawienie omyłek w poz. 9.23-9.28 Formularza cenowego spowoduje łączną zmianę ceny
ofertowej o kwotę niestanowiącą nawet 1% jej ogólnej wartości. Powyższe nie wpłynie na
ranking
cenowy ofert. W wyniku poprawienia omyłki nie doszłoby również do zmiany
oświadczenia woli wykonawcy, co do zaoferowanego sposobu spełnienia świadczenia -
wykona
wca uwzględnił w wycenie dokonanie emisji reklam zgodnie z wymaganiami, błędnie
natomiast zinterpretowano, że w Formularzu cenowym należy podać cenę emisji pojedynczej
reklamy. Przedmiot świadczenia, który otrzyma Zamawiający jest wciąż ten sam; zmianie
ulegnie nieznacznie cena.
Wskaza
ł, iż art. 454 ust. 2 ustawy Pzp zawiera katalog zmian umowy, które należy
uznać za istotne. Przepis ten można traktować jako wskazówkę interpretacyjną również przy
dokonywaniu oceny istotności omyłki znajdującej się w ofercie. W świetle wymienionych
w tym przepisie przypadków, omyłkę w treści oferty Odwołującego należy uznać za
nieistotną.
Omyłka występująca w ofercie Odwołującego nadaje się również do poprawienia
przez Zamawiającego. Każda z pozycji 9.23-9.28 Formularza cenowego została przez
Odwołującego wyceniona z uwzględnieniem treści wymagań SWZ. Powyższe wynika
również ze złożonych w dniu 7 września 2022 r. wyjaśnień ceny. Tym samym, w celu
dokonania poprawienia omyłek wystarczy podane ceny jednostkowe stanowiące koszt
pojedynczej emisji reklamy przemnożyć przez wartości podane przez Zamawiającego
w opisie każdej z poz. 9.23-9.28 Formularza cenowego: odpowiednią ilość dni (14 lub 30 -
w zależności od pozycji), ilość odsłon na godzinę (4) oraz ilość godzin dziennie (12h).
Otrzymany w wyniku ww. prostego działania wynik byłby ceną za łączną emisję reklam
w kolumnie C dla poszczególnych poz. 9.23-9.28 Formularza cenowego. Wyliczenie każdej
z pozycji 9.23-
9.28 Formularza cenowego znajduje się w aktach sprawy tj. zostało
p
rzedstawione w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 7 września 2022 r. jednak z uwagi
na objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa zarówno Formularza cenowego, jak i wyjaśnień ceny
nie zostało powielone w odwołaniu. Poprawienie przedmiotowej omyłki nie spowoduje
znaczącej zmiany treści oferty, a sam sposób jej poprawienia również jest jasny.
Z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika natomiast, że Zamawiający bez
szczegółowego zbadania zasadności podstaw odrzucenia dokonał niejako z automatu
odrz
ucenia oferty Konsorcjum Euvic twierdząc, iż nie może dokonać ingerencji w treść
oświadczenia woli wykonawcy. Podkreślenia jednak wymaga, że czynność odrzucenia jest
ostatecznością i w sytuacji, gdy występują przesłanki do zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp Zamawiający powinien dokonać poprawienia omyłki. Powyższy przepis nie
wskazuje, że w przypadku Formularza cenowego nie jest możliwe jego zastosowanie.
W odniesieniu do argumentacji powołanej w informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego wskazał, że poprawienie każdej omyłki jest de facto ingerencją w treść
oświadczenia woli wykonawcy (por. wyrok KIO z dnia 20 lipca 2021 r. KIO 1537/21). Granicą
zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest to, aby poprawienie omyłki nie
powodowało istotnej zmiany treści oferty. Uwzględnienie ceny jednostkowej podanej przez
Odwołującego w Formularzu cenowym oraz przemnożenie tej ceny przez wartości wskazane
wprost w dokumentacji postępowania prowadzi do poprawienia omyłki z zastosowaniem
informacji wynikających wyłącznie z treści oferty. Nie stanowi zatem uzupełnienia oferty
o elementy w niej niezawarte jak również nie może być uznane za niedopuszczalne
negocjacje oferty. Nie przeczy temu fakt, iż Zamawiający wezwał Odwołującego do
udzielenia wyjaśnień ceny, a w złożonych wyjaśnieniach Konsorcjum Euvic wskazało, że
podane w poz. 9.23-
9.28 Formularza cenowego ceny dotyczą emisji pojedynczej reklamy.
Potwierdzenie tej okoliczności w wyjaśnieniach powinno prowadzić do podjęcia działań
i zastosowania art. 223 us
t. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Dokonanie poprawienia omyłki poprzedzone
wyjaśnieniami Odwołującego jest zgodne z Pzp.
W konsekwencji poprawienia omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zasadne
i koniecznie jest również dokonanie poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki
rachunkowej na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zastosowanie art. 223 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp spowoduje, iż niezbędne będzie zweryfikowanie na podstawie działań
arytmetycznych kwot wskazanych w Formularzu Cenowym Odw
ołującego. Nie ulega
wątpliwości fakt, że przeprowadzenie działań matematycznych po dokonaniu poprawienia
omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp będzie konieczne i zasadne w kontekście
art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.
Uzasadniał, że w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 1 do
SWZ) jednoznacznie określił sposób zakupu powierzchni reklamowych dla formatu typu
digital citylight, który był wyceniany w pozycjach 9.23-9.28 Formularza cenowego.
Zamawiający jednoznacznie wskazał, że:
-
Zakup powierzchni reklamowych w formacie typu digital citylight dotyczy nośników oraz
obejmuje
zapewnienie przez Wykonawcę zakupu nośnika reklamowego;
-
Zamawiający zlecając Wykonawcy przygotowanie planu zakupu powierzchni reklamowych,
wskazuje rodzaj i
ilość nośników;
-
W razie braku możliwości naprawy nośnika lub zmiany warunków otoczenia wpływających
na
ograniczenie jego widoczności, Wykonawca ma obowiązek znalezienia równorzędnego
cenowo
nośnika zastępczego, a w przypadku braku możliwości znalezienia nośnika
zastępczego, Wykonawca otrzyma tylko część wynagrodzenia proporcjonalnie do czasu
efektywnej emis
ji materiału reklamowego.
Zatem wymagania zawarte w SOPZ jednoznacznie i wprost
wskazują, że zakup
powierzchni reklamowych w formacie typu digital citylight jest realizowany w modelu,
w którym prace są zlecane i rozliczane na podstawie liczby nośników reklamowych, a nie
liczby odsłon/wyświetleń reklamy. W takim modelu ceną rozliczeniową jest koszt emisji
materiałów reklamowych na pojedynczym nośniku reklamowym, a nie koszt pojedynczej
odsłony/wyświetlenia reklamy. A w przypadku uszkodzenia nośnika reklamowego
wynagrodzenie należy się tylko proporcjonalnie do czasu efektywnej emisji materiału
reklamowego, a nie proporcjonalnie do liczby odsłon/wyświetleń reklamy. W SOPZ
w specyfikacji dotyczącej realizacji tego działania nie ma żadnych informacji o zakupie
pojedynczych
odsłon czy też pojedynczych wyświetleń reklamy, ani żadnych informacji
wskazujących na taki model zakupu emisji reklamy.
Zamawiający wskazał, iż w SWZ miał spójne podejście w zakresie sposobu zakupu
i wyceny wszystkich rodzajów reklam billboardowych przewidzianych w ramach zamówienia.
Zamawiający wymagał w Formularzu cenowym przedstawienia kosztów emisji reklamy na
pojedynczym nośniku reklamowym dla wszystkich rodzajów reklam billboardowych, czyli
formatów:
- typu billboard (pozycje 9.16-9.20, 9.29, 9.35 Formularza cenowego)
- typy citylight (pozycje 9.21-9.22 Formularza cenowego)
- typu digital citylight (pozycje 9.23-9.28 Formularza cenowego) -
właśnie w tych pozycjach
Odwołujący dokonał wyceny niespełniającej wymagań Zamawiającego.
Takie spójne podejście co do sposobu zakupu reklam billboardowych ma swoje
odzwiercied
lenie także w SOPZ (Zadanie 10. Działania uzupełniające - działanie
nieobligatoryjne, str. 42-
43 SOPZ), w którym zlecenia zakupu powierzchni reklamowej
opierają się o zaplanowanie liczby nośników reklamowych.
Zamawiający zwracał uwagę na fakt, że Odwołujący zarówno w wyjaśnieniach
dotyczących rażąco niskiej ceny przesłanych w dniu 07.09.2022, jak i w odwołaniu złożonym
do KIO, całkowicie pominął wymagania dotyczące emisji reklamy w formacie typu digital
citylight, które zostały zawarte w SOPZ. Podczas, gdy wymagania określone w SOPZ
jednoznacznie wskazują na model zakupu emisji tego typu reklamy jakiego wymagał
Zamawiający. A przyjęta przez Odwołującego interpretacja wymagań dotyczących wyceny
emisji reklamy w formacie typu digital citylight jest niezgodna
z wymogami określonymi
w SOPZ, który stanowi integralną część SWZ.
Zamawiający wskazał, że analiza Formularzy cenowych wszystkich 6 oferentów
w zamówieniu publicznym wskazuje, że jedynie Odwołujący przyjął odmienną i niezgodną
z wymaganiami SWZ interpr
etację sposobu wyceny emisji materiałów reklamowych na
no
śnikach typu digital citylight.
Na uwagę zdaniem Zamawiającego zasługiwał fakt, że w przypadku wymagania
przedstawienia w Formularzu cenowym kosztu za pojedyncze wyświetlenie reklamy,
Zamawiający każdorazowo jednoznacznie sprecyzował takie wymaganie w SOPZ
i Formularzu cenowym.
Jako przykład stanowią pozycje 4.12, 4.14, 4.16 Formularza
cenowego, które zostały poprawnie zrozumiane przez wszystkich oferentów.
Zamawiający wskazał, że w trakcie składania ofert żaden oferent nie zgłosił pytań czy
wniosków o doprecyzowanie SWZ w zakresie sposobu realizacji czy sposobu wyceny emisji
reklamy na nośnikach typu digital citylight. Zamawiający odpowiedział w trakcie procedury
ofertowania na wszystkie otrzymane
pytania, także pytania otrzymane po terminie na
obowiązkową odpowiedź. Zatem Zamawiający nie miał wiedzy i nie mógł mieć wiedzy
o przyjętej przez Odwołującego odmiennej interpretacji wymogów SWZ, na etapie, w którym
mógł zareagować na przyjętą przez Odwołującego interpretację dotyczącą sposobu wyceny
w pozycjach 9.23-9.28. Wskaza
ł, że obowiązkiem Wykonawcy jest złożenie Zamawiającemu
oferty, która zawiera wszelkie wymagane elementy oznaczone w SWZ. W sytuacji gdy
Wykonawca nie ma pewności co do wymagań zawartych w SWZ, powinien zwrócić się do
Zamawiającego o wyjaśnienie owych nieścisłości. Jeśli wykonawca nie wystąpił
o wyjaśnienia SWZ mimo wątpliwości co do jej treści, nie może potem bronić się zasadą
interpretowania zapisów SWZ na jego korzyść. Jeżeli wykonawca nie jest pewny co do
interpretacji zapisów SWZ, ustawodawca daje możliwość zwrócenie się do zamawiającego,
na mocy art. 135 ustawy Pzp z wnioskiem o odpowiednie objaśnienia. Wnioskowanie
o wyjaśnienie treści SWZ niejednokrotnie w orzecznictwie postrzegane jest nie tylko jako
uprawnienie, ale i jako obowiązek wykonawców. Wykonawcy, jako profesjonaliści, powinni
dążyć do złożenia prawidłowej oferty. Dlatego też wykonawcom nie wolno powoływać się na
braki w treści SWZ czy też jakiekolwiek niejasności, gdy z łatwością mogli ustalić błędy
w SWZ i zwrócić na nie uwagę zamawiającego.
Zamawiający podkreślał, że Odwołujący jako podmiot profesjonalnie zajmujący się
realizacją przedmiotu zamówienia tego typu doskonale zdaje sobie sprawę, że pojedyncza
emisja
(1 odsłona) reklamy na pojedynczym nośniku typu digital citylight przez odpowiednio
14 lub 30 dni nie przyniesie jakiegokolwiek efektu reklamowego. A zaoferowana przez
Odwołującego pojedyncza odsłona reklamy trwająca 10-15 sekund nie spełnia w żaden
sposób podstawowego wymagania określonego w Formularzu cenowym dotyczącego
okresu emisji reklamy odpowiednio przez 14 lub 30 dni na pojedynczym nośniku typu digital
citylight. Wymaganie dotyczące okresu emisji reklamy zawarte w Formularzu cenowym jest
jednoznac
znie sformułowane. Zamawiający wymagał przedstawienia kosztu emisji reklamy
na pojedynczym nośniku reklamowym przez okres odpowiednio 14 lub 30 dni, przy
określonej w Formularzu cenowym minimalnej częstotliwości odsłon reklamy video lub
statycznej. I jedyn
ie wycena tej pozycji kosztowej obejmująca wszystkie wymagania
dotyczące częstotliwości odsłon reklamy na pojedynczym nośniku, określone w Formularzu
cenowym pozwala na jej emisję przez odpowiednio 14 lub 30 dni. Dlatego nie można było
zak
ładać, że Zamawiający żądał realizacji działania reklamowego obejmującego 1 emisję=1
odsłonę reklamy przez okres odpowiednio 14 lub 30 dni na pojedynczym nośniku typu digital
citylight. Takie założenie jest niezgodnie z wymaganiami określonymi w SOPZ
i w Formularzu ofertowym oraz
nielogiczne. Tym bardziej, że Zamawiający nie wskazał
literalnie, ani w SOPZ, ani w Formularzu cenowym w pozycjach nr 9.23
– 9.28, że wymagał
przedstawienia kosztu 1 odsłony reklamy czy też 1 wyświetlenia reklamy.
Zatem
przyjęty przez Odwołującego sposób wyceny opiera się na jego indywidualnej
interpretacji wybranego
fragmentu specyfikacji (słowa: „pojedynczy”) w Formularzu
ofertowym dotyczącego emisji pojedynczej reklamy typu digital citylight. W oderwaniu od
SWZ oraz fa
ktu, że Zamawiający jasno sprecyzował w Formularzu ofertowym co obejmuje
wycena w pozycji kosztowej, czyli:
(pojedynczy nośnik o przekątnej pomiędzy 55” a 75”,
emisja minimum 12 godzin w ciągu doby w przedziale godzinowym 8 – 20, minimum 4
odsłony na godzinę).
Z powyższego wynika, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, że ceny podane przez
niego w ofercie nie zostały określone w sposób prawidłowy i zgodny z wymaganiami.
Zamawiający nie wymagał bowiem przedstawienia w Formularzu cenowym, w pozycjach
9.23-9.28 kosztu emisji reklamy typu digital citylight rozumianego jako
koszt 1 odsłony czy
koszt 1 wyświetlenia reklamy, jako to uczynił Odwołujący i potwierdził w wyjaśnieniach
z 7.09.2022 r.
Powyższy błąd Odwołującego należy zatem traktować jako błąd w wyliczeniu ceny.
Zamawiający wskazał, iż w okolicznościach sprawy Odwołujący nieprawidłowo ustalił stan
faktyczny, dokonując błędnej interpretacji treści dokumentacji zamówienia w zakresie kilku
pozycji przedmiotu zamówienia (pozycje 9.23 – 9.28 Formularza cenowego), i w związku
z tym pop
ełnił błędy w wyliczeniu elementów kształtujących cenę. Błędna wycena ww.
pozycji nie odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia, a więc temu, czego oczekuje
Zamawiający. Z uwagi na zaistniały błąd konieczne było odrzucenie oferty Odwołującego,
w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Odnosząc się do kwestii zaniechania poprawy omyłki w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3
ustawy
Pzp Zamawiający wskazał w szczególności, że Odwołujący przed złożeniem
Zamawiającemu wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, wystąpił do Zamawiającego
o dostęp do formularzy cenowych wszystkich pozostałych oferentów. Z treści formularzy
cenowych innych wykonawców, którzy ich nie zastrzegli jako tajemnica przedsiębiorstwa
Odwołujący mógł wprost odczytać, że dokonał błędnej wyceny kosztów emisji reklamy typu
digital citylight w pozycjach 9.23-9.28 w Formularzu cenowym.
Następnie w wyjaśnieniach złożonych w dniu 07.09.2022 r., przedstawił
Zamawiającemu metodologię liczenia kosztu emisji pojedynczej w oparciu o wzór, którego
Zamawia
jący nie zawarł w SWZ, ani którego nie można wywieść z SWZ. Zamawiający
bowie
m nie zawarł w Formularzu cenowym (w pozycjach 9.23-9.28): 1. ani wymagania
przedstawienia kosztu poje
dynczej odsłony czy pojedynczego wyświetlenia reklamy;
2. ani wzoru na oblicz
enie kosztu emisji na pojedynczym nośniku reklamowym w oparciu
o koszt 1 odsłony / 1 wyświetlenia.
Zatem dopiero w odpowiedzi, po analizie innych ofert Odwołujący, zauważając swój
błąd, zaproponował sposób wyliczenia co potwierdza, że to nie jest omyłka, którą mógł sam
poprawić Zamawiający.
Okoliczności wskazane w art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., jako odstępstwo od zasady,
należy interpretować ściśle. Celem regulacji art. 223 ust. 2 p.z.p., nie jest natomiast
poprawianie wszystkich braków, czy też błędów kosztorysowych, a jedynie umożliwienie
zamawiającemu poprawienie niektórych omyłek w treści oferty, czy to pisarskich,
rachunkowych, czy też innych polegających na niezgodności treści oferty z SWZ. Nie jest
dopuszczalne uznanie w niniejszej sprawie za omyłkę w treści oferty będącej oświadczeniem
woli wykonawcy, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., wyceny dokonanej przez
Odwołującego zgodnie z którą przedstawił „koszt 1 emisji = 1 odsłony” reklamy. Zawartych
w Formularzu cenowym wymagań co do minimalnej częstotliwości odsłon reklamy na
pojed
ynczym nośniku reklamowym nie można w żaden sposób traktować jako wzoru do
obliczenia kosztu realizacji tego działania w oparciu o wycenę 1 wyświetlenia/odsłony
reklamy. Ponieważ są to minimalne wymagania co do częstotliwości odsłon reklamy na
pojedynczym nośniku reklamowym. Zatem wzór przedstawiony przez Odwołującego już na
etapie wyjaśnień (złożonych 7.09.2022 r.) do obliczenia ceny za emisję reklamy na
pojedynczym nośniku przez 14 lub 30 dni (w zależności od pozycji w kosztorysie) mógłby
być inny niż przyjął Odwołujący i prowadzić do wyliczenia innej ceny w pozycjach
kosztowych 9.23-9.28.
Jasno wynika z przywołanej specyfikacji, że wymagania dotyczące minimalnej
częstotliwości odsłon reklamy nie mogą zostać sprowadzone do wzoru matematycznego,
ponieważ zawierają w dwóch składnikach minimalne wartości liczbowe (co do liczby godzin
emisji w ciągu doby oraz co do liczby odsłon na godzinę). Zatem nie można z tak
sformułowanych wymagań wyprowadzić żadnego wzoru matematycznego prowadzącego do
jednoznacznego wyniku matematycznego. Z tego względu ani Zamawiający, ani Odwołujący
nie mają podstaw do traktowania wymagań dotyczących minimalnej częstotliwości odsłon
reklamy na pojedynczym nośniku reklamowym, jako wzoru do obliczenia ceny w oparciu
o cenę pojedynczej odsłony/wyświetlenia reklamy, jaką Odwołujący zawarł w swojej ofercie.
Poza tym w wyjaśnieniach złożonych w dniu 07.09.2022 r. Odwołujący wniósł o poprawienie
cen w Formularzu cenowym u wszystkich pozostałych 5 oferentów w pozycjach 9.23-9.28
wg. zaproponowanego przez siebie wzoru, a w odwołaniu wniósł o poprawienie cen
wyłącznie w swojej ofercie wg. zaproponowanego przez siebie wzoru. Zatem Odwołujący
proponuje różne sposoby poprawienia omyłek, w zależności od aktualnej strategii
wyjaśnienia swojego błędu.
Akceptacja takiego podejścia prowadziłaby do niebezpiecznego precedensu, tj.
dopuszczenia przeliczania wartości jednego rodzaju świadczenia na inny wg swobodnie
dobranych wzorów matematycznych przedstawianych przez oferentów po terminie składania
ofert. Takie działanie sprzeciwiałoby się przede wszystkim treści art. 223 ust. 1 zdanie drugie
ustawy Pzp
, w którym ustawodawca wyraźnie zakazał dokonywania zmiany oferty,
a uzupełnianie oferty o treści, które nie były w niej wcześniej zawarte, stanowi zmianę oferty.
Retoryka prezentowana przez Odwołującego wydaje się sprowadzać do wykazania,
że Zamawiający chciał zamówić nie to co zostało zawarte w SOPZ i Formularzu Cenowym,
ale to co Odwołujący zawarł w swojej ofercie. Jakiekolwiek zatem poprawy zgodnie
z propozycjami zgłaszanymi przez Odwołującego byłyby zarówno niezgodne ze specyfikacją,
jak również z intencją Zamawiającego, który nie domagał przedstawienia kosztu 1 odsłony
reklamy czy też 1 wyświetlenia reklamy.
Z
amawiający zgłosił także generalną uwagę do argumentacji Oferenta
przedstawionej zarówno w wyjaśnieniach z 07.09.2022 r., jak i w odwołaniu. W opinii
Zamawiającego, Oferent stosuje selektywne podejście w dokonywaniu literalnej interpretacji
brzmienia dokum
entacji postępowania, wybierając fragmenty specyfikacji lub wybrane
sformułowania pasujące do preferowanej przez niego argumentacji.
Po
przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o
której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 9 listopada 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba
dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia P. P. oraz I. S. prowadzący działalność
gospodarczą w formie spółki cywilnej Fabryka Komunikacji Społecznej P. P., I. S. s.c. w
Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 14 listopada
2022
r. po stronie Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego wraz z wyjaśnieniami, wezwania
kierowane do Odwołującego oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty
i odrzuceniu oferty Odwołującego.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika z
łożone pisemnie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 22
listopada 2022 r.
, w tym odpowiedź na odwołanie i pismo procesowe Przystępującego z dnia
22 listopada 2022 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Przystępującego, tj.
korespondencję elektroniczną z dnia 21 i 22 listopada 2022 r. zawierającą oferty dostawców
nośników reklamowych.
Izba ustaliła, co następuje:
Załącznik nr 1 do SWZ stanowił Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia [dalej
„SOPZ”].
W załączniku nr 1 do SWZ Zamawiający określił m.in.:
Zakup powierzchni reklamowych
– format typu digital citylight:
1. Zakup powierzchni reklamowych typu DOOH dotyczyć będzie następujących nośników
o proporcjach
9 x 16, nośnik o przekątnej ekranu pomiędzy 55” a 75”.
2. Na powierzchniach reklamowych
typu (DOOH) emitowane będą materiały reklamowe
w formie animacji lub spotów lub reklamy statycznej o długości od 10 do 15 s.
3. Wykonawca w ramach umowy zapewnia:
a
) zakup nośnika reklamowego,
b) emisję materiału reklamowego,
c) serwis nośnika reklamowego w stopniu gwarantujący efektywną ekspozycję materiału
reklamowego.
4. Wykonawca zobowiązany jest do monitoringu nośników w celu kontroli prawidłowej emisji
mater
iałów reklamowych i stanu technicznego nośników. W przypadku uszkodzenia nośnika,
wykona
wca zobowiązany jest do naprawy ekspozycji na własny koszt w ciągu 4 dni
roboczych od wykrycia uszkodzenia.
5. W razie braku możliwości naprawy nośnika lub zmiany warunków otoczenia wpływających
na ograniczenie jego widoczności, Wykonawca ma obowiązek znalezienia równorzędnego
cenowo nośnika zastępczego i niezwłocznego poinformowania o tym zamawiającego.
W przypadku braku możliwości znalezienia nośnika zastępczego, Wykonawca otrzyma tylko
część wynagrodzenia proporcjonalnie do czasu efektywnej emisji materiału reklamowego.
Zakup powierzchni reklamowych (billboard, citylighty, format typu digital citylight) -
tryb współpracy:
1. Zamawiający zleca Wykonawcy przygotowanie planu zakupu powierzchni reklamowych,
w
skazując rodzaj i ilość nośników oraz czas trwania emisji materiałów reklamowych,
uwzględniając szczegóły danych powierzchni.
2. Po otrzymaniu zlecenia od Zamawiającego w terminie do 3 dni roboczych od momentu
otrzymania zlecenia, Wykonawca przygotowuje szczegółowy plan zakupu powierzchni
reklamowych, uwzględniający parametry wskazane przez Zamawiającego oraz wskazując
dokładną ich lokalizację. Zamawiający zastrzega sobie prawo do wprowadzania wszelkich
uzasadnionych poprawek do planu zakupu reklam, natomiast Wykonawca jest zobowiązany
do ich uwzględnienia.
3. Po zaakceptowaniu przez Zamawiającego planu zakupu powierzchni reklamowych
Wykonawca dokona zakupu powierzchni rekl
amowych, zgodnie z przedstawioną Ofertą oraz
zaakceptowanym przez Zamawiającego planem zakupu powierzchni reklamowych.
Zgodnie z rozdziałem XI SWZ Sposób obliczenia ceny oferty:
1. Cena całkowita brutto podana w poz. 1 Formularza oferty (załącznik nr 3 do SWZ) musi
być wyliczona w oparciu o Formularz cenowy (załącznik nr 1 do Formularza oferty) i musi
wynikać z sumy wartości brutto wszystkich jego pozycji.
2. Całkowita cena oferty brutto określona w Formularzu oferty, nie stanowi wartości
wynagrodzenia b
rutto Wykonawcy, lecz służy porównaniu ofert złożonych w postępowaniu
i dokonaniu przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający zawrze
umowę na maksymalną wartość, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
3. Rozliczenie
pomiędzy Zamawiający a Wykonawcą nastąpi na podstawie faktycznie
zrealizowanych zleceń oraz na podstawie cen jednostkowych brutto wskazanych
w Formularzu cenowym Wykonawcy.
4. Ceny jednostkowe brutto wskazane w Formularzu cenowym oraz prowizje wskazane
w Formularzu oferty są ostateczne, nie podlegają negocjacjom i obowiązują przez cały okres
obowiązywania umowy.
Zgodnie z załącznikiem nr 1 do Formularza oferty stanowiącym Formularz cenowy
Zamawiający wymagał wyceny:
- poz. 9.23. - Emisja 10-15" reklamy video lub statycznej przez 14 dni pojedynczej reklamy
typu digital citylight z widownią powyżej 30 000 osób na miesiąc (pojedynczy nośnik
o przekątnej pomiędzy 55” a 75”, emisja minimum 12 godzin w ciągu doby w przedziale
godzinowym 8
– 20, minimum 4 odsłony na godzinę), emisja w miejscowościach powyżej
250 000 mieszkańców,
- 9.24. - Emisja 10-15" reklamy video lub stycznej przez 30 dni pojedynczej reklamy typu
digital citylight z widownią powyżej 30 000 osób na miesiąc (pojedynczy nośnik o przekątnej
po
między 55” a 75”, emisja minimum 12 godzin w ciągu doby w przedziale godzinowym 8 –
20, minimum 4 odsłony na godzinę), emisja w miejscowościach powyżej 250 000
mieszkańców,
- 9.25. - Emisja 10-15" reklamy video lub statyczne przez 14 dni pojedynczej reklamy typu
digital citylight w galeriach handlowych z widownią powyżej 10 000 osób na miesiąc
(pojedynczy nośnik o przekątnej pomiędzy 55” a 75”, emisja minimum 12 godzin w ciągu
doby w przedziale godzinowym 8
– 20, minimum 4 odsłony na godzinę),
9.26. - Emisja 10-15" reklamy video lub statyczne przez 30 dni pojedynczej reklamy typu
digital citylight w galeriach handlowych z widownią powyżej 10 000 osób na miesiąc
(pojedynczy nośnik o przekątnej pomiędzy 55” a 75”, emisja minimum 12 godzin w ciągu
doby w przedziale godzinowym 8
– 20, minimum 4 odsłony na godzinę,
9.27. - Emisja 10-15" reklamy video przez 14 dni pojedynczej reklamy typu digital citylight na
lotniskach z widownią powyżej 10 000 osób na miesiąc (pojedynczy nośnik o przekątnej
pomiędzy 55” a 75”, emisja minimum 12 godzin w ciągu doby w przedziale godzinowym 8 –
20, minimum 4 odsłony na godzinę),
9.28. - Emisja 10-15" reklamy video przez 30 dni pojedynczej reklamy typu digital citylight na
lotniskach z widownią powyżej 10 000 osób na miesiąc (pojedynczy nośnik o przekątnej
pomiędzy 55” a 75”, emisja minimum 12 godzin w ciągu doby w przedziale godzinowym 8 –
20, minimum 4 odsłony na godzinę).
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło 6
wykon
awców.
Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
w zakresie sposobu kalkulacji ceny ofertowej w odniesieniu do poz. 9.23
– 9.28 Formularza
cenowego.
Pismem z dnia 7 września 2022 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia poziomu ceny wraz
z opinią biegłego sądowego w zakresie językoznawstwa i komunikacji społecznej, które
objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa i nieodtajnione przez Zamawiającego.
W dniu 28 października 2022 r. Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę
wykonawcy
Fabryka
Komunikacji
Społecznej
s.c.
P.
P.,
I.
S.
w Warszawie, która otrzymała 74,21 p.
Jednocześnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 10 ustawy Pzp wskazując w uzasadnieniu faktycznym, że z wyjaśnień złożonych na
wez
wanie Zamawiającego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Euvic Media Sp. z o.o. i Agencja reklamowa dsk Sp. z o.o. w zakresie
wysokości zaoferowanych w Formularzu cenowym w pozycjach 9.23-9.28 cen
jednostkowych brutto wynika,
że w kol. C Formularza cenowego w ww. wskazanych
pozycjach, jako cena jednostkowa w zł brutto podany został błędnie „koszt 1 emisji = 1
odsłony” reklamy, a nie koszt emisji przez 14 dni lub 30 dni (odpowiednio do pozycji
w Formularzu cenowym) pojedynczej
reklamy typu digital citylight, obejmujący koszt
pojedynczego nośnika, emisję przez minimum 12 godzin w ciągu doby w przedziale
godzinowym 8
– 20 oraz minimum 4 odsłony na godzinę. Potwierdza to przedstawiona przez
Wykonawcę „metodologia liczenia kosztu pojedynczej reklamy”.
Zamawiający wskazał, że w pozycjach nr 9.23, 9.25, 9.27 Formularza cenowego,
poda
ł, że koszt emisji przez 14 dni pojedynczej reklamy typu digital citylight obejmuje:
„(pojedynczy nośnik o przekątnej pomiędzy 55” a 75”, emisja minimum 12 godzin w ciągu
doby w przedziale godzinowym 8
– 20, minimum 4 odsłony na godzinę)”.
W pozycjach nr 9.24, 9.26, 9.28 Fo
rmularza cenowego, Zamawiający wskazał, że
koszt emisji przez 30 dni pojedynczej reklamy typu digital citylight obejmuje:
„(pojedynczy
nośnik o przekątnej pomiędzy 55” a 75”, emisja minimum 12 godzin w ciągu doby
w przedziale godzinowym 8
– 20, minimum 4 odsłony na godzinę)”.
Błąd Wykonawcy w wyliczeniu dotyczy wszystkich 6 pozycji od 9.23-9.28, o których
wyjaśnienie prosił Zamawiający.
Zamawiający wskazał, iż mamy tu do czynienia z błędami w obliczeniu ceny
w rozumieniu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, gdyż Wykonawca nieprawidłowo
ustalił stan faktyczny i w związku z tym popełnił błędy w wyliczeniu elementów kształtujących
c
enę, wynikające z błędnej interpretacji treści dokumentacji zamówienia w zakresie kilku
pozycji przedmiotu zamówienia. Błędna wycena ww. pozycji nie odpowiada opisowi
przedmiotu zamówienia, a więc temu, czego oczekuje Zamawiający. Błąd ten należy
rozpatryw
ać jako wadę oświadczenia woli Wykonawcy.
Oznacza to, że Wykonawca przyjął przy wycenie pozycji 9.23-9.28 mylne założenia,
bowiem
punktem wyjścia do skalkulowania przez niego ceny jest inny stan faktyczny niż ten
wynikający z SWZ. Wykonawca w sposób błędny kalkulował cenę oferty, przyjmując w poz.
9.23
– 9.28 jako bazowy „koszt 1 emisji = 1 odsłony” reklamy (jak się okazało w wyniku
wyjasnień), a więc odmiennie od założeń SWZ w tym zakresie, z których wynika, że
Zamawiający żądał podania kosztu za pojedynczą reklamę typu digital citylight
obejmującego: „(pojedynczy nośnik o przekątnej pomiędzy 55” a 75”, emisja minimum 12
godzin w ciągu doby w przedziale godzinowym 8 – 20, minimum 4 odsłony na godzinę)”.
Zamawiający powyższy stan faktyczny poddał analizie pod kątem możliwości
poprawienia w ofercie Wykonawcy błędu na podstawie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Nie ma
możliwości, aby na podstawie złożonej odpowiedzi na wezwanie i zawartego w nich
uzasadnienia Zmawiający mógł poprawić błąd w ofercie Wykonawcy na podstawie:
1) art. 223 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp jako oczywistą omyłkę rachunkową, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 2) art. 223 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp jako
oczywistą omyłkę pisarską oraz 3) art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp jako inną omyłkę
polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty.
W zakresie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wskazał, że
odniesienie do „istotności zmian” wyraża zasadę, że skoro to Zamawiający ma dokonać
weryfikacji oferty, to poprawki muszą mieścić się w ramach korekty możliwej dla
Zamawiającego. Tym samym Zamawiający ofertę może „poprawiać”, ale nie może
zastępować wykonawcy w jej tworzeniu. W tym przypadku wskazanie nieprawidłowej ceny
jednostkowej brutto w kol. C w poz. 9.23-
9.28 powoduje, że Zamawiający nie jest w stanie
ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli. W takim przypadku konieczne byłoby
uzupełnienie treści oferty po upływie terminu do jej złożenia przez wskazanie prawidłowej
ceny jednostkowej
i oznaczałoby prowadzenie niedozwolonych negocjacji z Wykonawcą.
Celem regulacji art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie jest poprawianie wszystkic
h braków czy
też błędów kosztorysowych, a jedynie umożliwienie Zamawiającemu poprawienia niektórych
omyłek w treści oferty. Wskazanie błędnej ceny jednostkowej, niezależnie od jej wysokości,
nie jest omyłką, lecz błędnym oświadczenia, którego poprawienia ustawodawca nie dopuścił.
Podobnie jak w przypadku omyłek rachunkowych i pisarskich, inne omyłki muszą mieć
charakter przypadkowych, niezamierzonych błędów. W żadnym wypadku za inną omyłkę nie
można przyjąć świadomego i celowego działania wykonawcy. Jak wynika natomiast
z
udzielonych wyjaśnień ceny jednostkowe zostały podane w takiej wysokości w pełni
świadomie i celowo. Powyższe okoliczności wskazują, iż błędu w ofercie Wykonawcy nie
można zakwalifikować jako omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, co skutkuje
brakiem możliwości poprawienia jej w trybie ww. art. ustawy Pzp.
Nie budzi wątpliwości Zamawiającego, że w złożonym przez Wykonawcę Formularzu
cenowym w poz. 9.23-
9.28 wycenione zostały działania innego typu niż wymagał
Zamawiający. Niezgodności te stanowią błąd w obliczeniu ceny. Błąd w obliczeniu ceny nie
jest, w odróżnieniu od omyki rachunkowej, błędnym wynikiem działania arytmetycznego, lecz
przede wszystkim przyjęciem nieprawidłowego założenia. Ustawa nie definiuje przy tym
pojęcia "błąd w obliczeniu ceny". Niemniej jednak zgodnie z orzecznictwem KIO przyjmuje
się, iż błędem w obliczeniu ceny jest błąd polegający na przyjęciu niewłaściwych danych do
jej obliczenia, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Tak więc błąd
w obliczeniu ceny oferty ma miejsce wówczas gdy wykonawca oblicza cenę oferty inaczej,
niż zostało to ustalone przez zamawiającego. W niniejszej sprawie Wykonawca niewłaściwie
zrozumiał zapis słowny odnoszący się do ww. pozycji i zamiast kosztu emisji przez 14 dni lub
30 dni (odpowiednio do pozycji w Formularzu cenowym) pojedynczej reklamy typu digital
citylight, obejmującego koszt pojedynczego nośnika, emisję przez minimum 12 godzin
w ciągu doby w przedziale godzinowym 8 – 20 oraz minimum 4 odsłony na godzinę, wycenił
„koszt 1 emisji = 1 osłony” reklamy.
Dodatkowo prz
ed złożeniem wyjaśnień przez Wykonawcę Zamawiający nie miał
wiedzy o sposobie wyliczenia ceny jednostkowej brutto we wskazanych wyżej pozycjach
przez Wykonawcę, a cena nie może zostać ustalona przez Zamawiającego dowolnie i bez
oparcia w treści oferty. Niedopuszczalnym jest, aby Zamawiający stosując art. 223 ust. 2
ustawy Pzp przyporządkował kwoty brutto będące wynikiem wyliczeń przedstawionych przez
Wykonawcę na podstawie „metodologii liczenia kosztu pojedynczej reklamy” do kolumny C
Formularza cenowego ja
ko „cena jednostkowa w zł brutto”.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw.
z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp przez bezzasadne odrzucenie oferty Konsorcjum Euvic jako
zawierającej błąd w obliczeniu ceny w zakresie pozycji 9.23-9.28 cen jednostkowych
Formularza cenowego, mimo iż ceny te zostały określone w sposób prawidłowy i zgodny
z wymaganiami. Nie potwierdził się także zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 223
ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp przez zaniechanie poprawienia w ofercie
Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją warunków
zamówienia, niepowodującej istotnych zmian treści oferty w odniesieniu do pozycji 9.23-9.28
Formularza cenowego, a w konsekwencji art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie
poprawienia w Formularzu cenowym oczywistej omyłki rachunkowej (w wyniku zastosowania
art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp).
Izba wskazuje,
iż osią sporu między Stronami postępowania odwoławczego była
kwestia interpretacji postanowień SWZ dotyczących poz. 9.23 – 9.28 Formularza cenowego
i sposobu ich wyceny. Odwołujący stał na stanowisku, że prawidłowo zinterpretował
postanowienia SWZ, a w konsekwencji pra
widłowo dokonał wyceny ww. pozycji Formularza
cenowego. Zdaniem Odwołującego w ww. pozycjach Formularza cenowego należało podać
cenę jednostkową za emisję pojedynczej reklamy - pojedynczej odsłony, na co wskazywała
użyta liczba pojedyncza. Ponadto rozstrzygnięcia wymagało, czy ewentualna niezgodność
w ofercie Konsorcjum E
uvic dotycząca wyceny ww. pozycji Formularza cenowego podlegała
poprawie zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Poza sporem było, że
w okolicznościach sprawy nie mamy do czynienia z oczywistą omyłką pisarską oraz
rachunkową.
W ocenie Izby w realiach niniejszej sprawy czynność Zamawiającego polegająca na
odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na błąd w obliczeniu ceny była prawidłowa.
Stosownie do art. 16 ustawy Pzp,
zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Dla zastosowania ww. podstawy odrzucenia
oferty konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju
błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to
zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby
tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu
obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji warunków zamówienia. Z błędem
w obliczeniu ceny będziemy mieć zatem do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę
niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu
faktycznego, b
ędących podstawą dokonywanej kalkulacji w świetle dokumentów
zamówienia.
Odnosząc się do kwestii interpretacji postanowień SWZ Izba wskazuje, że podzieliła
argumentację Zamawiającego dotyczącą rozumienia zapisów Formularza cenowego – poz.
9.23 - 9.28. Zdaniem Izby
Odwołujący błędnie rozumiał znacznie pojęcia emisja pojedynczej
reklamy typu digital citylight
utożsamiając je z pojedynczym wyświetleniem czy odsłoną. Za
odmową przyjęcia rozumienia specyfikacji prezentowanego przez Odwołującego
przemawiała globalna analiza spornych postanowień Formularza cenowego wskazująca, iż
przedmiotem wyceny miała być emisja pojedynczej reklamy typu digital citylight przez 14 lub
30 dni, przez minimum 12 godzin na dobę, minimum 4 odsłony na godzinę, na nośniku
reklamowym. Zamawiający nie wymagał w SWZ ani w Formularzu cenowym przedstawienia
kosztu jednej odsłony reklamy czy też jednego wyświetlenia reklamy, jak przyjął Odwołujący.
Zauważyć należy, iż zwrot „Emisja 10-15" reklamy video lub statycznej przez 14 dni
pojedynczej reklamy typu digital citylight
” został uszczegółowiony w nawiasie jako
„(pojedynczy nośnik o przekątnej pomiędzy 55” a 75”, emisja minimum 12 godzin w ciągu
doby w przedziale godzinowym 8
– 20, minimum 4 odsłony na godzinę)”. Tym samym
z postanowień specyfikacji jasno wynikało, że obowiązkiem wykonawcy była wycena
14-dniowej albo odpowiednio 30-dniowej
(w zależności od pozycji Formularza cenowego)
emisji pojedynczej reklamy rozumianej jako pojedynczy
nośnik spełniający określone
w specyfikacji parametry dotyczące sposobu i czasu emisji. Kalkulując zatem pozycje 9.23-
9.28 Formularza cenowego obowiązkiem wykonawcy była wycena całego rodzajowo
określonego w tych pozycjach świadczenia, nie zaś wycena jednego elementu tego
świadczenia, tj. jednej odsłony czy wyświetlenia reklamy. Dodać należy, iż analiza
Formularzy ce
nowych sześciu ofert złożonych w niniejszym postępowaniu wskazuje, że
jedynie Odwołujący przyjął odmienną i niezgodną z wymaganiami SWZ interpretację
sposobu wyceny emisji pojedynczej reklamy typu digital citylight.
Powyższe rozważania pozostają zgodne i spójne z innymi postanowieniami SOPZ
dotyczącymi zakup powierzchni reklamowych dla formatu typu digital citylight. Jak wynika
z SOPZ zakup powierzchni reklamowych w formacie typu digital citylight ma
dotyczyć
nośników oraz obejmuje zakup nośnika reklamowego. Ponadto Zamawiający zlecając
Wykonawcy przygotowanie planu zakupu powierzchni reklamowych wskazuje m.in. rodzaj
i
ilość nośników. Jednocześnie w sytuacji braku możliwości naprawy nośnika lub zmiany
warunków otoczenia wpływających na ograniczenie jego widoczności, Wykonawca ma
obowiązek znalezienia równorzędnego cenowo nośnika zastępczego, a w przypadku braku
możliwości znalezienia nośnika zastępczego, Wykonawca otrzyma tylko część
wynagrodzenia proporcjonalnie do czasu efektywnej emisji materiału reklamowego.
Powyższe wskazuje zatem, iż zakup powierzchni reklamowych w formacie typu digital
citylight jest realizowa
ny w modelu, w którym prace są zlecane i rozliczane na podstawie
liczby nośników reklamowych, a nie liczby odsłon/wyświetleń reklamy. W takim modelu ceną
rozliczeniową jest koszt emisji materiałów reklamowych na pojedynczym nośniku
reklamowym, a nie koszt
pojedynczej odsłony/wyświetlenia reklamy. Z kolei w przypadku
uszkodzenia nośnika reklamowego wynagrodzenie należy się tylko proporcjonalnie do czasu
efektywnej emisji materiału reklamowego, a nie proporcjonalnie do liczby odsłon/wyświetleń
reklamy. W szcz
egółowym opisie przedmiotu zamówienia w zakresie realizacji tego działania
nie ma żadnych informacji o zakupie pojedynczych odsłon czy też pojedynczych wyświetleń
reklamy, ani żadnych informacji wskazujących na taki model zakupu emisji reklamy.
Ponadto Zam
awiający wyjaśnił, że w opisie przedmiotu zamówienia przyjął spójne
podejście w zakresie sposobu zakupu i wyceny wszystkich rodzajów reklam billboardowych
przewidzianych w ramach zamówienia. Zamawiający wymagał w Formularzu cenowym
przedstawienia kosztów emisji reklamy na pojedynczym nośniku reklamowym dla wszystkich
rodzajów reklam billboardowych, czyli formatów: typu billboard (pozycje 9.16-9.20, 9.29, 9.35
Formularza cenowego), citylight (pozycje 9.21-9.22 Formularza cenowego) oraz digital
citylight (pozycje 9.23-9.28).
Za Zamawiającym Izba wskazuje, że w przypadku wymagania przedstawienia
w Formularzu cenowym kosztu za pojedyncze wyświetlenie reklamy, Zamawiający
każdorazowo precyzował takie wymaganie w SOPZ i Formularzu cenowym. Jako przykład
należy wskazać pozycje 4.12, 4.14, 4.16 Formularza cenowego, które zostały poprawnie
zrozumiane przez wszystkich oferentów.
W tym miejscu podkreślenia wymaga, iż Odwołujący nie polemizował ze
stanowiskiem Zamawiającego w przedmiocie wymagań dotyczących emisji reklamy
w formacie typu digital citylight wynikających z SOPZ (str. 42 – 43 załącznika nr 1 do SWZ),
lecz poprzesta
ł przy własnym rozumieniu specyfikacji.
Odnosząc się z kolei do podniesionej przez Odwołującego zasady In dubio contra
proferentem,
za stanowiskiem Sądu Najwyższego, zachowującym swoją aktualność na
gruncie obecnie obowiązujących przepisów podnieść należy, iż „art. 38 ZamPublU stanowi
w związku z art. 354 § 2 KC nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy
zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ; zaniechanie tej powinności
może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności
wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 KC.” (tak SN w wyroku z dnia 5 czerwca
2014 r. sygn. akt IV CSK 626/2013).
W okolicznościach przedmiotowej sprawy Odwołujący
nie dołożył należytej staranności i nie wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie
treści specyfikacji dotyczącym sposobu wyceny spornych pozycji Formularza cenowego,
a popełnionego w tym zakresie błędu w obliczeniu ceny, nie usprawiedliwia podnoszona
przez Odwołującego nieprecyzyjność wymogów specyfikacji, która jak wskazano powyżej nie
miała miejsca. W ocenie Izby Odwołujący w istocie oparł się na własnej, wyrywkowej
interpretacji postanowień specyfikacji, akcentując w pozycjach 9.23-9.28 Formularza
cenowego
wybrane słowa, tj. „emisja” oraz „pojedynczej reklamy” usiłując wywrzeć wrażenie,
że w ww. pozycjach należało wycenić pojedynczą odsłonę czy wyświetlenie reklamy, choć
całościowa analiza pozycji 9.23-9.28 Formularza cenowego oraz opis przedmiotu
zamówienia nie dają ku temu żadnych podstaw. Podnieść trzeba, iż interpretacji określonych
słów nie należy dokonywać w oderwaniu od kontekstu w jakich są one używane. Dlatego też
oceny Izby nie
zmieniła załączona do wyjaśnień z dnia 7 września 2022 r. opinia prywatna
biegłego z zakresu językoznawstwa i komunikacji społecznej potwierdzająca prawidłowość
sposobu rozumienia ww. pozycji przez Wykonawcę. Wskazać należy, iż z treści opinii nie
wynika, by
uwzględniała ona przedmiot zamawianego świadczenia, wymagania
Zamawiającego zawarte w specyfikacji dotyczące reklam typu digital citylight, jak również
specyfikę wyceny tego typu usług na rynku. Ponadto opinia nie stanowi kompleksowej
interpretacji poz. 9.23-9.28 Formularza cenowego.
Konkludując powyższe Izba stwierdziła, że w okolicznościach niniejszej sprawy mamy
do czynienia z błędem w obliczeniu ceny polegającym na przyjęciu błędnych założeń
faktycznych stanowiących podstawę kalkulacji oferty Odwołującego w zakresie pozycji 9.23-
9.28 Formularza cenowego.
Odwołujący w zakresie ww. pozycji Formularza cenowego
nieprawidłowo przyjął, że wycenie podlegała jedna odsłona czy też jedno wyświetlenie
reklamy typu digital citylight,
podczas gdy przedmiotem wyceny należało objąć 14-dniową
albo 30-
dniową emisję pojedynczej reklamy rozumianej jako pojedynczy nośnik spełniający
określone w specyfikacji parametry i wymogi. Tym samym dokonana przez Odwołującego
wycena ww. pozycji Formularza cenowego nie obejmował wszystkich kosztów, które
należało w tych pozycjach uwzględnić.
Jednocześnie błąd w obliczeniu ceny popełniony przez Odwołującego zdaniem Izby
nie mógł zostać konwalidowany za pomocą dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Wskazać należy, iż zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie
oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek oraz
inne omyłki polegające na niezgodności oferty
z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie
zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Tym samym w sytuacji
wystąpienia jednej z ww. omyłek w ofercie wykonawcy, obowiązkiem zamawiającego jest jej
poprawienie oraz zawiadomienie wykonawcy, którego oferta została poprawiona. Podkreślić
należy, iż intencją ustawodawcy na gruncie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (daw. art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) było uczynienie dopuszczalnym poprawianie wszelkiego rodzaju
błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one
zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie. O istotności zmiany treści oferty
każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy, tj. na ile zmiana oddaje
pierwotny sens i znaczenie tre
ści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego
oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać,
że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji
wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. Podkreśla się również, i Izba podziela ten
pogląd, że poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie może
prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych
w treści SWZ, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na postawie wymogów
zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw.
W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy brak jest podstaw do
przyjęcia, że mamy do czynienia z omyłką, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
bowiem Odwołujący w sposób świadomy wycenił pozycje 9.23-9.28 Formularza cenowego,
opierając się na własnej, błędnej interpretacji postanowień SWZ. Nie sposób zatem uznać,
że sprzeczność oferty Odwołującego z treścią specyfikacji nastąpiła w sposób niezamierzony
czy omyłkowy. Gdyby nawet przyjąć, że z omyłką mamy do czynienia również w sytuacji, gdy
wykonawca pozostaje w błędnej świadomości co do faktu i związanego z tym przekonania,
że działa zgodnie z wymogami zamawiającego, to podkreślić należy, iż w niniejszej sprawie
brak jest podstaw do uznania
, że Odwołujący złożyłby oświadczenie o treści zgodnej
z żądaniem odwołania zawartym w punkcie IV.4 lit. a-f, gdyby prawidłowo zrozumiał
postanowienia specyfikacji
. W kontekście powyższego Izba miała w szczególności na
uwadze
wymogi specyfikacji wskazujące na konieczność wyceny emisji pojedynczej reklamy
rozumianej jako nośnik reklamowy, co oznacza że punktem wyjścia do sporządzenia
kalkulacji była wycena pojedynczego nośnika a nie jednej odsłony reklamy. Powyższe z kolei
pozostawało spójne z podnoszonymi przez Przystępującego regułami dotyczącymi sposobu
wyceny usług tego typu obowiązującymi na rynku, które nie zostały przez Odwołującego
podważone. Jak wyjaśnił w piśmie procesowym z dnia 22 listopada 2022 r. Przystępujący
„w praktyce ww. formaty nabywane są jako pakiety, nie jako pojedyncze wyświetlenie.
Pakiety te nie są „szyte na miarę” tzn. właścicieli nośnika digital cityligth lub podmiot nim
zarządzający nie oferują sprzedaży tych formatów w pakietach opisanych przez klienta, ale
w pakietach oferowanych standardowo przez właściciela / zarządcę.” Ponadto Przystępujący
wskazał, że „Reklamy emitowane na tych nośnikach są nagrywane jako bloki i odtwarzane
jako bloki. Innymi słowy właściciel / zarządca nagrywa godzinny blok reklam, który jest
następnie odtwarzany w pętli non stop przez czas określony przez dostawcę / zarządcę. Jest
to związane ze specyfiką tej formy tej formy reklamy, której efektywność można osiągnąć
poprzez emisję reklam przez określony czas z odpowiednią częstotliwością. W związku
z tym liczba odsłon reklamy w ciągu godziny na danym nośniku zależy od właściciela
nośnika a nie od wykonawcy.” Powyższe potwierdzały dowody złożone przez
Przystępującego w postaci ofert czterech wiodących na rynku dostawców nośników,
z których każdy oferował kampanie reklamowe na innych warunkach, tj. np. w różnych
pakietach, różna liczba emisji w godzinie/dziennie. Podkreślenie wymaga, że Odwołujący co
do zasady
nie kwestionował prezentowanej przez Przystępującego praktyki rynkowej
dotyczącej zakupu ww. usług. Odwołujący nie wykazał również, aby dysponował ofertą
„uszytą na miarę” - wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania, tj. obejmującą łącznie
48 odsłon dziennie (min. 4 odsłony na godzinę x min. 12 godzin w ciągu doby) odpowiednio
dla 14 albo 30 dni.
Jednocześnie dostrzec należy, iż założenia zawarte w ww. pozycjach Formularza
cenowego obejmowały dwa składniki stanowiące minimalne wartości liczbowe dotyczące
liczby godzin emisj
i w ciągu doby oraz co do liczby odsłon na godzinę. Z kolei funkcjonujący
na rynku sposób zakupu usług tego typu – niepodważony przez Odwołującego - powoduje,
że faktyczny czas emisji reklamy i liczba odsłon na godzinę będzie zależała od dostawcy /
zarządcy danego nośnika. Zamawiający nie dysponuje danymi w powyższym zakresie. Nie
ma wiedzy
jakie założenia na moment kalkulacji ceny przyjął Odwołujący, w szczególności
kt
o jest dostawcą danego nośnika, z jaką częstotliwością i przez ile godzin na dobę emituje
reklamę, co z kolei uniemożliwia poprawienie oferty Odwołującego w trybie art. 223 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Przyjęcie sposobu poprawy oferty proponowanego przez Wykonawcę
prowadziłoby do nieporównywalności złożonych ofert, w sytuacji gdy pozostali wykonawcy
prawidłowo odkodowali zapisy SWZ i wycenili rzeczywiste koszty zakupu nośnika
reklamowego z uwzględnieniem wytycznych Zamawiającego. Postanowienia specyfikacji
warunków zamówienia oraz realia rynkowe dotyczące zakupu usług objętych zamówieniem,
oparte
na różnych założeniach emisji reklam typu digital citylight uzależnionych od
właściciela czy zarządcy nośnika, nie pozwalają przyjąć do kalkulacji poz. 9.23-9.28
Formularza cenowego wzoru matematycznego
proponowanego przez Odwołującego.
Zamawiający nie zawarł bowiem w specyfikacji ani wymagania przedstawienia kosztu
pojedynczej odsłony czy pojedynczego wyświetlenia reklamy ani wzoru na obliczenie kosztu
emisji na pojedynczym nośniku reklamowym w oparciu o koszt jednej odsłony czy jednego
wyświetlenia. Poprawa oferty Wykonawcy jako innej omyłki nie może sprowadzać się do
działania matematycznego, celem doprowadzenia oferty Wykonawcy do zgodności
wymogami specyfikacji
, którego wynik w okolicznościach niniejszej sprawy byłby
niemiarodajny dla ustalenia rzeczywistej wyceny tej
części zamówienia przy prawidłowym
rozumieniu SWZ.
Wobec powyższego Izba doszła do przekonania, iż w niniejszym przypadku
przeliczenie pozycji 9.23-
9.28 Formularza cenowego w sposób proponowany przez
Odwołującego jest niemożliwe.
W świetle powyższego zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16
ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp nie mogły zostać
uwzględnione.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba wskazuje, że Zamawiający nie złożył do akt sprawy rachunków lub spisu
kosztów postępowania odwoławczego, w tym z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Tym
samym zgłoszony do protokołu rozprawy wniosek o zasądzenie kosztów zastępstwa
pełnomocnika nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony w świetle § 5 pkt 2 ww.
rozpo
rządzenia.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
