rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-11-29
rok: 2022
data dokumentu: 2022-11-29
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3003/22
KIO 3003/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25
listopada 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2022 r. przez
wykonawcę MMM Muenchener Medizin Mechanik Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zespół
Zakładów Opieki Zdrowotnej w Nisku z siedzibą w Nisku
przy udziale wykonawcy
Sterimed Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
listopada 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2022 r. przez
wykonawcę MMM Muenchener Medizin Mechanik Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zespół
Zakładów Opieki Zdrowotnej w Nisku z siedzibą w Nisku
przy udziale wykonawcy
Sterimed Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 076 zł 54 gr (słownie:
cztery
tysiące siedemdziesiąt sześć złotych pięćdziesiąt cztery grosze) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
kosztów dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 3003/22
UZASADNIENIE
Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Nisku z siedzibą
w Nisku
(dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) -
zwanej dalej „ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym bez negocjacji
o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych na
„Dostawę,
montaż
i uruchomienie dwóch autoklawów 4 jednostkowych do Centralnej Sterylizatorni Szpitala
Powia
towego im. PCK w Nisku”; znak sprawy Z.II.260.041.Zp.2022 (dalej „postępowanie” lub
„zamówienie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 19 października 2022 r. pod nr 2022/BZP 00399639/01.
W dniu 14 listopada 2022 r. przez
wykonawcę MMM Muenchener Medizin
Mechanik Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”), do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie wobec niezgodnych z przepisami
ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na zaniechaniu odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę Sterimed Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim
(dalej „Sterimed” lub „przystępujący”), a w konsekwencji dokonaniu wyboru oferty tego
wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu, co narusza przepisy art. 16 pkt 1, art.
226 ust. 1 pkt 5, art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp.
Podnosząc powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
Sterimed oraz dokonania ponownej oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący, uzasadniając treść postawionych zarzutów wskazywał na niezgodność
treści oferty Sterimed z warunkami zamówienia określonymi w treści specyfikacji warunków
zamówienia (dalej „SWZ”), skutkująca koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Przywoływał treść pkt 37 Załącznika nr 1 do SWZ - opis przedmiotu
zamówienia (dalej „OPZ”), w którym zamawiający postawił wymóg, aby zaoferowany
sterylizator parowy, autoklaw posiadał funkcję automatycznej archiwizacji wszystkich
raportów i wykresów procesu w sterowniku sterylizatora min. 10 000 cykli, oraz
automatycznej transmisji
raportów procesu do komputera zewnętrznego klasy PC, jednolite
oprogramowanie archiwizacyjne w języku polskim dla oferowanych sterylizatorów i
dostarczane
wraz
z urządzeniem. Wykonawca Sterimed zaoferował sterylizator parowy, autoklaw CISA
Production Srl. Model P-
640H. Jednocześnie do oferty załączył kartę techniczną
zaoferowanego sterylizatora. Z opisu technicznego urządzenia, według załączonej karty
wynika, iż pobranie i zapisanie raportów i wykresów do 10 000 cykli wymaga podłączenia
pamięci USB (klucza) do żeńskiego portu USB. Podłączenie klucza USB do portu pozwala
użytkownikowi na pobranie i zapisanie do 10.000 cykli w formacie CSV, który można
odczytać za pomocą dowolnego arkusza kalkulacyjnego lub za pomocą opcjonalnego
oprogramowania CISA Dataviewer. Powyższe zapisy nie potwierdzają też archiwizacji 10
000 cykli w sterowniku urządzenia, a określają pojemność klucza USB. Tym samym
stwierdzić należy, iż zaoferowane urządzenie nie spełnia ww. wymogu SWZ, w którym
z
amawiający jasno określa konieczność zapisu i archiwizacji danych bezpośrednio w
sterowniku
i
ich
automatycznej
transmisji
do komputera klasy PC.
Ponadto, zgodnie z pkt 3
9 opis parametrów wymaganych, zamawiający postawił
wymóg, aby zaoferowany sterylizator parowy, autoklaw podsiadał możliwość programowania
automatycznego
rozpoczęcia pracy przez sterylizator i samoczynnego wykonania testu
szczelności i testu Bowie&Dick. Pod pojęciem programy testowe kryją się programy: testu
szczelności, testu Bowie&Dick. Wyjaśniał dalej, że programy testowe mają na celu
skontrolowanie sterylizatora,
jego poprawności działania. Wykonuje się je każdego dnia
przed przystąpieniem do sterylizacji narzędzi w następującej sekwencji: program testu
szczelności (wychwytujący ewentualne nieszczelności uszczelki i instalacji wewnętrznej
urządzenia
-
wykonuje się go na „zimnym”, nie rozgrzanym sterylizatorze, aby nieszczelności nie zostały
zatkane przez materiał rozszerzający się pod wpływem ciepła), pomocniczy program
rozgrzewający, program testu B&D badający poprawność penetracji pary. Aby uruchomić
automatyczni
e poprawnie ww. sekwencję programów testowych, sterylizator musi być
wyposażony w programowalny sterownik mikroprocesorowy oraz w zintegrowany moduł
testowy B&D. Jakikolwiek zewnętrzny moduł lub pakiet testowy nie spełnią ww. wymogu
SWZ ze względu na fakt, że muszą one być umieszone ręcznie w komorze sterylizatora,
przed rozpoczęciem programu testowego B&D, tylko na czas trwania programu testującego
B&D. Wykonawca Sterimed zaoferował zewnętrzny moduł testujący EBRO EBI 16, który
należy wstawić do sterylizatora w centralnym punkcie i na podwyższeniu, co w konsekwencji
stanowi o niespełnieniu przez oferowany przedmiot zamówienia ww. wymogu SWZ
dotyczącego programowania automatycznego rozpoczęcia pracy przez sterylizator i
samoczynnego wykonania testu szczelności i testu Bowie Dick.
Odwołujący przypomniał, że zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oferta nie
może być niezgodna z warunkami zamówienia, które zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7
pkt 29 ustawy Pzp
należy rozumieć jako warunki, które dotyczą zamówienia lub
postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu
zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Istota aktualnego rozwiązania polega na odniesieniu przesłanki odrzucenia oferty
do określonych wymagań zamawiającego, a nie do określonego dokumentu, w którym
pewne rozwiązania powinny być zawarte. Podstawą do odrzucenia oferty jest niezgodność
treści oferty z warunkami zamówienia. Na treść oferty składa się świadczenie wykonawcy.
Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu
oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom
zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych
warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91 - 98 ustawy Pzp. Norma art. 226 ust. 1 pkt
5 ustawy
Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców
świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu
świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla
wykonania zamówienia (tak Prawo Zamówień Publicznych - Komentarz pod redakcją
Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza -
Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021 r.).
Odwołujący przytaczał liczne orzeczenia wydane przez Krajową Izbę Odwoławczą,
jak też Sądów Okręgowych, wskazujące na obligatoryjność dokonania czynności odrzucenia
ofert przez z
amawiającego w przypadku, gdy są sprzeczne z warunkami zamówienia m.in.
gdy zachodzi sprzeczności co do parametrów technicznych wymaganych w treści SWZ
z oferowanymi przez wykonawcę urządzeniami. Tak też w jego ocenie, winna zostać
odrzucona oferta wykonawcy Sterimed na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
, gdyż
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wskazanym powyżej przez
o
dwołującego.
Odwołujący podnosił także zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1
pkt 10 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że
zastosował błędną stawkę VAT. Wykonawca Sterimed, dla spełnienia wymogu SWZ w
części dotyczącej pkt 38 - opisu parametrów wymaganych, zaoferował oprócz sterylizatora
parowego, autoklawu zewnętrzne urządzenie - rejestrator danych służący do kompleksowej
oceny stanu sterylizatora producenta niemieckiej firmy Ebro. Do
oferty została załączona
karta katalogowa ww. rejestratora.
Odwołujący wskazał, że zaoferowany rejestrator nie jest wyrobem medycznym
w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych (Dz. U.
z 2022 r., poz. 974), a co za
tym idzie w odróżnieniu do sterylizatora parowego, autoklawu
nie jest objęty „preferencyjną” 8% stawką podatku do towarów i usług (VAT). Mimo
powyższego wykonawca, w złożonym wraz z ofertą formularzu cenowym, nie
wyspecyfikował
ww. urządzenia wraz z właściwą dla niego stawką VAT (podstawową - 23 %) oferując go
w ramach 8 % stawki VAT (jedyna przyjęta przez wykonawcę zarówno w formularzu
ofertowym i formularzu cenowym).
Odwołujący zwrócił uwagę, że w przypadku braku określenia przez zamawiającego
stawki
VAT w treści SWZ, co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu (zgodnie
z wzorem formularza ofertowego oraz formularza cenowego) obowiązek zamawiającego
musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki
podatku VAT
, która jako element cenotwórczy ma niewątpliwie bezpośredni wpływ
na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie
nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest
równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym
doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości
zaoferowanej ceny. Posłużenie się przez wykonawcę, choćby tylko jednym nieprawidłowo
określonym elementem kalkulacji ceny, przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu
ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia.
Na poparcie swojego stanowiska odwołujący przywołał uchwały Sądu Najwyższego
z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11, w których to orzeczeniach
Sąd odniósł się do zastosowania niewłaściwej stawki VAT. Sąd stwierdził, iż wskazanie
w ofercie przez wykonawcę niższej, niż wynikająca z obowiązujących przepisów, stawki
podatku VAT i w efekcie uzyskanie
niższej ceny brutto, może doprowadzić do wyboru oferty
takiego wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej. Nie budzi wątpliwości, że w takiej sytuacji
doszłoby do naruszenia obowiązku przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Okoliczność, że wskazanie przez wykonawcę z kolei stawki
wyższej niż obowiązująca, może nie czynić jego oferty konkurencyjną, nie ma istotnego
znaczenia. Dla dokonania oceny, czy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i
równego
traktowania
wykonawców,
niezbędne
jest
stosowanie
kr
yteriów
zobiektywizowanych i nie jest możliwa każdorazowo ocena wpływu wadliwej stawki podatku
na
warunki
konkurencji
w postępowaniu o zamówienie publiczne. Ponadto Sąd Najwyższy wskazał, iż w przypadku
braku określenia przez zamawiającego stawki VAT w SIWZ, to obowiązek zamawiającego
musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki
podatku VAT, która jako element cenotwórczy ma niewątpliwie bezpośredni wpływ
na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie
nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest zatem
równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym
doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości
zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym
nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu
w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę, czy matematyczny wymiar stwierdzonego
uchybienia.
Dalej odwołujący przytoczył orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
(wyrok o sygn. C-251/05 Talacre Beach Caravan Sales Ltd v. Commissioners of Customs
& Excise). TSUE wskaza
ło na prymat ochrony zasady nierozszerzania zwolnienia
podatkowego nad traktowaniem kliku dostaw jako świadczenia złożonego, opodatkowanego
wedle zasad dotyczących świadczenia głównego. Zgodnie z zawartym tam stanowiskiem,
każde odstępstwo od zasadniczej stawki podatku od towarów i usług, winno być
interpretowane ściśle. Ochrona tej zasady została także zaakcentowana w stanowisku
Rzecznika Generalnego wydanego w tej sprawie.
Odwołujący zwracał uwagę, że także Naczelny Sąd Administracyjny niejednokrotnie
p
odkreślał wagę zasady rozdzielności świadczeń, w szczególności w stanach faktycznych
dotyczących dostawy wyrobu medycznego i adaptacji pomieszczeń: "Dostawa sprzętu
medycznego w postaci i wykonanie wskazanych przez podatnika prac przystosowujących
pomieszc
zenia, w którym sprzęt ten będzie pracował stanowią dwa oddzielne świadczenia
i w taki sposób powinny zostać opodatkowane, jeżeli dostawca sprzętu nie wykazał,
że dostawa i świadczone usługi są tak wzajemnie powiązane, że ich rozdzielenie miałoby
charakt
er sztuczny prowadząc do pogorszenia funkcjonalności systemu VAT, nawet jeśli
każde z tych świadczeń zachowuje swoją użyteczność z punktu widzenia potrzeb szpitala,
jako przeciętnego konsumenta. Nie oznacza to bowiem, że świadczenia te pozostają ze
sob
ą nierozerwalnie złączone ekonomicznie. (...) Łącząc poszczególne dostawy czy
świadczone usługi w jedno świadczenie nie można zapominać, że zasadą ustawowa jest
oddzielność
i samodzielność poszczególnych dostaw czy świadczonych usług. Rozpoznawanie
odrębnych świadczeń jako jednego kompleksowego świadczenia ma więc charakter
wyjątkowy” (wyrok NSA z dnia 1 czerwca 2011 r. o sygn. I FSK 869/10, podobnie wyrok NSA
z dnia 28 czerw
ca 2011 r., podobnie NSA w wyroku z dnia 30 października 2014 r. o sygn.
akt I FSK 1578/13).
W tym kontekście zwrócił również uwagę na orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej
z
dnia
9 października 2014 r., sygn. akt KIO 1463/14, która podzieliła pogląd, że odstępstwo od
reguły w przypadku opodatkowania świadczeń o charakterze kompleksowym, nie może być
traktowane w taki
sposób, że uchwycenie związku pomiędzy świadczeniami upoważnia
do zastosowania preferencji podatkowych
na dostawę wszystkich towarów, które nawet
pozosta
ją w pewnej zależności.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca:
Sterimed Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim.
Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie (pismo z 22 listopada 2022 r.) wnosząc o jego oddalenie w całości,
jako niezasadnego.
Przystępujący na posiedzeniu w dniu 25 listopada 2022 r. złożył do akt sprawy pismo
procesowe z 24 listopada 2022 r.
, w którym zaprezentował swoje stanowisko w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania,
odpowiedzią zamawiającego na nie, stanowiskiem zawartym w piśmie procesowym
złożonym przez przystępującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron i uczestnika
postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do
wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania przejawia
się
w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o
przedmiotowe zamówienie. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu,
która
w ocenie odwołującego powinna zostać odrzucona. Tym samym gdyby zarzuty podnoszone
w odwołaniu potwierdziły się, odwołujący miałby szansę uzyskania zamówienia i osiągnięcia
zysku z jego realizacji.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez odwołującego
na rozprawie, innych niż stanowiące element dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia w postaci ofert na dostawę zestawów do monitorowania poprawności działania
sterylizatora - elektroniczny test Bowie&Dicka.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez
przystępującego, innych niż stanowiące element dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia, w postaci załączonych do przystąpienia zdjęć z panelu sterownika, pokazujące
zapisane cykle w sterowniku oraz wybór rozpoczęcia automatycznego startu programów test
próżni i test Bowie&Dicka, załączonych do pisma procesowego z 24 listopada 2022 r.
oświadczeń producenta urządzenia do przeprowadzania testów Bowie&Dicka - firmy Xylem
i dystrybutora tych urządzeń firmy Envag oraz złożonego na rozprawie oświadczenia
producenta oferowanego sterylizatora - firmy CISA.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba
ustaliła, że zgodnie z opisem zawartym w pkt 4 SWZ, przedmiotem zamówienia
jest: Dostawa, montaż i uruchomienie dwóch autoklawów 4 jednostkowych do Centralnej
Sterylizatorni Szpitala Powiatowego im. PCK w Nisku.
Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia stanowi załącznik nr 1 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia zawierał
zestawienie parametrów wymaganych i granicznych. Zgodnie z opisem zawartym
w załączniku nr 1, w pkt 37 znalazło się następujące wymaganie: Automatyczna archiwizacja
wszystkich raportów i wykresów procesu w sterowniku sterylizatora min. 10 000 cykli, oraz
automatyczna transmisja raportów procesu do komputera zewnętrznego klasy PC, jednolite
oprogramowanie archiwizacyjne w języku polskim dla oferowanych sterylizatorów
i
dostarczane wraz z urządzeniem. Z kolei pkt 39 miał treść: Możliwość programowania
automatycznego rozpoczęcia pracy przez sterylizator i samoczynnego wykonania testu
szczelności i testu Bowie Dick.
Z kolei w pkt 9 SWZ - Informacja o wymaganych dokumentach oraz przedmiotowych i
podm
iotowych środkach dowodowych znalazła się informacja, że wykonawca wraz z ofertą
zobowiązany jest złożyć między innymi: (i) Formularz ofertowy; (ii) Formularz cenowy; (iii)
Przedmiotowe środki dowodowe. Dokumenty, deklaracje i materiały informacyjne opisujące
przedmiot zamówienia będące oficjalnymi katalogami, folderami, ulotkami reklamowymi, itp.
stosowanymi w powszechnych stosunkach handlowych, potwierdzające zgodność
wszystkich wskazanych cech i parametrów urządzeń wymienionych w załączniku nr 1 do
specy
fikacji warunków zamówienia (OPZ). W przypadku braku żądanych informacji w
materiałach informacyjnych na potwierdzenie parametrów technicznych można załączyć
oświadczenie wytwórcy lub jego autoryzowanego przedstawiciela na terenie Polski
potwierdzające istnienie wymaganych przez Zamawiającego parametrów technicznych, a nie
potwierdzonych
w materiałach informacyjnych opisujących przedmiot zamówienia.
Załącznikiem nr 9 do SWZ był Formularz cenowy, w którym znalazły się takie
informacje jak: nazwa handlowa, i
lość, cena jednostki netto, wartość netto, stawka VAT,
wartość brutto oraz producent/ nr katalogowy.
W pkt 20 SWZ -
Opis sposobu obliczenia ceny zamawiający zawarł między innymi
następujące zapisy: (i) W ofercie Wykonawca zobowiązany jest podać cenę za wykonanie
całego przedmiotu zamówienia w złotych polskich (PLN), z dokładnością do 1 grosza,
tj. do dwóch miejsc po przecinku. (ii) W cenie należy uwzględnić wszystkie wymagania
określone w niniejszej SWZ oraz wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu
należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, a
także wszystkie potencjalne ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wystąpić przy realizacji
przedmiotu zamówienia. (iii) Wykonawca zobowiązany jest zastosować stawkę VAT zgodnie
z obowiązującymi przepisami ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.
(iv)
Wykonawca składając ofertę zobowiązany jest: poinformować Zamawiającego, że wybór
jego oferty będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego;
wskazać nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będą prowadziły
do powstania obowiązku podatkowego; wskazać wartości towaru lub usługi objętego
obowiązkiem podatkowym Zamawiającego, bez kwoty podatku; wskazać stawkę podatku
od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą Wykonawcy, będzie miała zastosowanie.
Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert
został zawarty w pkt 21 SWZ. Zamawiający opisał dwa kryteria, którymi miał kierować się
dokonując oceny ofert: cena - 60%, okres gwarancji - 40%.
Izba ustaliła ponadto, że wykonawcy zgłaszali swoje wątpliwości dotyczące zapisów
SWZ. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania w piśmie z 25 października 2022 r., w tym
na pytanie nr 3 o treści: „Czy zamawiający dopuści urządzenie wyposażone w automatyczny,
elektroniczny system testu Bowie-
Dick z archiwizacją wraz z programem do archiwizacji,
odczytów i tworzenia raportów z testu wkładany ręcznie do komory nie połączony na stałe
ze sterylizatorem. Program do obsługi testu Bowie-Dicka może być zainstalowany na tym
samym komputerze co program do archiwizacji raportów z cykli sterylizatora” wyjaśnił: „Tak,
Zamawiający dopuszcza zaoferowanie urządzenia wyposażonego w automatyczny,
elektroniczny system testu Bowie-
Dick z archiwizacją wraz z programem do archiwizacji,
odczytów i tworzenia raportów z testu wkładanym ręcznie do komory nie połączonym na
stałe ze sterylizatorem”.
Swoje oferty w postępowaniu złożyli odwołujący, oferując wykonanie zamówienia
za
cenę 723 513,60 zł. oraz przystępujący, który zaoferował za wykonanie zamówienia cenę
676 080,00 zł. Z formularzy cenowych, złożonych przez wykonawców wraz z ofertą wynikało,
że przyjęta przez nich stawka VAT wynosiła 8%. Sterimed, zgodnie z oświadczeniem
złożonym w ofercie, zaoferował urządzenie: sterylizator parowy, autoklaw CISA Production
S.r.l. model P-
6464H 2PE deklarując, że jest ono zgodne z opisanymi przez zamawiającego
wymaganiami, w tym także wyartykułowanymi w punktach 37 i 39 OPZ. Na potwierdzenie
przedłożył karty techniczne, które potwierdzały spełnienie powyższych parametrów.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało
na uwzględnienie.
Na wstępie należy przypomnieć, że postępowanie odwoławcze ma charakter
kontradyktoryjny. Oznacza to, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
spoczywa
na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy
z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym
przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności
swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub
jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania (tak też Izba w wyroku z dnia 13 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1104/22; wyroku
z dnia 28 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 315/22; wyroku z dnia 24 marca 2022 r., sygn.
akt KIO 620/22).
Ponadto
należy zwrócić uwagę, że zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
W orzecznictwie przyjmuje się, że aby można było zastosować sankcję w postaci odrzucenia
oferty na ww. podstawie, stwierdzona niezgodność musi mieć charakter jednoznaczny.
Innymi słowy chodzi o to, by można było bez wątpliwości wskazać, które elementy oferty
wykonawcy niezgodne są z ustalonymi przez zamawiającego, niebudzącymi wątpliwości,
określonymi
w sposób wyraźny i jasny warunkami zamówienia.
Zgodnie z poglądem prezentowanym w doktrynie warunki zamówienia należy
rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, tj. warunki dotyczące
zamówienia
lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu
zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Istota tego
rozwiązania polega na odniesieniu przesłanki odrzucenia oferty do samych
wymagań zamawiającego, wyartykułowanych i opisanych w SWZ, a nie do określonego
dokumentu, w którym pewne rozwiązania powinny być zawarte. Podstawą do odrzucenia
oferty jest niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Na treść oferty składa się
świadczenie wykonawcy. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega
na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób
nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia,
sposobu jego realizacji i inn
ych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91–98
ustawy
Pzp. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu
zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań
zamawiającego,
w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji
lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (tak: H. Nowak, M. Winiarz (red.),
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych Warszawa 2021).
R
olą wykonawcy w postępowaniu jest potwierdzenie zgodności oferty z treścią SWZ,
co czyni on
za pomocą takich instrumentów, które zamawiający wskazał i opisał na etapie
składania ofert w dokumentach zamówienia. Oznacza to, że wykonawcy mają obowiązek
w swo
jej ofercie wskazać jakie rozwiązania oferują, a jeśli zamawiający tego zażąda,
przedłożyć odpowiednie dokumenty, celem wykazania, że oferowane materiały, zakresy,
urządzenia czy produkty spełniają wymogi zamawiającego.
Z kolei, jeśli inny podmiot, biorący udział w danym postępowaniu uważa,
że zamawiający dokonał błędnej oceny w zakresie spełniania wymagań określonych w SWZ
przez inny podmiot, biorący udział w tym postępowaniu, to jego obowiązkiem jest nie tylko
wskazać i uzasadnić, ale też wykazać, za pomocą stosownych dowodów, zasadność
podniesionego zarzutu dotyczącego braku zgodności oferowanego rozwiązania z SWZ, gdyż
zgodnie z wcześniej wskazaną zasadą kontradyktoryjności postępowania przed Krajową
Izbą Odwoławczą gromadzenie i przedkładanie materiału dowodowego należy do stron
i uczestników postępowania, a nie do organu orzekającego. To strony, pod rygorem
negatywnych konsekwencji w wydanym przez Izbę orzeczeniu, co do podnoszonych
zarzutów, powinny przytoczyć odpowiednie okoliczności faktyczne, jak też złożyć dowody,
mogące być podstawą korzystnego dla nich rozstrzygnięcia.
Przenosząc powyższe spostrzeżenia na kanwę rozpoznawanej sprawy Izba, w
ramach swoich zadań, dokonała badania czy urządzenie, zaoferowane przez Sterimed
w postępowaniu tj. sterylizator parowy, autoklaw CISA Production S.r.l. model P-6464H 2PE
było zgodne z opisanymi przez zamawiającego wymaganiami, wyartykułowanymi w
punktach 37 i 39 OPZ
oraz, czy przystępujący przedłożył w postępowaniu dokumenty,
wymagane przez zamawiającego, potwierdzające ich spełnienie.
Jak ustalił skład orzekający pkt 37 OPZ miał następującą treść: „Automatyczna
archiwizacja wszystkich raportów i wykresów procesu w sterowniku sterylizatora min. 10 000
cykli, oraz automatyczna transmisja raportów procesu do komputera zewnętrznego klasy PC,
jednolite oprogramowanie archiwizacyjne w języku polskim dla oferowanych sterylizatorów i
dostarczane wraz z urządzeniem”. Wykonawca, na potwierdzenie, że oferowane urządzenie
spełnia te wymogi, załączył kartę techniczną sterylizatora.
Odwołujący z kolei kwestionował spełnienie wymagania w zakresie, w jakim
zamawiający zażądał, aby archiwizacja dokonywana była bezpośrednio w sterowniku
a transmisja dokonywana w sposób automatyczny do komputera klasy PC. Twierdził przy
tym
, że wymagania tego nie można rozumieć w inny sposób, niż jako brak konieczności
dodatkowej ingerencji człowieka, a w przypadku rozwiązania oferowanego przez
przystępującego, taka ingerencja będzie konieczna.
Izba
ustaliła, że z treści opisu technicznego, str. 13, 18, 19 katalogu złożonego przez
Sterimed wraz z ofertą, wprost wynika spełnienie takiego wymagania. Przywołać należy w
tym kontekście zapisy: „Podłączenie klucza USB do portu pozwala użytkownikowi na
pobranie
i zapisanie do 10.000 cykli
w formacie CSV.” (str. 13); „Wbudowany układ zabezpieczający
zaprogramowane i zapisane dane przed skasowaniem w przypadku zaniku napięcia
zasilającego” (str. 18); „Automatyczna archiwizacja wszystkich raportów i wykresów procesu
w sterowniku sterylizatora
min. 10000 cykli” (str. 19). Dodatkowo, przystępujący załączył
do przystąpienia zdjęcie panelu sterownika, obrazujące zapisane cykle w sterowniku, które
dodatkowo
potwierdza spełnienie przez urządzenie wymogów wynikających z opisu
technicznego. Nie budzi
też wątpliwości treść przedłożonego na rozprawie oświadczenia
producenta,
który deklaruje, że oferowane urządzenia taką funkcję posiadają.
Odwołujący kwestionując powyższy wymóg, ale też deklaracje producenta
urządzenia, polemizował z treścią samego wymagania tj. co należy rozumieć pod pojęciem
automatycznego zapisu,
wywodząc z niego treści, które nie były zawarte w SWZ. Zaznaczyć
należy, że treść tego wymagania ani nie została w sposób szczegółowy opisana
w dokumentach
zamówienia (w szczególności zamawiający trafnie zauważył, że nie
precyzował, ponieważ nie miało to dla niego znaczenia - w jaki rodzaj pamięci ma zostać
wyposażony sterownik), ani też nie była przedmiotem wyjaśnień na etapie SWZ.
Nie ulega wątpliwości, że w tym zakresie stosowane być mogą różne rozwiązania,
które na równi spełnią wymóg opisany przez zamawiającego tj. automatycznego zapisu
w sterowniku i na komputerze, na którym zostanie zainstalowane oprogramowanie
monitorujące i archiwizujące. Nie budzi też wątpliwości, że rację ma zamawiający twierdząc,
że aby zgrać cykle (dane) na pamięć zewnętrzną, konieczne jest ich uprzednie zapisanie
w samym sterowniku urządzenia (musi istnieć uprzedni zapis w urządzeniu). Skoro
producent urządzenia jednoznacznie określa, że zachodzi możliwość zgrania danych, to
samo przez się należy rozumieć, że wcześniej są dostępne jako zapis w samym urządzeniu
(sterowniku).
W związku z tym, mając na uwadze zarówno treść samych dokumentów złożonych
wraz z ofertą w postaci karty technicznej urządzenia, z treści której wynika spełnienie
wymagania, jak też dodatkowe dowody przedłożone przez przystępującego, z drugiej zaś
strony całkowity brak inicjatywy dowodowej po stronie odwołującego, Izba uznała, że
w okolicznościach przedmiotowej sprawy, odwołujący zaniechał wykazania swoich
twierdzeń, co do braku zgodności treści złożonej oferty z treścią SWZ. W konsekwencji
zarzut ten należało uznać za niepotwierdzony.
Nie sposób także uznać, że oferowane przez Sterimed urządzenie nie jest zgodne
z zapisem pkt 39 OPZ
o treści: „Możliwość programowania automatycznego rozpoczęcia
pracy przez stery
lizator i samoczynnego wykonania testu szczelności i testu Bowie Dick”.
Odwołujący w treści odwołania wywodził, że urządzenie nie spełnia tego wymagania
ponieważ, aby test ten uruchomić i go przeprowadzić, konieczne jest wykonanie
dodatkowych czynności przez personel szpitala tj. ręczne uruchomienie testu, co
dyskwalifikuje
wymóg
w postaci automatycznego wykonania tego testu.
Nie kwestionował przy tym, że
zamawiający w swoich wyjaśnieniach treści SWZ z 25 października 2022 r., stanowiących
integralną część dokumentacji postępowania, udzielając odpowiedzi na pytanie nr 3,
dopuścił system wymagający ustawienia zestawu testowego do testu Bowie Dicka ręcznie w
komorze.
Należy zatem dopuścić takie rozwiązanie, w którym użytkownik wcześniej umieszcza
zestaw testowy np. jeden dzień wcześniej, zaś sam test przebiega już automatycznie,
na podstawie uprzedniego wprowadzenia danych
odnośnie daty/ godziny (zgodnie z tym,
co wprowadzi użytkownik). Takie właśnie rozwiązanie, w którym w sterylizatorze istnieje
możliwość automatycznego zaprogramowania wykonania tego testu o dowolnej porze
i rozpoczęcia pracy a także samego testu, oferuje Sterimed. Wynika to zarówno z zapisu
na stronie 19 karty
technicznej oferowanego urządzenia, złożonej przez Sterimed, gdzie
znajduje się informacja, iż urządzenie posiada następującą funkcjonalność „Automatyczny,
elektroniczny, system testu Bowie-Dick
z archiwizacją raportu testu w dostarczanym wraz
z urządzeniem programie (...) „Możliwość programowania automatycznego rozpoczęcia
pracy przez sterylizator i samoczynnego wykonania testu szczelności i testu Bowie Dick”. W
końcu też dowód, przedłożony przez przystępującego na rozprawie - oświadczenie
producenta urządzenia oferowanego przez Sterimed w postępowaniu - potwierdza spełnienie
wymagania w postaci „Możliwości zaprogramowania sterylizatorów do automatycznego
startu
i przeprowadzenia testu szczelności oraz testu Bowiego Dicka również automatycznie”.
Również w odniesieniu do tego wymagania stwierdzić należy, że odwołujący
ograniczył się do twierdzeń, nie popartych żadnymi dowodami w zakresie wymagań, które
kwestionował. Tym samym nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że
oferowane przez Sterimed rozwiązanie nie jest zgodne z tym, co deklarował w swojej ofercie
przystępujący,
a w konsekwencji zarzut ten podlegał oddaleniu.
Odwołujący zarzucał także, że zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp, gdyż zaniechał odrzucenia oferty Sterimed pomimo, że ta zawierała błąd
w obliczeniu ceny. Co za tym idzie obowiązkiem zamawiającego było odrzuceniem oferty
tego wykonawcy.
Jak ustaliła Izba, przedmiotem zamówienia była dostawa medycznych sterylizatorów
parowych spełniających normę dla wyrobów medycznych, co wynika z pkt 6 OPZ o treści:
„Urządzenie spełniające wymagania Dyrektywy o wyrobach medycznych (93/42/EC),
zarejestrowane jako wyrób medyczny oznakowane znakiem CE wraz z numerem jednostki
notyfikowanej.” Nie budzi również wątpliwości, że przedmiotem umowy jest dostawa
sterylizatorów, będących wyrobem medycznym, dla których zgodnie z aktualnie
obowiązującą Ustawą o podatku od towarów i usług z dnia 7 kwietnia 2022 r. (Dz. U. z 2022
r., poz. 931)
, zgodnie z załącznikiem nr 3 poz. 13 - Wyroby medyczne, wyposażenie
wyrobów medycznych, systemy i zestawy zabiegowe, w rozumieniu przepisów
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w
sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/WE, rozporządzenia (WE) nr
178/2002
i rozporządzenia (WE) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EWG i
93/42/EWG (Dz. Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 1, z późn. zm.), oraz wyroby medyczne do
diagnostyki in vitro i wyposażenie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, w rozumieniu
przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia
2017
r.
w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy 98/79/WE i
decyzji Komisji 2010/227/UE (Dz. Urz. UE L
117 z 05.05.2017, str. 176, z późn. zm.)
dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej -
dalej jako „Rozporządzenie
w sprawie wyrobów medycznych” - stosuje się obniżoną stawkę podatku VAT w wysokości
preferencyjnej, aktualnie wynoszącej 8%.
Ponadto, co
wynika z dokumentacji postępowania, zamawiający nie określił według
jakiej stawki podatku od towarów i usług VAT należy kalkulować ofertę, pozostawiając
to w gestii wykonawcy.
Zarówno Sterimed, jak też odwołujący zastosowali stawkę podatku
od
towarów i usług VAT w wysokości 8%, co wynika z treści złożonych przez nich
w postępowaniu, wraz z ofertą, formularzy cenowych.
Odwołujący podnosił, że w przypadku Sterimed zastosowana została niewłaściwa
stawka podatku VAT z tej przyczyny, że aby spełnić wymaganie opisane w pkt 38 OPZ,
przystępujący musiał zaoferować, oprócz sterylizatora parowego (autoklawu), dodatkowe
zewnętrzne urządzenie w postaci rejestratora danych, służące do kompleksowej oceny stanu
sterylizatora producenta niemieckiej firmy Ebro. Zdaniem odwołującego zaoferowany
rejestrator nie jest wyrobem medycznym w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 kwietnia
2022 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 974), a co za tym idzie w odr
óżnieniu
do sterylizatora parowego, nie może być objęty stawką preferencyjną podatku do towarów
i usług (VAT) w wysokości 8%. Podkreślał, że pomimo tego Sterimed, w złożonym wraz
z ofertą formularzu cenowym, nie wyspecyfikował ww. urządzenia wraz z właściwą dla niego
stawką VAT (23 %), oferując go w ramach 8 % stawki VAT (jedyna przyjęta przez
wykonawcę zarówno w formularzu ofertowym i formularzu cenowym).
Zamawiający i przystępujący z kolei stali na stanowisku, że owo urządzenie
dodatkowe (rejestrator Ebro), k
tóre winno być immanentną częścią sterylizatora, jeżeli ma
wykonywać zadane testy, jest nieodzowne do jego pracy zgodnie z zamierzeniem i
wymaganiami postępowania, stanowi wyposażenie wyrobu medycznego. W takim
przypadku,
zgodnie
z przytaczanymi przez Sterimed
interpretacjami urzędów skarbowych np. Interpretacja
Indywidualna z dnia 11 grudnia 2020 r., 0114-KDIP1-3.4012.479.2018.10.MT,
wyposażenie
wyrobu medycznego również może być objęte obniżoną stawką VAT w wysokości 8%.
Należało zatem, w okolicznościach niniejszej sprawy rozważyć, czy oferowane przez
Sterimed
zewnętrzne urządzenie w postaci rejestratora danych, służącego do kompleksowej
oceny stanu sterylizatora producenta niemieckiej firmy Ebro, stanowi wyposażenie wyrobu
medycznego
, zgodnie z definicją zawartą w Rozporządzeniu w sprawie wyrobów
medycznych,
i czy w związku z tym całe zamówienie mogło być objęte preferencyjną stawką
podatku VAT
w wysokości 8%.
W pierwszej kolejności należy w tym miejscu odwołać się do definicji zawartych
w Rozporządzeniu w sprawie wyrobów medycznych, w którym zdefiniowano pojęcia wyrobu
medycznego oraz wyposażenia wyrobu medycznego. Zgodnie z art. 2 pkt 1 „wyrób
medyczny
” oznacza narzędzie, aparat, urządzenie, oprogramowanie, implant, odczynnik,
materiał lub inny artykuł przewidziany przez producenta do stosowania – pojedynczo lub
łącznie - u ludzi do co najmniej jednego z następujących szczególnych zastosowań
medycznych:
- diagnozowanie, profilaktyka, monitorowanie, przewidywanie, prognozowanie, leczenie lub
łagodzenie choroby,
-
diagnozowanie, monitorowanie, leczenie, łagodzenie lub kompensowanie urazu lub
niepełnosprawności,
-
badanie, zastępowanie lub modyfikowanie budowy anatomicznej lub procesu lub stanu
fizjologicznego lub chorobowego,
-
dostarczanie informacji poprzez badanie in vitro próbek pobranych z organizmu ludzkiego,
w tym pobranych od dawców narządów, krwi i tkanek,
i który nie osiąga swojego zasadniczego przewidzianego działania środkami
farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi w ludzkim ciele lub na nim, ale
którego działanie może być wspomagane takimi środkami.
Następujące produkty są również uznawane za wyroby medyczne:
- wyroby
do celów kontroli poczęć lub wspomagania poczęcia,
-
produkty specjalnie przeznaczone do czyszczenia, dezynfekcji lub sterylizacji wyrobów,
o których mowa w art. 1 ust. 4, oraz wyrobów, o których mowa w akapicie pierwszym
niniejszego punktu.
Z kolei w pkt 3 ustaw
odawca unijny przesądził jak należy rozumieć pojęcie
„wyposażenia wyrobu medycznego” - oznacza artykuł, który choć sam w sobie nie jest
wyrobem medycznym, został przewidziany przez jego producenta do stosowania łącznie
z co najmniej jednym określonym wyrobem medycznym specjalnie po to, by umożliwić
używanie tego wyrobu medycznego zgodnie z jego przewidzianym zastosowaniem lub aby
konkretnie i bezpośrednio wspomagać medyczną funkcjonalność tego wyrobu
medycznego na potrzeby jego przewidzianego zastosowania.
W świetle tego przepisu to do wytwórcy należy określenie, czy mamy do czynienia
z wyposażeniem wyrobu medycznego, czyli takim towarem, który został przez wytwórcę
specjalnie przeznaczony do stosowania łącznie z danym wyrobem medycznym, w celu
umożliwienia jego używania zgodnie z przewidzianym zastosowaniem.
W tym miejscu należy wskazać, że test Bowie&Dick służy do sprawdzenia działania
sterylizatora i jego gotowości do prawidłowej pracy, i ma dla prawidłowego jego
funkcjonowania ogromne znaczenie,
albowiem nie budzi wątpliwości, że prawidłowa
sterylizacja narzędzi jest kluczowa zarówno dla pacjentów, jak też personelu. Z tego też
powodu zamawiający w ramach zamówienia oczekiwał zaoferowania tego testu, obok
szeregu innych akcesoriów, czy to zamontowanych w sterylizatorze, jak i współpracujących z
nim, które były nieodzowne do jego pracy, zgodnie z zamierzeniem i wymaganiami
postępowania.
System do przeprowadzania testu Bowie&Dicka model Ebro EB
I 16, którego
producentem jest Xylem Analytics Germany GmbH wprost wypełnia powyższą definicję,
gdyż służy on tylko i wyłącznie do przeprowadzania poprawności procesu sterylizacji parowej
w sterylizatorach medycznych, zgodnie z normą EN 285, zwanym testem Bowiego Dicka.
Jedyną jego funkcją jest współpraca z medycznym sterylizatorem parowym, który jest
wyrobem medycznych. Powyższe potwierdzili zarówno producent tego urządzenia - Xylem
Analytics Germany GmbH, jak też dystrybutor firmy Xylem Analytics Germany GmbH w
Polsce -
firma OMC Envag Sp. z o.o. w swoich oświadczeniach, przedłożonych przez
Sterimed jako dowody (załączone do pisma procesowego z 24 listopada 2022 r.).
Nie ulega
więc wątpliwości, że mamy do czynienia z artykułem, specjalnie
przeznaczonym pr
zez wytwórcę do stosowania łącznie z wyrobem medycznym, w celu
umożliwienia jego używania zgodnie z przewidzianym zastosowaniem. Przy tym
specjalistyczne cechy tego
urządzenia, opisane w karcie katalogowej testu Bowie&Dicka
(złożony przez Sterimed wraz z ofertą): „Chcielibyśmy Państwu zaprezentować najnowszy
produkt niemieckiej firmy Ebro - elektroniczny test Bowie Dicka. Jest to specjalnie
zaprojektowany rejestrator danych służący do kompleksowej oceny stanu sterylizatora.
Stosując ten rejestrator możemy przeprowadzić dwa testy - test szczelności i właściwy test
Bowie Dicka. Ustawianie parametrów testu jest bardzo proste i nie wymaga specjalnego
szkolenia i wiedzy. Z listy dostępnych szablonów wystarczy wybrać np. „Test próżniowy” lub
test Bowie Dicka i num
er odpowiedniej normy, wszystkie parametry ustawią się same.
Rejestrator spełnia wszystkie regulacje przygotowane dla sterylizatorów parowych zgodnie
z wymogami norm EN ISO 11140-
4, ISO 17665 i EN 285. Dodatkową zaletą urządzenia jest
możliwość wprowadzania własnych ustawień, co umożliwia jeszcze bardziej pełną
diagnostykę sterylizatora. W teście Bowiego Dicka kontrolujemy ciśnienie, temperaturę,
skuteczność usuwania gazów ze sterylizatora oraz penetrację parą wodną” sprawiają, że
urządzenie to nadaje się i może być wykorzystywane jedynie w celu kompleksowej oceny
stanu sterylizatora.
Nie sposób także nie odnieść się do treści wytycznych, zawartych w normie PN-
EN285, opisujących wymagania dla medycznych sterylizatorów parowych, które zostały
przywołane
i zacytowane przez przystępującego w piśmie procesowym z 24 listopada 2022 r. W
Rozdziale 17 zatytułowanym: Test Bowiego-Dicka opisano procedurę przeprowadzenia
testu.
Producent urządzenia wskazuje na konieczność i celowość jego przeprowadzenia,
celem dokonania
sprawdzenia działania sterylizatora i jego gotowości do prawidłowej pracy.
Powyższe potwierdza, że test Bowie&Dicka jest niezbędny do korzystania z wyrobu
medycznego, jakim jest sterylizator parowy, zgodnie z jego przeznaczeniem i w sposób
gwara
ntujący poprawność jego pracy.
Tym samym urządzenie do przeprowadzania testu Bowie&Dicka model Ebro EBI 16,
stanowi wyposażenie wyrobu medycznego, w rozumieniu cytowanych wyżej przepisów. Z
kolei okoliczność, że jego dostawa podlega opodatkowaniu stawką preferencyjną - 8%
wynika
z licznych interpretacji indywidulanych, jak też orzeczeń sądów administracyjnych. Tak też
stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 30 lipca 2020 r., sygn. I FSK 2120/19.
W konsekwencji
, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zasadne było przyjęcie
przez Sterimed
stawki 8% VAT za cały przedmiot zamówienia.
Należy także zaznaczyć, że uzasadniając przedmiotowy zarzut odwołujący, oprócz
przytoczenia
wyroków Krajowej Izby Odwoławczej oraz wyroków sądowych, dotyczących
odrzucenia ofert z powodu błędu w obliczeniu ceny, czy też odnoszących się do
rozdzielności świadczeń, w żaden sposób nie udowodnił, że oferta firmy Sterimed zawiera
błąd w obliczeniu ceny. Przedłożone jako dowód oferty od dystrybutorów urządzenia nie
wpływają na ocenę prawidłowości zastosowanej stawki VAT w przypadku, gdy test
Bowie&Dick sprzedawany jest wraz z samym urządzeniem.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący : ………………………………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 076 zł 54 gr (słownie:
cztery
tysiące siedemdziesiąt sześć złotych pięćdziesiąt cztery grosze) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
kosztów dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 3003/22
UZASADNIENIE
Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Nisku z siedzibą
w Nisku
(dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) -
zwanej dalej „ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym bez negocjacji
o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych na
„Dostawę,
montaż
i uruchomienie dwóch autoklawów 4 jednostkowych do Centralnej Sterylizatorni Szpitala
Powia
towego im. PCK w Nisku”; znak sprawy Z.II.260.041.Zp.2022 (dalej „postępowanie” lub
„zamówienie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 19 października 2022 r. pod nr 2022/BZP 00399639/01.
W dniu 14 listopada 2022 r. przez
wykonawcę MMM Muenchener Medizin
Mechanik Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”), do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie wobec niezgodnych z przepisami
ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na zaniechaniu odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę Sterimed Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim
(dalej „Sterimed” lub „przystępujący”), a w konsekwencji dokonaniu wyboru oferty tego
wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu, co narusza przepisy art. 16 pkt 1, art.
226 ust. 1 pkt 5, art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp.
Podnosząc powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
Sterimed oraz dokonania ponownej oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący, uzasadniając treść postawionych zarzutów wskazywał na niezgodność
treści oferty Sterimed z warunkami zamówienia określonymi w treści specyfikacji warunków
zamówienia (dalej „SWZ”), skutkująca koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Przywoływał treść pkt 37 Załącznika nr 1 do SWZ - opis przedmiotu
zamówienia (dalej „OPZ”), w którym zamawiający postawił wymóg, aby zaoferowany
sterylizator parowy, autoklaw posiadał funkcję automatycznej archiwizacji wszystkich
raportów i wykresów procesu w sterowniku sterylizatora min. 10 000 cykli, oraz
automatycznej transmisji
raportów procesu do komputera zewnętrznego klasy PC, jednolite
oprogramowanie archiwizacyjne w języku polskim dla oferowanych sterylizatorów i
dostarczane
wraz
z urządzeniem. Wykonawca Sterimed zaoferował sterylizator parowy, autoklaw CISA
Production Srl. Model P-
640H. Jednocześnie do oferty załączył kartę techniczną
zaoferowanego sterylizatora. Z opisu technicznego urządzenia, według załączonej karty
wynika, iż pobranie i zapisanie raportów i wykresów do 10 000 cykli wymaga podłączenia
pamięci USB (klucza) do żeńskiego portu USB. Podłączenie klucza USB do portu pozwala
użytkownikowi na pobranie i zapisanie do 10.000 cykli w formacie CSV, który można
odczytać za pomocą dowolnego arkusza kalkulacyjnego lub za pomocą opcjonalnego
oprogramowania CISA Dataviewer. Powyższe zapisy nie potwierdzają też archiwizacji 10
000 cykli w sterowniku urządzenia, a określają pojemność klucza USB. Tym samym
stwierdzić należy, iż zaoferowane urządzenie nie spełnia ww. wymogu SWZ, w którym
z
amawiający jasno określa konieczność zapisu i archiwizacji danych bezpośrednio w
sterowniku
i
ich
automatycznej
transmisji
do komputera klasy PC.
Ponadto, zgodnie z pkt 3
9 opis parametrów wymaganych, zamawiający postawił
wymóg, aby zaoferowany sterylizator parowy, autoklaw podsiadał możliwość programowania
automatycznego
rozpoczęcia pracy przez sterylizator i samoczynnego wykonania testu
szczelności i testu Bowie&Dick. Pod pojęciem programy testowe kryją się programy: testu
szczelności, testu Bowie&Dick. Wyjaśniał dalej, że programy testowe mają na celu
skontrolowanie sterylizatora,
jego poprawności działania. Wykonuje się je każdego dnia
przed przystąpieniem do sterylizacji narzędzi w następującej sekwencji: program testu
szczelności (wychwytujący ewentualne nieszczelności uszczelki i instalacji wewnętrznej
urządzenia
-
wykonuje się go na „zimnym”, nie rozgrzanym sterylizatorze, aby nieszczelności nie zostały
zatkane przez materiał rozszerzający się pod wpływem ciepła), pomocniczy program
rozgrzewający, program testu B&D badający poprawność penetracji pary. Aby uruchomić
automatyczni
e poprawnie ww. sekwencję programów testowych, sterylizator musi być
wyposażony w programowalny sterownik mikroprocesorowy oraz w zintegrowany moduł
testowy B&D. Jakikolwiek zewnętrzny moduł lub pakiet testowy nie spełnią ww. wymogu
SWZ ze względu na fakt, że muszą one być umieszone ręcznie w komorze sterylizatora,
przed rozpoczęciem programu testowego B&D, tylko na czas trwania programu testującego
B&D. Wykonawca Sterimed zaoferował zewnętrzny moduł testujący EBRO EBI 16, który
należy wstawić do sterylizatora w centralnym punkcie i na podwyższeniu, co w konsekwencji
stanowi o niespełnieniu przez oferowany przedmiot zamówienia ww. wymogu SWZ
dotyczącego programowania automatycznego rozpoczęcia pracy przez sterylizator i
samoczynnego wykonania testu szczelności i testu Bowie Dick.
Odwołujący przypomniał, że zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oferta nie
może być niezgodna z warunkami zamówienia, które zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7
pkt 29 ustawy Pzp
należy rozumieć jako warunki, które dotyczą zamówienia lub
postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu
zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Istota aktualnego rozwiązania polega na odniesieniu przesłanki odrzucenia oferty
do określonych wymagań zamawiającego, a nie do określonego dokumentu, w którym
pewne rozwiązania powinny być zawarte. Podstawą do odrzucenia oferty jest niezgodność
treści oferty z warunkami zamówienia. Na treść oferty składa się świadczenie wykonawcy.
Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu
oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom
zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych
warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91 - 98 ustawy Pzp. Norma art. 226 ust. 1 pkt
5 ustawy
Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców
świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu
świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla
wykonania zamówienia (tak Prawo Zamówień Publicznych - Komentarz pod redakcją
Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza -
Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021 r.).
Odwołujący przytaczał liczne orzeczenia wydane przez Krajową Izbę Odwoławczą,
jak też Sądów Okręgowych, wskazujące na obligatoryjność dokonania czynności odrzucenia
ofert przez z
amawiającego w przypadku, gdy są sprzeczne z warunkami zamówienia m.in.
gdy zachodzi sprzeczności co do parametrów technicznych wymaganych w treści SWZ
z oferowanymi przez wykonawcę urządzeniami. Tak też w jego ocenie, winna zostać
odrzucona oferta wykonawcy Sterimed na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
, gdyż
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wskazanym powyżej przez
o
dwołującego.
Odwołujący podnosił także zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1
pkt 10 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że
zastosował błędną stawkę VAT. Wykonawca Sterimed, dla spełnienia wymogu SWZ w
części dotyczącej pkt 38 - opisu parametrów wymaganych, zaoferował oprócz sterylizatora
parowego, autoklawu zewnętrzne urządzenie - rejestrator danych służący do kompleksowej
oceny stanu sterylizatora producenta niemieckiej firmy Ebro. Do
oferty została załączona
karta katalogowa ww. rejestratora.
Odwołujący wskazał, że zaoferowany rejestrator nie jest wyrobem medycznym
w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych (Dz. U.
z 2022 r., poz. 974), a co za
tym idzie w odróżnieniu do sterylizatora parowego, autoklawu
nie jest objęty „preferencyjną” 8% stawką podatku do towarów i usług (VAT). Mimo
powyższego wykonawca, w złożonym wraz z ofertą formularzu cenowym, nie
wyspecyfikował
ww. urządzenia wraz z właściwą dla niego stawką VAT (podstawową - 23 %) oferując go
w ramach 8 % stawki VAT (jedyna przyjęta przez wykonawcę zarówno w formularzu
ofertowym i formularzu cenowym).
Odwołujący zwrócił uwagę, że w przypadku braku określenia przez zamawiającego
stawki
VAT w treści SWZ, co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu (zgodnie
z wzorem formularza ofertowego oraz formularza cenowego) obowiązek zamawiającego
musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki
podatku VAT
, która jako element cenotwórczy ma niewątpliwie bezpośredni wpływ
na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie
nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest
równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym
doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości
zaoferowanej ceny. Posłużenie się przez wykonawcę, choćby tylko jednym nieprawidłowo
określonym elementem kalkulacji ceny, przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu
ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia.
Na poparcie swojego stanowiska odwołujący przywołał uchwały Sądu Najwyższego
z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11, w których to orzeczeniach
Sąd odniósł się do zastosowania niewłaściwej stawki VAT. Sąd stwierdził, iż wskazanie
w ofercie przez wykonawcę niższej, niż wynikająca z obowiązujących przepisów, stawki
podatku VAT i w efekcie uzyskanie
niższej ceny brutto, może doprowadzić do wyboru oferty
takiego wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej. Nie budzi wątpliwości, że w takiej sytuacji
doszłoby do naruszenia obowiązku przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Okoliczność, że wskazanie przez wykonawcę z kolei stawki
wyższej niż obowiązująca, może nie czynić jego oferty konkurencyjną, nie ma istotnego
znaczenia. Dla dokonania oceny, czy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i
równego
traktowania
wykonawców,
niezbędne
jest
stosowanie
kr
yteriów
zobiektywizowanych i nie jest możliwa każdorazowo ocena wpływu wadliwej stawki podatku
na
warunki
konkurencji
w postępowaniu o zamówienie publiczne. Ponadto Sąd Najwyższy wskazał, iż w przypadku
braku określenia przez zamawiającego stawki VAT w SIWZ, to obowiązek zamawiającego
musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki
podatku VAT, która jako element cenotwórczy ma niewątpliwie bezpośredni wpływ
na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie
nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest zatem
równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym
doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości
zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym
nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu
w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę, czy matematyczny wymiar stwierdzonego
uchybienia.
Dalej odwołujący przytoczył orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
(wyrok o sygn. C-251/05 Talacre Beach Caravan Sales Ltd v. Commissioners of Customs
& Excise). TSUE wskaza
ło na prymat ochrony zasady nierozszerzania zwolnienia
podatkowego nad traktowaniem kliku dostaw jako świadczenia złożonego, opodatkowanego
wedle zasad dotyczących świadczenia głównego. Zgodnie z zawartym tam stanowiskiem,
każde odstępstwo od zasadniczej stawki podatku od towarów i usług, winno być
interpretowane ściśle. Ochrona tej zasady została także zaakcentowana w stanowisku
Rzecznika Generalnego wydanego w tej sprawie.
Odwołujący zwracał uwagę, że także Naczelny Sąd Administracyjny niejednokrotnie
p
odkreślał wagę zasady rozdzielności świadczeń, w szczególności w stanach faktycznych
dotyczących dostawy wyrobu medycznego i adaptacji pomieszczeń: "Dostawa sprzętu
medycznego w postaci i wykonanie wskazanych przez podatnika prac przystosowujących
pomieszc
zenia, w którym sprzęt ten będzie pracował stanowią dwa oddzielne świadczenia
i w taki sposób powinny zostać opodatkowane, jeżeli dostawca sprzętu nie wykazał,
że dostawa i świadczone usługi są tak wzajemnie powiązane, że ich rozdzielenie miałoby
charakt
er sztuczny prowadząc do pogorszenia funkcjonalności systemu VAT, nawet jeśli
każde z tych świadczeń zachowuje swoją użyteczność z punktu widzenia potrzeb szpitala,
jako przeciętnego konsumenta. Nie oznacza to bowiem, że świadczenia te pozostają ze
sob
ą nierozerwalnie złączone ekonomicznie. (...) Łącząc poszczególne dostawy czy
świadczone usługi w jedno świadczenie nie można zapominać, że zasadą ustawowa jest
oddzielność
i samodzielność poszczególnych dostaw czy świadczonych usług. Rozpoznawanie
odrębnych świadczeń jako jednego kompleksowego świadczenia ma więc charakter
wyjątkowy” (wyrok NSA z dnia 1 czerwca 2011 r. o sygn. I FSK 869/10, podobnie wyrok NSA
z dnia 28 czerw
ca 2011 r., podobnie NSA w wyroku z dnia 30 października 2014 r. o sygn.
akt I FSK 1578/13).
W tym kontekście zwrócił również uwagę na orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej
z
dnia
9 października 2014 r., sygn. akt KIO 1463/14, która podzieliła pogląd, że odstępstwo od
reguły w przypadku opodatkowania świadczeń o charakterze kompleksowym, nie może być
traktowane w taki
sposób, że uchwycenie związku pomiędzy świadczeniami upoważnia
do zastosowania preferencji podatkowych
na dostawę wszystkich towarów, które nawet
pozosta
ją w pewnej zależności.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca:
Sterimed Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim.
Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie (pismo z 22 listopada 2022 r.) wnosząc o jego oddalenie w całości,
jako niezasadnego.
Przystępujący na posiedzeniu w dniu 25 listopada 2022 r. złożył do akt sprawy pismo
procesowe z 24 listopada 2022 r.
, w którym zaprezentował swoje stanowisko w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania,
odpowiedzią zamawiającego na nie, stanowiskiem zawartym w piśmie procesowym
złożonym przez przystępującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron i uczestnika
postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do
wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania przejawia
się
w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o
przedmiotowe zamówienie. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu,
która
w ocenie odwołującego powinna zostać odrzucona. Tym samym gdyby zarzuty podnoszone
w odwołaniu potwierdziły się, odwołujący miałby szansę uzyskania zamówienia i osiągnięcia
zysku z jego realizacji.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez odwołującego
na rozprawie, innych niż stanowiące element dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia w postaci ofert na dostawę zestawów do monitorowania poprawności działania
sterylizatora - elektroniczny test Bowie&Dicka.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez
przystępującego, innych niż stanowiące element dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia, w postaci załączonych do przystąpienia zdjęć z panelu sterownika, pokazujące
zapisane cykle w sterowniku oraz wybór rozpoczęcia automatycznego startu programów test
próżni i test Bowie&Dicka, załączonych do pisma procesowego z 24 listopada 2022 r.
oświadczeń producenta urządzenia do przeprowadzania testów Bowie&Dicka - firmy Xylem
i dystrybutora tych urządzeń firmy Envag oraz złożonego na rozprawie oświadczenia
producenta oferowanego sterylizatora - firmy CISA.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba
ustaliła, że zgodnie z opisem zawartym w pkt 4 SWZ, przedmiotem zamówienia
jest: Dostawa, montaż i uruchomienie dwóch autoklawów 4 jednostkowych do Centralnej
Sterylizatorni Szpitala Powiatowego im. PCK w Nisku.
Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia stanowi załącznik nr 1 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia zawierał
zestawienie parametrów wymaganych i granicznych. Zgodnie z opisem zawartym
w załączniku nr 1, w pkt 37 znalazło się następujące wymaganie: Automatyczna archiwizacja
wszystkich raportów i wykresów procesu w sterowniku sterylizatora min. 10 000 cykli, oraz
automatyczna transmisja raportów procesu do komputera zewnętrznego klasy PC, jednolite
oprogramowanie archiwizacyjne w języku polskim dla oferowanych sterylizatorów
i
dostarczane wraz z urządzeniem. Z kolei pkt 39 miał treść: Możliwość programowania
automatycznego rozpoczęcia pracy przez sterylizator i samoczynnego wykonania testu
szczelności i testu Bowie Dick.
Z kolei w pkt 9 SWZ - Informacja o wymaganych dokumentach oraz przedmiotowych i
podm
iotowych środkach dowodowych znalazła się informacja, że wykonawca wraz z ofertą
zobowiązany jest złożyć między innymi: (i) Formularz ofertowy; (ii) Formularz cenowy; (iii)
Przedmiotowe środki dowodowe. Dokumenty, deklaracje i materiały informacyjne opisujące
przedmiot zamówienia będące oficjalnymi katalogami, folderami, ulotkami reklamowymi, itp.
stosowanymi w powszechnych stosunkach handlowych, potwierdzające zgodność
wszystkich wskazanych cech i parametrów urządzeń wymienionych w załączniku nr 1 do
specy
fikacji warunków zamówienia (OPZ). W przypadku braku żądanych informacji w
materiałach informacyjnych na potwierdzenie parametrów technicznych można załączyć
oświadczenie wytwórcy lub jego autoryzowanego przedstawiciela na terenie Polski
potwierdzające istnienie wymaganych przez Zamawiającego parametrów technicznych, a nie
potwierdzonych
w materiałach informacyjnych opisujących przedmiot zamówienia.
Załącznikiem nr 9 do SWZ był Formularz cenowy, w którym znalazły się takie
informacje jak: nazwa handlowa, i
lość, cena jednostki netto, wartość netto, stawka VAT,
wartość brutto oraz producent/ nr katalogowy.
W pkt 20 SWZ -
Opis sposobu obliczenia ceny zamawiający zawarł między innymi
następujące zapisy: (i) W ofercie Wykonawca zobowiązany jest podać cenę za wykonanie
całego przedmiotu zamówienia w złotych polskich (PLN), z dokładnością do 1 grosza,
tj. do dwóch miejsc po przecinku. (ii) W cenie należy uwzględnić wszystkie wymagania
określone w niniejszej SWZ oraz wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu
należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, a
także wszystkie potencjalne ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wystąpić przy realizacji
przedmiotu zamówienia. (iii) Wykonawca zobowiązany jest zastosować stawkę VAT zgodnie
z obowiązującymi przepisami ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.
(iv)
Wykonawca składając ofertę zobowiązany jest: poinformować Zamawiającego, że wybór
jego oferty będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego;
wskazać nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będą prowadziły
do powstania obowiązku podatkowego; wskazać wartości towaru lub usługi objętego
obowiązkiem podatkowym Zamawiającego, bez kwoty podatku; wskazać stawkę podatku
od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą Wykonawcy, będzie miała zastosowanie.
Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert
został zawarty w pkt 21 SWZ. Zamawiający opisał dwa kryteria, którymi miał kierować się
dokonując oceny ofert: cena - 60%, okres gwarancji - 40%.
Izba ustaliła ponadto, że wykonawcy zgłaszali swoje wątpliwości dotyczące zapisów
SWZ. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania w piśmie z 25 października 2022 r., w tym
na pytanie nr 3 o treści: „Czy zamawiający dopuści urządzenie wyposażone w automatyczny,
elektroniczny system testu Bowie-
Dick z archiwizacją wraz z programem do archiwizacji,
odczytów i tworzenia raportów z testu wkładany ręcznie do komory nie połączony na stałe
ze sterylizatorem. Program do obsługi testu Bowie-Dicka może być zainstalowany na tym
samym komputerze co program do archiwizacji raportów z cykli sterylizatora” wyjaśnił: „Tak,
Zamawiający dopuszcza zaoferowanie urządzenia wyposażonego w automatyczny,
elektroniczny system testu Bowie-
Dick z archiwizacją wraz z programem do archiwizacji,
odczytów i tworzenia raportów z testu wkładanym ręcznie do komory nie połączonym na
stałe ze sterylizatorem”.
Swoje oferty w postępowaniu złożyli odwołujący, oferując wykonanie zamówienia
za
cenę 723 513,60 zł. oraz przystępujący, który zaoferował za wykonanie zamówienia cenę
676 080,00 zł. Z formularzy cenowych, złożonych przez wykonawców wraz z ofertą wynikało,
że przyjęta przez nich stawka VAT wynosiła 8%. Sterimed, zgodnie z oświadczeniem
złożonym w ofercie, zaoferował urządzenie: sterylizator parowy, autoklaw CISA Production
S.r.l. model P-
6464H 2PE deklarując, że jest ono zgodne z opisanymi przez zamawiającego
wymaganiami, w tym także wyartykułowanymi w punktach 37 i 39 OPZ. Na potwierdzenie
przedłożył karty techniczne, które potwierdzały spełnienie powyższych parametrów.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało
na uwzględnienie.
Na wstępie należy przypomnieć, że postępowanie odwoławcze ma charakter
kontradyktoryjny. Oznacza to, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
spoczywa
na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy
z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym
przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności
swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub
jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania (tak też Izba w wyroku z dnia 13 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1104/22; wyroku
z dnia 28 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 315/22; wyroku z dnia 24 marca 2022 r., sygn.
akt KIO 620/22).
Ponadto
należy zwrócić uwagę, że zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
W orzecznictwie przyjmuje się, że aby można było zastosować sankcję w postaci odrzucenia
oferty na ww. podstawie, stwierdzona niezgodność musi mieć charakter jednoznaczny.
Innymi słowy chodzi o to, by można było bez wątpliwości wskazać, które elementy oferty
wykonawcy niezgodne są z ustalonymi przez zamawiającego, niebudzącymi wątpliwości,
określonymi
w sposób wyraźny i jasny warunkami zamówienia.
Zgodnie z poglądem prezentowanym w doktrynie warunki zamówienia należy
rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, tj. warunki dotyczące
zamówienia
lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu
zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Istota tego
rozwiązania polega na odniesieniu przesłanki odrzucenia oferty do samych
wymagań zamawiającego, wyartykułowanych i opisanych w SWZ, a nie do określonego
dokumentu, w którym pewne rozwiązania powinny być zawarte. Podstawą do odrzucenia
oferty jest niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Na treść oferty składa się
świadczenie wykonawcy. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega
na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób
nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia,
sposobu jego realizacji i inn
ych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91–98
ustawy
Pzp. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu
zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań
zamawiającego,
w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji
lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (tak: H. Nowak, M. Winiarz (red.),
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych Warszawa 2021).
R
olą wykonawcy w postępowaniu jest potwierdzenie zgodności oferty z treścią SWZ,
co czyni on
za pomocą takich instrumentów, które zamawiający wskazał i opisał na etapie
składania ofert w dokumentach zamówienia. Oznacza to, że wykonawcy mają obowiązek
w swo
jej ofercie wskazać jakie rozwiązania oferują, a jeśli zamawiający tego zażąda,
przedłożyć odpowiednie dokumenty, celem wykazania, że oferowane materiały, zakresy,
urządzenia czy produkty spełniają wymogi zamawiającego.
Z kolei, jeśli inny podmiot, biorący udział w danym postępowaniu uważa,
że zamawiający dokonał błędnej oceny w zakresie spełniania wymagań określonych w SWZ
przez inny podmiot, biorący udział w tym postępowaniu, to jego obowiązkiem jest nie tylko
wskazać i uzasadnić, ale też wykazać, za pomocą stosownych dowodów, zasadność
podniesionego zarzutu dotyczącego braku zgodności oferowanego rozwiązania z SWZ, gdyż
zgodnie z wcześniej wskazaną zasadą kontradyktoryjności postępowania przed Krajową
Izbą Odwoławczą gromadzenie i przedkładanie materiału dowodowego należy do stron
i uczestników postępowania, a nie do organu orzekającego. To strony, pod rygorem
negatywnych konsekwencji w wydanym przez Izbę orzeczeniu, co do podnoszonych
zarzutów, powinny przytoczyć odpowiednie okoliczności faktyczne, jak też złożyć dowody,
mogące być podstawą korzystnego dla nich rozstrzygnięcia.
Przenosząc powyższe spostrzeżenia na kanwę rozpoznawanej sprawy Izba, w
ramach swoich zadań, dokonała badania czy urządzenie, zaoferowane przez Sterimed
w postępowaniu tj. sterylizator parowy, autoklaw CISA Production S.r.l. model P-6464H 2PE
było zgodne z opisanymi przez zamawiającego wymaganiami, wyartykułowanymi w
punktach 37 i 39 OPZ
oraz, czy przystępujący przedłożył w postępowaniu dokumenty,
wymagane przez zamawiającego, potwierdzające ich spełnienie.
Jak ustalił skład orzekający pkt 37 OPZ miał następującą treść: „Automatyczna
archiwizacja wszystkich raportów i wykresów procesu w sterowniku sterylizatora min. 10 000
cykli, oraz automatyczna transmisja raportów procesu do komputera zewnętrznego klasy PC,
jednolite oprogramowanie archiwizacyjne w języku polskim dla oferowanych sterylizatorów i
dostarczane wraz z urządzeniem”. Wykonawca, na potwierdzenie, że oferowane urządzenie
spełnia te wymogi, załączył kartę techniczną sterylizatora.
Odwołujący z kolei kwestionował spełnienie wymagania w zakresie, w jakim
zamawiający zażądał, aby archiwizacja dokonywana była bezpośrednio w sterowniku
a transmisja dokonywana w sposób automatyczny do komputera klasy PC. Twierdził przy
tym
, że wymagania tego nie można rozumieć w inny sposób, niż jako brak konieczności
dodatkowej ingerencji człowieka, a w przypadku rozwiązania oferowanego przez
przystępującego, taka ingerencja będzie konieczna.
Izba
ustaliła, że z treści opisu technicznego, str. 13, 18, 19 katalogu złożonego przez
Sterimed wraz z ofertą, wprost wynika spełnienie takiego wymagania. Przywołać należy w
tym kontekście zapisy: „Podłączenie klucza USB do portu pozwala użytkownikowi na
pobranie
i zapisanie do 10.000 cykli
w formacie CSV.” (str. 13); „Wbudowany układ zabezpieczający
zaprogramowane i zapisane dane przed skasowaniem w przypadku zaniku napięcia
zasilającego” (str. 18); „Automatyczna archiwizacja wszystkich raportów i wykresów procesu
w sterowniku sterylizatora
min. 10000 cykli” (str. 19). Dodatkowo, przystępujący załączył
do przystąpienia zdjęcie panelu sterownika, obrazujące zapisane cykle w sterowniku, które
dodatkowo
potwierdza spełnienie przez urządzenie wymogów wynikających z opisu
technicznego. Nie budzi
też wątpliwości treść przedłożonego na rozprawie oświadczenia
producenta,
który deklaruje, że oferowane urządzenia taką funkcję posiadają.
Odwołujący kwestionując powyższy wymóg, ale też deklaracje producenta
urządzenia, polemizował z treścią samego wymagania tj. co należy rozumieć pod pojęciem
automatycznego zapisu,
wywodząc z niego treści, które nie były zawarte w SWZ. Zaznaczyć
należy, że treść tego wymagania ani nie została w sposób szczegółowy opisana
w dokumentach
zamówienia (w szczególności zamawiający trafnie zauważył, że nie
precyzował, ponieważ nie miało to dla niego znaczenia - w jaki rodzaj pamięci ma zostać
wyposażony sterownik), ani też nie była przedmiotem wyjaśnień na etapie SWZ.
Nie ulega wątpliwości, że w tym zakresie stosowane być mogą różne rozwiązania,
które na równi spełnią wymóg opisany przez zamawiającego tj. automatycznego zapisu
w sterowniku i na komputerze, na którym zostanie zainstalowane oprogramowanie
monitorujące i archiwizujące. Nie budzi też wątpliwości, że rację ma zamawiający twierdząc,
że aby zgrać cykle (dane) na pamięć zewnętrzną, konieczne jest ich uprzednie zapisanie
w samym sterowniku urządzenia (musi istnieć uprzedni zapis w urządzeniu). Skoro
producent urządzenia jednoznacznie określa, że zachodzi możliwość zgrania danych, to
samo przez się należy rozumieć, że wcześniej są dostępne jako zapis w samym urządzeniu
(sterowniku).
W związku z tym, mając na uwadze zarówno treść samych dokumentów złożonych
wraz z ofertą w postaci karty technicznej urządzenia, z treści której wynika spełnienie
wymagania, jak też dodatkowe dowody przedłożone przez przystępującego, z drugiej zaś
strony całkowity brak inicjatywy dowodowej po stronie odwołującego, Izba uznała, że
w okolicznościach przedmiotowej sprawy, odwołujący zaniechał wykazania swoich
twierdzeń, co do braku zgodności treści złożonej oferty z treścią SWZ. W konsekwencji
zarzut ten należało uznać za niepotwierdzony.
Nie sposób także uznać, że oferowane przez Sterimed urządzenie nie jest zgodne
z zapisem pkt 39 OPZ
o treści: „Możliwość programowania automatycznego rozpoczęcia
pracy przez stery
lizator i samoczynnego wykonania testu szczelności i testu Bowie Dick”.
Odwołujący w treści odwołania wywodził, że urządzenie nie spełnia tego wymagania
ponieważ, aby test ten uruchomić i go przeprowadzić, konieczne jest wykonanie
dodatkowych czynności przez personel szpitala tj. ręczne uruchomienie testu, co
dyskwalifikuje
wymóg
w postaci automatycznego wykonania tego testu.
Nie kwestionował przy tym, że
zamawiający w swoich wyjaśnieniach treści SWZ z 25 października 2022 r., stanowiących
integralną część dokumentacji postępowania, udzielając odpowiedzi na pytanie nr 3,
dopuścił system wymagający ustawienia zestawu testowego do testu Bowie Dicka ręcznie w
komorze.
Należy zatem dopuścić takie rozwiązanie, w którym użytkownik wcześniej umieszcza
zestaw testowy np. jeden dzień wcześniej, zaś sam test przebiega już automatycznie,
na podstawie uprzedniego wprowadzenia danych
odnośnie daty/ godziny (zgodnie z tym,
co wprowadzi użytkownik). Takie właśnie rozwiązanie, w którym w sterylizatorze istnieje
możliwość automatycznego zaprogramowania wykonania tego testu o dowolnej porze
i rozpoczęcia pracy a także samego testu, oferuje Sterimed. Wynika to zarówno z zapisu
na stronie 19 karty
technicznej oferowanego urządzenia, złożonej przez Sterimed, gdzie
znajduje się informacja, iż urządzenie posiada następującą funkcjonalność „Automatyczny,
elektroniczny, system testu Bowie-Dick
z archiwizacją raportu testu w dostarczanym wraz
z urządzeniem programie (...) „Możliwość programowania automatycznego rozpoczęcia
pracy przez sterylizator i samoczynnego wykonania testu szczelności i testu Bowie Dick”. W
końcu też dowód, przedłożony przez przystępującego na rozprawie - oświadczenie
producenta urządzenia oferowanego przez Sterimed w postępowaniu - potwierdza spełnienie
wymagania w postaci „Możliwości zaprogramowania sterylizatorów do automatycznego
startu
i przeprowadzenia testu szczelności oraz testu Bowiego Dicka również automatycznie”.
Również w odniesieniu do tego wymagania stwierdzić należy, że odwołujący
ograniczył się do twierdzeń, nie popartych żadnymi dowodami w zakresie wymagań, które
kwestionował. Tym samym nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że
oferowane przez Sterimed rozwiązanie nie jest zgodne z tym, co deklarował w swojej ofercie
przystępujący,
a w konsekwencji zarzut ten podlegał oddaleniu.
Odwołujący zarzucał także, że zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp, gdyż zaniechał odrzucenia oferty Sterimed pomimo, że ta zawierała błąd
w obliczeniu ceny. Co za tym idzie obowiązkiem zamawiającego było odrzuceniem oferty
tego wykonawcy.
Jak ustaliła Izba, przedmiotem zamówienia była dostawa medycznych sterylizatorów
parowych spełniających normę dla wyrobów medycznych, co wynika z pkt 6 OPZ o treści:
„Urządzenie spełniające wymagania Dyrektywy o wyrobach medycznych (93/42/EC),
zarejestrowane jako wyrób medyczny oznakowane znakiem CE wraz z numerem jednostki
notyfikowanej.” Nie budzi również wątpliwości, że przedmiotem umowy jest dostawa
sterylizatorów, będących wyrobem medycznym, dla których zgodnie z aktualnie
obowiązującą Ustawą o podatku od towarów i usług z dnia 7 kwietnia 2022 r. (Dz. U. z 2022
r., poz. 931)
, zgodnie z załącznikiem nr 3 poz. 13 - Wyroby medyczne, wyposażenie
wyrobów medycznych, systemy i zestawy zabiegowe, w rozumieniu przepisów
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w
sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/WE, rozporządzenia (WE) nr
178/2002
i rozporządzenia (WE) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EWG i
93/42/EWG (Dz. Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 1, z późn. zm.), oraz wyroby medyczne do
diagnostyki in vitro i wyposażenie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, w rozumieniu
przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia
2017
r.
w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy 98/79/WE i
decyzji Komisji 2010/227/UE (Dz. Urz. UE L
117 z 05.05.2017, str. 176, z późn. zm.)
dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej -
dalej jako „Rozporządzenie
w sprawie wyrobów medycznych” - stosuje się obniżoną stawkę podatku VAT w wysokości
preferencyjnej, aktualnie wynoszącej 8%.
Ponadto, co
wynika z dokumentacji postępowania, zamawiający nie określił według
jakiej stawki podatku od towarów i usług VAT należy kalkulować ofertę, pozostawiając
to w gestii wykonawcy.
Zarówno Sterimed, jak też odwołujący zastosowali stawkę podatku
od
towarów i usług VAT w wysokości 8%, co wynika z treści złożonych przez nich
w postępowaniu, wraz z ofertą, formularzy cenowych.
Odwołujący podnosił, że w przypadku Sterimed zastosowana została niewłaściwa
stawka podatku VAT z tej przyczyny, że aby spełnić wymaganie opisane w pkt 38 OPZ,
przystępujący musiał zaoferować, oprócz sterylizatora parowego (autoklawu), dodatkowe
zewnętrzne urządzenie w postaci rejestratora danych, służące do kompleksowej oceny stanu
sterylizatora producenta niemieckiej firmy Ebro. Zdaniem odwołującego zaoferowany
rejestrator nie jest wyrobem medycznym w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 kwietnia
2022 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 974), a co za tym idzie w odr
óżnieniu
do sterylizatora parowego, nie może być objęty stawką preferencyjną podatku do towarów
i usług (VAT) w wysokości 8%. Podkreślał, że pomimo tego Sterimed, w złożonym wraz
z ofertą formularzu cenowym, nie wyspecyfikował ww. urządzenia wraz z właściwą dla niego
stawką VAT (23 %), oferując go w ramach 8 % stawki VAT (jedyna przyjęta przez
wykonawcę zarówno w formularzu ofertowym i formularzu cenowym).
Zamawiający i przystępujący z kolei stali na stanowisku, że owo urządzenie
dodatkowe (rejestrator Ebro), k
tóre winno być immanentną częścią sterylizatora, jeżeli ma
wykonywać zadane testy, jest nieodzowne do jego pracy zgodnie z zamierzeniem i
wymaganiami postępowania, stanowi wyposażenie wyrobu medycznego. W takim
przypadku,
zgodnie
z przytaczanymi przez Sterimed
interpretacjami urzędów skarbowych np. Interpretacja
Indywidualna z dnia 11 grudnia 2020 r., 0114-KDIP1-3.4012.479.2018.10.MT,
wyposażenie
wyrobu medycznego również może być objęte obniżoną stawką VAT w wysokości 8%.
Należało zatem, w okolicznościach niniejszej sprawy rozważyć, czy oferowane przez
Sterimed
zewnętrzne urządzenie w postaci rejestratora danych, służącego do kompleksowej
oceny stanu sterylizatora producenta niemieckiej firmy Ebro, stanowi wyposażenie wyrobu
medycznego
, zgodnie z definicją zawartą w Rozporządzeniu w sprawie wyrobów
medycznych,
i czy w związku z tym całe zamówienie mogło być objęte preferencyjną stawką
podatku VAT
w wysokości 8%.
W pierwszej kolejności należy w tym miejscu odwołać się do definicji zawartych
w Rozporządzeniu w sprawie wyrobów medycznych, w którym zdefiniowano pojęcia wyrobu
medycznego oraz wyposażenia wyrobu medycznego. Zgodnie z art. 2 pkt 1 „wyrób
medyczny
” oznacza narzędzie, aparat, urządzenie, oprogramowanie, implant, odczynnik,
materiał lub inny artykuł przewidziany przez producenta do stosowania – pojedynczo lub
łącznie - u ludzi do co najmniej jednego z następujących szczególnych zastosowań
medycznych:
- diagnozowanie, profilaktyka, monitorowanie, przewidywanie, prognozowanie, leczenie lub
łagodzenie choroby,
-
diagnozowanie, monitorowanie, leczenie, łagodzenie lub kompensowanie urazu lub
niepełnosprawności,
-
badanie, zastępowanie lub modyfikowanie budowy anatomicznej lub procesu lub stanu
fizjologicznego lub chorobowego,
-
dostarczanie informacji poprzez badanie in vitro próbek pobranych z organizmu ludzkiego,
w tym pobranych od dawców narządów, krwi i tkanek,
i który nie osiąga swojego zasadniczego przewidzianego działania środkami
farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi w ludzkim ciele lub na nim, ale
którego działanie może być wspomagane takimi środkami.
Następujące produkty są również uznawane za wyroby medyczne:
- wyroby
do celów kontroli poczęć lub wspomagania poczęcia,
-
produkty specjalnie przeznaczone do czyszczenia, dezynfekcji lub sterylizacji wyrobów,
o których mowa w art. 1 ust. 4, oraz wyrobów, o których mowa w akapicie pierwszym
niniejszego punktu.
Z kolei w pkt 3 ustaw
odawca unijny przesądził jak należy rozumieć pojęcie
„wyposażenia wyrobu medycznego” - oznacza artykuł, który choć sam w sobie nie jest
wyrobem medycznym, został przewidziany przez jego producenta do stosowania łącznie
z co najmniej jednym określonym wyrobem medycznym specjalnie po to, by umożliwić
używanie tego wyrobu medycznego zgodnie z jego przewidzianym zastosowaniem lub aby
konkretnie i bezpośrednio wspomagać medyczną funkcjonalność tego wyrobu
medycznego na potrzeby jego przewidzianego zastosowania.
W świetle tego przepisu to do wytwórcy należy określenie, czy mamy do czynienia
z wyposażeniem wyrobu medycznego, czyli takim towarem, który został przez wytwórcę
specjalnie przeznaczony do stosowania łącznie z danym wyrobem medycznym, w celu
umożliwienia jego używania zgodnie z przewidzianym zastosowaniem.
W tym miejscu należy wskazać, że test Bowie&Dick służy do sprawdzenia działania
sterylizatora i jego gotowości do prawidłowej pracy, i ma dla prawidłowego jego
funkcjonowania ogromne znaczenie,
albowiem nie budzi wątpliwości, że prawidłowa
sterylizacja narzędzi jest kluczowa zarówno dla pacjentów, jak też personelu. Z tego też
powodu zamawiający w ramach zamówienia oczekiwał zaoferowania tego testu, obok
szeregu innych akcesoriów, czy to zamontowanych w sterylizatorze, jak i współpracujących z
nim, które były nieodzowne do jego pracy, zgodnie z zamierzeniem i wymaganiami
postępowania.
System do przeprowadzania testu Bowie&Dicka model Ebro EB
I 16, którego
producentem jest Xylem Analytics Germany GmbH wprost wypełnia powyższą definicję,
gdyż służy on tylko i wyłącznie do przeprowadzania poprawności procesu sterylizacji parowej
w sterylizatorach medycznych, zgodnie z normą EN 285, zwanym testem Bowiego Dicka.
Jedyną jego funkcją jest współpraca z medycznym sterylizatorem parowym, który jest
wyrobem medycznych. Powyższe potwierdzili zarówno producent tego urządzenia - Xylem
Analytics Germany GmbH, jak też dystrybutor firmy Xylem Analytics Germany GmbH w
Polsce -
firma OMC Envag Sp. z o.o. w swoich oświadczeniach, przedłożonych przez
Sterimed jako dowody (załączone do pisma procesowego z 24 listopada 2022 r.).
Nie ulega
więc wątpliwości, że mamy do czynienia z artykułem, specjalnie
przeznaczonym pr
zez wytwórcę do stosowania łącznie z wyrobem medycznym, w celu
umożliwienia jego używania zgodnie z przewidzianym zastosowaniem. Przy tym
specjalistyczne cechy tego
urządzenia, opisane w karcie katalogowej testu Bowie&Dicka
(złożony przez Sterimed wraz z ofertą): „Chcielibyśmy Państwu zaprezentować najnowszy
produkt niemieckiej firmy Ebro - elektroniczny test Bowie Dicka. Jest to specjalnie
zaprojektowany rejestrator danych służący do kompleksowej oceny stanu sterylizatora.
Stosując ten rejestrator możemy przeprowadzić dwa testy - test szczelności i właściwy test
Bowie Dicka. Ustawianie parametrów testu jest bardzo proste i nie wymaga specjalnego
szkolenia i wiedzy. Z listy dostępnych szablonów wystarczy wybrać np. „Test próżniowy” lub
test Bowie Dicka i num
er odpowiedniej normy, wszystkie parametry ustawią się same.
Rejestrator spełnia wszystkie regulacje przygotowane dla sterylizatorów parowych zgodnie
z wymogami norm EN ISO 11140-
4, ISO 17665 i EN 285. Dodatkową zaletą urządzenia jest
możliwość wprowadzania własnych ustawień, co umożliwia jeszcze bardziej pełną
diagnostykę sterylizatora. W teście Bowiego Dicka kontrolujemy ciśnienie, temperaturę,
skuteczność usuwania gazów ze sterylizatora oraz penetrację parą wodną” sprawiają, że
urządzenie to nadaje się i może być wykorzystywane jedynie w celu kompleksowej oceny
stanu sterylizatora.
Nie sposób także nie odnieść się do treści wytycznych, zawartych w normie PN-
EN285, opisujących wymagania dla medycznych sterylizatorów parowych, które zostały
przywołane
i zacytowane przez przystępującego w piśmie procesowym z 24 listopada 2022 r. W
Rozdziale 17 zatytułowanym: Test Bowiego-Dicka opisano procedurę przeprowadzenia
testu.
Producent urządzenia wskazuje na konieczność i celowość jego przeprowadzenia,
celem dokonania
sprawdzenia działania sterylizatora i jego gotowości do prawidłowej pracy.
Powyższe potwierdza, że test Bowie&Dicka jest niezbędny do korzystania z wyrobu
medycznego, jakim jest sterylizator parowy, zgodnie z jego przeznaczeniem i w sposób
gwara
ntujący poprawność jego pracy.
Tym samym urządzenie do przeprowadzania testu Bowie&Dicka model Ebro EBI 16,
stanowi wyposażenie wyrobu medycznego, w rozumieniu cytowanych wyżej przepisów. Z
kolei okoliczność, że jego dostawa podlega opodatkowaniu stawką preferencyjną - 8%
wynika
z licznych interpretacji indywidulanych, jak też orzeczeń sądów administracyjnych. Tak też
stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 30 lipca 2020 r., sygn. I FSK 2120/19.
W konsekwencji
, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zasadne było przyjęcie
przez Sterimed
stawki 8% VAT za cały przedmiot zamówienia.
Należy także zaznaczyć, że uzasadniając przedmiotowy zarzut odwołujący, oprócz
przytoczenia
wyroków Krajowej Izby Odwoławczej oraz wyroków sądowych, dotyczących
odrzucenia ofert z powodu błędu w obliczeniu ceny, czy też odnoszących się do
rozdzielności świadczeń, w żaden sposób nie udowodnił, że oferta firmy Sterimed zawiera
błąd w obliczeniu ceny. Przedłożone jako dowód oferty od dystrybutorów urządzenia nie
wpływają na ocenę prawidłowości zastosowanej stawki VAT w przypadku, gdy test
Bowie&Dick sprzedawany jest wraz z samym urządzeniem.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący : ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
