rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-11-29
rok: 2022
data dokumentu: 2022-11-29
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3006/22
KIO 3006/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2022 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2022 r. przez
wykonawcę Remondis KroEko Sp. z o.o. z siedzibą w Krośnie w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Domaradz
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2022 r. przez
wykonawcę Remondis KroEko Sp. z o.o. z siedzibą w Krośnie w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Domaradz
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem t
ysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej I
zby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3006/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Domaradz [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp
na
odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z gospodarstw domowych z terenu
gminy Domaradz w I półroczu 2023 roku (znak postępowania: ZP.271.9.2022).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 9 listopada 2022 r. pod numerem nr 2022/BZP 00431309/01.
W dniu 14 listopada 2022 r. wykonawca Remondis KroEko
Sp. z o.o. z siedzibą
w Krośnie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
- art. 353
1
KC
, art. 483 § 1 KC, art. 473 § 1 KC, 471 KC, 354 § 2 KC, art. 5 KC w zw. z art. 8
ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 3) ustawy oraz art. 433 ust. pkt 2 i 3 ustawy Pzp,
jak również
art. 22 ustawy o odpadach w związku z dyrektywą 2004/35/WE Parlamentu Europejskiego
i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie odpowiedzialności za środowisko w odniesieniu
do zapobiegania i zaradzania szkodom wyrządzonym środowisku naturalnemu w treści pkt III
1. 5) SWZ, 4.2 lit. d) OPZ oraz § 7 ust. 1-4 odpowiedzialności Wykonawcy za osiągnięcie
wskazanych tam
poziomów mimo tego, że:
-
Wykonawca jest odpowiedzialny za zagospodarowanie wyłącznie części odpadów z pośród
tych podlegających odbiorowi, podczas gdy to Zamawiający samodzielnie dokonał wyboru
instalacji, do kt
órej mają być przekazywane odpady zmieszane (niesegregowane) i odpady
podlegające biodegradacji,
-
poza odpadami odbieranymi przez Wykonawcę, na terenie Gminy Domaradz niezależnie
od umowy, kt
óra zostanie zawarta w ramach niniejszego postępowania, odbierane są
odp
ady od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych przez inne podmioty wpisane do
Rejestru Działalności Regulowanej, a właściciele nieruchomości mają prawo do
przekazywania odpad
ów także do innych miejsc zbierania odpadów na terenie gminy oraz
poza nią, podczas gdy dokumentacja niniejszego postępowania czyni Wykonawcę tego
zam
ówienia publicznego odpowiedzialnym za osiągnięcie wyżej wskazanych poziomów
także z tych odpadów, których Wykonawca w ramach niniejszej umowy nie odbiera,
-
Wykonawca nie ma żadnego wpływu na to, jakie odpady zostaną przez mieszkańców
umieszczone w pojemnikach przeznaczonych do odbioru przez Wykonawcę, wobec czego
nie ma wpływu na skład tych odpadów,
-
okres obowiązywania umowy w sprawie zamówienia publicznego ma wynosić 6 miesięcy,
podczas gdy poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu wyliczane są w skali
całego roku kalendarzowego.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. merytoryczne roz
patrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego
uwzględnienie w całości;
2. dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów z dokumentacji Postępowania, a także
dowod
ów opisanych szczegółowo w treści odwołania;
3. nakazanie Zamawiającemu usunięcie z dokumentacji postępowania treści pkt III. 1. 5)
SWZ, pkt 4.2 lit. d) OPZ i § 7 Projektowanych postanowień umowy;
4.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed KIO, według norm
przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że kwestionowane postanowienia SWZ naruszają przepisy
prawa wskazane na wstępie odwołania, bowiem obciążają wyłącznie Wykonawcę
odpowied
zialnością za brak osiągnięcia wskazanych poziomów, podczas gdy to
Zamawiający jest przede wszystkim odpowiedzialny z ich osiągnięcie. Wskazał, iż o ile
bowiem w kwestii odpadów segregowanych odbieranych z nieruchomości zamieszkałych –
za ich zagospodarowanie (a zatem za wyb
ór instalacji, w której to nastąpi) jest
odpowiedzialny Wykonawca, o tyle w odniesieniu do bioodpadów oraz odpadów
zmieszanych, to Zamawiający już w dokumentacji postępowania wskazuje Instalację
Komunalną w Krośnie, zgodnie z zawartym porozumieniem międzygminnym z Gminą Miasto
Krosno dotyczącym zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów
ulegających biodegradacji, z terenu Gminy Domaradz w Instalacji Komunalnej w Krośnie (§ 3
ust. 1 pkt 1 Projektowanych postanowień umowy).
Odwołujący uzasadniał, że wykonawca natomiast:
-
nie ma wpływu na to, co właściciele nieruchomości zamieszkałych umieszczą
w pojemnikach na odpady zmieszane (niesegregowane),
-
nie ma wpływu na sposób zagospodarowania odpadów w Instalacji Komunalnej w Krośnie,
ponieważ instalacja ta działa wyłącznie na zlecenie Zamawiającego, zatem to Zamawiający
jest władny domagać się od tej instalacji osiągnięcia wskazywanych w niniejszym Odwołaniu
poziom
ów – Wykonawca w tym przypadku działa wyłącznie jako „taksówka” przewożąc
odpady z pkt A
(nieruchomość na terenie gminy Domaradz) do punktu B (Instalacja
Komunalna w Krośnie) nie posiadając żadnego władztwa nad tymi odpadami, które mogłoby
wpłynąć na osiągane poziomy.
Zgodnie z postanowie
niami u.c.p.g. Wykonawca posiada wyłącznie wpływ na odpady
selektywnie gromadzone, bowiem w tym przypadku
– jeśli stwierdzi nieprawidłowość
w zakresie selektywnej zbiórki odpadów przez mieszkańców – ma obowiązek poinformować
właściciela nieruchomości o nieprawidłowej segregacji odpadów, ale w konsekwencji – ma
obowiązek odebrać te odpady jako zmieszane. Brak jest natomiast mechanizmu
„odwrotnego”, w ramach którego możliwe byłoby stwierdzenie obowiązku „rozsegregowania”
odpad
ów zmieszanych przez właściciela nieruchomości. Tymczasem, jak już wskazano
wyżej, w przypadku konieczności wynikającej z przepisów prawa uznania odpadów za
zmieszane, zostaną one przekazane do Instalacji Komunalnej w Krośnie, na którą
Wykonawca nie ma wpływu. I w tym zakresie Odwołujący wskazał, że występuje wręcz
rażący brak proporcjonalności w działaniach Zamawiającego, bowiem postępowanie dotyczy
udzielenia zam
ówienia jedynie na I połowę roku 2023, a wykonawca będzie obciążony –
w myśl postanowień umowy – karami za cały rok 2023, mimo iż przez okres 6 miesięcy
w og
óle nie będzie miał wpływu na to, co się będzie działo z odpadami odbieranymi od
właścicieli nieruchomości. A przepisy – na które powołuje się Zamawiający w tym przypadku
– wskazują, iż poziomy oblicza się dla całego roku kalendarzowego.
Odwołujący wskazał, że w roku 2023 obowiązywał będzie obowiązek uzyskania
wagowo 35% odpad
ów przygotowanych do ponownego użycia lub poddanych recyklingowi,
z uwagi na skokowy wzrost przewidzianych poziom
ów aż do 2025 roku, kiedy osiągnie
poziom 55% (i w
ówczas ten wzrost zwolni aż do 2035 roku).
Tymczasem, jak wynika z treści SWZ (cz. III pkt 1) do odbioru przewidzianych jest:
-
152 Mg odpadów niesegregowanych (zmieszanych) oraz odpadów ulegających
biodegradacji,
-
123 Mg odpadów selektywnie zebranych (o charakterze surowcowym)
-
117,1 Mg pozostałych odpadów selektywnie zebranych (o charakterze nie surowcowym),
w
tym 75 Mg odpadów wielkogabarytowych (co do których Odwołujący przedstawi wątek
w dalszej części odwołania).
Z powyższego zatem wynika, że Wykonawca jest odpowiedzialny za
zagospodarowanie 240,1 Mg odpad
ów z łącznej masy 392,1 Mg przewidzianych do odbioru
w roku 2023 z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Domaradz. Zamawiający
natomiast samodzielnie zleca Instalacji Komunalnej w Krośnie zagospodarowanie aż 38,76%
masy odbieranych odpadów. Co więcej, w zakresie odpadów o charakterze nie surowcowym
wskazać trzeba, że co najmniej odpady wskazane pod lit. a), b), d) i g) będą musiały zostać
przekazane do unieszkodliwiania, a nie recyklingu, ponieważ nie ma obecnie metod
recyklingu tego rodzaju odpad
ów, a w pozostałym przypadku jest to zależne od ich składu.
Tym samym nie spos
ób nawet podjąć próby poddania recyklingowi masy około 114,6 Mg,
a zatem faktycznie Wykonawca pozostaje bez wpływu na kolejnych 25,78% masy odpadów
przewidzianych do odebrania. Łącznie daje to 64,54% odpadów, co do których Wykonawca
nie ma wpływu na możliwość poddania ich recyklingowi. Biorąc pod uwagę masę odpadów,
za kt
órych zagospodarowanie odpowiedzialny jest Wykonawca (czyli około 35%), to nawet
gdyby w stosunku do tych odpad
ów udało się poddać faktycznemu recyklingowi około 50%
odpad
ów (z uwagi na istniejące w tych odpadach zanieczyszczenia – np. resztki jedzeniowe,
zatłuszczony papier itp.), to łącznie osiągnięty w ten sposób poziom będzie mógł wynieść nie
więcej niż 17,5% poziomu recyklingu odpadów przy obecnym rynku gospodarowania
odpadami. W konsekwencji zatem, bez podjęcia działań przez Zamawiającego w celu
zwiększenia poziomu recyklingu odpadów spośród tych przekazywanych do Instalacji
Komunalnej, osiągnięcie przewidzianych prawem poziomów jest niemożliwe.
Odwołujący uzasadniał, że powyższe ma o tyle istotne znaczenie, że pomiędzy
Stronami toczyło się przed Sądem Okręgowym w Rzeszowie postępowanie sporne
w odniesieniu do osiągniętych poziomów w roku 2019 właśnie z uwagi na żądanie
Zamawiającego zwrotu kary nałożonej przez WIOŚ na Zamawiającego, w którym to
przypadku Wykonawca w odniesieniu do odpad
ów, za których zagospodarowanie
odpowiadał – osiągnął wymagane poziomy w wysokości 50%, natomiast gmina jako całość
tych poziom
ów nie osiągnęła - tym najsłabszym ogniwem okazała się Instalacja Komunalna
w Krośnie – wskazana przez Zamawiającego, która osiąga poziom recyklingu na poziomie
zaledwie 1% w stosunku do masy dostarczonych tam odpadów.
K
olejną kwestią pozostaje także to, że zarówno zgodnie z polską ustawą o odpadach
jak i regulacjami europejskimi, obowiązuje zasada, że to zanieczyszczający płaci jak chodzi
o gospodarkę odpadami. Jeśli zatem mieszkańcy wytwarzają odpady, których recykling nie
jest możliwy, to winni ponieść z tego tytułu odpowiedzialność. Przerzucenie zatem
odpowiedzialności w niniejszym przypadku na Wykonawcę narusza art. 22 ustawy
o odpadach oraz dyrektywę 2004/35/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21
kwietnia 20
04 r. w sprawie odpowiedzialności za środowisko w odniesieniu do zapobiegania
i zaradzania szkodom wyrządzonym środowisku naturalnemu, bowiem tym samym
sprowadza się do zwolniena i z odpowiedzialności faktycznych sprawców zanieczyszczenia,
a przenosi na
Wykonawcę.
Odwołujący wskazał, że istnieje obowiązek minimalizacji skutków szkody, inaczej
nazywany także obowiązkiem współdziałania, który wynika bezpośrednio z treści art. 354
KC, a którego brak w realizacji postanowień zawartych w treści dokumentacji toczącego się
postępowania. Zamawiający wprost przerzuca konsekwencje swojego działania lub
zaniechania na Wykonawcę usługi. Tymczasem, na podstawie art. 354 § 1 KC dłużnik
powinien wykonywać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego
celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją
w tym zakresie ustalone zwyczaje
– także w sposób im odpowiadający. § 2 tego przepisu
zakłada zaś, iż w taki sam sposób wierzyciel (w tym przypadku Zamawiający) powinien
współdziałać przy wykonaniu zobowiązania, czego Zamawiający w niniejszym postępowaniu
jednoznacznie odmawia.
Odwołujący przywołał wyrok SN z dnia 20 grudnia 2006 r. sygn. akt: IV CSK 299/06
oraz wyrok SN z dnia 14 lutego 2002 r. sygn. akt: V CKN 745/00.
Odwołujący wskazał, że
art. 354 stanowi w pewnym sensie odp
owiednik ogólnej normy art. 56 KC dotyczącej treści
stosunk
ów prawnych wynikających z czynności prawnej, w której dla określenia treści
czynności prawnej znajdują również zastosowanie oceny płynące z zasad współżycia
społecznego oraz ustalonych zwyczajów. Powinności stron związane z określonym
sposobem wykonania zobowiązania są elementem treści zobowiązania. Zakresy obu
przepisów jednak tylko częściowo się przecinają. Wpływa na to przede wszystkim
okoliczność, że art. 354 ma zastosowanie do wszystkich rodzajów zobowiązań bez względu
na źródło ich powstania: czynność prawna, czyn niedozwolony, bezpodstawne wzbogacenie,
ustawa, akt administracyjny itp.
Odwołujący przywołał zakres obowiązków Zamawiającego wynikających z art. 3
ucpg, w szczególności wskazał na obowiązek wynikających z art. 3 ust. 2 pkt 2, 6 oraz 8
ustawy.
Odwołujący wskazał iż obowiązek osiągnięcia wymaganego prawem poziomu
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów w odpowiedniej wysokości
r
ównież spoczywa zatem na gminie. Mając na uwadze, że Zamawiający nie wypełnił szeregu
wyżej wskazanych obowiązków m.in.:
-
w zakresie działań edukacyjnych i informacyjnych dotyczących prawidłowej gospodarki
odpadami (w tym w kontekście tego, jakie odpady np. z tworzyw sztucznych nadają się do
recyklingu, a jakie nie),
-
nie utworzył Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych, pomimo istniejącego
w tym zakresie po stronie Zamawiającego obowiązku od roku 2013, który to wynika z art. 3
ust. 2 pkt 6 i ust. 2b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach,
- od instalacji, kt
órą prowadzi łącznie z Gminą Krosno nie wymaga w ogóle osiągnięcia
poziom
ów przygotowania do ponownego użycia lub recyklingu odpadów komunalnych,
należy uznać, że nie zrobił niczego, by zapewnić prawidłową gospodarkę odpadami oraz aby
uzyskać wymagane prawem poziomy recyklingu.
Odwołujący podkreślał, że to na Zamawiającego zostały nałożone ustawowe
obowiązki m.in. w zakresie dyscyplinowania mieszkańców do selektywnego zbierania
odpad
ów, gdyż to Gmina, jako podmiot publiczny, dysponuje dodatkowymi instrumentami
prawnymi, do których z korzystania nie jest uprawniony Wykonawca. Gmina posiada m.in.
możliwość nałożenia na mieszkańców wyższej opłaty za gospodarowanie odpadami
w sytuacji, w kt
órej to pomimo złożenia deklaracji na odpady selektywnie zbierane,
mieszkańcy nie dopełniają obowiązku segregacji odpadów. Podkreślał, że to Gmina –
Zamawiający - jest zobowiązana do podjęcia inicjatywy, mającej na celu uświadomienie
mieszkańcom, jak powinna przebiegać prawidłowa segregacja odpadów komunalnych w ich
domach, a także jakie niesie to za sobą korzyści dla środowiska.
Odwołujący wskazał, że to gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie
i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, m.in. poprzez zapewnienie osiągnięcia
odpowie
dnich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia oraz ograniczenia
masy odpad
ów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania.
Przy czym selektywne zbieranie odpad
ów komunalnych jest jedną z metod służących do
osiągnięcia przez gminę wymaganych prawem poziomów recyklingu. W przypadku niskiej
świadomości mieszkańców (na którą Wykonawca nie posiada jakiegokolwiek wpływu) nie
będzie możliwe uzyskanie wymaganych prawem poziomów recyklingu.
Prowadząc selektywne zbieranie odpadów komunalnych, mieszkaniec zobowiązany
jest do prowadzenia selektywnej zbi
órki odpadów według zasad obowiązujących na terenie
gminy. Zadaniem mieszkańców jest oddawanie odpadów należycie przygotowanych
i posegregowanych. W przypadku, gdy w odpad
ach zmieszanych znajduje się duża ilość
odpad
ów nienadających się do ponownego wykorzystania zwiększają one masę śmieci
deponowanych na wysypisku bez możliwości odzysku odpadów, za co również
odpowiedzialności nie ponosi Wykonawca.
W tym stanie rzeczy,
obowiązek nałożony przez Zamawiającego na Wykonawcę
może być obowiązkiem niewykonalnym, w szczególności gdy brać pod uwagę to, że kara ma
odnosić się do braku uzyskania poziomu odzysku przez całą Gminę jako jednostkę
samorządu terytorialnego pomimo tego, iż faktycznie Wykonawca odpowiadać będzie
wyłącznie za zagospodarowanie odpadów selektywnie zbieranych przez właścicieli
zamieszkałych, na podstawie umowy z Gminą. Na uwagę zasługuje również fakt, że obok
Wykonawcy występować będą kolejne podmioty, które są odpowiedzialne za procesy
związane z odbieraniem lub zbieraniem odpadów komunalnych wytwarzanych na terenie
nieruchomości w tym:
• Gmina Domaradz i instalacja komunalna wyłoniona przez Gminę w wyniku zawartego
porozumienia z Gminą Miasta Krosno (w odniesieniu do odpadów zmieszanych oraz
ulegających biodegradacji),
• inne miejsca zbierania odpadów na terenie Gminy Domaradz (np. Wajda Marcin Skup
Złomu Metali Domaradz 316) oraz poza terenem Gminy, gdzie trafiają odpady selektywnie
gromadzone, kt
óre „normalnie” znalazłyby się w pojemnikach/workach przekazywanych
Wykonawcy do odbioru i zagospodarowania (mające najczęściej charakter surowcowy),
• podmioty odbierające odpady komunalne od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych,
na które to podmioty Wójt Gminy Domaradz – w przypadku braku osiągnięcia poziomów
recyklingu
– może nałożyć administracyjną karę pieniężną na podstawie przepisów u.c.p.g.,
• podmiot, który będzie wykonawcą analogicznej usługi w II połowie 2023 roku.
Odwołujący przywołał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie
z dnia 13 marca 2018 r., sygn. akt II SA/Kr 1649/17.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż odpowiedzialność Wykonawcy umowy
o świadczenie usług jest ograniczona jedynie do obowiązku starannego działania - nie może
być ona zobowiązana do osiągnięcia rezultatu. Zgodnie bowiem z przepisami u.c.p.g. rolą
gminy jest zapewnienie i propagowanie selektywnej zbi
órki odpadów, a także informowanie
mieszkańców o tym w jaki sposób przebiegać powinna prawidłowa segregacja odpadów.
Odwołujący podkreślał, że jedynie wyłączna wina Wykonawcy, uzasadniałaby
powstanie obowiązku zwrotu naliczonej Zamawiającemu kary administracyjnej. Skoro zatem
Wykonawca nie posiada bezpośredniego wpływu na poziom selektywnej zbiórki odpadów
w Gminie, a także na ilość odpadów poddawanych recyklingowi w instalacji, gdyż wykonuje
swoje obowiązki zgodnie z treścią Umowy, nie sposób uznać iż to Wykonawca winien
zwr
ócić koszty poniesione przez Gminę tytułem kary, która dodatkowo może podlegać
zawieszeniu w sytuacji przedłożenia do WIOŚ planu naprawczego. Kara umowna czy
świadczenie gwarancyjne co do zasady, może być naliczane w stosunku do wykonawcy
zam
ówienia publicznego wyłącznie w sytuacji, w której niewykonanie lub nienależyte
wykonanie usługi następuje z winy wykonawcy. Odwołujący przywołał wyrok KIO z 7 maja
2013 roku, sygn. akt KIO 909/13 i uzasadniał, że nie ma znaczenia to, czy w umowie
zapisano karę umowną sensu stricte czy świadczenie o charakterze gwarancyjnym, jak to
stara się lansować Zamawiający (na przykładzie wyżej już wskazanego postępowania
sądowego, jak i odpowiedzi na odwołanie w poprzednim postępowaniu w przetargu, który
został unieważniony).
Uzasadniał, że obecna treść ustawy Prawo zamówień publicznych tym bardziej
wzmacnia te zasady wskazując, że postanowienia przenoszące na Wykonawcę
odpowiedzialność kontraktową za nie swoje działania lub zaniechania, stanowią klauzule
abuzywne. Ponadto zgodnie z art. 471 KC, d
łużnik obowiązany jest do naprawienia szkody
wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie
lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik
odpowiedzialności nie ponosi. Powyższe oznacza, że wina jest obligatoryjną przesłanką
naliczenia kary umownej ale także i świadczenia gwarancyjnego. Jeżeli Wykonawca nie
ponosi winy, to nie może być mowy o karze umownej lub obowiązku świadczenia
gwarancyjnego. Wiąże się z tym również fakt, że podmiot musi ponosić odpowiedzialność za
naruszenie ciążącego na nim obowiązku. Brak odpowiedzialności wyłącza możliwość
poniesienia negatywnych konsekwencji.
Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 września 2013 roku
w sprawie o sygn. akt I CSK 748/12, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 9 maja 2019 r. sygn.
akt I AGa 192/18 oraz wyrok SA w Warszawie z dnia 21 marca 2019 r. sygn. akt: VI ACa
1490/17.
Odwołujący wskazał, że kolejną istotną kwestią konsekwencji braku utworzenia
PSZOK przez Zamawiającego na terenie gminy Domaradz, jest to iż odbiór odpadów
wielkogabarytowych prowadzony jest bezpośrednio sprzed poszczególnych nieruchomości.
W kon
sekwencji zatem, pozbycie się odpadów wielkogabarytowych, które poza niewielkim
stopniem udziału w tej frakcji odpadów metali składają się z drewna lub sklejki, których to nie
da się poddać recyklingowi, a jedynie odzyskowi energetycznemu, jest znacząco dla
właścicieli nieruchomości ułatwiony. Taki odzysk energetyczny nie jest wliczany do
uzyskiwanego poziomu, ponieważ odzysk energetyczny nie jest recyklingiem odpadów.
Wpływa to zatem na znacząco podwyższoną masę tych odpadów, które obciążają
negatywn
ie wynik osiąganego poziomu recyklingu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 listopada 2022 r. wniósł
o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, że wykonawca ma wpływ na odpady wrzucane do worków,
gdyż odbiera odpady na terenie Gminy Domaradz od 2014 roku i przygotowuje ulotki
dotyczące prawidłowej segregacji odpadów komunalnych. Wykonawca odbierając odpady
zobowiązany jest zgodnie z § 11 ust. 2 pkt 3 projektu umowy podczas każdej zbiórki
odpadów do losowej kontroli nie mniej niż 10% worków z odpadami posegregowanymi.
W przypadku nie dopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku w zakresie
selektywnego zbierania odpadów komunalnych Wykonawca przejmuje odpady komunalne
jako niesegregowane (zmieszane) i zobowiązany jest powiadomić Zamawiającego podając
nr kodu kreskowego, przedstawiając notatkę z wadliwie wykonanej segregacji. Informację
o zakresie i sposobie naruszenia regulaminu przez właściciela nieruchomości Wykonawca
przekaże Zamawiającemu razem ze sprawozdaniem miesięcznym. Realizując w/w
obowiązek Odwołujący ma wiedzę, czy segregacja przebiega prawidłowo i w razie
konieczności powinien podjąć działania poprawiające system prawidłowej segregacji np.
przygotować odpowiednie ulotki tak, aby poprawiały system prawidłowej segregacji. W/w
zapis umowny obowiązywał w umowie na odbiór i zagospodarowanie odpadów podpisanej
przez Odwołującego z Zamawiającym w 2020 r. i 2021 r. W/w zapis umowny obowiązywał
w umowie na odbiór i zagospodarowanie odpadów podpisanej przez Odwołującego
z Zamawiającym w 2020 r. i 2021 r. (§ 11 umowy ). Podobny zapis obowiązywał we
wcześniejszych umowach (umowa na 2019 r. - § 12 ust. 3 pkt 4). Do 2021 r., czyli do czasu
kiedy Odwołujący po raz pierwszy zgodnie z umową zobowiązany został do zwrotu kary
zapłaconej przez Zamawiającego za nieosiągnięcie poziomów recyklingu Odwołujący nie
zgłaszał żadnych zastrzeżeń do odbieranych odpadów.
Zamawiający wskazał, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie jest
przede wszystkim odpowiedzialny za osiągnięcie poziomów recyklingu. Zamawiający
przywołał postanowienia rozdziału III SWZ.
Uzasadniał, że Odwołujący w zakresie odpadów zmieszanych i bioodpadów nie jest
wyłącznie „taksówką”, gdyż został zobowiązany do sprawdzania co najmniej 10% worków
z odpadami i informowania Zamawiającego o braku segregacji, oraz do odczytu kodów
kreskowych z worków. Realizując przepisy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach, gmina w zasadzie musi powierzyć wykonanie zadania w zakresie odbioru
i zagospod
arowania odpadów podmiotowi zewnętrznemu i musi mieć także możliwość
zapewnienia sobie należytej realizacji takiego zadania.
Prawidłowość wykonania przedmiotu umowy przejawia się w skutecznej gospodarce
odpadami opartej na segregacji odpadów. Nie można się zgodzić się z tym, że Odwołujący
nie posiada narzędzi pozwalających uzyskać poziomy recyklingu. To wykonanie przez
Wykonawcę określonych obowiązków ma decydujący wpływ na możliwość wypełnienia przez
gminę obowiązków związanych z selektywną zbiórką odpadów i osiągnięciem wymaganych
poziomów recyklingu. Gmina jedynie pośredniczy w procesie selektywnej zbiórki, a jej
uprawnienia maja charakter organizacyjny i informacyjno - edukacyjny, natomiast to podmiot
odbierający odpady komunalne od mieszkańców może wpływać na realizację celu, jakim jest
prawidłowa segregacja odpadów i ich odzysk. Gmina organizuje przetarg na odbiór
i zagospodarowanie odpadów, a nie wyłącznie tylko na odbiór, dlatego wymaga od
wykonawcy spełnienia określonych wysokich standardów w zakresie nie tylko odbioru ale
także i zagospodarowania odpadów. Najistotniejszym standardem określającym jakość
usługi zagospodarowania odpadów jest poziom wykorzystania odpadów poprzez ich
recykling lub ponowne użycie zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami określoną
przepisami prawa polskiego i unijnego. Bezsporna jest zatem okoliczność, że gmina może
nałożyć na wykonawców wyłonionych w toku procedur o zamówienia publiczne obowiązków
dotyczących osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu, tym bardziej, że ceny za
wykonywanie tych usług są bardzo wysokie. W związku z tym, że gmina nie odbiera i nie
zagospodarowuje odpadów komunalnych samodzielnie, nie może inaczej zrealizować
obowiązku osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu niż narzucając go wykonawcom.
To wykonawca ma uprawnienia do decydowania o tym do jakich instalacji trafią odebrane
przez niego odpady i na jakich warunkach umownych.
W jaki sposób gmina ma uzyskać
odpowiednie poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komuna
lnych, jeżeli Wykonawca umowy nie będzie przekazywał odpadów: tworzyw
sztucznych, papieru, metali i szkła do instalacji, która osiągnie niskie poziomy recyklingu ww.
odpadów, a to one stanowią główne źródło recyklingu ? Zamawiający oczekuje od
Wykonawcy dz
iałań w kierunku maksymalnego wykorzystania selektywnie zebranych
odpadów w postaci ich recyklingu. Selektywna zbiórka odpadów komunalnych jest
obowiązkiem każdego właściciela nieruchomości. Wynika to wprost z przepisów ustawy
z dnia 14 grudnia 2012r. o o
dpadach, której art. 23 ust. 1 wskazuje że „odpady są zbierane
w sposób selektywny” oraz treści art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach. Źródłem odpadów nadających się do recyklingu są frakcje selektywnie zbierane
„u źródła”. Jeżeli Zamawiający nie wymagałby od wykonawcy spełnienia wymagań
w zakresie poziomów recyklingu, wówczas wykonawca mógłby dążyć do odbioru jak
największego strumienia odpadów zmieszanych nie starając się pozyskać odbiorców
selektywnie zebranych odpadów, którzy dokonują recyklingu. Przy takim działaniu
wykonawca naraziłby gminę na kary finansowe nie ponosząc żadnych konsekwencji takiego
działania. Wówczas sama selektywna zbiórka odpadów przez mieszkańców nie miałaby
sensu.
Zamawiający wskazał, że realizuje obowiązki wynikające z art. 3 ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach, w szczególności zawarł porozumienie dotyczące budowy
instalacji do przetwarzania odpadów, posiada oczyszczalnię ścieków, zawarł umowę
dotycz
ącą odbioru i unieszkodliwiania zwłok zwierzęcych, objął wszystkich właścicieli
nieruchomości na terenie gminy systemem gospodarowania odpadami komunalnymi,
nadzoruje to gospodarowanie i zapewnia selektywne ich zbieranie. Podejmuje także
działania zmierzające do osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu, poprzez
różnicowanie stawki za odbiór odpadów, dostarczanie worków na odpady. Prowadzi
działalności informacyjna i edukacyjną. Podkreślał, że obowiązek Odwołującego
ustanowiony w OPZ dotyczy odpadów, które wykonawca zobowiązany jest nie tylko odebrać
i
przetransportować, ale także „zagospodarować”. Gmina Domaradz samodzielnie zleca
zagospodarowanie ok. 38 % masy odbieranych odpadów, co oznacza, że szacunkowy udział
odpadów podlegających zagospodarowaniu przez Wykonawcę wynosi ok. 62 %,
a obowiązek dotyczący recyklingu został ustanowiony w 2023 r. na poziomie 35% - zdaniem
Gminy Domaradz jest to obowiązek wykonalny. Podobne stanowisko zajęła KIO w Wyroku
z dnia 02.11.2022r. sygn. akt KIO 2725/22.
Zamawiający wskazał, że sprawa zwrotu kosztów za nieosiągnięcie w 2019 r.
poziomu recyklingu przez REMONDIS KroEko Sp. z o.o.
w Gminie Domaradz była
przedmiotem postępowania sądowego. Sąd Rejonowy w Krośnie wyrokiem z dnia
17.03.2022 r., sygn. akt V GC 386/21 zasądził od REMONDIS KroEko Sp. z o. o. na rzecz
Gminy Domaradz zwrot kosztów za nieosiągnięcie poziomu recyklingu. Sąd Okręgowy
w Rzeszowie wyrokiem z dnia 12.10.2022 r. Sygn. akt VI Ga 226/22 oddalił apelację
REMONDIS KroEko Sp. z o.o.
W uzasadnieniu wyroku Sąd II instancji stwierdził, że:
„Warunki i tryb zawarcia umowy (prawo zamówień publicznych) były narzucone przez
obo
wiązujące przepisy. Dotyczyło to również w pewnym zakresie treści umowy (m. in.
określony poziom recyklingu). Nie sposób uznać, aby umowa była umową starannego
działania bowiem zawiera elementy umowy rezultatu: odbiór, transport, zagospodarowanie
odpadów (np. par. 3 umowy). Osiągniecie rezultatu przewiduje również par. 12 pkt 3, ust 2
umowy przewidujący przedstawienie kart przekazania odpadów. Charakter taki ma zdaniem
sądu również par. 7 dotyczący zachowania nałożonych na powódkę ustawowo poziomów
recyklin
gu. Zresztą warunki i treść umowy ze zobowiązaniem dotyczącym poziomu
recyklingu były pozwanej znane z lat wcześniejszych, jak również wymienione były
w specyfikacji zamówienia publicznego (k. 75) i nigdy przed obciążeniem karą nie były przez
pozwaną kwestionowane. Nie sposób również uznać zwrotnego obciążenia karą
administracyjną za karę umowną albowiem kary umowne uregulowane są w par. 18 umowy
wprost, natomiast par. 7 umowy reguluje konsekwencje niezachowania wymagań
narzuconych przez rozporządzenie Ministra Środowiska i strony umowy nie miały możliwości
ich samodzielnego określenia.”
Zamawiający wskazał, że na Odwołującym nie ciąży ustawowy obowiązek i przymus
wywozu śmieci z terenu Gminy Domaradz. Podejmując się tego zadania działała w ramach
swobody kontraktowej.
Odwołujący jest profesjonalistą i jego obowiązkiem jest rozważenie
możliwości wykonania ciążących na nim obowiązków związanych z odbieraniem odpadów
i wynikających z zawartej umowy. Odpowiedzialność Wykonawcy wynikająca
z projektowanej umowy
nie opiera się na zasadzie winy, tylko na zasadzie ryzyka.
Zamawiający podkreślał, że należności określone w § 7 ust. 2 projektowanej umowy nie są
karami umownymi w rozumieniu treści art. 483 i 484 kc, a są rodzajem kary administracyjnej.
To organ admini
stracji państwowej orzeka o ich nałożeniu, na podstawie obowiązujących
przepisów administracyjnych. Nie można zatem odnosić tych należności do kary umownej
w rozumieniu kodeksu cywilnego i rozważać w tym zakresie kwestie poniesienia szkody,
minimalizowania szkody oraz spraw związanych z miarkowaniem kary, albowiem jest to
zupełnie inny rodzaj kary, do którego rozważania zawarte w odwołaniu w ogóle nie mają
miejsca.
Zamawiający końcowo zauważył, że kary za nieosiągnięcie poziomu recyklingu przez
Wykonawcę wprowadziła w umowie na „Odbiór odpadów komunalnych w Gminie Krościenko
Wyżne w 2023r.” Gmina Krościenko Wyżne. REMONDIS KroEko Sp. z o.o. złożył ofertę
w postępowaniu przetargowym i wygrał przetarg. REMONDIS KroEko Sp. z o.o. nie
zakwestio
nował zapisów umowy dot. ponoszenia przez Wykonawcę odpowiedzialności za
nieosiągnięcie poziomu recyklingu § 1 ust.12 pkt 5 umowy (nie złożył odwołania do KIO
w tym zakresie).
Jednocześnie w piśmie z dnia 24 listopada 2022 r. stanowiącym uzupełnienie
odpo
wiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał prawidłową ilość odpadów. Podana
uprzednio i
lość dotyczyła odpadów szacowanych na cały rok.
Jednocześnie
Zamawiający
wskazał,
że
gdyby
Odwołujący
skorzystał
z przysługującego prawa do wniesienia zastrzeżeń i pytań do opisu przedmiotu zamówienia
jak i do projektu umowy określonego w art. 135 ustawy Pzp, wówczas Zamawiający
dokonałby odpowiednich zmian w opisie przedmiotu zamówienia i w projekcie umowy
dostosowu
jąc odpowiedzialność Odwołującego za nieosiągnięcie poziomów recyklingu
proporcjonalnie do czasu trwania umowy,
gdyż zarzut Odwołującego, że nie może
odpowiadać za nieosiągnięcie poziomów recyklingu stosunku do całego roku
kalendarzowego jest w tym zakresi
e słuszny.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia
Odwołującego złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25
listopada 2022 r.
Izba zalicz
yła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego przy
p
iśmie z dnia 24 listopada 2022 r., tj.:
1.
sprzeciw od nakazu zapłaty w sprawie o sygn. akt I Nc 698/21;
2. apelacja od wyroku Sądu Rejonowego w Krośnie z dnia 17 marca 2022 roku;
3. decyzja Podkarpackiego Wojew
ódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 27
października 2022 roku, znak DJWI.7062.96.2022.EWW;
4. pismo Odwołującego z dnia 25 sierpnia 2022 roku;
5.
pismo Zamawiającego z dnia 9 września 2022 roku;
6.
informacja MPGK w Krośnie w odniesieniu do odpadów przekazanych do recyklingu
wysortowanych w roku 2021 i 2022 z odpadów zmieszanych;
7. pismo Odwołującej z dnia 17 sierpnia 2022 roku;
8. pismo MPGK w Krośnie z dnia 31 sierpnia 2022 roku;
9. przykładowe decyzje organów samorządowych.
oraz złożone w toku rozprawy:
10. zestawienie własne Odwołującego dotyczące poziomu recyklingu odpadów selektywnych
surowcowych odebranych z terenu Gminy Domaradz w roku 2021;
11.
zestawienie własne Odwołującego dotyczące poziomu recyklingu odpadów selektywnych
surowcowych oraz innych odebranych z terenu Gminy Domaradz w roku 2021
i zagospodarowanych przez Odwołującego.
Ponadto Izba objęła materiałem dowodowym dowody załączone przy odpowiedzi na
odwołanie, tj.:
1. umowa Nr 272.9.2018 z dnia 28.12.2018 r.;
2. umowa Nr 271.7.2020 z dnia 06.11.2020 r.;
3. w
yrok SR w Krośnie z dnia 17.03.2022 r.;
4. wyrok SO w Rzeszowie z dnia 12.10.2022 r.;
5. i
nformacja z otwarcia ofert złożonych Gminie Krościenko Wyżne na usługę „Odbiór
Odpadów komunalnych w Gminie Krościenko Wyżne w 2023 r.”;
6. p
rojekt umowy na „Odbiór Odpadów komunalnych w Gminie Krościenko Wyżne w 2023 r.”
Izba oddaliła wniosek Odwołującego o skierowanie pytania prejudycjalnego do
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie wykładni prawa unijnego, czy
w kontekście zasady przejrzystości i proporcjonalności, o której mowa w art. 18, ze
szczeg
ólnym uwzględnieniem jego ust. 2 nakazującego zastosowanie przez zamawiających
obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska ustanowionych w przepisach unijnych
i krajowych, w związku z treścią art. 22 ustawy o odpadach w związku z dyrektywą
2004/35/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie
odpowiedzialności za środowisko w odniesieniu do zapobiegania i zaradzania szkodom
wyrządzonym środowisku naturalnemu, w szczególności art. 1 i art. 8 ust. 1 tej dyrektywy,
dopuszczalne jes
t przeniesienie przez Zamawiającego odpowiedzialności finansowej za brak
osiągnięcia wymaganych prawem poziomów przygotowania do ponownego użycia
i
recyklingu
odpad
ów komunalnych na wykonawcę zamówienia publicznego,
w szczególności, ale nie tylko, w sytuacji, w której wykonawca tego zamówienia jest
odpowiedzialny za zagospodarowanie tylko części odpadów komunalnych powstających na
terenie gminy będącej Zamawiającym, jak również w sytuacji gdy Zamawiający nie wykonuje
części obowiązków w zakresie w jakim odpowiada za regulację i zorganizowanie systemu
odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, w postaci np. umownej kary pieniężnej
lub pieniężnego świadczenia gwarancyjnego uznając, iż jest on nieprzydatny dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W ocenie Izby przedmiotowy wniosek w okolicznościach
zawisłego sporu pozbawiony był uzasadnienia i służyłby jedynie przedłużeniu postępowania
odwoławczego.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem III.1. SWZ, przedmiotem zamówienia jest odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych -
gospodarstw domowych z terenu gminy Domaradz w I półroczu 2023 roku w zakresie:
1) odbioru i przekazania niesegregowanych (zmieszanych), odpadów komunalnych,
odpadów ulegających biodegradacji do instalacji komunalnej w Krośnie – szacowana ilość
152 Mg,
2) odbioru i zagospodarowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych tj: papieru,
tworzyw sztucznych i metali, szkła, – szacowana ilość 123 Mg.
3) odbioru i zagospodarow
ania pozostałych, określonych poniżej selektywnie zebranych
odpadów komunalnych, - szacowane ilości:
a) przeterminowane leki i chemikalia
– 0,1 Mg
b) opakowania zawierających pozostałości substancji niebezpiecznych – 1 Mg,
c) zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny oraz zużyte baterie i akumulatory – 2,5 Mg,
d) odpady wielkogabarytowe
– 75 Mg
e) odpady budowlane i rozbiórkowe – 3,5 Mg
f) zużyte opony – 10 Mg
g) popiół – 25 Mg
4) zagospodarowanie odebranych odpadów komunalnych, o których mowa w pkt 2-3
w sposób zgodny z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa;
5) w wyniku podpisanej umowy Wykonawca w oferowanej cenie wykona kompleksową
obsługę w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, w sposób
zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów przygotowania do ponownego użycia
i recyklingu, zgodnie z zapisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. (Dz.U. z 2022 r. poz.
1297 ze zm.) o utrzymaniu czystości i porządku w gminach;
6) Prowadzenie dokumentacji związanej z działalnością objętą zamówieniem tj.
przedkładanie Zamawiającemu sprawozdań rocznych zgodnie z art. 9nb ucpg;
7) Kontrola właścicieli nieruchomości w zakresie zbierania odpadów komunalnych w sposób
niezgodny z regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Domaradz;
8) Wyposażenie właścicieli nieruchomości zamieszkałych w worki foliowe przeznaczone do
zbierania odpadów komunalnych, zgodnie z wymaganiami § 7 i § 8 Regulaminu utrzymania
czystości i porządku na terenie Gminy Domaradz.
Opis przedmiotu zamówienia stanowił załącznik nr 9 do SWZ.
Zgodnie z
punktem 4.2. lit. d załącznika nr 9 do SWZ, do obowiązków wykonawcy
należało:
d) osiągnięcie odpowiednich poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu
odpadów komunalnych, zgodnie z art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach, rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3
sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego
użycia i recyklingu odpadów komunalnych. W przypadku nieosiągnięcia poziomów, o których
mowa powyżej Wykonawca zwróci Zamawiającemu kary za nieosiągnięcie tych poziomów.
Pro
jektowane postanowienia umowy stanowił załącznik nr 6 do SWZ.
Zgodnie z § 7 wzoru umowy:
1. W okresie realizacji niniejszej umowy Wykonawca zapewni osiągnięcie odpowiednich
poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, zgodnie
z art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(Dz. U. z 2021 r. poz. 888 z późn. zm.), rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska
z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1530).
2. W przypadku nieosiągnięcia poziomów, o których mowa w ust. 1, Wykonawca zwróci
zamawiającemu nałożone na zamawiającego przez Wojewódzki Inspektorat Ochrony
Środowiska lub inny właściwy organ, kary za nieosiągnięcie tych poziomów w terminie do 30
dni od daty otrzymania wezwania do zwrotu kary.
3. Określony w ust. 2 obowiązek zwrotu na rzecz Zamawiającego nałożonych na niego kar
obciąża wykonawcę również w przypadku gdy kary te zostaną nałożone na Zamawiającego
po zakończeniu przez Wykonawcę realizacji niniejszej umowy, a dotyczyć będą okresu na
jaki była zawarta niniejsza umowa.
4. Ustalenie wymaganych poziomów, o których mowa w ust. 1 nastąpi na podstawie
sprawozdań, do których złożenia Wykonawca jest zobowiązany w oparciu o przepisy ustawy
z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r.
poz. 888 z późn. zm.), jak również wydanych na jej podstawie przepisów wykonawczych
oraz warun
ków SWZ. Za błędnie sporządzone sprawozdania, o których mowa w zdaniu
pierwszym, odpowiedzialność ponosi Wykonawca.
Zgodnie z § 10 wzoru umowy, do obowiązków Wykonawcy, oprócz innych
wskazanych w niniejszej Umowie, należy w szczególności:
2. Przedkładanie Zamawiającemu:
1) sprawozdania miesięcznego opisanego w SWZ, w którym znajdują się dane z odczytów
kodów kreskowych w terminie do 5 dnia kolejnego miesiąca za miesiąc, za który odbierane
były odpady komunalne,
2) w uzasadnionych przypadkach, na żądanie Zamawiającego, Wykonawca przedstawi kopie
dowodów dostarczenia odpadów do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania,
3) Wykonawca jest zobowiązany podczas każdej zbiórki odpadów do losowej kontroli nie
mniej niż 10 % worków z odpadami posegregowanymi. W przypadku nie dopełnienia przez
właściciela nieruchomości obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów
komunalnych Wykonawca przejmuje odpady komunalne jako niesegregowane (zmieszane)
i zobowiązany jest powiadomić Zamawiającego podając nr kodu kreskowego, przedstawiając
notatkę z wadliwie wykonanej segregacji. Informację o zakresie i sposobie naruszenia
regulaminu przez właściciela nieruchomości Wykonawca przekaże Zamawiającemu razem
ze sprawozdaniem miesięcznym.
W § 16 wzoru umowy, Zamawiający uregulował kary umowne w przypadku
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę.
W dniu 18 listopada
2022 r. upłynął termin składania ofert.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertę złożył wyłącznie
Odwołujący.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę stawianych zarzutów należy
wskazać, iż:
− zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego,
wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia
i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy
z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360
), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej;
− zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równego traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny;
− zgodnie z art. 433 ustawy Pzp, projektowane postanowienia umowy nie mogą
przewidywać: 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane
bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3)
odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność
ponosi zamawiający;
− art. 5 KC, nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony;
− art. 353
1
KC, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego;
− art. 354 KC: § 1. Dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią
i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom
współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także
w sposób odpowiadający tym zwyczajom. § 2. W taki sam sposób powinien współdziałać
przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel;
− art. 471 KC, dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte
wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi;
− art. 473 § 1 KC, dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie
lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za
które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi;
− art. 483 § 1 KC, można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej
z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez
zapłatę określonej sumy (kara umowna).
Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 353
1
KC
, art. 483 § 1 KC,
art. 473 § 1 KC, 471 KC, 354 § 2 KC, art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 3)
ustawy Pzp oraz art. 433 pkt 2 i 3 ustawy Pzp,
jak również art. 22 ustawy o odpadach
w związku z dyrektywą 2004/35/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia
2004 r. w sprawie odpowiedzialności za środowisko w odniesieniu do zapobiegania
i zaradzania szkodom wyrządzonym środowisku naturalnemu w treści pkt III 1. 5) SWZ,
4.2 lit. d) OPZ oraz § 7 ust. 1-4 wzoru umowy w zakresie odpowiedzialności Wykonawcy za
osiągnięcie wskazanych tam poziomów recyklingu.
Osią sporu między Stronami postępowania odwoławczego były postanowienia
nakładające na wykonawcę zobowiązanie do osiągnięcia odpowiednich poziomów
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, zgodnie z art. 3b
ucpg
i zastrzeżenia, że w przypadku nieosiągnięcia poziomów, o których mowa powyżej,
wykonawca
zwróci Zamawiającemu kary za nieosiągnięcie tych poziomów. Powyższe
znalazło odzwierciedlenie w treści § 7 wzoru umowy. Zdaniem Odwołującego
kwestionowane postanowienia specyfikacji naruszają przepisy prawa, bowiem obciążają
wyłącznie wykonawcę odpowiedzialnością za brak osiągnięcia wskazanych poziomów,
podczas gdy to przede wszystkim Zamawiający jest odpowiedzialny za ich osiągnięcie.
Z powyższych przyczyn Odwołujący domagał się usunięcia z dokumentów zamówienia
postanowień zawartych w punkcie III 1. 5) SWZ, 4.2 lit. d) OPZ oraz § 7 ust. 1-4 wzoru
umowy.
Odnosząc się do postawionego zarzutu na wstępie wskazać należy, iż na gminy
nałożony został obowiązek osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia
i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej 35% wagowo za rok 2023
(art. 3b ust. 1 ucpg). Ponadto na mocy art. 6c ust. 1 ucpg, gminy
obowiązane są do
zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których
zamieszkują mieszkańcy. Jednocześnie w art. 6d ust. 1 ucpg, ustawodawca przewidział
możliwość udzielenia zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia na odbieranie
i zagospodarowani
e tych odpadów. Niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzone jest w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy
Pzp, a jego przedmiotem objęto odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości zamieszkanych w I półroczu 2023 roku. Tym samym co do zasady
nie
budzi wątpliwości, że gmina realizując zadania własne z zakresu gospodarki odpadami,
organizując
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
na
odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkanych,
zleca wykonywanie tych zadań wyspecjalizowanemu podmiotowi gospodarczemu
z założeniem, że wykonawca wypełni nałożone na gminę i powierzone w drodze umowy
obowiązki, którymi sama została przez ustawodawcę obciążona. Organizując postępowanie
o udzielenie zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, a nie
wyłącznie na ich odbiór, uzasadnione jest zatem wymaganie spełnienia przez wykonawcę
określonych wysokich standardów również w zakresie zagospodarowania odpadów, w tym
poprzez
ich recykling lub ponowne użycie zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami
określoną przepisami prawa polskiego i unijnego. Dlatego też przewidzenie w opisie
przedmiotu zamówienia obowiązku osiągnięcia odpowiednich poziomów przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, zgodnie z art. 3b ucpg, nie stanowi
samo w sobie naruszenia przepisów prawa, nie jest sprzeczne z naturą stosunku prawnego
oraz nie narusza zasad współżycia społecznego. Można wyprowadzić wniosek, że przez
sam fakt prowadzenia działalności w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów należy
liczyć się z koniecznością realizacji obowiązku osiągania wymaganego przez ustawodawcę
poziomu recyklingu (por. analogiczna argumenta
cja w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 10 października 2022 r. sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO
2442/22, KIO 2443/22, KIO 2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22 i orzecznictwo tam
przywołane). Zauważyć należy, iż wykonawca zamówienia decyduje o tym do jakich
instalacji trafią odebrane przez niego odpady komunalne i na jakich warunkach umownych,
ma zatem wpływ na to jakiemu podmiotowi powierzy zagospodarowanie odpadów
komunalnych, o których mowa w punkcie III.1. ppkt 2 i 3 SWZ. Powyższe zresztą jest spójne
ze stanowiskiem Odwołującego, który na s. 2 odwołania wskazał, że jest odpowiedzialny za
zagospodarowanie wyłącznie części odpadów z pośród podlegających odbiorowi oraz na s.
4 odwołania przyznał, że w kwestii odpadów segregowanych odbieranych z nieruchomości
zamieszkanych za ich zagospodarowanie
, a zatem wybór instalacji, w której to nastąpi, jest
odpowiedzialny wykonawcy.
Podobnie Odwołujący na s. 9 odwołania stwierdził, że
faktycznie wykonawca odpowiadać będzie wyłącznie za zagospodarowanie odpadów
selektywnie zbieranych przez właścicieli nieruchomości zamieszkanych, na podstawie
umowy zawartej z gminą. W kontekście powyższego za nieuzasadnione należało uznać
sformułowane
przez
Odwołującego
żądanie
odwołania
dotyczące
usunięcia
kwestionowanych
zapisów
specyfikacji
,
zwalniających
de
facto
wykonawcę
z odpowiedzialności za zagospodarowanie odpadów zbieranych selektywnie.
Odnosząc się z kolei do kwestii zagospodarowania odpadów komunalnych
zmieszanych oraz
bioodpadów, w zakresie których Zamawiający przewidział w dokumentach
zamówienia Instalację Komunalną w Krośnie jako właściwą do zagospodarowania tych
odpadów, co do zasady zgodzić należy się z Odwołującym, że wykonawca niniejszej umowy
w
sprawie zamówienia publicznego nie powinien być obciążany zapłatą kary za brak
osiągnięcia przez gminę wymaganych ustawowo poziomów recyklingu, skoro przedmiotem
zamówienia nie objęto zagospodarowania tej kategorii odpadów. Zgodzić należy się również
z Od
wołującym, iż akcentowana przez Zamawiającego kwestia kontroli worków z odpadami
posegregowanymi nie rozwiązuje istoty problemu. Jednocześnie zauważyć należy, iż
Zamawiający nie twierdził, że wykonawca niniejszego zamówienia ma wpływ na sposób
zagospodarow
ania odpadów w Instalacji Komunalnej w Krośnie, z którą Zamawiający zawarł
stosowne porozumienie międzygminne, a która w roku 2021 i pierwszej połowie 2022 roku
osiągała znikome poziomy recyklingu z odpadów o kodzie 20 03 01, co potwierdza pismo
MPGK Krosno Sp. z o.o. z dnia 15 listopada 2022 r. Ponadto jak wynika z przedstawionego
przez Odwołującego pisma MPGK Krosno Sp. z o.o. z dnia 31 sierpnia 2022 r. brak jest
możliwości, aby w ramach zawartych umów, Krośnieński Holding Komunalny Sp. z o.o.
zobowiązał się wobec Odwołującego do osiągnięcia wskaźników, o których mowa w art. 3b
ucpg.
W ocenie
Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy Odwołujący nie wykazał
jednak
, iż zakładany poziom recyklingu na rok 2023 w wysokości 35% nie jest możliwy do
uzyskania. W szczególności złożone na tę okoliczność zestawienia własne Odwołującego
oparte o historyczne dane,
których nie dało się zweryfikować nie pozwalają na przesądzenie,
że zakładany poziom recyklingu nie jest realny. Ponadto dowód ten nie został podpisany
w związku z tym skoro nikt ze strony Odwołującego nie zdecydował się wziąć
odpowiedzialności za jego treść przez prostą, ale znaczącą czynność złożenia pod nim
podpisu, to w ocenie Izby nie można było mu przypisać żadnej mocy dowodowej. Nie można
także z góry założyć, że Zamawiający nie podejmie stosownych działań sprzyjających
wzrostowi poziomu recyklingu w roku 2023. Wymaga jednak
podkreślenia, że kontrola
wykonywania przez gminę obowiązków z zakresu utrzymania porządku i zapewnienia
czystości na terenie gminy oraz tworzenia warunków niezbędnych do ich utrzymania
wykracza poza kognicję Izby.
Zauważyć również należy, iż Odwołujący nie przedstawił w żądaniu odwołania
wniosku o zmianę specyfikacji w przedmiotowym zakresie, w sytuacji braku uznania przez
Izbę za uzasadnione usunięcie kwestionowanych postanowień w całości. W szczególności
nie zaproponował, aby kwestia zwrotu kary administracyjnej nakładanej na gminę przez
WIOŚ dotyczyła tych odpadów, za których zagospodarowanie wykonawca zamówienia
publicznego jest odpowiedzialny
, pozbawiając tym samym Zamawiającego możliwości
rozważenia uwzględnienia zarzutów odwołania i dokonania zmiany treści specyfikacji
zgodnie z żądaniem Odwołującego. W tym miejscu przypomnieć należy, iż jakkolwiek Izba
nie jest związana żądaniami odwołania, to zadaniem Izby nie jest kreowanie postanowień
dokumentów zamówienia.
Przechodząc następnie do zawartego w § 7 wzoru umowy obowiązku zwrotu
naliczonej Zamawiającemu kary administracyjnej w przypadku nieosiągnięcia określonego
poziomu recyklingu zauważyć należy, iż analiza dokonanego przez Zamawiającego
zastrzeżenia była przedmiotem oceny sądów obu instancji w zawisłym między Odwołującym
a Zamawiającym sporze dotyczącym zwrotu nałożonej na Zamawiającego przez WIOŚ kary
za nieosiągnięcie poziomów recyklingu w 2019 r., co potwierdzają złożone przez Strony
dowody i
nie mogła zostać przez Izbę pominięta. Sąd Rejonowy w Krośnie w wyroku
z dnia 17 marca 2022 r. sygn. akt: V GC 386/21
wskazał, że kara, o której mowa w § 7 nie
jest kara umowną w rozumieniu art. 483 i 484 KC, a jest rodzajem kary administracyjnej.
Zdaniem Sądu: „To organ administracji państwowej orzekł o jej nałożeniu, na podstawie
wówczas obowiązujących przepisów administracyjnych. Nie można zatem kwoty 8 267,00
złotych odnosić do kary umownej w rozumieniu kodeksu cywilnego i rozważać w tym
zakresie kwestie poniesienia sz
kody po stronie powoda oraz spraw związanych
z miarkowaniem kary, albowiem mamy tu zupełnie inny rodzaj kary, do którego powyższe
rozważania w ogóle nie mają miejsca. (…) Podzielić zatem należy pogląd powoda (…) że
odpowiedzialność pozwanego, wynikająca z zawartej umowy z dnia 28 grudnia 2018r.
w zakresie naliczonej kary opiera się nie na zasadzie winy a na zasadzie ryzyka. Sąd
orzekający w związku z tym nie będzie odnosił się do tych zarzutów pozwanego, albowiem
dotyczą one kary umownej, która w niniejszej sprawie taką karą nie jest.” Analogicznie orzekł
Sąd Okręgowy w wyroku z dnia 12 października 2022 r. sygn. akt: VI Ga 226/22 – oddalając
apelację Odwołującego wskazując, iż: „Nie sposób również uznać zwrotnego obciążenia
karą administracyjną za karę umowną albowiem kary umowne uregulowane są w par. 18
umowy wprost, natomiast par. 7 umowy reguluje konsekwencje niezachowania wymagań
narzuconych przez rozporządzenie Ministra Środowiska i strony umowy nie miały możliwości
ich samodzielnego określenia.” Jakkolwiek powyższe wyroki zostały wydane na gruncie
umowy o zamówienie publiczne zawartej miedzy Stronami w dniu 28 grudnia 2018 r., to
jednak istota
dokonanego w § 7 przedmiotowej umowy o zamówienie publiczne zastrzeżenia
nie uległa zmianie. Analogiczne zastrzeżenie zostało zawarte w umowie z dnia 6 listopada
2020 r. W
obec powyższego nie zasługiwało na aprobatę stanowisko Odwołującego jakoby
wyłącznie wina wykonawcy uzasadniała powstanie po jego stronie obowiązku zwrotu
naliczonej kary administracyjnej, sk
oro jak wynika z ww. orzeczeń odpowiedzialność
wykonawcy została oparta na zasadzie ryzyka. Nie trafione były zatem zarzuty naruszenia
art. 483 KC, art. 471 KC oraz art. 433 ust. 2 ustawy Pzp.
Za słuszne Izba uznała natomiast stanowisko Odwołującego, który podniósł, że brak
jest podstaw do obciążania wykonawcy karami za cały rok, skoro przedmiotowe zamówienie
dotyczy pierwszej połowy roku 2023, co oznacza, że przez okres 6 miesięcy wykonawca nie
będzie miał wpływu na zagospodarowanie odpadów komunalnych odbieranych od właścicieli
nieruchomości. Podkreślenia wymaga, iż stanowisko Odwołującego jest zgodne z zamiarem
Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie przyznał, że Wykonawca nie może
odpo
wiadać za nieosiągnięcie poziomów recyklingu w stosunku do całego roku. Mając na
uwadze zatem
reguły wykładni zawarte w art. 65 § 2 KC, tj. zgodny zamiar stron oraz cel
umowy, Izba doszła do przekonania, że kwestionowane zapisy projektu umowy należy
odczyt
ywać z uwzględnieniem terminu realizacji niniejszego zamówienia określonego
w dokumentach zamówienia. Ponadto zauważyć należy, że Odwołujący mimo trafności
argumentacji
w powyższym zakresie nie sformułował w odwołaniu alternatywnej propozycji
postanowień specyfikacji, która czyniłaby zadość jego żądaniu, w przypadku braku uznania
przez Izbę za zasadne usunięcie kwestionowanych postanowień w całości.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż Zamawiający „nie zrobił niczego, by
zapewnić prawidłową gospodarkę odpadami oraz aby uzyskać wymagane prawem poziomy
recyklingu”, bowiem nie prowadzi działań edukacyjnych i informacyjnych dotyczących
prawidłowej gospodarki odpadami, w tym kontekście tego, jakie odpady np. z tworzyw
sztucznych nadają się do recyklingu, nie utworzył PSZOK oraz nie wymaga od instalacji,
którą prowadzi łącznie z Gminą Krosno osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego
użycia lub recykling odpadów. Zdaniem Izby stanowisko Odwołującego jest przerysowane
i jednostronne.
Zamawiający w piśmie z dnia 24 listopada 2022 r. wyjaśnił, że „realizuje
obowiązki wynikające z art. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach,
w szczególności zawarł porozumienie dotyczące budowy instalacji do przetwarzania
odpadów, posiada oczyszczalnię ścieków, zawarł umowę dotyczącą odbioru
i unieszkodliwiania zwłok zwierzęcych, objął wszystkich właścicieli nieruchomości na terenie
gminy systemem gospodarowania odpadami komunalnymi, nadzoruje to gospodarowanie
i zapewnia selektywne ich zbieranie. Podejmuje także działania zmierzające do osiągnięcia
wymaganych poziomów recyklingu, poprzez różnicowanie stawki za odbiór odpadów,
dostarczanie wor
ków na odpady. Prowadzi działalności informacyjna i edukacyjną.”, co nie
było przez Odwołującego kwestionowane. Ponadto z pisma Zamawiającego z dnia 9
września 2022 r., stanowiącego odpowiedź na wniosek Odwołującego wynika, że Gmina
Domaradz w 2021 i 2022
r. za pośrednictwem wykonawcy zamówienia publicznego
realizowała stosowne akcje ekologiczne podnoszące świadomość mieszkańców
w przedmiocie
prawidłowej segregacji odpadów. Do powyższej kwestii odniósł się zresztą
Sąd Rejonowym w Krośnie w przywołanym już wyżej wyroku wskazując na realizację przez
gminę szeregu zadań przewidzianych art. 3 ucpg. Jakkolwiek Izba dostrzega podnoszone
przez Odwołującego problemy i uchybienia związane z gospodarką odpadami, o których
mowa choćby w decyzji Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska
z dnia 27 października 2022 r. znak DJWI.7062.96.2022.EWW czy dotyczące braku
utworzenia
Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych, które z kolei mogą przełożyć
się m.in. na realizację wymaganych do osiągnięcia poziomów recyklingu, to ich ocena oraz
wskazanie pożądanych kierunków działania w tym obszarze pozostaje poza kognicją
Krajowej Izby Odwoławczej, która nie jest organem nadzoru nad gminą, czy też organem
ochrony środowiska, do którego zadań należy kontrola przestrzegania przepisów ustawy
o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Nie jest zadaniem Izby kształtowanie systemu
i warunków gospodarki odpadami komunalnymi na terenie danej gminy, tak aby dopełniane
były nałożone na gminę obowiązki, w tym dotyczące osiągnięcia poziomu przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. Jednocześnie zauważyć należy, iż
pismo Odwołującego z dnia 25 sierpnia 2022 r. dotyczyło w zasadniczej mierze danych
historycznych, tj. roku 2021 i kończącego się roku 2022. Nie wynika z niego, że w roku 2023
Gmina Domaradz nie zrealizuje żadnych zadań z zakresu gospodarki odpadami
komuna
lnymi, które realnie przełożyłyby się na zakładane ustawą poziomy recyklingu.
Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że odpowiedzialność
wykonawcy umowy o świadczenie usług objętych niniejszym zamówieniem jest ograniczona
wyłącznie do obowiązku starannego działania, nie zaś do osiągnięcia rezultatu. Zdaniem
Izby analiza projektu umowy,
w szczególności § 3 i §10 zawiera, w sobie elementy rezultatu,
tj. np.
osiągnięcie określonych ustawowo poziomów recyklingu. Analogicznie orzekł Sąd
Okr
ęgowy w Rzeszowie w przywołanym już wyżej wyroku na gruncie wcześniejszej umowy
o zamówienie publiczne łączącej obecnego Zamawiającego i Odwołującego.
W końcu wskazać należy, iż art. 552 ust. 1 ustawy Pzp nakazuje, aby Izba orzekając
wzięła za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
W
okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba wzięła zatem pod uwagę, że w mimo złożenia
odwołania na postanowienia SWZ, Zamawiający nie zmienił terminu składania ofert i dokonał
ich otwarcia bez oczekiwania na wynik postępowania odwoławczego. Powyższe z kolei
przekładało się na modyfikację żądania Odwołującego co do sposobu rozstrzygnięcia
niniejszego sporu, który zawnioskował o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia ofertę złożył wyłącznie Odwołujący, który w toku rozprawy przyznał, iż w ofercie
uwzględnił wszystkie ryzyka związanej z realizacją zamówienia. Stanowisko Odwołującego
potwierdza zatem
, iż gdyby nawet przyjąć, że niniejsze postępowanie o udzielenie
zamówienia zostało obarczone wadami proceduralnymi, to nie mają one charakteru
kwalifikowanego skutkującego koniecznością unieważnienia umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Za bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy Izba uznała dowody
Zamawiającego stanowiące informację z otwarcia ofert złożonych w Gminie Krościenko
Wyżne na usługę „Odbiór Odpadów komunalnych w Gminie Krościenko Wyżne w 2023 r.”
wraz z projektem umowy
w sprawie ww. zamówienia.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba doszła do przekonania, iż uwzględnienie
niniejszego
odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy było nieuzasadnione.
Z powyższych względów odwołanie podlegało oddaleniu.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodn
iczący: ……………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem t
ysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej I
zby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3006/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Domaradz [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp
na
odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z gospodarstw domowych z terenu
gminy Domaradz w I półroczu 2023 roku (znak postępowania: ZP.271.9.2022).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 9 listopada 2022 r. pod numerem nr 2022/BZP 00431309/01.
W dniu 14 listopada 2022 r. wykonawca Remondis KroEko
Sp. z o.o. z siedzibą
w Krośnie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
- art. 353
1
KC
, art. 483 § 1 KC, art. 473 § 1 KC, 471 KC, 354 § 2 KC, art. 5 KC w zw. z art. 8
ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 3) ustawy oraz art. 433 ust. pkt 2 i 3 ustawy Pzp,
jak również
art. 22 ustawy o odpadach w związku z dyrektywą 2004/35/WE Parlamentu Europejskiego
i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie odpowiedzialności za środowisko w odniesieniu
do zapobiegania i zaradzania szkodom wyrządzonym środowisku naturalnemu w treści pkt III
1. 5) SWZ, 4.2 lit. d) OPZ oraz § 7 ust. 1-4 odpowiedzialności Wykonawcy za osiągnięcie
wskazanych tam
poziomów mimo tego, że:
-
Wykonawca jest odpowiedzialny za zagospodarowanie wyłącznie części odpadów z pośród
tych podlegających odbiorowi, podczas gdy to Zamawiający samodzielnie dokonał wyboru
instalacji, do kt
órej mają być przekazywane odpady zmieszane (niesegregowane) i odpady
podlegające biodegradacji,
-
poza odpadami odbieranymi przez Wykonawcę, na terenie Gminy Domaradz niezależnie
od umowy, kt
óra zostanie zawarta w ramach niniejszego postępowania, odbierane są
odp
ady od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych przez inne podmioty wpisane do
Rejestru Działalności Regulowanej, a właściciele nieruchomości mają prawo do
przekazywania odpad
ów także do innych miejsc zbierania odpadów na terenie gminy oraz
poza nią, podczas gdy dokumentacja niniejszego postępowania czyni Wykonawcę tego
zam
ówienia publicznego odpowiedzialnym za osiągnięcie wyżej wskazanych poziomów
także z tych odpadów, których Wykonawca w ramach niniejszej umowy nie odbiera,
-
Wykonawca nie ma żadnego wpływu na to, jakie odpady zostaną przez mieszkańców
umieszczone w pojemnikach przeznaczonych do odbioru przez Wykonawcę, wobec czego
nie ma wpływu na skład tych odpadów,
-
okres obowiązywania umowy w sprawie zamówienia publicznego ma wynosić 6 miesięcy,
podczas gdy poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu wyliczane są w skali
całego roku kalendarzowego.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. merytoryczne roz
patrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego
uwzględnienie w całości;
2. dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów z dokumentacji Postępowania, a także
dowod
ów opisanych szczegółowo w treści odwołania;
3. nakazanie Zamawiającemu usunięcie z dokumentacji postępowania treści pkt III. 1. 5)
SWZ, pkt 4.2 lit. d) OPZ i § 7 Projektowanych postanowień umowy;
4.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed KIO, według norm
przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że kwestionowane postanowienia SWZ naruszają przepisy
prawa wskazane na wstępie odwołania, bowiem obciążają wyłącznie Wykonawcę
odpowied
zialnością za brak osiągnięcia wskazanych poziomów, podczas gdy to
Zamawiający jest przede wszystkim odpowiedzialny z ich osiągnięcie. Wskazał, iż o ile
bowiem w kwestii odpadów segregowanych odbieranych z nieruchomości zamieszkałych –
za ich zagospodarowanie (a zatem za wyb
ór instalacji, w której to nastąpi) jest
odpowiedzialny Wykonawca, o tyle w odniesieniu do bioodpadów oraz odpadów
zmieszanych, to Zamawiający już w dokumentacji postępowania wskazuje Instalację
Komunalną w Krośnie, zgodnie z zawartym porozumieniem międzygminnym z Gminą Miasto
Krosno dotyczącym zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów
ulegających biodegradacji, z terenu Gminy Domaradz w Instalacji Komunalnej w Krośnie (§ 3
ust. 1 pkt 1 Projektowanych postanowień umowy).
Odwołujący uzasadniał, że wykonawca natomiast:
-
nie ma wpływu na to, co właściciele nieruchomości zamieszkałych umieszczą
w pojemnikach na odpady zmieszane (niesegregowane),
-
nie ma wpływu na sposób zagospodarowania odpadów w Instalacji Komunalnej w Krośnie,
ponieważ instalacja ta działa wyłącznie na zlecenie Zamawiającego, zatem to Zamawiający
jest władny domagać się od tej instalacji osiągnięcia wskazywanych w niniejszym Odwołaniu
poziom
ów – Wykonawca w tym przypadku działa wyłącznie jako „taksówka” przewożąc
odpady z pkt A
(nieruchomość na terenie gminy Domaradz) do punktu B (Instalacja
Komunalna w Krośnie) nie posiadając żadnego władztwa nad tymi odpadami, które mogłoby
wpłynąć na osiągane poziomy.
Zgodnie z postanowie
niami u.c.p.g. Wykonawca posiada wyłącznie wpływ na odpady
selektywnie gromadzone, bowiem w tym przypadku
– jeśli stwierdzi nieprawidłowość
w zakresie selektywnej zbiórki odpadów przez mieszkańców – ma obowiązek poinformować
właściciela nieruchomości o nieprawidłowej segregacji odpadów, ale w konsekwencji – ma
obowiązek odebrać te odpady jako zmieszane. Brak jest natomiast mechanizmu
„odwrotnego”, w ramach którego możliwe byłoby stwierdzenie obowiązku „rozsegregowania”
odpad
ów zmieszanych przez właściciela nieruchomości. Tymczasem, jak już wskazano
wyżej, w przypadku konieczności wynikającej z przepisów prawa uznania odpadów za
zmieszane, zostaną one przekazane do Instalacji Komunalnej w Krośnie, na którą
Wykonawca nie ma wpływu. I w tym zakresie Odwołujący wskazał, że występuje wręcz
rażący brak proporcjonalności w działaniach Zamawiającego, bowiem postępowanie dotyczy
udzielenia zam
ówienia jedynie na I połowę roku 2023, a wykonawca będzie obciążony –
w myśl postanowień umowy – karami za cały rok 2023, mimo iż przez okres 6 miesięcy
w og
óle nie będzie miał wpływu na to, co się będzie działo z odpadami odbieranymi od
właścicieli nieruchomości. A przepisy – na które powołuje się Zamawiający w tym przypadku
– wskazują, iż poziomy oblicza się dla całego roku kalendarzowego.
Odwołujący wskazał, że w roku 2023 obowiązywał będzie obowiązek uzyskania
wagowo 35% odpad
ów przygotowanych do ponownego użycia lub poddanych recyklingowi,
z uwagi na skokowy wzrost przewidzianych poziom
ów aż do 2025 roku, kiedy osiągnie
poziom 55% (i w
ówczas ten wzrost zwolni aż do 2035 roku).
Tymczasem, jak wynika z treści SWZ (cz. III pkt 1) do odbioru przewidzianych jest:
-
152 Mg odpadów niesegregowanych (zmieszanych) oraz odpadów ulegających
biodegradacji,
-
123 Mg odpadów selektywnie zebranych (o charakterze surowcowym)
-
117,1 Mg pozostałych odpadów selektywnie zebranych (o charakterze nie surowcowym),
w
tym 75 Mg odpadów wielkogabarytowych (co do których Odwołujący przedstawi wątek
w dalszej części odwołania).
Z powyższego zatem wynika, że Wykonawca jest odpowiedzialny za
zagospodarowanie 240,1 Mg odpad
ów z łącznej masy 392,1 Mg przewidzianych do odbioru
w roku 2023 z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Domaradz. Zamawiający
natomiast samodzielnie zleca Instalacji Komunalnej w Krośnie zagospodarowanie aż 38,76%
masy odbieranych odpadów. Co więcej, w zakresie odpadów o charakterze nie surowcowym
wskazać trzeba, że co najmniej odpady wskazane pod lit. a), b), d) i g) będą musiały zostać
przekazane do unieszkodliwiania, a nie recyklingu, ponieważ nie ma obecnie metod
recyklingu tego rodzaju odpad
ów, a w pozostałym przypadku jest to zależne od ich składu.
Tym samym nie spos
ób nawet podjąć próby poddania recyklingowi masy około 114,6 Mg,
a zatem faktycznie Wykonawca pozostaje bez wpływu na kolejnych 25,78% masy odpadów
przewidzianych do odebrania. Łącznie daje to 64,54% odpadów, co do których Wykonawca
nie ma wpływu na możliwość poddania ich recyklingowi. Biorąc pod uwagę masę odpadów,
za kt
órych zagospodarowanie odpowiedzialny jest Wykonawca (czyli około 35%), to nawet
gdyby w stosunku do tych odpad
ów udało się poddać faktycznemu recyklingowi około 50%
odpad
ów (z uwagi na istniejące w tych odpadach zanieczyszczenia – np. resztki jedzeniowe,
zatłuszczony papier itp.), to łącznie osiągnięty w ten sposób poziom będzie mógł wynieść nie
więcej niż 17,5% poziomu recyklingu odpadów przy obecnym rynku gospodarowania
odpadami. W konsekwencji zatem, bez podjęcia działań przez Zamawiającego w celu
zwiększenia poziomu recyklingu odpadów spośród tych przekazywanych do Instalacji
Komunalnej, osiągnięcie przewidzianych prawem poziomów jest niemożliwe.
Odwołujący uzasadniał, że powyższe ma o tyle istotne znaczenie, że pomiędzy
Stronami toczyło się przed Sądem Okręgowym w Rzeszowie postępowanie sporne
w odniesieniu do osiągniętych poziomów w roku 2019 właśnie z uwagi na żądanie
Zamawiającego zwrotu kary nałożonej przez WIOŚ na Zamawiającego, w którym to
przypadku Wykonawca w odniesieniu do odpad
ów, za których zagospodarowanie
odpowiadał – osiągnął wymagane poziomy w wysokości 50%, natomiast gmina jako całość
tych poziom
ów nie osiągnęła - tym najsłabszym ogniwem okazała się Instalacja Komunalna
w Krośnie – wskazana przez Zamawiającego, która osiąga poziom recyklingu na poziomie
zaledwie 1% w stosunku do masy dostarczonych tam odpadów.
K
olejną kwestią pozostaje także to, że zarówno zgodnie z polską ustawą o odpadach
jak i regulacjami europejskimi, obowiązuje zasada, że to zanieczyszczający płaci jak chodzi
o gospodarkę odpadami. Jeśli zatem mieszkańcy wytwarzają odpady, których recykling nie
jest możliwy, to winni ponieść z tego tytułu odpowiedzialność. Przerzucenie zatem
odpowiedzialności w niniejszym przypadku na Wykonawcę narusza art. 22 ustawy
o odpadach oraz dyrektywę 2004/35/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21
kwietnia 20
04 r. w sprawie odpowiedzialności za środowisko w odniesieniu do zapobiegania
i zaradzania szkodom wyrządzonym środowisku naturalnemu, bowiem tym samym
sprowadza się do zwolniena i z odpowiedzialności faktycznych sprawców zanieczyszczenia,
a przenosi na
Wykonawcę.
Odwołujący wskazał, że istnieje obowiązek minimalizacji skutków szkody, inaczej
nazywany także obowiązkiem współdziałania, który wynika bezpośrednio z treści art. 354
KC, a którego brak w realizacji postanowień zawartych w treści dokumentacji toczącego się
postępowania. Zamawiający wprost przerzuca konsekwencje swojego działania lub
zaniechania na Wykonawcę usługi. Tymczasem, na podstawie art. 354 § 1 KC dłużnik
powinien wykonywać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego
celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją
w tym zakresie ustalone zwyczaje
– także w sposób im odpowiadający. § 2 tego przepisu
zakłada zaś, iż w taki sam sposób wierzyciel (w tym przypadku Zamawiający) powinien
współdziałać przy wykonaniu zobowiązania, czego Zamawiający w niniejszym postępowaniu
jednoznacznie odmawia.
Odwołujący przywołał wyrok SN z dnia 20 grudnia 2006 r. sygn. akt: IV CSK 299/06
oraz wyrok SN z dnia 14 lutego 2002 r. sygn. akt: V CKN 745/00.
Odwołujący wskazał, że
art. 354 stanowi w pewnym sensie odp
owiednik ogólnej normy art. 56 KC dotyczącej treści
stosunk
ów prawnych wynikających z czynności prawnej, w której dla określenia treści
czynności prawnej znajdują również zastosowanie oceny płynące z zasad współżycia
społecznego oraz ustalonych zwyczajów. Powinności stron związane z określonym
sposobem wykonania zobowiązania są elementem treści zobowiązania. Zakresy obu
przepisów jednak tylko częściowo się przecinają. Wpływa na to przede wszystkim
okoliczność, że art. 354 ma zastosowanie do wszystkich rodzajów zobowiązań bez względu
na źródło ich powstania: czynność prawna, czyn niedozwolony, bezpodstawne wzbogacenie,
ustawa, akt administracyjny itp.
Odwołujący przywołał zakres obowiązków Zamawiającego wynikających z art. 3
ucpg, w szczególności wskazał na obowiązek wynikających z art. 3 ust. 2 pkt 2, 6 oraz 8
ustawy.
Odwołujący wskazał iż obowiązek osiągnięcia wymaganego prawem poziomu
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów w odpowiedniej wysokości
r
ównież spoczywa zatem na gminie. Mając na uwadze, że Zamawiający nie wypełnił szeregu
wyżej wskazanych obowiązków m.in.:
-
w zakresie działań edukacyjnych i informacyjnych dotyczących prawidłowej gospodarki
odpadami (w tym w kontekście tego, jakie odpady np. z tworzyw sztucznych nadają się do
recyklingu, a jakie nie),
-
nie utworzył Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych, pomimo istniejącego
w tym zakresie po stronie Zamawiającego obowiązku od roku 2013, który to wynika z art. 3
ust. 2 pkt 6 i ust. 2b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach,
- od instalacji, kt
órą prowadzi łącznie z Gminą Krosno nie wymaga w ogóle osiągnięcia
poziom
ów przygotowania do ponownego użycia lub recyklingu odpadów komunalnych,
należy uznać, że nie zrobił niczego, by zapewnić prawidłową gospodarkę odpadami oraz aby
uzyskać wymagane prawem poziomy recyklingu.
Odwołujący podkreślał, że to na Zamawiającego zostały nałożone ustawowe
obowiązki m.in. w zakresie dyscyplinowania mieszkańców do selektywnego zbierania
odpad
ów, gdyż to Gmina, jako podmiot publiczny, dysponuje dodatkowymi instrumentami
prawnymi, do których z korzystania nie jest uprawniony Wykonawca. Gmina posiada m.in.
możliwość nałożenia na mieszkańców wyższej opłaty za gospodarowanie odpadami
w sytuacji, w kt
órej to pomimo złożenia deklaracji na odpady selektywnie zbierane,
mieszkańcy nie dopełniają obowiązku segregacji odpadów. Podkreślał, że to Gmina –
Zamawiający - jest zobowiązana do podjęcia inicjatywy, mającej na celu uświadomienie
mieszkańcom, jak powinna przebiegać prawidłowa segregacja odpadów komunalnych w ich
domach, a także jakie niesie to za sobą korzyści dla środowiska.
Odwołujący wskazał, że to gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie
i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, m.in. poprzez zapewnienie osiągnięcia
odpowie
dnich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia oraz ograniczenia
masy odpad
ów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania.
Przy czym selektywne zbieranie odpad
ów komunalnych jest jedną z metod służących do
osiągnięcia przez gminę wymaganych prawem poziomów recyklingu. W przypadku niskiej
świadomości mieszkańców (na którą Wykonawca nie posiada jakiegokolwiek wpływu) nie
będzie możliwe uzyskanie wymaganych prawem poziomów recyklingu.
Prowadząc selektywne zbieranie odpadów komunalnych, mieszkaniec zobowiązany
jest do prowadzenia selektywnej zbi
órki odpadów według zasad obowiązujących na terenie
gminy. Zadaniem mieszkańców jest oddawanie odpadów należycie przygotowanych
i posegregowanych. W przypadku, gdy w odpad
ach zmieszanych znajduje się duża ilość
odpad
ów nienadających się do ponownego wykorzystania zwiększają one masę śmieci
deponowanych na wysypisku bez możliwości odzysku odpadów, za co również
odpowiedzialności nie ponosi Wykonawca.
W tym stanie rzeczy,
obowiązek nałożony przez Zamawiającego na Wykonawcę
może być obowiązkiem niewykonalnym, w szczególności gdy brać pod uwagę to, że kara ma
odnosić się do braku uzyskania poziomu odzysku przez całą Gminę jako jednostkę
samorządu terytorialnego pomimo tego, iż faktycznie Wykonawca odpowiadać będzie
wyłącznie za zagospodarowanie odpadów selektywnie zbieranych przez właścicieli
zamieszkałych, na podstawie umowy z Gminą. Na uwagę zasługuje również fakt, że obok
Wykonawcy występować będą kolejne podmioty, które są odpowiedzialne za procesy
związane z odbieraniem lub zbieraniem odpadów komunalnych wytwarzanych na terenie
nieruchomości w tym:
• Gmina Domaradz i instalacja komunalna wyłoniona przez Gminę w wyniku zawartego
porozumienia z Gminą Miasta Krosno (w odniesieniu do odpadów zmieszanych oraz
ulegających biodegradacji),
• inne miejsca zbierania odpadów na terenie Gminy Domaradz (np. Wajda Marcin Skup
Złomu Metali Domaradz 316) oraz poza terenem Gminy, gdzie trafiają odpady selektywnie
gromadzone, kt
óre „normalnie” znalazłyby się w pojemnikach/workach przekazywanych
Wykonawcy do odbioru i zagospodarowania (mające najczęściej charakter surowcowy),
• podmioty odbierające odpady komunalne od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych,
na które to podmioty Wójt Gminy Domaradz – w przypadku braku osiągnięcia poziomów
recyklingu
– może nałożyć administracyjną karę pieniężną na podstawie przepisów u.c.p.g.,
• podmiot, który będzie wykonawcą analogicznej usługi w II połowie 2023 roku.
Odwołujący przywołał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie
z dnia 13 marca 2018 r., sygn. akt II SA/Kr 1649/17.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż odpowiedzialność Wykonawcy umowy
o świadczenie usług jest ograniczona jedynie do obowiązku starannego działania - nie może
być ona zobowiązana do osiągnięcia rezultatu. Zgodnie bowiem z przepisami u.c.p.g. rolą
gminy jest zapewnienie i propagowanie selektywnej zbi
órki odpadów, a także informowanie
mieszkańców o tym w jaki sposób przebiegać powinna prawidłowa segregacja odpadów.
Odwołujący podkreślał, że jedynie wyłączna wina Wykonawcy, uzasadniałaby
powstanie obowiązku zwrotu naliczonej Zamawiającemu kary administracyjnej. Skoro zatem
Wykonawca nie posiada bezpośredniego wpływu na poziom selektywnej zbiórki odpadów
w Gminie, a także na ilość odpadów poddawanych recyklingowi w instalacji, gdyż wykonuje
swoje obowiązki zgodnie z treścią Umowy, nie sposób uznać iż to Wykonawca winien
zwr
ócić koszty poniesione przez Gminę tytułem kary, która dodatkowo może podlegać
zawieszeniu w sytuacji przedłożenia do WIOŚ planu naprawczego. Kara umowna czy
świadczenie gwarancyjne co do zasady, może być naliczane w stosunku do wykonawcy
zam
ówienia publicznego wyłącznie w sytuacji, w której niewykonanie lub nienależyte
wykonanie usługi następuje z winy wykonawcy. Odwołujący przywołał wyrok KIO z 7 maja
2013 roku, sygn. akt KIO 909/13 i uzasadniał, że nie ma znaczenia to, czy w umowie
zapisano karę umowną sensu stricte czy świadczenie o charakterze gwarancyjnym, jak to
stara się lansować Zamawiający (na przykładzie wyżej już wskazanego postępowania
sądowego, jak i odpowiedzi na odwołanie w poprzednim postępowaniu w przetargu, który
został unieważniony).
Uzasadniał, że obecna treść ustawy Prawo zamówień publicznych tym bardziej
wzmacnia te zasady wskazując, że postanowienia przenoszące na Wykonawcę
odpowiedzialność kontraktową za nie swoje działania lub zaniechania, stanowią klauzule
abuzywne. Ponadto zgodnie z art. 471 KC, d
łużnik obowiązany jest do naprawienia szkody
wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie
lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik
odpowiedzialności nie ponosi. Powyższe oznacza, że wina jest obligatoryjną przesłanką
naliczenia kary umownej ale także i świadczenia gwarancyjnego. Jeżeli Wykonawca nie
ponosi winy, to nie może być mowy o karze umownej lub obowiązku świadczenia
gwarancyjnego. Wiąże się z tym również fakt, że podmiot musi ponosić odpowiedzialność za
naruszenie ciążącego na nim obowiązku. Brak odpowiedzialności wyłącza możliwość
poniesienia negatywnych konsekwencji.
Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 września 2013 roku
w sprawie o sygn. akt I CSK 748/12, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 9 maja 2019 r. sygn.
akt I AGa 192/18 oraz wyrok SA w Warszawie z dnia 21 marca 2019 r. sygn. akt: VI ACa
1490/17.
Odwołujący wskazał, że kolejną istotną kwestią konsekwencji braku utworzenia
PSZOK przez Zamawiającego na terenie gminy Domaradz, jest to iż odbiór odpadów
wielkogabarytowych prowadzony jest bezpośrednio sprzed poszczególnych nieruchomości.
W kon
sekwencji zatem, pozbycie się odpadów wielkogabarytowych, które poza niewielkim
stopniem udziału w tej frakcji odpadów metali składają się z drewna lub sklejki, których to nie
da się poddać recyklingowi, a jedynie odzyskowi energetycznemu, jest znacząco dla
właścicieli nieruchomości ułatwiony. Taki odzysk energetyczny nie jest wliczany do
uzyskiwanego poziomu, ponieważ odzysk energetyczny nie jest recyklingiem odpadów.
Wpływa to zatem na znacząco podwyższoną masę tych odpadów, które obciążają
negatywn
ie wynik osiąganego poziomu recyklingu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 listopada 2022 r. wniósł
o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, że wykonawca ma wpływ na odpady wrzucane do worków,
gdyż odbiera odpady na terenie Gminy Domaradz od 2014 roku i przygotowuje ulotki
dotyczące prawidłowej segregacji odpadów komunalnych. Wykonawca odbierając odpady
zobowiązany jest zgodnie z § 11 ust. 2 pkt 3 projektu umowy podczas każdej zbiórki
odpadów do losowej kontroli nie mniej niż 10% worków z odpadami posegregowanymi.
W przypadku nie dopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku w zakresie
selektywnego zbierania odpadów komunalnych Wykonawca przejmuje odpady komunalne
jako niesegregowane (zmieszane) i zobowiązany jest powiadomić Zamawiającego podając
nr kodu kreskowego, przedstawiając notatkę z wadliwie wykonanej segregacji. Informację
o zakresie i sposobie naruszenia regulaminu przez właściciela nieruchomości Wykonawca
przekaże Zamawiającemu razem ze sprawozdaniem miesięcznym. Realizując w/w
obowiązek Odwołujący ma wiedzę, czy segregacja przebiega prawidłowo i w razie
konieczności powinien podjąć działania poprawiające system prawidłowej segregacji np.
przygotować odpowiednie ulotki tak, aby poprawiały system prawidłowej segregacji. W/w
zapis umowny obowiązywał w umowie na odbiór i zagospodarowanie odpadów podpisanej
przez Odwołującego z Zamawiającym w 2020 r. i 2021 r. W/w zapis umowny obowiązywał
w umowie na odbiór i zagospodarowanie odpadów podpisanej przez Odwołującego
z Zamawiającym w 2020 r. i 2021 r. (§ 11 umowy ). Podobny zapis obowiązywał we
wcześniejszych umowach (umowa na 2019 r. - § 12 ust. 3 pkt 4). Do 2021 r., czyli do czasu
kiedy Odwołujący po raz pierwszy zgodnie z umową zobowiązany został do zwrotu kary
zapłaconej przez Zamawiającego za nieosiągnięcie poziomów recyklingu Odwołujący nie
zgłaszał żadnych zastrzeżeń do odbieranych odpadów.
Zamawiający wskazał, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie jest
przede wszystkim odpowiedzialny za osiągnięcie poziomów recyklingu. Zamawiający
przywołał postanowienia rozdziału III SWZ.
Uzasadniał, że Odwołujący w zakresie odpadów zmieszanych i bioodpadów nie jest
wyłącznie „taksówką”, gdyż został zobowiązany do sprawdzania co najmniej 10% worków
z odpadami i informowania Zamawiającego o braku segregacji, oraz do odczytu kodów
kreskowych z worków. Realizując przepisy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach, gmina w zasadzie musi powierzyć wykonanie zadania w zakresie odbioru
i zagospod
arowania odpadów podmiotowi zewnętrznemu i musi mieć także możliwość
zapewnienia sobie należytej realizacji takiego zadania.
Prawidłowość wykonania przedmiotu umowy przejawia się w skutecznej gospodarce
odpadami opartej na segregacji odpadów. Nie można się zgodzić się z tym, że Odwołujący
nie posiada narzędzi pozwalających uzyskać poziomy recyklingu. To wykonanie przez
Wykonawcę określonych obowiązków ma decydujący wpływ na możliwość wypełnienia przez
gminę obowiązków związanych z selektywną zbiórką odpadów i osiągnięciem wymaganych
poziomów recyklingu. Gmina jedynie pośredniczy w procesie selektywnej zbiórki, a jej
uprawnienia maja charakter organizacyjny i informacyjno - edukacyjny, natomiast to podmiot
odbierający odpady komunalne od mieszkańców może wpływać na realizację celu, jakim jest
prawidłowa segregacja odpadów i ich odzysk. Gmina organizuje przetarg na odbiór
i zagospodarowanie odpadów, a nie wyłącznie tylko na odbiór, dlatego wymaga od
wykonawcy spełnienia określonych wysokich standardów w zakresie nie tylko odbioru ale
także i zagospodarowania odpadów. Najistotniejszym standardem określającym jakość
usługi zagospodarowania odpadów jest poziom wykorzystania odpadów poprzez ich
recykling lub ponowne użycie zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami określoną
przepisami prawa polskiego i unijnego. Bezsporna jest zatem okoliczność, że gmina może
nałożyć na wykonawców wyłonionych w toku procedur o zamówienia publiczne obowiązków
dotyczących osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu, tym bardziej, że ceny za
wykonywanie tych usług są bardzo wysokie. W związku z tym, że gmina nie odbiera i nie
zagospodarowuje odpadów komunalnych samodzielnie, nie może inaczej zrealizować
obowiązku osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu niż narzucając go wykonawcom.
To wykonawca ma uprawnienia do decydowania o tym do jakich instalacji trafią odebrane
przez niego odpady i na jakich warunkach umownych.
W jaki sposób gmina ma uzyskać
odpowiednie poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komuna
lnych, jeżeli Wykonawca umowy nie będzie przekazywał odpadów: tworzyw
sztucznych, papieru, metali i szkła do instalacji, która osiągnie niskie poziomy recyklingu ww.
odpadów, a to one stanowią główne źródło recyklingu ? Zamawiający oczekuje od
Wykonawcy dz
iałań w kierunku maksymalnego wykorzystania selektywnie zebranych
odpadów w postaci ich recyklingu. Selektywna zbiórka odpadów komunalnych jest
obowiązkiem każdego właściciela nieruchomości. Wynika to wprost z przepisów ustawy
z dnia 14 grudnia 2012r. o o
dpadach, której art. 23 ust. 1 wskazuje że „odpady są zbierane
w sposób selektywny” oraz treści art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach. Źródłem odpadów nadających się do recyklingu są frakcje selektywnie zbierane
„u źródła”. Jeżeli Zamawiający nie wymagałby od wykonawcy spełnienia wymagań
w zakresie poziomów recyklingu, wówczas wykonawca mógłby dążyć do odbioru jak
największego strumienia odpadów zmieszanych nie starając się pozyskać odbiorców
selektywnie zebranych odpadów, którzy dokonują recyklingu. Przy takim działaniu
wykonawca naraziłby gminę na kary finansowe nie ponosząc żadnych konsekwencji takiego
działania. Wówczas sama selektywna zbiórka odpadów przez mieszkańców nie miałaby
sensu.
Zamawiający wskazał, że realizuje obowiązki wynikające z art. 3 ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach, w szczególności zawarł porozumienie dotyczące budowy
instalacji do przetwarzania odpadów, posiada oczyszczalnię ścieków, zawarł umowę
dotycz
ącą odbioru i unieszkodliwiania zwłok zwierzęcych, objął wszystkich właścicieli
nieruchomości na terenie gminy systemem gospodarowania odpadami komunalnymi,
nadzoruje to gospodarowanie i zapewnia selektywne ich zbieranie. Podejmuje także
działania zmierzające do osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu, poprzez
różnicowanie stawki za odbiór odpadów, dostarczanie worków na odpady. Prowadzi
działalności informacyjna i edukacyjną. Podkreślał, że obowiązek Odwołującego
ustanowiony w OPZ dotyczy odpadów, które wykonawca zobowiązany jest nie tylko odebrać
i
przetransportować, ale także „zagospodarować”. Gmina Domaradz samodzielnie zleca
zagospodarowanie ok. 38 % masy odbieranych odpadów, co oznacza, że szacunkowy udział
odpadów podlegających zagospodarowaniu przez Wykonawcę wynosi ok. 62 %,
a obowiązek dotyczący recyklingu został ustanowiony w 2023 r. na poziomie 35% - zdaniem
Gminy Domaradz jest to obowiązek wykonalny. Podobne stanowisko zajęła KIO w Wyroku
z dnia 02.11.2022r. sygn. akt KIO 2725/22.
Zamawiający wskazał, że sprawa zwrotu kosztów za nieosiągnięcie w 2019 r.
poziomu recyklingu przez REMONDIS KroEko Sp. z o.o.
w Gminie Domaradz była
przedmiotem postępowania sądowego. Sąd Rejonowy w Krośnie wyrokiem z dnia
17.03.2022 r., sygn. akt V GC 386/21 zasądził od REMONDIS KroEko Sp. z o. o. na rzecz
Gminy Domaradz zwrot kosztów za nieosiągnięcie poziomu recyklingu. Sąd Okręgowy
w Rzeszowie wyrokiem z dnia 12.10.2022 r. Sygn. akt VI Ga 226/22 oddalił apelację
REMONDIS KroEko Sp. z o.o.
W uzasadnieniu wyroku Sąd II instancji stwierdził, że:
„Warunki i tryb zawarcia umowy (prawo zamówień publicznych) były narzucone przez
obo
wiązujące przepisy. Dotyczyło to również w pewnym zakresie treści umowy (m. in.
określony poziom recyklingu). Nie sposób uznać, aby umowa była umową starannego
działania bowiem zawiera elementy umowy rezultatu: odbiór, transport, zagospodarowanie
odpadów (np. par. 3 umowy). Osiągniecie rezultatu przewiduje również par. 12 pkt 3, ust 2
umowy przewidujący przedstawienie kart przekazania odpadów. Charakter taki ma zdaniem
sądu również par. 7 dotyczący zachowania nałożonych na powódkę ustawowo poziomów
recyklin
gu. Zresztą warunki i treść umowy ze zobowiązaniem dotyczącym poziomu
recyklingu były pozwanej znane z lat wcześniejszych, jak również wymienione były
w specyfikacji zamówienia publicznego (k. 75) i nigdy przed obciążeniem karą nie były przez
pozwaną kwestionowane. Nie sposób również uznać zwrotnego obciążenia karą
administracyjną za karę umowną albowiem kary umowne uregulowane są w par. 18 umowy
wprost, natomiast par. 7 umowy reguluje konsekwencje niezachowania wymagań
narzuconych przez rozporządzenie Ministra Środowiska i strony umowy nie miały możliwości
ich samodzielnego określenia.”
Zamawiający wskazał, że na Odwołującym nie ciąży ustawowy obowiązek i przymus
wywozu śmieci z terenu Gminy Domaradz. Podejmując się tego zadania działała w ramach
swobody kontraktowej.
Odwołujący jest profesjonalistą i jego obowiązkiem jest rozważenie
możliwości wykonania ciążących na nim obowiązków związanych z odbieraniem odpadów
i wynikających z zawartej umowy. Odpowiedzialność Wykonawcy wynikająca
z projektowanej umowy
nie opiera się na zasadzie winy, tylko na zasadzie ryzyka.
Zamawiający podkreślał, że należności określone w § 7 ust. 2 projektowanej umowy nie są
karami umownymi w rozumieniu treści art. 483 i 484 kc, a są rodzajem kary administracyjnej.
To organ admini
stracji państwowej orzeka o ich nałożeniu, na podstawie obowiązujących
przepisów administracyjnych. Nie można zatem odnosić tych należności do kary umownej
w rozumieniu kodeksu cywilnego i rozważać w tym zakresie kwestie poniesienia szkody,
minimalizowania szkody oraz spraw związanych z miarkowaniem kary, albowiem jest to
zupełnie inny rodzaj kary, do którego rozważania zawarte w odwołaniu w ogóle nie mają
miejsca.
Zamawiający końcowo zauważył, że kary za nieosiągnięcie poziomu recyklingu przez
Wykonawcę wprowadziła w umowie na „Odbiór odpadów komunalnych w Gminie Krościenko
Wyżne w 2023r.” Gmina Krościenko Wyżne. REMONDIS KroEko Sp. z o.o. złożył ofertę
w postępowaniu przetargowym i wygrał przetarg. REMONDIS KroEko Sp. z o.o. nie
zakwestio
nował zapisów umowy dot. ponoszenia przez Wykonawcę odpowiedzialności za
nieosiągnięcie poziomu recyklingu § 1 ust.12 pkt 5 umowy (nie złożył odwołania do KIO
w tym zakresie).
Jednocześnie w piśmie z dnia 24 listopada 2022 r. stanowiącym uzupełnienie
odpo
wiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał prawidłową ilość odpadów. Podana
uprzednio i
lość dotyczyła odpadów szacowanych na cały rok.
Jednocześnie
Zamawiający
wskazał,
że
gdyby
Odwołujący
skorzystał
z przysługującego prawa do wniesienia zastrzeżeń i pytań do opisu przedmiotu zamówienia
jak i do projektu umowy określonego w art. 135 ustawy Pzp, wówczas Zamawiający
dokonałby odpowiednich zmian w opisie przedmiotu zamówienia i w projekcie umowy
dostosowu
jąc odpowiedzialność Odwołującego za nieosiągnięcie poziomów recyklingu
proporcjonalnie do czasu trwania umowy,
gdyż zarzut Odwołującego, że nie może
odpowiadać za nieosiągnięcie poziomów recyklingu stosunku do całego roku
kalendarzowego jest w tym zakresi
e słuszny.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia
Odwołującego złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25
listopada 2022 r.
Izba zalicz
yła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego przy
p
iśmie z dnia 24 listopada 2022 r., tj.:
1.
sprzeciw od nakazu zapłaty w sprawie o sygn. akt I Nc 698/21;
2. apelacja od wyroku Sądu Rejonowego w Krośnie z dnia 17 marca 2022 roku;
3. decyzja Podkarpackiego Wojew
ódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 27
października 2022 roku, znak DJWI.7062.96.2022.EWW;
4. pismo Odwołującego z dnia 25 sierpnia 2022 roku;
5.
pismo Zamawiającego z dnia 9 września 2022 roku;
6.
informacja MPGK w Krośnie w odniesieniu do odpadów przekazanych do recyklingu
wysortowanych w roku 2021 i 2022 z odpadów zmieszanych;
7. pismo Odwołującej z dnia 17 sierpnia 2022 roku;
8. pismo MPGK w Krośnie z dnia 31 sierpnia 2022 roku;
9. przykładowe decyzje organów samorządowych.
oraz złożone w toku rozprawy:
10. zestawienie własne Odwołującego dotyczące poziomu recyklingu odpadów selektywnych
surowcowych odebranych z terenu Gminy Domaradz w roku 2021;
11.
zestawienie własne Odwołującego dotyczące poziomu recyklingu odpadów selektywnych
surowcowych oraz innych odebranych z terenu Gminy Domaradz w roku 2021
i zagospodarowanych przez Odwołującego.
Ponadto Izba objęła materiałem dowodowym dowody załączone przy odpowiedzi na
odwołanie, tj.:
1. umowa Nr 272.9.2018 z dnia 28.12.2018 r.;
2. umowa Nr 271.7.2020 z dnia 06.11.2020 r.;
3. w
yrok SR w Krośnie z dnia 17.03.2022 r.;
4. wyrok SO w Rzeszowie z dnia 12.10.2022 r.;
5. i
nformacja z otwarcia ofert złożonych Gminie Krościenko Wyżne na usługę „Odbiór
Odpadów komunalnych w Gminie Krościenko Wyżne w 2023 r.”;
6. p
rojekt umowy na „Odbiór Odpadów komunalnych w Gminie Krościenko Wyżne w 2023 r.”
Izba oddaliła wniosek Odwołującego o skierowanie pytania prejudycjalnego do
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie wykładni prawa unijnego, czy
w kontekście zasady przejrzystości i proporcjonalności, o której mowa w art. 18, ze
szczeg
ólnym uwzględnieniem jego ust. 2 nakazującego zastosowanie przez zamawiających
obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska ustanowionych w przepisach unijnych
i krajowych, w związku z treścią art. 22 ustawy o odpadach w związku z dyrektywą
2004/35/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie
odpowiedzialności za środowisko w odniesieniu do zapobiegania i zaradzania szkodom
wyrządzonym środowisku naturalnemu, w szczególności art. 1 i art. 8 ust. 1 tej dyrektywy,
dopuszczalne jes
t przeniesienie przez Zamawiającego odpowiedzialności finansowej za brak
osiągnięcia wymaganych prawem poziomów przygotowania do ponownego użycia
i
recyklingu
odpad
ów komunalnych na wykonawcę zamówienia publicznego,
w szczególności, ale nie tylko, w sytuacji, w której wykonawca tego zamówienia jest
odpowiedzialny za zagospodarowanie tylko części odpadów komunalnych powstających na
terenie gminy będącej Zamawiającym, jak również w sytuacji gdy Zamawiający nie wykonuje
części obowiązków w zakresie w jakim odpowiada za regulację i zorganizowanie systemu
odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, w postaci np. umownej kary pieniężnej
lub pieniężnego świadczenia gwarancyjnego uznając, iż jest on nieprzydatny dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W ocenie Izby przedmiotowy wniosek w okolicznościach
zawisłego sporu pozbawiony był uzasadnienia i służyłby jedynie przedłużeniu postępowania
odwoławczego.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem III.1. SWZ, przedmiotem zamówienia jest odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych -
gospodarstw domowych z terenu gminy Domaradz w I półroczu 2023 roku w zakresie:
1) odbioru i przekazania niesegregowanych (zmieszanych), odpadów komunalnych,
odpadów ulegających biodegradacji do instalacji komunalnej w Krośnie – szacowana ilość
152 Mg,
2) odbioru i zagospodarowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych tj: papieru,
tworzyw sztucznych i metali, szkła, – szacowana ilość 123 Mg.
3) odbioru i zagospodarow
ania pozostałych, określonych poniżej selektywnie zebranych
odpadów komunalnych, - szacowane ilości:
a) przeterminowane leki i chemikalia
– 0,1 Mg
b) opakowania zawierających pozostałości substancji niebezpiecznych – 1 Mg,
c) zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny oraz zużyte baterie i akumulatory – 2,5 Mg,
d) odpady wielkogabarytowe
– 75 Mg
e) odpady budowlane i rozbiórkowe – 3,5 Mg
f) zużyte opony – 10 Mg
g) popiół – 25 Mg
4) zagospodarowanie odebranych odpadów komunalnych, o których mowa w pkt 2-3
w sposób zgodny z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa;
5) w wyniku podpisanej umowy Wykonawca w oferowanej cenie wykona kompleksową
obsługę w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, w sposób
zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów przygotowania do ponownego użycia
i recyklingu, zgodnie z zapisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. (Dz.U. z 2022 r. poz.
1297 ze zm.) o utrzymaniu czystości i porządku w gminach;
6) Prowadzenie dokumentacji związanej z działalnością objętą zamówieniem tj.
przedkładanie Zamawiającemu sprawozdań rocznych zgodnie z art. 9nb ucpg;
7) Kontrola właścicieli nieruchomości w zakresie zbierania odpadów komunalnych w sposób
niezgodny z regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Domaradz;
8) Wyposażenie właścicieli nieruchomości zamieszkałych w worki foliowe przeznaczone do
zbierania odpadów komunalnych, zgodnie z wymaganiami § 7 i § 8 Regulaminu utrzymania
czystości i porządku na terenie Gminy Domaradz.
Opis przedmiotu zamówienia stanowił załącznik nr 9 do SWZ.
Zgodnie z
punktem 4.2. lit. d załącznika nr 9 do SWZ, do obowiązków wykonawcy
należało:
d) osiągnięcie odpowiednich poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu
odpadów komunalnych, zgodnie z art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach, rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3
sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego
użycia i recyklingu odpadów komunalnych. W przypadku nieosiągnięcia poziomów, o których
mowa powyżej Wykonawca zwróci Zamawiającemu kary za nieosiągnięcie tych poziomów.
Pro
jektowane postanowienia umowy stanowił załącznik nr 6 do SWZ.
Zgodnie z § 7 wzoru umowy:
1. W okresie realizacji niniejszej umowy Wykonawca zapewni osiągnięcie odpowiednich
poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, zgodnie
z art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(Dz. U. z 2021 r. poz. 888 z późn. zm.), rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska
z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1530).
2. W przypadku nieosiągnięcia poziomów, o których mowa w ust. 1, Wykonawca zwróci
zamawiającemu nałożone na zamawiającego przez Wojewódzki Inspektorat Ochrony
Środowiska lub inny właściwy organ, kary za nieosiągnięcie tych poziomów w terminie do 30
dni od daty otrzymania wezwania do zwrotu kary.
3. Określony w ust. 2 obowiązek zwrotu na rzecz Zamawiającego nałożonych na niego kar
obciąża wykonawcę również w przypadku gdy kary te zostaną nałożone na Zamawiającego
po zakończeniu przez Wykonawcę realizacji niniejszej umowy, a dotyczyć będą okresu na
jaki była zawarta niniejsza umowa.
4. Ustalenie wymaganych poziomów, o których mowa w ust. 1 nastąpi na podstawie
sprawozdań, do których złożenia Wykonawca jest zobowiązany w oparciu o przepisy ustawy
z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r.
poz. 888 z późn. zm.), jak również wydanych na jej podstawie przepisów wykonawczych
oraz warun
ków SWZ. Za błędnie sporządzone sprawozdania, o których mowa w zdaniu
pierwszym, odpowiedzialność ponosi Wykonawca.
Zgodnie z § 10 wzoru umowy, do obowiązków Wykonawcy, oprócz innych
wskazanych w niniejszej Umowie, należy w szczególności:
2. Przedkładanie Zamawiającemu:
1) sprawozdania miesięcznego opisanego w SWZ, w którym znajdują się dane z odczytów
kodów kreskowych w terminie do 5 dnia kolejnego miesiąca za miesiąc, za który odbierane
były odpady komunalne,
2) w uzasadnionych przypadkach, na żądanie Zamawiającego, Wykonawca przedstawi kopie
dowodów dostarczenia odpadów do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania,
3) Wykonawca jest zobowiązany podczas każdej zbiórki odpadów do losowej kontroli nie
mniej niż 10 % worków z odpadami posegregowanymi. W przypadku nie dopełnienia przez
właściciela nieruchomości obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów
komunalnych Wykonawca przejmuje odpady komunalne jako niesegregowane (zmieszane)
i zobowiązany jest powiadomić Zamawiającego podając nr kodu kreskowego, przedstawiając
notatkę z wadliwie wykonanej segregacji. Informację o zakresie i sposobie naruszenia
regulaminu przez właściciela nieruchomości Wykonawca przekaże Zamawiającemu razem
ze sprawozdaniem miesięcznym.
W § 16 wzoru umowy, Zamawiający uregulował kary umowne w przypadku
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę.
W dniu 18 listopada
2022 r. upłynął termin składania ofert.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertę złożył wyłącznie
Odwołujący.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę stawianych zarzutów należy
wskazać, iż:
− zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego,
wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia
i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy
z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360
), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej;
− zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równego traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny;
− zgodnie z art. 433 ustawy Pzp, projektowane postanowienia umowy nie mogą
przewidywać: 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane
bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3)
odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność
ponosi zamawiający;
− art. 5 KC, nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony;
− art. 353
1
KC, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego;
− art. 354 KC: § 1. Dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią
i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom
współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także
w sposób odpowiadający tym zwyczajom. § 2. W taki sam sposób powinien współdziałać
przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel;
− art. 471 KC, dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte
wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi;
− art. 473 § 1 KC, dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie
lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za
które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi;
− art. 483 § 1 KC, można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej
z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez
zapłatę określonej sumy (kara umowna).
Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 353
1
KC
, art. 483 § 1 KC,
art. 473 § 1 KC, 471 KC, 354 § 2 KC, art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 3)
ustawy Pzp oraz art. 433 pkt 2 i 3 ustawy Pzp,
jak również art. 22 ustawy o odpadach
w związku z dyrektywą 2004/35/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia
2004 r. w sprawie odpowiedzialności za środowisko w odniesieniu do zapobiegania
i zaradzania szkodom wyrządzonym środowisku naturalnemu w treści pkt III 1. 5) SWZ,
4.2 lit. d) OPZ oraz § 7 ust. 1-4 wzoru umowy w zakresie odpowiedzialności Wykonawcy za
osiągnięcie wskazanych tam poziomów recyklingu.
Osią sporu między Stronami postępowania odwoławczego były postanowienia
nakładające na wykonawcę zobowiązanie do osiągnięcia odpowiednich poziomów
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, zgodnie z art. 3b
ucpg
i zastrzeżenia, że w przypadku nieosiągnięcia poziomów, o których mowa powyżej,
wykonawca
zwróci Zamawiającemu kary za nieosiągnięcie tych poziomów. Powyższe
znalazło odzwierciedlenie w treści § 7 wzoru umowy. Zdaniem Odwołującego
kwestionowane postanowienia specyfikacji naruszają przepisy prawa, bowiem obciążają
wyłącznie wykonawcę odpowiedzialnością za brak osiągnięcia wskazanych poziomów,
podczas gdy to przede wszystkim Zamawiający jest odpowiedzialny za ich osiągnięcie.
Z powyższych przyczyn Odwołujący domagał się usunięcia z dokumentów zamówienia
postanowień zawartych w punkcie III 1. 5) SWZ, 4.2 lit. d) OPZ oraz § 7 ust. 1-4 wzoru
umowy.
Odnosząc się do postawionego zarzutu na wstępie wskazać należy, iż na gminy
nałożony został obowiązek osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia
i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej 35% wagowo za rok 2023
(art. 3b ust. 1 ucpg). Ponadto na mocy art. 6c ust. 1 ucpg, gminy
obowiązane są do
zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których
zamieszkują mieszkańcy. Jednocześnie w art. 6d ust. 1 ucpg, ustawodawca przewidział
możliwość udzielenia zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia na odbieranie
i zagospodarowani
e tych odpadów. Niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzone jest w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy
Pzp, a jego przedmiotem objęto odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości zamieszkanych w I półroczu 2023 roku. Tym samym co do zasady
nie
budzi wątpliwości, że gmina realizując zadania własne z zakresu gospodarki odpadami,
organizując
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
na
odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkanych,
zleca wykonywanie tych zadań wyspecjalizowanemu podmiotowi gospodarczemu
z założeniem, że wykonawca wypełni nałożone na gminę i powierzone w drodze umowy
obowiązki, którymi sama została przez ustawodawcę obciążona. Organizując postępowanie
o udzielenie zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, a nie
wyłącznie na ich odbiór, uzasadnione jest zatem wymaganie spełnienia przez wykonawcę
określonych wysokich standardów również w zakresie zagospodarowania odpadów, w tym
poprzez
ich recykling lub ponowne użycie zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami
określoną przepisami prawa polskiego i unijnego. Dlatego też przewidzenie w opisie
przedmiotu zamówienia obowiązku osiągnięcia odpowiednich poziomów przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, zgodnie z art. 3b ucpg, nie stanowi
samo w sobie naruszenia przepisów prawa, nie jest sprzeczne z naturą stosunku prawnego
oraz nie narusza zasad współżycia społecznego. Można wyprowadzić wniosek, że przez
sam fakt prowadzenia działalności w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów należy
liczyć się z koniecznością realizacji obowiązku osiągania wymaganego przez ustawodawcę
poziomu recyklingu (por. analogiczna argumenta
cja w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 10 października 2022 r. sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO
2442/22, KIO 2443/22, KIO 2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22 i orzecznictwo tam
przywołane). Zauważyć należy, iż wykonawca zamówienia decyduje o tym do jakich
instalacji trafią odebrane przez niego odpady komunalne i na jakich warunkach umownych,
ma zatem wpływ na to jakiemu podmiotowi powierzy zagospodarowanie odpadów
komunalnych, o których mowa w punkcie III.1. ppkt 2 i 3 SWZ. Powyższe zresztą jest spójne
ze stanowiskiem Odwołującego, który na s. 2 odwołania wskazał, że jest odpowiedzialny za
zagospodarowanie wyłącznie części odpadów z pośród podlegających odbiorowi oraz na s.
4 odwołania przyznał, że w kwestii odpadów segregowanych odbieranych z nieruchomości
zamieszkanych za ich zagospodarowanie
, a zatem wybór instalacji, w której to nastąpi, jest
odpowiedzialny wykonawcy.
Podobnie Odwołujący na s. 9 odwołania stwierdził, że
faktycznie wykonawca odpowiadać będzie wyłącznie za zagospodarowanie odpadów
selektywnie zbieranych przez właścicieli nieruchomości zamieszkanych, na podstawie
umowy zawartej z gminą. W kontekście powyższego za nieuzasadnione należało uznać
sformułowane
przez
Odwołującego
żądanie
odwołania
dotyczące
usunięcia
kwestionowanych
zapisów
specyfikacji
,
zwalniających
de
facto
wykonawcę
z odpowiedzialności za zagospodarowanie odpadów zbieranych selektywnie.
Odnosząc się z kolei do kwestii zagospodarowania odpadów komunalnych
zmieszanych oraz
bioodpadów, w zakresie których Zamawiający przewidział w dokumentach
zamówienia Instalację Komunalną w Krośnie jako właściwą do zagospodarowania tych
odpadów, co do zasady zgodzić należy się z Odwołującym, że wykonawca niniejszej umowy
w
sprawie zamówienia publicznego nie powinien być obciążany zapłatą kary za brak
osiągnięcia przez gminę wymaganych ustawowo poziomów recyklingu, skoro przedmiotem
zamówienia nie objęto zagospodarowania tej kategorii odpadów. Zgodzić należy się również
z Od
wołującym, iż akcentowana przez Zamawiającego kwestia kontroli worków z odpadami
posegregowanymi nie rozwiązuje istoty problemu. Jednocześnie zauważyć należy, iż
Zamawiający nie twierdził, że wykonawca niniejszego zamówienia ma wpływ na sposób
zagospodarow
ania odpadów w Instalacji Komunalnej w Krośnie, z którą Zamawiający zawarł
stosowne porozumienie międzygminne, a która w roku 2021 i pierwszej połowie 2022 roku
osiągała znikome poziomy recyklingu z odpadów o kodzie 20 03 01, co potwierdza pismo
MPGK Krosno Sp. z o.o. z dnia 15 listopada 2022 r. Ponadto jak wynika z przedstawionego
przez Odwołującego pisma MPGK Krosno Sp. z o.o. z dnia 31 sierpnia 2022 r. brak jest
możliwości, aby w ramach zawartych umów, Krośnieński Holding Komunalny Sp. z o.o.
zobowiązał się wobec Odwołującego do osiągnięcia wskaźników, o których mowa w art. 3b
ucpg.
W ocenie
Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy Odwołujący nie wykazał
jednak
, iż zakładany poziom recyklingu na rok 2023 w wysokości 35% nie jest możliwy do
uzyskania. W szczególności złożone na tę okoliczność zestawienia własne Odwołującego
oparte o historyczne dane,
których nie dało się zweryfikować nie pozwalają na przesądzenie,
że zakładany poziom recyklingu nie jest realny. Ponadto dowód ten nie został podpisany
w związku z tym skoro nikt ze strony Odwołującego nie zdecydował się wziąć
odpowiedzialności za jego treść przez prostą, ale znaczącą czynność złożenia pod nim
podpisu, to w ocenie Izby nie można było mu przypisać żadnej mocy dowodowej. Nie można
także z góry założyć, że Zamawiający nie podejmie stosownych działań sprzyjających
wzrostowi poziomu recyklingu w roku 2023. Wymaga jednak
podkreślenia, że kontrola
wykonywania przez gminę obowiązków z zakresu utrzymania porządku i zapewnienia
czystości na terenie gminy oraz tworzenia warunków niezbędnych do ich utrzymania
wykracza poza kognicję Izby.
Zauważyć również należy, iż Odwołujący nie przedstawił w żądaniu odwołania
wniosku o zmianę specyfikacji w przedmiotowym zakresie, w sytuacji braku uznania przez
Izbę za uzasadnione usunięcie kwestionowanych postanowień w całości. W szczególności
nie zaproponował, aby kwestia zwrotu kary administracyjnej nakładanej na gminę przez
WIOŚ dotyczyła tych odpadów, za których zagospodarowanie wykonawca zamówienia
publicznego jest odpowiedzialny
, pozbawiając tym samym Zamawiającego możliwości
rozważenia uwzględnienia zarzutów odwołania i dokonania zmiany treści specyfikacji
zgodnie z żądaniem Odwołującego. W tym miejscu przypomnieć należy, iż jakkolwiek Izba
nie jest związana żądaniami odwołania, to zadaniem Izby nie jest kreowanie postanowień
dokumentów zamówienia.
Przechodząc następnie do zawartego w § 7 wzoru umowy obowiązku zwrotu
naliczonej Zamawiającemu kary administracyjnej w przypadku nieosiągnięcia określonego
poziomu recyklingu zauważyć należy, iż analiza dokonanego przez Zamawiającego
zastrzeżenia była przedmiotem oceny sądów obu instancji w zawisłym między Odwołującym
a Zamawiającym sporze dotyczącym zwrotu nałożonej na Zamawiającego przez WIOŚ kary
za nieosiągnięcie poziomów recyklingu w 2019 r., co potwierdzają złożone przez Strony
dowody i
nie mogła zostać przez Izbę pominięta. Sąd Rejonowy w Krośnie w wyroku
z dnia 17 marca 2022 r. sygn. akt: V GC 386/21
wskazał, że kara, o której mowa w § 7 nie
jest kara umowną w rozumieniu art. 483 i 484 KC, a jest rodzajem kary administracyjnej.
Zdaniem Sądu: „To organ administracji państwowej orzekł o jej nałożeniu, na podstawie
wówczas obowiązujących przepisów administracyjnych. Nie można zatem kwoty 8 267,00
złotych odnosić do kary umownej w rozumieniu kodeksu cywilnego i rozważać w tym
zakresie kwestie poniesienia sz
kody po stronie powoda oraz spraw związanych
z miarkowaniem kary, albowiem mamy tu zupełnie inny rodzaj kary, do którego powyższe
rozważania w ogóle nie mają miejsca. (…) Podzielić zatem należy pogląd powoda (…) że
odpowiedzialność pozwanego, wynikająca z zawartej umowy z dnia 28 grudnia 2018r.
w zakresie naliczonej kary opiera się nie na zasadzie winy a na zasadzie ryzyka. Sąd
orzekający w związku z tym nie będzie odnosił się do tych zarzutów pozwanego, albowiem
dotyczą one kary umownej, która w niniejszej sprawie taką karą nie jest.” Analogicznie orzekł
Sąd Okręgowy w wyroku z dnia 12 października 2022 r. sygn. akt: VI Ga 226/22 – oddalając
apelację Odwołującego wskazując, iż: „Nie sposób również uznać zwrotnego obciążenia
karą administracyjną za karę umowną albowiem kary umowne uregulowane są w par. 18
umowy wprost, natomiast par. 7 umowy reguluje konsekwencje niezachowania wymagań
narzuconych przez rozporządzenie Ministra Środowiska i strony umowy nie miały możliwości
ich samodzielnego określenia.” Jakkolwiek powyższe wyroki zostały wydane na gruncie
umowy o zamówienie publiczne zawartej miedzy Stronami w dniu 28 grudnia 2018 r., to
jednak istota
dokonanego w § 7 przedmiotowej umowy o zamówienie publiczne zastrzeżenia
nie uległa zmianie. Analogiczne zastrzeżenie zostało zawarte w umowie z dnia 6 listopada
2020 r. W
obec powyższego nie zasługiwało na aprobatę stanowisko Odwołującego jakoby
wyłącznie wina wykonawcy uzasadniała powstanie po jego stronie obowiązku zwrotu
naliczonej kary administracyjnej, sk
oro jak wynika z ww. orzeczeń odpowiedzialność
wykonawcy została oparta na zasadzie ryzyka. Nie trafione były zatem zarzuty naruszenia
art. 483 KC, art. 471 KC oraz art. 433 ust. 2 ustawy Pzp.
Za słuszne Izba uznała natomiast stanowisko Odwołującego, który podniósł, że brak
jest podstaw do obciążania wykonawcy karami za cały rok, skoro przedmiotowe zamówienie
dotyczy pierwszej połowy roku 2023, co oznacza, że przez okres 6 miesięcy wykonawca nie
będzie miał wpływu na zagospodarowanie odpadów komunalnych odbieranych od właścicieli
nieruchomości. Podkreślenia wymaga, iż stanowisko Odwołującego jest zgodne z zamiarem
Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie przyznał, że Wykonawca nie może
odpo
wiadać za nieosiągnięcie poziomów recyklingu w stosunku do całego roku. Mając na
uwadze zatem
reguły wykładni zawarte w art. 65 § 2 KC, tj. zgodny zamiar stron oraz cel
umowy, Izba doszła do przekonania, że kwestionowane zapisy projektu umowy należy
odczyt
ywać z uwzględnieniem terminu realizacji niniejszego zamówienia określonego
w dokumentach zamówienia. Ponadto zauważyć należy, że Odwołujący mimo trafności
argumentacji
w powyższym zakresie nie sformułował w odwołaniu alternatywnej propozycji
postanowień specyfikacji, która czyniłaby zadość jego żądaniu, w przypadku braku uznania
przez Izbę za zasadne usunięcie kwestionowanych postanowień w całości.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż Zamawiający „nie zrobił niczego, by
zapewnić prawidłową gospodarkę odpadami oraz aby uzyskać wymagane prawem poziomy
recyklingu”, bowiem nie prowadzi działań edukacyjnych i informacyjnych dotyczących
prawidłowej gospodarki odpadami, w tym kontekście tego, jakie odpady np. z tworzyw
sztucznych nadają się do recyklingu, nie utworzył PSZOK oraz nie wymaga od instalacji,
którą prowadzi łącznie z Gminą Krosno osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego
użycia lub recykling odpadów. Zdaniem Izby stanowisko Odwołującego jest przerysowane
i jednostronne.
Zamawiający w piśmie z dnia 24 listopada 2022 r. wyjaśnił, że „realizuje
obowiązki wynikające z art. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach,
w szczególności zawarł porozumienie dotyczące budowy instalacji do przetwarzania
odpadów, posiada oczyszczalnię ścieków, zawarł umowę dotyczącą odbioru
i unieszkodliwiania zwłok zwierzęcych, objął wszystkich właścicieli nieruchomości na terenie
gminy systemem gospodarowania odpadami komunalnymi, nadzoruje to gospodarowanie
i zapewnia selektywne ich zbieranie. Podejmuje także działania zmierzające do osiągnięcia
wymaganych poziomów recyklingu, poprzez różnicowanie stawki za odbiór odpadów,
dostarczanie wor
ków na odpady. Prowadzi działalności informacyjna i edukacyjną.”, co nie
było przez Odwołującego kwestionowane. Ponadto z pisma Zamawiającego z dnia 9
września 2022 r., stanowiącego odpowiedź na wniosek Odwołującego wynika, że Gmina
Domaradz w 2021 i 2022
r. za pośrednictwem wykonawcy zamówienia publicznego
realizowała stosowne akcje ekologiczne podnoszące świadomość mieszkańców
w przedmiocie
prawidłowej segregacji odpadów. Do powyższej kwestii odniósł się zresztą
Sąd Rejonowym w Krośnie w przywołanym już wyżej wyroku wskazując na realizację przez
gminę szeregu zadań przewidzianych art. 3 ucpg. Jakkolwiek Izba dostrzega podnoszone
przez Odwołującego problemy i uchybienia związane z gospodarką odpadami, o których
mowa choćby w decyzji Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska
z dnia 27 października 2022 r. znak DJWI.7062.96.2022.EWW czy dotyczące braku
utworzenia
Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych, które z kolei mogą przełożyć
się m.in. na realizację wymaganych do osiągnięcia poziomów recyklingu, to ich ocena oraz
wskazanie pożądanych kierunków działania w tym obszarze pozostaje poza kognicją
Krajowej Izby Odwoławczej, która nie jest organem nadzoru nad gminą, czy też organem
ochrony środowiska, do którego zadań należy kontrola przestrzegania przepisów ustawy
o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Nie jest zadaniem Izby kształtowanie systemu
i warunków gospodarki odpadami komunalnymi na terenie danej gminy, tak aby dopełniane
były nałożone na gminę obowiązki, w tym dotyczące osiągnięcia poziomu przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. Jednocześnie zauważyć należy, iż
pismo Odwołującego z dnia 25 sierpnia 2022 r. dotyczyło w zasadniczej mierze danych
historycznych, tj. roku 2021 i kończącego się roku 2022. Nie wynika z niego, że w roku 2023
Gmina Domaradz nie zrealizuje żadnych zadań z zakresu gospodarki odpadami
komuna
lnymi, które realnie przełożyłyby się na zakładane ustawą poziomy recyklingu.
Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że odpowiedzialność
wykonawcy umowy o świadczenie usług objętych niniejszym zamówieniem jest ograniczona
wyłącznie do obowiązku starannego działania, nie zaś do osiągnięcia rezultatu. Zdaniem
Izby analiza projektu umowy,
w szczególności § 3 i §10 zawiera, w sobie elementy rezultatu,
tj. np.
osiągnięcie określonych ustawowo poziomów recyklingu. Analogicznie orzekł Sąd
Okr
ęgowy w Rzeszowie w przywołanym już wyżej wyroku na gruncie wcześniejszej umowy
o zamówienie publiczne łączącej obecnego Zamawiającego i Odwołującego.
W końcu wskazać należy, iż art. 552 ust. 1 ustawy Pzp nakazuje, aby Izba orzekając
wzięła za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
W
okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba wzięła zatem pod uwagę, że w mimo złożenia
odwołania na postanowienia SWZ, Zamawiający nie zmienił terminu składania ofert i dokonał
ich otwarcia bez oczekiwania na wynik postępowania odwoławczego. Powyższe z kolei
przekładało się na modyfikację żądania Odwołującego co do sposobu rozstrzygnięcia
niniejszego sporu, który zawnioskował o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia ofertę złożył wyłącznie Odwołujący, który w toku rozprawy przyznał, iż w ofercie
uwzględnił wszystkie ryzyka związanej z realizacją zamówienia. Stanowisko Odwołującego
potwierdza zatem
, iż gdyby nawet przyjąć, że niniejsze postępowanie o udzielenie
zamówienia zostało obarczone wadami proceduralnymi, to nie mają one charakteru
kwalifikowanego skutkującego koniecznością unieważnienia umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Za bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy Izba uznała dowody
Zamawiającego stanowiące informację z otwarcia ofert złożonych w Gminie Krościenko
Wyżne na usługę „Odbiór Odpadów komunalnych w Gminie Krościenko Wyżne w 2023 r.”
wraz z projektem umowy
w sprawie ww. zamówienia.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba doszła do przekonania, iż uwzględnienie
niniejszego
odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy było nieuzasadnione.
Z powyższych względów odwołanie podlegało oddaleniu.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodn
iczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt 314/23 z dnia 2023-02-23
- Sygn. akt KIO 308/23 z dnia 2023-02-23
