rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-02
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-02
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3037/22
KIO 3037/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2022 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2022 r. przez
Odwołującego Pro-Environment Polska Sp. z o.o. (ul. Żwirki i Wigury 101, 02-089
Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Instytut Gospodarki
Surowcami Mineralnymi i Energią Polskiej Akademii Nauk (ul. Wybickiego 7A, 31-261
Kraków)
przy udziale Wykonawcy Spectro-Lab sp. z o.o. (ul. Warszawska 100/102, 05-092
Łomianki) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Z
amawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2022 r. przez
Odwołującego Pro-Environment Polska Sp. z o.o. (ul. Żwirki i Wigury 101, 02-089
Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Instytut Gospodarki
Surowcami Mineralnymi i Energią Polskiej Akademii Nauk (ul. Wybickiego 7A, 31-261
Kraków)
przy udziale Wykonawcy Spectro-Lab sp. z o.o. (ul. Warszawska 100/102, 05-092
Łomianki) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Z
amawiającego
orzeka:
1)
o
ddala odwołanie,
2)
kosztami po
stępowania obciąża Odwołującego Pro-Environment Polska Sp. z o.o.
(
ul. Żwirki i Wigury 101, 02-089 Warszawa) i
2.1. zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Pro-
Environment Polska Sp. z o.o. (
ul. Żwirki i Wigury 101, 02-089 Warszawa) tytułem
wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
poniesioną przez Wykonawcę Spectro-Lab sp. z o.o. (ul. Warszawska
100/102, 05-
092 Łomianki) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2.
zasądza od Odwołującego Pro-Environment Polska Sp. z o.o. (ul. Żwirki i Wigury
101, 02-089 Warszawa) na rzecz Wykonawcy Spectro-Lab sp. z o.o. (ul.
Warszawska 100/102, 05-
092 Łomianki) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Wykonawcę Spectro-Lab sp. z o.o.
(ul. Warszawska 100/102, 05-
092 Łomianki) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 3037/22
UZASADNIENIE
Zamawiający Instytut Gospodarki Surowcami Mineralnymi i Energią Polskiej Akademii Nauk
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego z podziałem na 18 części pn.: „Dostawa urządzeń do Laboratorium
Kompleksowy
ch Badań Odpadów i Biomasy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
19 lipca 2022 r. pod numerem 2022/S 137-391258.
Odwołujący Pro-Environment Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie w zakresie części nr 1
postępowania dotyczącej Spektrometru ICP MS, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Spectro-
Lab Sp. z o.o. pomimo, iż
wykon
awca ten dla Części nr 1 Postępowania złożył ofertę, której treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia, z uwagi na fakt, iż zaproponowane urządzenie nie posiada
wszystkich parametrów technicznych wymaganych przez Zamawiającego w dokumentach
zamówienia, w szczególności w Załączniku nr lII do SWZ.
2.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz w
zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Spectro-
Lab sp. z o.o.
pomimo, iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z Części nr 1 postępowania z
uwagi na przedstawienie informacji wprowadzających w błąd co do posiadania przez
oferowane urządzenie wszystkich wymaganych warunków technicznych, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawcę
Spectro-Lab Sp. z o.o., dokonania ponownego badania i oceny ofert i uzna
nia, iż urządzenie
zaoferowane przez Spectro-
Lab nie posiada wszystkich parametrów technicznych
wymaganych przez Zamawi
ającego, przez co treść oferty złożonej przez wykonawcę
Spectro-Lab sp. z o.o.
jest niezgodna z warunkami zamówienia, a także uznanie, że
wykonawca Spectro-Lab sp. z o.o.
podał w postępowaniu informacje wprowadzające w błąd,
co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, przez co
zachodzi przesłanka do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp, odrzucenie oferty Spectro-Lab sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z uwagi na
fakt, iż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, a wykonawca ten podał w
powyższym zakresie informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego, dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, zgodnie z przepisami prawa, ewentualnie nakazanie
dokonania czynności
ponownego badania i oceny ofert niepodlegających odrzuceniu, zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa Odwołującego przez pełnomocnika.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy
Pzp
W ocenie Odwołującego wyjaśnienia z dnia 22 września oraz z dnia 4 listopada 2022 r., a
także oświadczenie firmy Thermo Fisher Scientific wissenschaftliche Geräte GmbH z dnia 3
listopada 2022 r.,
przedłożone przez Wykonawcę Spectro-Lab sp. z o.o. nie mogą stanowić
podstawy uznania, że zaoferowany spektrometr spełnia wszystkie parametry techniczne
wskazane w Załączniku nr 1.1 do SWZ. Przedmiotowe wyjaśnienia nie potwierdziły, że
z
aoferowany spektrometr posiada: „System optyczny usuwający cząstki neutralne i fotony -
niewymagający rutynowych czynności konserwacyjnych oraz czyszczenia" - (A) oraz
„Kwadrupolowy analizator mas - regulowana rozdzielczość w zakresie co najmniej od 0.3 do
1 amu” - (B).
A.
Brak spełnienia warunku technicznego: „System optyczny usuwający cząstki
neutralne i fotony -
niewymagającego rutynowych czynności konserwacyjnych oraz
czyszczenia.”
Zgodnie z wymogami punktu 7 tiret 2 Załącznika 1.1. do SWZ oraz wyjaśnień do SWZ z 11
sierpnia 2022 r. system optyczny usuwający cząstki neutralne i fotony nie może wymagać
rutynowych czynności konserwacyjnych oraz czyszczenia. Odwołujący wskazał, że
twierdzenie Wykonawcy Spectro-Lab sp. z o.o.
zawarte w piśmie z 22 września 2022 r., że
„soczewka ekstrakcyjna nie jest elementem systemu optyki jonowej” nie odzwierciedla
faktycznych właściwości systemu optycznego. Jak wskazywał Odwołujący, „system
optyczny” z definicji obejmuje wszystkie elementy aparatu, które pełnią rolę skupiania jonów
(M
+
) oraz usuwania cząstek neutralnych i fotonów. Teoria i nazewnictwo w zakresie systemu
optyki jonowej ICP-
MS są w tym zakresie jasne, ustalone i niezmienne od lat. Odwołujący
jako przykład wskazał jedną z podręcznikowych publikacji dotyczących przedmiotowego
zakresu -
„A Beginner’s Guide to ICP-MS” („Przewodnik po ICP-MS dla początkujących”), w
części V omawiającą „The Ion Focusing System” („System skupiający jony”). Jak objaśnia
przywołana publikacja, układ optyki jonowej w różny sposób realizowany jest w urządzeniach
różnych producentów i może się składać z zestawu soczewek o różnych kształtach i
ułożeniu.
Jak dalej wskazał Odwołujący, z ogólnodostępnych materiałów firmy Thermo Scientific,
producenta zaoferowanego modelu iCAP RQ ICP-MS wynika,
że system optyczny, w
obszarze usuwającym cząstki neutralne i fotony, wyposażony jest, m.in. w soczewkę
ekstrakcyjną (z ang. „extraction lens”). Jej zadaniem jest transmisja jonów i ich skupienie pod
wpływem przyłożonego niskiego napięcia. Z powyższego wynika, że soczewka ekstrakcyjna,
jest elementem układu optycznego aparatu iCAP RQ, a zatem układ optyczny składa się w
efekcie z dwóch rodzajów soczewek: (i) soczewki ekstrakcyjnej oraz (ii) soczewki RAPID, co
przeczy twierdzeniom Spectro-Lab z pisma z dnia
22 września 2022 r.
Soczewka ekstrakcyjna, zgodnie z zaleceniami producenta - Thermo Scientific,
wymaga zaś
wykonywania rutynowych czynności konserwacyjnych oraz czyszczenia.
Zdaniem Odwołującego, skoro przynajmniej jeden z elementów układu optycznego
zao
ferowanego aparatu wymaga wykonywania rutynowych czynności konserwacyjnych oraz
czyszczenia,
nie można twierdzić, że urządzenie to posiada układ optyczny niewymagający
rutynowych czynności konserwacyjnych oraz czyszczenia. Takie twierdzenie jest wbrew
info
rmacjom zawartym w oficjalnych dokumentach producenta opisujących przedmiotowe
urządzenie.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że zaoferowany przez Wykonawcę Spectro-Lab sp. z
o.o. s
pektrometr iCAP RQ nie spełnia wymagań opisanych w pkt 7 tiret 2 Załączniku 1.1. do
SWZ, tym samym treść złożonej przez tego wykonawcę oferty jest niezgodna z warunkami
zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
B.
Brak spełnienia warunku technicznego: „Kwadrupolowy analizator mas - regulowana
rozdzielczość w zakresie co najmniej od 0.3 do 1 amu”
Zamawiający w Załączniku 1.1. do SWZ oraz w wyjaśnieniach do SWZ z 11 sierpnia 2022 r.
określił
minimalne
wymagania
wobec
możliwości
regulowania
rozdzielczości
kwadrupolowego analizatora mas. Zgodnie z
pkt 9 tiret 3 przedmiotowego Załącznika
regulacja powinna być możliwa w przedziale co najmniej od 0.3 do 1 amu.
Jak wskazał Odwołujący, w ogólnodostępnych materiałach firmy Thermo Scientific,
producenta zaoferowanego modelu iCAP RQ ICP-
MS, nie są podane parametry
jednoznacznie potwierdzające spełnienie wymogu stawianego przez Zamawiającego w tym
zakresie. W „specyfikacji technicznej” na str. 5 wskazano, że rozdzielczość jest definiowana
przez Użytkownika [cytat ze specyfikacji: „Quadrupole Mass Analyzer, Resolution - User
Definable” (tłumaczenie: Kwadrupolowy analizator mas, Rozdzielczość - ustawiana przez
Użytkownika)], natomiast w instrukcji obsługi oprogramowania sterującego Qtegra Thermo
Scientific, na str. 477 wskazano, że rozdzielczość wybierana jest jedynie między wartością
„Normal” lub „High” (tłumaczenie: „normalną” lub „wysoką”), bez podania wartości liczbowych
obu ustawień - Załącznik 6 do Odwołania.
Wykonawca Spectro-Lab sp. z o.o.
, wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień
treści oferty, jako załącznik do przedkładanych wyjaśnień z dnia 4 listopada 2022 r.
przedstawił Oświadczenie firmy Thermo Fisher Scientific wissenschaftliche Geräte GmbH z
dnia 3 listopada 2022 r., które miało potwierdzić spełnienie warunku regulacji rozdzielczości
w zakresie od 0.3 do 1 amu. Z pisma tego wynika, że: “Nie ma ograniczeń konstrukcyjnych,
które uniemożliwiałyby ustawienie parametrów analizatora masowego w iCAP-RQ na
wartości pośrednie, ale uważamy, że nie byłoby to z korzyścią dla użytkowników z
analitycznego punktu widzenia,
powodując jedynie wątpliwości, co ustawić i dlatego w
oprogramowaniu są po prostu 2 ustawienia do wyboru”.
Zdaniem O
dwołującego z powyżej przytoczonego fragmentu Oświadczenia jednoznacznie
wynika, że spektrometr iCAP RQ Thermo Scientific nie spełnia wymagania w zakresie
możliwości regulacji rozdzielczości w zakresie co najmniej od 0.3 do 1 amu. Oświadczenie
zawiera jedynie informację, że istnieje możliwość wyboru jednej z dwóch wartości
rozdzielczości - wartości 0.3 amu lub 1 amu. Użytkownik może więc wybrać wyłącznie dwie
skrajne wartości z wymaganego zakresu. Podobnej treści oświadczenie zostało złożone
przez Spectro-Lab sp. z o.o. w
wyjaśnieniach z dnia 22 września 2022 r. oraz w
wyjaśnieniach z dnia 4 listopada 2022 r., w których wykonawca stwierdził, że „Zamawiający
w swych wymaganiach nie podał/nie wymagał z jakim krokiem ma być regulowana
rozdzielczość oraz nie podał ile ma być możliwości nastaw rozdzielczości. Warunek OPZ jest
jednoznacznie spełniony, jeśli są możliwe dwie różne nastawy wynoszące zapewniające
uzyskanie rozdzielczości odpowiednio 0,3 i 1 AMU.”
Zdaniem Odwołującego stwierdzenie zawarte w Oświadczeniu, że „nie ma ograniczeń
konstrukcyjnych, które uniemożliwiałyby ustawienie parametrów analizatora masowego w
iCAP-
RQ na wartości pośrednie” jest przynajmniej zastanawiające.
W opinii Odwołującego spektrometr iCAP RQ nie spełnia wymagań, a treść złożonej przez
tego wyko
nawcę oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
C.
Brak spełnienia warunku technicznego: „System optyczny usuwający cząstki
neutralne i fotony
– automatycznie optymalizowany z poziomu oprogramowania w stosunku
do analizowanych jonów, uginający wiązkę analizowanych jonów pod kątem 90°.”
Zamawiający w punkcie 7 tiret 1 Załącznika 1.1 do SWZ oraz w wyjaśnieniach do SWZ z 11
sierpnia 2022 r. określił minimalne wymagania wobec Systemu optycznego usuwającego
cząstki neutralne i fotony jako „Automatycznie optymalizowany z poziomu oprogramowania
w stosunku do analizowanych jonów, uginający wiązkę analizowanych jonów pod kątem
90°”.
Odwołujący podniósł, że specyfikacja techniczna spektrometru iCAP RQ wskazuje, że
system optyczny uginający wiązkę analizowanych jonów (RAPID) w spektrometrze iCAP RQ
nie ma takiej możliwości. W tabeli na str. 5 wskazano: optyka jonowa - RAPID Lens -
soczewki jonowe pod
kątem 90° pracujące przy jednej, stałej wartości napięcia. Oznacza to,
że napięcie soczewki RAPID jest stałe i niezmienne, niezależnie od rodzaju analizowanych
izotopów i nie ma możliwości automatycznej optymalizacji z poziomu oprogramowania w
stosunku do analizowanych jonów, co było wymogiem Zamawiającego. Odwołujący
zauważył, że w złożonej ofercie wykonawca Spectro-Lab sp. z o.o. potwierdził spełnienie
przez oferowane urządzenie warunków technicznych, w tym z punktu 7 tiret 1 Załącznika 1.1
do SWZ, co stoi w sprzeczności z informacjami wynikającymi z ogólnodostępnych
materiałów producenta, tj. specyfikacji technicznej spektrometru iCAP RQ Thermo Scientific.
Zdaniem Odwołującego należy uznać, że zaoferowany przez Wykonawcę Spectro-Lab sp. z
o.o.
spektrometr iCAP RQ nie spełnia wymagań opisanych w pkt 7 tiret 1 Załączniku 1.1. do
SWZ, tym samym treść złożonej przez tego wykonawcę oferty jest niezgodna z warunkami
zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że brak czynności Zamawiającego polegającej na
odrzuceniu oferty Wykonawcy Spectro-Lab sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, której
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, prowadzi na naruszenia przez
Zamawiającego przywołanego powyżej przepisu.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 pkt 1
i 2 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp Zamawiający może wykluczyć wykonawcę z
postępowania, jeżeli wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W ocenie Odwołującego oświadczenie Wykonawcy Spectro-Lab sp. z o.o. złożone w
wyjaśnieniach z 22 września 2022 r.: „Potwierdzamy, że oferowany spektrometr iCAP RQ
posiada kwadrupolowy analizator mas z regulowaną rozdzielczością w zakresie od 0,3 do 1
AM
U”, a także twierdzenie, że „soczewka ekstrakcyjna nie jest elementem systemu optyki
jonowej
” oraz, że „system optyczny usuwający cząstki neutralne i fotony w oferowanym
spektrometrze
CAP RQ jest niewymagający rutynowych czynności konserwacyjnych oraz
czyszczenia” oraz oświadczenie złożone w wyjaśnieniach z 4 listopada 2022 r., że „oferta
złożona w części nr 1 postępowania spełnia wymagania Zamawiającego” oraz wszelkie
wyjaśnienia związane z tymi oświadczenia są informacjami wprowadzającymi
Zamawiającego w błąd co do spełniania przez zaoferowany aparat warunków określonych w
Załączniku 1.1. do SWZ.
Jak wskazał Odwołujący, na podstawie przekazanych przez wykonawcę Spectro-Lab sp. z
o.o.
Zamawiający dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w Części nr 1
p
ostępowania, a zatem działania Spectro-Lab sp. z o.o. nie tylko mogły mieć wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego, ale w przedmiotowej sprawie wpłynęły w
sposób bezpośredni na decyzję podjętą przez Zamawiającego co do wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Fakt ten przesądza, w ocenie Odwołującego, o konieczności odrzucenia oferty wykonawcy
Spectro-Lab sp. z o.o.
również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a w zw. z art. 109 ust. 1
pkt 10 ustawy Pzp. Brak powyższych działań prowadzi do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
a, w świetle, którego Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, która została
złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Zdaniem Odwołującego powyżej wskazane naruszenia prowadzą w konsekwencji do
naruszenia przez Zamawiającego zasad prowadzenia postępowania i udzielenie
zamówienia. Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający zobligowany jest do
przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Przeprowadzenie postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oznacza, że Zamawiający zobowiązany jest
do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie
zamówienia, jak też do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką.
Jeśli zatem Zamawiający w Załączniku 1.1. do SWZ określił konkretne parametry techniczne,
które muszą być bezwzględnie spełnione przez każde oferowane przez wykonawców
urządzenie, to sprzeczne z przepisami ustawy Pzp będzie dopuszczenie urządzenia, które
wskazanych warunków technicznych nie spełnia. Naruszenia te prowadzą również do
naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie
w całości.
Przystępujący Spectro – Lab sp. z o.o. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego odwołania w całości.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z wymaganiami załącznika 1.1. do SWZ punkt 7 tiret 2 oraz wyjaśnieniami do SWZ
z 11 sierpnia 2022 r.,
system optyczny usuwający cząstki neutralne i fotony nie może
wymagać rutynowych czynności konserwacyjnych oraz czyszczenia.
Z załączonej instrukcji urządzenia zaoferowanego przez Przystępującego – Wykonawcę
Spectro- Lab sp. z o.o. -
iCAP RQ wynika, że Interfejs składa się ze stożka próbkującego,
stożka skimmera i soczewki ekstrakcyjnej. Stożki i soczewka ekstrakcyjna są utrzymywane w
bloku interfej
su, który jest zamontowany na drzwiczkach plazmy. Oznacza to, że w
zaoferowanym spektrometrze iCAP RQ soczewka ekstrakcyjna jest elementem interfejsu, a
nie systemem optycznym usuwającym cząstki neutralne i fotony.
Skoro soczewka ekstrakcyjna jest elementem interfejsu, co wynika z opisu instrukcji, to
zastosowanie do niej mają wymagania opisu przedmiotu zamówienia w zakresie interfejsu.
W ramach opisu interfejsu nie znalazło się wymaganie, iż „nie może wymagać rutynowych
czynności konserwacyjnych oraz czyszczenia”.
Nie jest uzasadnione rozszerzanie wymagań Zamawiającego na inne elementy urządzenia,
nie wchodzące w skład systemu optycznego usuwającego cząstki neutralne i fotony, tj. na
soczewkę ekstrakcyjną, która nie jest elementem ww. systemu. W zaoferowanym urządzeniu
soczewka ekstrakcyjna jest elementem interfejsu, a nie systemu optycznego usuwającego
cząstki neutralne i fotony.
Być może rację ma Odwołujący, że intencją Zamawiającego było, aby soczewki nie
wymagały dokonywania rutynowych czynności konserwacyjnych oraz czyszczenia. Jednakże
takie postanowienie nie zostało zawarte w treści opisu przedmiotu zamówienia. W opisie tym
Zamawiający w ogóle nie odnosił się do soczewek, nie opisywał w żaden sposób
szczególnych wymagań co do tych części urządzenia. Intencja Zamawiającego nie znalazła
zatem jednoznacznego odzwierciedlenia w postanowieniach opisu przedmiotu zamówienia.
Nie można na obecnym etapie dokonywać rozszerzenia lub nadinterpretacji wymagania
opisu przedmiotu zamówienia.
Jak wskazał Przystępujący, optyka jonowa (tj. system optyczny usuwający cząstki neutralne i
fotony) w spektrometrze iCAP RQ
obejmuje: soczewkę RAPID, QCell (komorę kolizyjno-
reakcyjną) oraz zespół soczewek DA, co również wynika z instrukcji urządzenia. Zatem
soczewka RAPID (a nie soczewka ekstrakcyjna) jest odpowiedzialna za przyspieszenie
jonów, odchylenie ich o 90° oraz za usuwanie cząstek neutralnych. Soczewka ta nie wymaga
konserwacji oraz czyszczenia.
Zamawiający w punkcie 7 Załącznik 1.1. do 5WZ oraz wyjaśnień do SWZ z 11 sierpnia
2022
r. określił, jakie ma być zadanie optyki jonowej - System optyczny usuwający cząstki
neutralne i fotony.
Jak wyjaśnił Przystępujący, w zaoferowanym spektrometrze iCAP RQ taką rolę spełnia
soczewka RAPID. Soczewka
ekstrakcyjna znajduje się w interfejsie urządzenia i pełni
zupełnie inną funkcję.
Powyższe oznacza, że spektrometr ICP-MS iCAP RQ posiada system optyczny usuwający
cząstki neutralne i fotony - nie wymagający rutynowych czynności konserwacyjnych oraz
czysz
czenia. Oznacza to, że urządzenie zaoferowane przez Przystępującego jest zgodne z
wymaganiami Zamawiającego.
Odwołujący w odwołaniu powołał się na publikację „A Beginner's Guide to ICP-MS”. Jak
wyjaśnił Przystępujący, publikacja ta pochodzi z 2001 roku, a ponadto wskazuje jedynie
ogólny schemat budowy spektrometrów ICP-MS na podstawie dostępnej na te czasy wiedzy.
Powyższe oznacza, że nie jest to dokument, na podstawie którego można wywodzić tak
jednoznaczne wnioski co do budowy aparatu
oferowanego przez Przystępującego, jak
Odwołujący w treści odwołania. Jak zauważył Przystępujący, dwie dekady wpłynęły na
znaczny postęp oraz wiele udoskonaleń w obecnie produkowanych spektrometrach ICP-
MS.
Przystępujący dostarczył aktualny dokument w postaci instrukcji urządzenia, który w
jednoznaczny sposób opisuje urządzenie. Aktualna instrukcja zawierająca szczegółowy opis
urządzenia jest bardziej przekonującym dowodem do określenia rzeczywistych parametrów
urządzenia i jego budowy niż ogólny opis, zawarty w publikacji pochodzącej sprzed dwóch
dekad.
Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, Kwadrupolowy analizator mas miał posiadać
regulowaną rozdzielczość w zakresie co najmniej od 0.3 do 1 AMU.
W trakcie procedury wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący złożył
oświadczenie producenta urządzenia z 3 listopada 2022 roku, w którym stwierdzono, że:
„Ustawienia High (wysokie) i Normal (normalne) w oprogramowaniu Qtegra aparatów serii
iCAP-
RQ odpowiadają odpowiednio rozdzielczości om 0,3 i 1 amu (atomowych jednostek
masy). Te ustawienia pozwalają na rozdzielenie mas różniących się odpowiednio o 0,3 i 1
amu i są analitycznie uzasadnione dla techniki ICP-MS. Nie ma ograniczeń konstrukcyjnych,
które uniemożliwiałyby ustawienie parametrów analizatora masowego w iCAP-RQ na
wartości pośrednie, ale uważamy, że nie byłoby to z korzyścią dla użytkowników z
analitycznego punktu widzenia, powodując jedynie wątpliwości, co ustawić i dlatego w
oprogramowaniu są po prostu 2 ustawienia do wyboru”.
Z powyższego wynika, że producent urządzenia nie wykluczył możliwości regulacji.
Stwierdził, że nie ma ograniczeń w ustawieniu parametrów na wartości pośrednie.
Powyższe wykazał również Przystępujący składając w trakcie rozprawy z udziałem stron
dowody w postaci 2 zrzutów ekranów z ustawionej rozdzielczości na wartość 0,5 AMU i 0,9
AMU dla izotopu indu. Wykresy uwidaczniały uzyskane (powyżej wskazane) wartości
pośrednie rozdzielczości. Treść SWZ nie zawierała precyzyjnego wskazania, w jaki sposób
miałaby następować regulacja rozdzielczości.
Powyższe potwierdza, że oferowane przez Przystępującego urządzenie posiada możliwość
regulacji rozdzielczości w zakresie co najmniej od 0,3 do 1 AMU.
Nie jest zatem zasadny zarzut Odwołującego, że spektrometr oferowany przez
Przystępującego nie spełnia wymagań Zamawiającego.
Zamawiający postawił wymaganie: „System optyczny usuwający cząstki neutralne i fotony -
Automatycznie optymalizowany z poziomu oprogramowania w stosunku do analizowanych
jonów, uginający wiązkę analizowanych jonów pod kątem 90°.”
Odwołujący w treści odwołania powołał się na fragment jednego z dokumentów, w którym
wskazano: „Optyka jonowa - soczewka RAPID - 90° soczewka jonowa pracuje przy jednym,
stałym napięciu.”
Jak wyjaśnił Przystępujący: przytoczony fragment co prawda opisuje działanie soczewki
RAPID,
jako pracującej przy jednym stałym napięciu, ale to jedno, stałe napięcie odnosi się
do wartości, która została automatycznie zoptymalizowana przez program sterujący dla
analizowanego jonu.
Przystępujący w ramach dowodu złożył procedurę optymalizacji
napięcia soczewki RAPID, wskazujący, że napięcie soczewki RAPID (Angular Deflection)
może być regulowane i oprogramowanie automatycznie dobierze optymalne, stałe napięcie
dla żądanych warunków i izotopów/jonów.
Odwołujący w odwołaniu podniósł, że urządzenie jest optymalizowane tylko na jedną masę.
Tymczasem z przedstawionych przez Przystępującego w trakcie rozprawy z udziałem stron
dowodów (część nr 7), załączonych do pisma procesowego, wynika, że istnieje możliwość
optymalizacji dla mas wybranych
– załączony zrzut ekranu zawierający tabelę z układem
okresowym pierwiastków wskazywał, że można optymalizować masy, które (przykładowo)
zostały zaznaczone. Z kolei dowód nr 7 str. 4 wskazuje na parametry graniczne regulacji
napięcia, co oznacza, że nie jest tak, jak wskazywał Odwołujący, że urządzenie ma
możliwość pracy tylko na jednym napięciu. W złożonym przez Przystępującego dowodzie
nr
7 str. 2 (załączonym do pisma procesowego) wskazano na możliwość auto tuningu, co
oznacza automatyczną optymalizację – zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Należy zauważyć, że ciężar dowodu wykazania, że oferowany przez Przystępującego
spektrometr nie spełnia wymagania dotyczącego automatycznej optymalizacji, spoczywał na
Odwołującym. Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił dowodów. Nie wykazał, aby
oferowany przez Przystępującego spektrometr nie posiadał tej funkcjonalności.
Powyższe oznacza, że Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu zaniechania przez
Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy Spectro-Lab sp. z o.o. z uwagi na brak
spełnienia wymagań opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie wykazał, aby w zakresie
części nr 1 postępowania Wykonawca Spectro-Lab sp. z o.o. złożył ofertę, której treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. W konsekwencji należało stwierdzić, że zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz w zw. z
art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezzasadny.
Za bezzasadny należy również uznać zarzut: „naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz w zw. z art. 17 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Spectro-Lab sp. z o.o.,
pomimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z Części nr 1
postępowania z uwagi na przedstawienie informacji wprowadzających w błąd co do
posiadania przez oferowane urządzenie wszystkich wymaganych warunków technicznych,
co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego”.
Okoliczność, że zaoferowany przez Przystępującego spektrometr spełnia wymagania
wskazuje na fakt, że Przystępujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd w tym zakresie.
Ponadto Zamawiający miał możliwość weryfikacji parametrów oferowanego urządzenia na
podstawie składanych przez Przystępującego wyjaśnień. Informacje o urządzeniu znalazły
się także w oświadczeniu producenta, które zostało przedstawione Zamawiającemu, jak
również w instrukcji obsługi urządzenia.
Zgodnie z artykułem 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania
o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
Odwołujący nie wykazał, aby Przystępujący przedstawił informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art.
557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 5 pkt 2 b), § 8 ust. 2 pkt 2)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów
postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu zastępstwa
procesowego pełnomocnika Przystępującego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
P
rzewodniczący: ………………………..
1)
o
ddala odwołanie,
2)
kosztami po
stępowania obciąża Odwołującego Pro-Environment Polska Sp. z o.o.
(
ul. Żwirki i Wigury 101, 02-089 Warszawa) i
2.1. zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Pro-
Environment Polska Sp. z o.o. (
ul. Żwirki i Wigury 101, 02-089 Warszawa) tytułem
wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
poniesioną przez Wykonawcę Spectro-Lab sp. z o.o. (ul. Warszawska
100/102, 05-
092 Łomianki) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2.
zasądza od Odwołującego Pro-Environment Polska Sp. z o.o. (ul. Żwirki i Wigury
101, 02-089 Warszawa) na rzecz Wykonawcy Spectro-Lab sp. z o.o. (ul.
Warszawska 100/102, 05-
092 Łomianki) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Wykonawcę Spectro-Lab sp. z o.o.
(ul. Warszawska 100/102, 05-
092 Łomianki) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 3037/22
UZASADNIENIE
Zamawiający Instytut Gospodarki Surowcami Mineralnymi i Energią Polskiej Akademii Nauk
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego z podziałem na 18 części pn.: „Dostawa urządzeń do Laboratorium
Kompleksowy
ch Badań Odpadów i Biomasy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
19 lipca 2022 r. pod numerem 2022/S 137-391258.
Odwołujący Pro-Environment Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie w zakresie części nr 1
postępowania dotyczącej Spektrometru ICP MS, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Spectro-
Lab Sp. z o.o. pomimo, iż
wykon
awca ten dla Części nr 1 Postępowania złożył ofertę, której treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia, z uwagi na fakt, iż zaproponowane urządzenie nie posiada
wszystkich parametrów technicznych wymaganych przez Zamawiającego w dokumentach
zamówienia, w szczególności w Załączniku nr lII do SWZ.
2.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz w
zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Spectro-
Lab sp. z o.o.
pomimo, iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z Części nr 1 postępowania z
uwagi na przedstawienie informacji wprowadzających w błąd co do posiadania przez
oferowane urządzenie wszystkich wymaganych warunków technicznych, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawcę
Spectro-Lab Sp. z o.o., dokonania ponownego badania i oceny ofert i uzna
nia, iż urządzenie
zaoferowane przez Spectro-
Lab nie posiada wszystkich parametrów technicznych
wymaganych przez Zamawi
ającego, przez co treść oferty złożonej przez wykonawcę
Spectro-Lab sp. z o.o.
jest niezgodna z warunkami zamówienia, a także uznanie, że
wykonawca Spectro-Lab sp. z o.o.
podał w postępowaniu informacje wprowadzające w błąd,
co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, przez co
zachodzi przesłanka do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp, odrzucenie oferty Spectro-Lab sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z uwagi na
fakt, iż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, a wykonawca ten podał w
powyższym zakresie informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego, dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, zgodnie z przepisami prawa, ewentualnie nakazanie
dokonania czynności
ponownego badania i oceny ofert niepodlegających odrzuceniu, zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa Odwołującego przez pełnomocnika.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy
Pzp
W ocenie Odwołującego wyjaśnienia z dnia 22 września oraz z dnia 4 listopada 2022 r., a
także oświadczenie firmy Thermo Fisher Scientific wissenschaftliche Geräte GmbH z dnia 3
listopada 2022 r.,
przedłożone przez Wykonawcę Spectro-Lab sp. z o.o. nie mogą stanowić
podstawy uznania, że zaoferowany spektrometr spełnia wszystkie parametry techniczne
wskazane w Załączniku nr 1.1 do SWZ. Przedmiotowe wyjaśnienia nie potwierdziły, że
z
aoferowany spektrometr posiada: „System optyczny usuwający cząstki neutralne i fotony -
niewymagający rutynowych czynności konserwacyjnych oraz czyszczenia" - (A) oraz
„Kwadrupolowy analizator mas - regulowana rozdzielczość w zakresie co najmniej od 0.3 do
1 amu” - (B).
A.
Brak spełnienia warunku technicznego: „System optyczny usuwający cząstki
neutralne i fotony -
niewymagającego rutynowych czynności konserwacyjnych oraz
czyszczenia.”
Zgodnie z wymogami punktu 7 tiret 2 Załącznika 1.1. do SWZ oraz wyjaśnień do SWZ z 11
sierpnia 2022 r. system optyczny usuwający cząstki neutralne i fotony nie może wymagać
rutynowych czynności konserwacyjnych oraz czyszczenia. Odwołujący wskazał, że
twierdzenie Wykonawcy Spectro-Lab sp. z o.o.
zawarte w piśmie z 22 września 2022 r., że
„soczewka ekstrakcyjna nie jest elementem systemu optyki jonowej” nie odzwierciedla
faktycznych właściwości systemu optycznego. Jak wskazywał Odwołujący, „system
optyczny” z definicji obejmuje wszystkie elementy aparatu, które pełnią rolę skupiania jonów
(M
+
) oraz usuwania cząstek neutralnych i fotonów. Teoria i nazewnictwo w zakresie systemu
optyki jonowej ICP-
MS są w tym zakresie jasne, ustalone i niezmienne od lat. Odwołujący
jako przykład wskazał jedną z podręcznikowych publikacji dotyczących przedmiotowego
zakresu -
„A Beginner’s Guide to ICP-MS” („Przewodnik po ICP-MS dla początkujących”), w
części V omawiającą „The Ion Focusing System” („System skupiający jony”). Jak objaśnia
przywołana publikacja, układ optyki jonowej w różny sposób realizowany jest w urządzeniach
różnych producentów i może się składać z zestawu soczewek o różnych kształtach i
ułożeniu.
Jak dalej wskazał Odwołujący, z ogólnodostępnych materiałów firmy Thermo Scientific,
producenta zaoferowanego modelu iCAP RQ ICP-MS wynika,
że system optyczny, w
obszarze usuwającym cząstki neutralne i fotony, wyposażony jest, m.in. w soczewkę
ekstrakcyjną (z ang. „extraction lens”). Jej zadaniem jest transmisja jonów i ich skupienie pod
wpływem przyłożonego niskiego napięcia. Z powyższego wynika, że soczewka ekstrakcyjna,
jest elementem układu optycznego aparatu iCAP RQ, a zatem układ optyczny składa się w
efekcie z dwóch rodzajów soczewek: (i) soczewki ekstrakcyjnej oraz (ii) soczewki RAPID, co
przeczy twierdzeniom Spectro-Lab z pisma z dnia
22 września 2022 r.
Soczewka ekstrakcyjna, zgodnie z zaleceniami producenta - Thermo Scientific,
wymaga zaś
wykonywania rutynowych czynności konserwacyjnych oraz czyszczenia.
Zdaniem Odwołującego, skoro przynajmniej jeden z elementów układu optycznego
zao
ferowanego aparatu wymaga wykonywania rutynowych czynności konserwacyjnych oraz
czyszczenia,
nie można twierdzić, że urządzenie to posiada układ optyczny niewymagający
rutynowych czynności konserwacyjnych oraz czyszczenia. Takie twierdzenie jest wbrew
info
rmacjom zawartym w oficjalnych dokumentach producenta opisujących przedmiotowe
urządzenie.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że zaoferowany przez Wykonawcę Spectro-Lab sp. z
o.o. s
pektrometr iCAP RQ nie spełnia wymagań opisanych w pkt 7 tiret 2 Załączniku 1.1. do
SWZ, tym samym treść złożonej przez tego wykonawcę oferty jest niezgodna z warunkami
zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
B.
Brak spełnienia warunku technicznego: „Kwadrupolowy analizator mas - regulowana
rozdzielczość w zakresie co najmniej od 0.3 do 1 amu”
Zamawiający w Załączniku 1.1. do SWZ oraz w wyjaśnieniach do SWZ z 11 sierpnia 2022 r.
określił
minimalne
wymagania
wobec
możliwości
regulowania
rozdzielczości
kwadrupolowego analizatora mas. Zgodnie z
pkt 9 tiret 3 przedmiotowego Załącznika
regulacja powinna być możliwa w przedziale co najmniej od 0.3 do 1 amu.
Jak wskazał Odwołujący, w ogólnodostępnych materiałach firmy Thermo Scientific,
producenta zaoferowanego modelu iCAP RQ ICP-
MS, nie są podane parametry
jednoznacznie potwierdzające spełnienie wymogu stawianego przez Zamawiającego w tym
zakresie. W „specyfikacji technicznej” na str. 5 wskazano, że rozdzielczość jest definiowana
przez Użytkownika [cytat ze specyfikacji: „Quadrupole Mass Analyzer, Resolution - User
Definable” (tłumaczenie: Kwadrupolowy analizator mas, Rozdzielczość - ustawiana przez
Użytkownika)], natomiast w instrukcji obsługi oprogramowania sterującego Qtegra Thermo
Scientific, na str. 477 wskazano, że rozdzielczość wybierana jest jedynie między wartością
„Normal” lub „High” (tłumaczenie: „normalną” lub „wysoką”), bez podania wartości liczbowych
obu ustawień - Załącznik 6 do Odwołania.
Wykonawca Spectro-Lab sp. z o.o.
, wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień
treści oferty, jako załącznik do przedkładanych wyjaśnień z dnia 4 listopada 2022 r.
przedstawił Oświadczenie firmy Thermo Fisher Scientific wissenschaftliche Geräte GmbH z
dnia 3 listopada 2022 r., które miało potwierdzić spełnienie warunku regulacji rozdzielczości
w zakresie od 0.3 do 1 amu. Z pisma tego wynika, że: “Nie ma ograniczeń konstrukcyjnych,
które uniemożliwiałyby ustawienie parametrów analizatora masowego w iCAP-RQ na
wartości pośrednie, ale uważamy, że nie byłoby to z korzyścią dla użytkowników z
analitycznego punktu widzenia,
powodując jedynie wątpliwości, co ustawić i dlatego w
oprogramowaniu są po prostu 2 ustawienia do wyboru”.
Zdaniem O
dwołującego z powyżej przytoczonego fragmentu Oświadczenia jednoznacznie
wynika, że spektrometr iCAP RQ Thermo Scientific nie spełnia wymagania w zakresie
możliwości regulacji rozdzielczości w zakresie co najmniej od 0.3 do 1 amu. Oświadczenie
zawiera jedynie informację, że istnieje możliwość wyboru jednej z dwóch wartości
rozdzielczości - wartości 0.3 amu lub 1 amu. Użytkownik może więc wybrać wyłącznie dwie
skrajne wartości z wymaganego zakresu. Podobnej treści oświadczenie zostało złożone
przez Spectro-Lab sp. z o.o. w
wyjaśnieniach z dnia 22 września 2022 r. oraz w
wyjaśnieniach z dnia 4 listopada 2022 r., w których wykonawca stwierdził, że „Zamawiający
w swych wymaganiach nie podał/nie wymagał z jakim krokiem ma być regulowana
rozdzielczość oraz nie podał ile ma być możliwości nastaw rozdzielczości. Warunek OPZ jest
jednoznacznie spełniony, jeśli są możliwe dwie różne nastawy wynoszące zapewniające
uzyskanie rozdzielczości odpowiednio 0,3 i 1 AMU.”
Zdaniem Odwołującego stwierdzenie zawarte w Oświadczeniu, że „nie ma ograniczeń
konstrukcyjnych, które uniemożliwiałyby ustawienie parametrów analizatora masowego w
iCAP-
RQ na wartości pośrednie” jest przynajmniej zastanawiające.
W opinii Odwołującego spektrometr iCAP RQ nie spełnia wymagań, a treść złożonej przez
tego wyko
nawcę oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
C.
Brak spełnienia warunku technicznego: „System optyczny usuwający cząstki
neutralne i fotony
– automatycznie optymalizowany z poziomu oprogramowania w stosunku
do analizowanych jonów, uginający wiązkę analizowanych jonów pod kątem 90°.”
Zamawiający w punkcie 7 tiret 1 Załącznika 1.1 do SWZ oraz w wyjaśnieniach do SWZ z 11
sierpnia 2022 r. określił minimalne wymagania wobec Systemu optycznego usuwającego
cząstki neutralne i fotony jako „Automatycznie optymalizowany z poziomu oprogramowania
w stosunku do analizowanych jonów, uginający wiązkę analizowanych jonów pod kątem
90°”.
Odwołujący podniósł, że specyfikacja techniczna spektrometru iCAP RQ wskazuje, że
system optyczny uginający wiązkę analizowanych jonów (RAPID) w spektrometrze iCAP RQ
nie ma takiej możliwości. W tabeli na str. 5 wskazano: optyka jonowa - RAPID Lens -
soczewki jonowe pod
kątem 90° pracujące przy jednej, stałej wartości napięcia. Oznacza to,
że napięcie soczewki RAPID jest stałe i niezmienne, niezależnie od rodzaju analizowanych
izotopów i nie ma możliwości automatycznej optymalizacji z poziomu oprogramowania w
stosunku do analizowanych jonów, co było wymogiem Zamawiającego. Odwołujący
zauważył, że w złożonej ofercie wykonawca Spectro-Lab sp. z o.o. potwierdził spełnienie
przez oferowane urządzenie warunków technicznych, w tym z punktu 7 tiret 1 Załącznika 1.1
do SWZ, co stoi w sprzeczności z informacjami wynikającymi z ogólnodostępnych
materiałów producenta, tj. specyfikacji technicznej spektrometru iCAP RQ Thermo Scientific.
Zdaniem Odwołującego należy uznać, że zaoferowany przez Wykonawcę Spectro-Lab sp. z
o.o.
spektrometr iCAP RQ nie spełnia wymagań opisanych w pkt 7 tiret 1 Załączniku 1.1. do
SWZ, tym samym treść złożonej przez tego wykonawcę oferty jest niezgodna z warunkami
zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że brak czynności Zamawiającego polegającej na
odrzuceniu oferty Wykonawcy Spectro-Lab sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, której
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, prowadzi na naruszenia przez
Zamawiającego przywołanego powyżej przepisu.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 pkt 1
i 2 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp Zamawiający może wykluczyć wykonawcę z
postępowania, jeżeli wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W ocenie Odwołującego oświadczenie Wykonawcy Spectro-Lab sp. z o.o. złożone w
wyjaśnieniach z 22 września 2022 r.: „Potwierdzamy, że oferowany spektrometr iCAP RQ
posiada kwadrupolowy analizator mas z regulowaną rozdzielczością w zakresie od 0,3 do 1
AM
U”, a także twierdzenie, że „soczewka ekstrakcyjna nie jest elementem systemu optyki
jonowej
” oraz, że „system optyczny usuwający cząstki neutralne i fotony w oferowanym
spektrometrze
CAP RQ jest niewymagający rutynowych czynności konserwacyjnych oraz
czyszczenia” oraz oświadczenie złożone w wyjaśnieniach z 4 listopada 2022 r., że „oferta
złożona w części nr 1 postępowania spełnia wymagania Zamawiającego” oraz wszelkie
wyjaśnienia związane z tymi oświadczenia są informacjami wprowadzającymi
Zamawiającego w błąd co do spełniania przez zaoferowany aparat warunków określonych w
Załączniku 1.1. do SWZ.
Jak wskazał Odwołujący, na podstawie przekazanych przez wykonawcę Spectro-Lab sp. z
o.o.
Zamawiający dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w Części nr 1
p
ostępowania, a zatem działania Spectro-Lab sp. z o.o. nie tylko mogły mieć wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego, ale w przedmiotowej sprawie wpłynęły w
sposób bezpośredni na decyzję podjętą przez Zamawiającego co do wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Fakt ten przesądza, w ocenie Odwołującego, o konieczności odrzucenia oferty wykonawcy
Spectro-Lab sp. z o.o.
również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a w zw. z art. 109 ust. 1
pkt 10 ustawy Pzp. Brak powyższych działań prowadzi do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
a, w świetle, którego Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, która została
złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Zdaniem Odwołującego powyżej wskazane naruszenia prowadzą w konsekwencji do
naruszenia przez Zamawiającego zasad prowadzenia postępowania i udzielenie
zamówienia. Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający zobligowany jest do
przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Przeprowadzenie postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oznacza, że Zamawiający zobowiązany jest
do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie
zamówienia, jak też do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką.
Jeśli zatem Zamawiający w Załączniku 1.1. do SWZ określił konkretne parametry techniczne,
które muszą być bezwzględnie spełnione przez każde oferowane przez wykonawców
urządzenie, to sprzeczne z przepisami ustawy Pzp będzie dopuszczenie urządzenia, które
wskazanych warunków technicznych nie spełnia. Naruszenia te prowadzą również do
naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie
w całości.
Przystępujący Spectro – Lab sp. z o.o. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego odwołania w całości.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z wymaganiami załącznika 1.1. do SWZ punkt 7 tiret 2 oraz wyjaśnieniami do SWZ
z 11 sierpnia 2022 r.,
system optyczny usuwający cząstki neutralne i fotony nie może
wymagać rutynowych czynności konserwacyjnych oraz czyszczenia.
Z załączonej instrukcji urządzenia zaoferowanego przez Przystępującego – Wykonawcę
Spectro- Lab sp. z o.o. -
iCAP RQ wynika, że Interfejs składa się ze stożka próbkującego,
stożka skimmera i soczewki ekstrakcyjnej. Stożki i soczewka ekstrakcyjna są utrzymywane w
bloku interfej
su, który jest zamontowany na drzwiczkach plazmy. Oznacza to, że w
zaoferowanym spektrometrze iCAP RQ soczewka ekstrakcyjna jest elementem interfejsu, a
nie systemem optycznym usuwającym cząstki neutralne i fotony.
Skoro soczewka ekstrakcyjna jest elementem interfejsu, co wynika z opisu instrukcji, to
zastosowanie do niej mają wymagania opisu przedmiotu zamówienia w zakresie interfejsu.
W ramach opisu interfejsu nie znalazło się wymaganie, iż „nie może wymagać rutynowych
czynności konserwacyjnych oraz czyszczenia”.
Nie jest uzasadnione rozszerzanie wymagań Zamawiającego na inne elementy urządzenia,
nie wchodzące w skład systemu optycznego usuwającego cząstki neutralne i fotony, tj. na
soczewkę ekstrakcyjną, która nie jest elementem ww. systemu. W zaoferowanym urządzeniu
soczewka ekstrakcyjna jest elementem interfejsu, a nie systemu optycznego usuwającego
cząstki neutralne i fotony.
Być może rację ma Odwołujący, że intencją Zamawiającego było, aby soczewki nie
wymagały dokonywania rutynowych czynności konserwacyjnych oraz czyszczenia. Jednakże
takie postanowienie nie zostało zawarte w treści opisu przedmiotu zamówienia. W opisie tym
Zamawiający w ogóle nie odnosił się do soczewek, nie opisywał w żaden sposób
szczególnych wymagań co do tych części urządzenia. Intencja Zamawiającego nie znalazła
zatem jednoznacznego odzwierciedlenia w postanowieniach opisu przedmiotu zamówienia.
Nie można na obecnym etapie dokonywać rozszerzenia lub nadinterpretacji wymagania
opisu przedmiotu zamówienia.
Jak wskazał Przystępujący, optyka jonowa (tj. system optyczny usuwający cząstki neutralne i
fotony) w spektrometrze iCAP RQ
obejmuje: soczewkę RAPID, QCell (komorę kolizyjno-
reakcyjną) oraz zespół soczewek DA, co również wynika z instrukcji urządzenia. Zatem
soczewka RAPID (a nie soczewka ekstrakcyjna) jest odpowiedzialna za przyspieszenie
jonów, odchylenie ich o 90° oraz za usuwanie cząstek neutralnych. Soczewka ta nie wymaga
konserwacji oraz czyszczenia.
Zamawiający w punkcie 7 Załącznik 1.1. do 5WZ oraz wyjaśnień do SWZ z 11 sierpnia
2022
r. określił, jakie ma być zadanie optyki jonowej - System optyczny usuwający cząstki
neutralne i fotony.
Jak wyjaśnił Przystępujący, w zaoferowanym spektrometrze iCAP RQ taką rolę spełnia
soczewka RAPID. Soczewka
ekstrakcyjna znajduje się w interfejsie urządzenia i pełni
zupełnie inną funkcję.
Powyższe oznacza, że spektrometr ICP-MS iCAP RQ posiada system optyczny usuwający
cząstki neutralne i fotony - nie wymagający rutynowych czynności konserwacyjnych oraz
czysz
czenia. Oznacza to, że urządzenie zaoferowane przez Przystępującego jest zgodne z
wymaganiami Zamawiającego.
Odwołujący w odwołaniu powołał się na publikację „A Beginner's Guide to ICP-MS”. Jak
wyjaśnił Przystępujący, publikacja ta pochodzi z 2001 roku, a ponadto wskazuje jedynie
ogólny schemat budowy spektrometrów ICP-MS na podstawie dostępnej na te czasy wiedzy.
Powyższe oznacza, że nie jest to dokument, na podstawie którego można wywodzić tak
jednoznaczne wnioski co do budowy aparatu
oferowanego przez Przystępującego, jak
Odwołujący w treści odwołania. Jak zauważył Przystępujący, dwie dekady wpłynęły na
znaczny postęp oraz wiele udoskonaleń w obecnie produkowanych spektrometrach ICP-
MS.
Przystępujący dostarczył aktualny dokument w postaci instrukcji urządzenia, który w
jednoznaczny sposób opisuje urządzenie. Aktualna instrukcja zawierająca szczegółowy opis
urządzenia jest bardziej przekonującym dowodem do określenia rzeczywistych parametrów
urządzenia i jego budowy niż ogólny opis, zawarty w publikacji pochodzącej sprzed dwóch
dekad.
Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, Kwadrupolowy analizator mas miał posiadać
regulowaną rozdzielczość w zakresie co najmniej od 0.3 do 1 AMU.
W trakcie procedury wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący złożył
oświadczenie producenta urządzenia z 3 listopada 2022 roku, w którym stwierdzono, że:
„Ustawienia High (wysokie) i Normal (normalne) w oprogramowaniu Qtegra aparatów serii
iCAP-
RQ odpowiadają odpowiednio rozdzielczości om 0,3 i 1 amu (atomowych jednostek
masy). Te ustawienia pozwalają na rozdzielenie mas różniących się odpowiednio o 0,3 i 1
amu i są analitycznie uzasadnione dla techniki ICP-MS. Nie ma ograniczeń konstrukcyjnych,
które uniemożliwiałyby ustawienie parametrów analizatora masowego w iCAP-RQ na
wartości pośrednie, ale uważamy, że nie byłoby to z korzyścią dla użytkowników z
analitycznego punktu widzenia, powodując jedynie wątpliwości, co ustawić i dlatego w
oprogramowaniu są po prostu 2 ustawienia do wyboru”.
Z powyższego wynika, że producent urządzenia nie wykluczył możliwości regulacji.
Stwierdził, że nie ma ograniczeń w ustawieniu parametrów na wartości pośrednie.
Powyższe wykazał również Przystępujący składając w trakcie rozprawy z udziałem stron
dowody w postaci 2 zrzutów ekranów z ustawionej rozdzielczości na wartość 0,5 AMU i 0,9
AMU dla izotopu indu. Wykresy uwidaczniały uzyskane (powyżej wskazane) wartości
pośrednie rozdzielczości. Treść SWZ nie zawierała precyzyjnego wskazania, w jaki sposób
miałaby następować regulacja rozdzielczości.
Powyższe potwierdza, że oferowane przez Przystępującego urządzenie posiada możliwość
regulacji rozdzielczości w zakresie co najmniej od 0,3 do 1 AMU.
Nie jest zatem zasadny zarzut Odwołującego, że spektrometr oferowany przez
Przystępującego nie spełnia wymagań Zamawiającego.
Zamawiający postawił wymaganie: „System optyczny usuwający cząstki neutralne i fotony -
Automatycznie optymalizowany z poziomu oprogramowania w stosunku do analizowanych
jonów, uginający wiązkę analizowanych jonów pod kątem 90°.”
Odwołujący w treści odwołania powołał się na fragment jednego z dokumentów, w którym
wskazano: „Optyka jonowa - soczewka RAPID - 90° soczewka jonowa pracuje przy jednym,
stałym napięciu.”
Jak wyjaśnił Przystępujący: przytoczony fragment co prawda opisuje działanie soczewki
RAPID,
jako pracującej przy jednym stałym napięciu, ale to jedno, stałe napięcie odnosi się
do wartości, która została automatycznie zoptymalizowana przez program sterujący dla
analizowanego jonu.
Przystępujący w ramach dowodu złożył procedurę optymalizacji
napięcia soczewki RAPID, wskazujący, że napięcie soczewki RAPID (Angular Deflection)
może być regulowane i oprogramowanie automatycznie dobierze optymalne, stałe napięcie
dla żądanych warunków i izotopów/jonów.
Odwołujący w odwołaniu podniósł, że urządzenie jest optymalizowane tylko na jedną masę.
Tymczasem z przedstawionych przez Przystępującego w trakcie rozprawy z udziałem stron
dowodów (część nr 7), załączonych do pisma procesowego, wynika, że istnieje możliwość
optymalizacji dla mas wybranych
– załączony zrzut ekranu zawierający tabelę z układem
okresowym pierwiastków wskazywał, że można optymalizować masy, które (przykładowo)
zostały zaznaczone. Z kolei dowód nr 7 str. 4 wskazuje na parametry graniczne regulacji
napięcia, co oznacza, że nie jest tak, jak wskazywał Odwołujący, że urządzenie ma
możliwość pracy tylko na jednym napięciu. W złożonym przez Przystępującego dowodzie
nr
7 str. 2 (załączonym do pisma procesowego) wskazano na możliwość auto tuningu, co
oznacza automatyczną optymalizację – zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Należy zauważyć, że ciężar dowodu wykazania, że oferowany przez Przystępującego
spektrometr nie spełnia wymagania dotyczącego automatycznej optymalizacji, spoczywał na
Odwołującym. Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił dowodów. Nie wykazał, aby
oferowany przez Przystępującego spektrometr nie posiadał tej funkcjonalności.
Powyższe oznacza, że Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu zaniechania przez
Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy Spectro-Lab sp. z o.o. z uwagi na brak
spełnienia wymagań opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie wykazał, aby w zakresie
części nr 1 postępowania Wykonawca Spectro-Lab sp. z o.o. złożył ofertę, której treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. W konsekwencji należało stwierdzić, że zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz w zw. z
art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezzasadny.
Za bezzasadny należy również uznać zarzut: „naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz w zw. z art. 17 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Spectro-Lab sp. z o.o.,
pomimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z Części nr 1
postępowania z uwagi na przedstawienie informacji wprowadzających w błąd co do
posiadania przez oferowane urządzenie wszystkich wymaganych warunków technicznych,
co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego”.
Okoliczność, że zaoferowany przez Przystępującego spektrometr spełnia wymagania
wskazuje na fakt, że Przystępujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd w tym zakresie.
Ponadto Zamawiający miał możliwość weryfikacji parametrów oferowanego urządzenia na
podstawie składanych przez Przystępującego wyjaśnień. Informacje o urządzeniu znalazły
się także w oświadczeniu producenta, które zostało przedstawione Zamawiającemu, jak
również w instrukcji obsługi urządzenia.
Zgodnie z artykułem 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania
o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
Odwołujący nie wykazał, aby Przystępujący przedstawił informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art.
557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 5 pkt 2 b), § 8 ust. 2 pkt 2)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów
postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu zastępstwa
procesowego pełnomocnika Przystępującego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
P
rzewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt 314/23 z dnia 2023-02-23
- Sygn. akt KIO 308/23 z dnia 2023-02-23
