rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-05
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-05
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3041/22
KIO 3041/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1
grudnia 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2022 r. przez wykonawcę W. M.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą WM W. M. w Gródku nad Dunajcem
w
postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A. K.,
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą "VIRIDI HORTOS” A. K. w Krakowie i S. B.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-Handlowo-
Produkcyjna "AQUAEKO" S. B. w Wojakowej,
zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
grudnia 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2022 r. przez wykonawcę W. M.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą WM W. M. w Gródku nad Dunajcem
w
postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A. K.,
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą "VIRIDI HORTOS” A. K. w Krakowie i S. B.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-Handlowo-
Produkcyjna "AQUAEKO" S. B. w Wojakowej,
zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zarządowi Zieleni Miejskiej w Krakowie
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia A. K., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą "VIRIDI
HORTOS” A. K. w Krakowie i S. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna "AQUAEKO" S. B. w Wojakowej na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c
Prawa zamówień publicznych.
2.
kosztami postępowania obciąża Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W. M.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą WM W. M. w Gródku nad Dunajcem
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zarządu Zieleni Miejskiej w Krakowie na rzecz wykonawcy W. M.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą WM W. M. w Gródku nad Dunajcem,
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt KIO 3041/22
U z a s a d n i e n i e
I.
Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie (dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021
r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych albo pzp) postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Utrzymanie zieleni wysokiej
na terenie Gminy Miejskiej Kraków w latach: 2022 - 2025”, nr NP.26.2.20.22.BT, z podziałem
na siedem części.
W dniu 17 listopada 2022 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę W. M.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "WM" W. M. w Gródku nad Dunajcem
(dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie w odniesieniu do drugiej części
zamówienia.
Do postępowania odwoławczego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia ‒ A. K., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą "VIRIDI
HORTOS” A. K. w Krakowie i S. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma
Usługowo-Handlowo-Produkcyjna "AQUAEKO" S. B. w Wojakowej (dalej: Przystępujący albo
Konsorcjum) zostało skutecznie zgłoszone przystąpienie po stronie Zamawiającego.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
z
uwagi na fakt, iż Konsorcjum nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu, a
przynajmniej z uwagi na niezłożenie przez Konsorcjum odpowiednich, wymaganych przez
Zamawiającego oświadczeń i brak potwierdzenia ich dokumentami żądanymi przez
Zamawiającego, a dotyczącymi
a. wykazu usług, w tym w szczególności poprzez brak i niewykazanie doświadczenia
polegającego na wykonaniu dwóch podobnych usług o wartości przynajmniej 700.000 zł;
b. potencjału osobowego w odniesieniu do kierowników oraz pilarzy, którzy mieli posiadać
szczególne doświadczenie lub kompetencje, mimo ponownego wezwania;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo, iż Konsorcjum świadomie lub przynajmniej
lekkomyślnie wprowadziło i wprowadza Zamawiającego w błąd, co do:
a. podstawy dysponowania Panem J. S., G. J. oraz Z. K.;
b. doświadczenia pana J. S.;
c. doświadczenia Wykonawcy F.U.H.P „AQUA-EKO" S. B. działającego jako Partner
Konsorcjum;
3. art.18 ust. 3 pzp poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów potwierdzających
zatrudnienie Panów: J. S., P. W., G. J. oraz Z. K. .
W konsekwencj
i tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert bez uwzględnienia oferty Konsorcjum;
3) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia dokumentów w żądanym zakresie najpóźniej
w
terminie 3 dni od uwzględnienia odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie
odwołania.
O
dnosząc się do zarzutu nr 1, dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy
Pzp, wnosi
ł o jego oddalenie w całości, gdyż Konsorcjum złożyło wymagane oświadczenia
i
dokumenty zgodnie z treścią skierowanego wezwania, czego dowodzi dokumentacja
postępowania, a w szczególności treść skierowanego wezwania oraz złożenie w odpowiedzi
na nie wyjaśnienia, oświadczenia i dokumenty.
W kwestii zarzutów dotyczących dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia przez Konsorcjum, Zamawiający wskazywał, iż w złożonym oświadczeniu
o
podziale zadań, które wypełnia dyspozycję z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp (załącznik nr 4 do
SWZ) wynika, że wszystkie prace obejmujące utrzymanie i pielęgnację zieleni wysokiej,
w
zakresie obejmującym cięcia pielęgnacyjne (np. sanitarne lub prześwietlające), jak również
pozostałe prace określone w Opisie Przedmiotu Zamówienia niniejszego postępowania,
w
szczególności prace w koronach drzew, cięcia w koronie drzew, wycinka drzew,
frezowanie karpy, usuwanie drzew, reali
zować będzie Firma Usługowo – Handlowo –
Produkcyjna „AQUA-EKO” S. B. jako Partnera Konsorcjum, natomiast Lider Konsorcjum
„VIRIDI HORTOS” A. K. wykona czynności administracyjne, logistyczne, prace pomocnicze.
Określony podział zadań pomiędzy Wykonawcami stanowi zbiorczy i uogólniony
podstawowy zakres zamówienia. Złożone przez Konsorcjum oświadczenie zawiera zdaniem
Zamawiającego wszystkie informacje pozwalające na ocenę w zakresie podziału zadań
między Wykonawcami składającymi wspólnie ofertę. Dlatego też, zdaniem Zamawiającego
nie można w żaden sposób zestawiać i porównywać przywołany w treści Odwołania Wykaz
osób i Wykaz sprzętu z Oświadczeniem Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, jak czyni to Odwołujący, gdyż podział zadań pomiędzy
konsorcjantów nie musi być równoważy posiadanym przez nich zasobom, bądź zasobom,
które przewidują zagospodarować w ramach realizacji zamówienia.
Zamawiający odnosząc się do zarzutu 1 a) odwołania, tj braku posiadania
odpowiedniego do
świadczenia, gdyż Wykonawca „Firma Usługowo - Handlowo –
Produkcyjna „AQUA-EKO” S. B. nie wykonał dwóch usług o łącznej wartości nie mniejszej
niż 700.000 zł brutto, a przynajmniej nie wykazał takiego doświadczenia żądanymi przez
Zamawiającego podmiotowymi środkami dowodowymi pomimo wezwania, wskazywał, że on
również jest chybiony. Zdaniem Zamawiającego, w treści skierowanego do Przystępującego
wezwania nie wyraził żądania udokumentowania wartości robót w ramach wykazanego
doświadczenia. Dlatego uznał złożone w odpowiedzi na treść skierowanego wezwania
oświadczenia i dokumenty za wystarczające, a przy tym jednoznaczne potwierdzające
spełnienie przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający wskazywał, iż w ramach umowy nr ZZM/I/I/6/ZZ/68/2020 dla Zarządu
Zieleni Miejskiej w Krakowie wszystkie zlecenia zostały wystawione na Konsorcjum firm:
Firma Handlowo-
Usługowa „JACEK” J. K., F.H.P.U. „LILAK” T. B., F.U.H.P „AQUA-EKO” S.
B.
, natomiast w protokołach odbioru prac realizowanych w ramach niniejszej umowy podana
jest Firma Handlowo-
Usługowa „JACEK” J. K., będąca Liderem Konsorcjum, co jednak w
żadnej mierze nie oznacza, że F.U.H.P „AQUA-EKO” S. B. nie wykonywała prac w ramach
ww. umowy, bądź wykonała je w wartości niższej, niż wynika ze złożonego oświadczenia.
Zamawiający uznał za prawdziwe oświadczenie Wykonawcy o zrealizowaniu usług
i
ich wartości, dlatego też również w tym zakresie Zamawiający wnosił o oddalenie
odwołania.
Ponadto Zamawiający potwierdzał, że całość zrealizowanych prac w ramach umowy nr
umowy ZZM/I/I/6/ZZ/68/2020 z dnia 03.02.2020r., tj. ich stan i ilość wykonanych usług do
dnia 30.06.2022r. wyn
iosła kwotę 1.657.687,37 zł brutto, a także iż umowa
nr ZZM/U/I/19/ZZ/106/2020 z dnia 20
.02.2020r. realizowana dla Zarządu Zieleni Miejskiej
w
Krakowie, która została przedstawiona w Wykazie usług, wskazuje iż stan i ilość
zrealizowanych usług do dnia 30.06.2022r. wynosiła faktycznie wartość 1.365.905,30 zł
brutto.
Dlatego też, zdaniem Zamawiającego, w Wykazie usług, złożonym w odpowiedzi na
wezwanie do jego uzupełnienia, Wykonawca potwierdził i wykazał niezbędną wiedzę
i
doświadczenie, czyli wymagane wykonanie określonych dwóch usług o łącznej wartości nie
mniejszej niż 700.000 zł brutto.
Odnosząc się do zarzutu 1 b) odwołania, dotyczącego Wykazu osób w zakresie
obowiązku dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym w odniesieniu do osoby
nadzorującej prace na terenach zabytkowych, osoby wykonującej nadzór ornitologiczny,
chiropterologiczny i entomologiczny, pilarzy, w tym: jednego pracownika przewidzianego do
montażu i przeglądu technicznego wiązań systemowych w koronach drzew posiadającym
przeszkolenie w zakresie ich zakładania oraz ukończony kurs bądź szkolenie z montażu
danego typu wiązań (np. GEFA, Cobra, Boa, GeminiS bądź inne równoważne),
dwóch pracowników posiadających odpowiednie doświadczenie w pracach dotyczących
pielęgnacji i utrzymania zieleni wysokiej przy co najmniej dwóch zrealizowanych usługach
w
zakresie pielęgnacji i utrzymania zieleni wysokiej oraz kierownika prac, Zamawiający
również nie podzielał zasadności przedstawionych zarzutów.
Zamawiający podnosił, że w kwestii wymienionych powyżej osób wykazanych
„Wykazie osób”, wezwał Przystępującego do wyjaśnienia lub uzupełnienia niezbędnych
oświadczeń i dokumentów. Przystępującego w odpowiedzi dostarczył dokumenty, które
potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w tym przedwstępne umowy
o
pracę potwierdzające fakt, że Wykonawca ten dysponuje osobami zdolnymi do realizacji
zamówienia.
W związku z tym, odnosząc się do zarzutu braku dysponowania odpowiednimi
osobami w chwili składania ofert, Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z art. 95 ustawy Pzp
wykonawca
zobowiązany jest do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób
wykonujących czynności na etapie realizacji zamówienia, dlatego ten zarzut należy uznać za
bezzasadny. Wykonawca bezsprzecznie jego zdaniem
wykazał, iż faktycznie dysponuje
samodzielnie osobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, a tym samym potwierdził
spełnianie również w tym zakresie warunków udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do kwestii zastąpienia w Wykazie osób Pana J. S. przez Pana P. W.
Zamawiający wskazuje, że zmiana osoby została dokonana przez Wykonawcę po raz
pierwszy, co jest zgodne z obowiązującymi przepisami i nie prowadzi do zmiany treści oferty.
Wskazana nowa osoba bez wątpliwości spełnia wymagania w zakresie sprawowania
nadzoru ornitologicznego, chiropterologicznego i entomologicznego, czego nawet nie
kwestionuje Odwołujący. Wykonawca potwierdził również fakt dysponowania tą osobą.
Zamawiający uznał oświadczenie Wykonawcy złożone w „Wykazie osób” za
wystarczające i jednoznacznie potwierdzające spełnienie przez niego warunku udziału
w
postępowaniu. Dlatego też, zarzut jest bezzasadny i należy go oddalić.
Dlatego też, Zamawiający uważał za nietrafne i nieuzasadnione zarzuty naruszenia
podstaw pra
wnych wskazanych w odwołaniu, jak i ewentualnie niedokonania czynności, do
których rzekomo był zobowiązany.
Odnośnie zarzuty dotyczącego niezasadnego utajnienia dokumentów, Zamawiający
wskazał, że w dniu 29 listopada 2022r. podjął decyzję o odtajnieniu w całości przedłożonych
umów. O czynności tej poinformował zarówno Odwołującego, jak i Przystępującego, a
ponadto udostępnił Odwołującemu odtajnione dokumenty w całości.
Izba w konsekwencji uznała, że zarzut naruszenia art. art.18 ust. 3 Prawa zamówień
public
znych stał się bezprzedmiotowy, i w zw. z art. 568 pkt. 2 Prawa zamówień publicznych
postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlega umorzeniu (dalsze postępowanie w tym
zakresie stało zbędne, ponieważ sporne dokumenty zostały przez Zamawiającego ujawnione
Odwołującemu).
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa
zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania. W konsekwencji zarzuty
odwołania, poza zarzutem naruszenia art.18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, zostały
skierowane do rozpatrzenia na rozprawie.
II.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na
podstawie kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności informacji o
wyborze oferty najkorzystniejszej, wezwania skierowanego do P
rzystępującego do
uzupełnienia dokumentów i odpowiedzi na to wezwanie.
Izba zatem dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy (wszystkie
dokumenty przywołane w uzasadnieniu są częścią tej dokumentacji), a także dopuściła jako
dowód w sprawie akta postępowania sprawy o sygn. akt: KIO 2396/22.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
Zamawiający wymagał w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ)
dysponowani
a osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, zgodnie z pkt 2.4.1.1 SWZ, dla
części 1, 2, 3, 4, 5, 6 i 7 zamówienia co najmniej jedną osobą nadzorującą lub kierującą
pracami, posiadającą tytuł zawodowy magistra lub magistra inżyniera w zakresie
ogrodnictwa,
leśnictwa, architektury krajobrazu oraz określone uprawnienia, tj. ukończone
kursy lub studia podyplomowe z zakresu prowadzenia prac na terenach zieleni i
drzewostanie (np. typu Inspektor Nadzoru Prac w Terenach Zieleni, Inspektor Nadzory Prac
w Drzewostanie, ETT -
European Tree Technician bądź inne równoważne), oraz
doświadczenie w nadzorowaniu lub kierowaniu pracami w zakresie utrzymania i pielęgnacji
zieleni wysokiej (nie stanowiących prac przy liniach przesyłowych, liniach elektrycznych
niskiego i wyso
kiego napięcia), co najmniej przy dwóch zrealizowanych zamówieniach,
potwierdzone dokumentami określającymi zakres obowiązków oraz ich należyte wykonanie
(np. świadectwo pracy, referencja, oświadczenie o zatrudnieniu, umowa itp.). W pkt 2.4.1.2
SWZ
w częściach 1, 2, 3, 4, 5, 6 i 7 zamówienia Zamawiający wymagał dysponowania co
najmniej jedną osobą nadzorującą prace na terenach zabytkowych spełniającą wymagania
wynikające z art. 37b ust. 3 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad
zabytkami (tekst jednolity: Dziennik Ustaw z 2022r. poz. 840). W pkt 2.4.1.3 SWZ,
Zamawiający wymagał dysponowania w częściach 1, 2, 3, 4, 5, 6 i 7 zamówienia co najmniej
jedną
osobą
lub
osobami
przeznaczonymi
do
nadzoru
ornitologicznego,
chiropterologicznego i
entomologicznego posiadającymi niezbędne kwalifikacje gwarantujące
należyte wykonanie powierzonych obowiązków, tj. legitymującymi się wykształceniem
wyższym o kierunku biologia, ochrona środowiska, leśnictwo lub pokrewne obejmujące
programem nauczania prz
edmiot w zakresie dotyczącej dziedziny ornitologia, chiropterologia
i entomologia oraz posiadającymi doświadczenie w sprawowaniu co najmniej dwóch
nadzorów przyrodniczych w zakresie odpowiadającym posiadanym kwalifikacjom,
Zamawiający informuje, iż dopuszcza możliwość łączenia funkcji osób przeznaczonych do
nadzorowania lub kontrolowania prac przy realizacji zamówienia, o których mowa w ppkt
2.4.1.1 i 2.4.1.2 oraz 2.4.1.3, w przypadku posiadania przez jedną osobę stosownych
uprawnień, kwalifikacji i doświadczenia wymaganych dla tych funkcji.
Z kolei w pkt 2.4.1.4 SWZ, Zamawiający wymagał dysponowania w zakresie części 1,
2, 6 co najmniej 8 pracownikami w tym 2 pracownikami posiadającymi każdy z nich
doświadczenie w pracach dotyczących pielęgnacji i utrzymania zieleni wysokiej przy co
najmniej dwóch zrealizowanych usługach w zakresie pielęgnacji i utrzymania zieleni wysokiej
(nie stanowiących prac przy liniach przesyłowych, liniach elektrycznych niskiego i wysokiego
napięcia), potwierdzone dokumentami określającymi zakres obowiązków oraz ich należyte
wykonanie (np. świadectwo pracy, referencja, oświadczenie o zatrudnieniu, umowa itp.),
oraz posiadającymi określone uprawnienia, tj. ukończone kursy z zakresu chirurgii i/lub
pielęgnacji drzew bądź kurs z zakresu wspinaczki drzewnej i ścinki sekcyjnej z użyciem
technik dostępu linowego - Poziom A lub B, ETW - European Tree Worker bądź równoważne
zawierające w swych ramach programowych szkolenie z zakresu dostępu liniowego i ścinki
sekcyjnej lub kurs pilarza, oraz w
tym 1 pracownikiem przewidzianym do montażu i
przeglądu technicznego wiązań systemowych w koronach drzew posiadającym
przeszkolenie w zakresie ich zakładania oraz ukończony kurs bądź szkolenie z montażu
danego typu wiązań (np. GEFA, Cobra, Boa, GeminiS bądź inne równoważne).
Dalej, w pkt 2.4.2.1 SWZ, Zamawiający wymagał w zakresie części 1, 2, 6 posiadania
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, co należało wykazać, w formie załączonego do oferty
wykazu usług i oświadczenia, potwierdzonego poświadczeniami, referencjami lub
odpowiednimi dokumentami uprzednich odbiorców, albo oświadczeniem Wykonawcy, jeżeli
z
uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać
poświadczeń, że w ciągu ostatnich 3 lat, a w przypadku, gdy okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, licząc wstecz od dnia upływu terminu składania ofert, wykonał,
a
w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje usługi, tj. wykaże
zrealizowanie lub realizowanie co najmniej dwóch usług przy czym: każda z wykazanych
dwóch usług musiała obejmować utrzymanie i pielęgnację zieleni wysokiej, w zakresie
obejmującym cięcia pielęgnacyjne (np. sanitarne lub prześwietlające) oraz wycinki drzew (do
cięć pielęgnacyjnych nie kwalifikują się cięcia prowadzone wzdłuż linii przesyłowych, linii
energetycznych niskiego i wysokiego napięcia a także pielęgnacja młodych nasadzeń
drzew),
a wartość wykazanych dwóch usług łącznie nie była mniejsza niż 700.000,00 PLN brutto
(słownie: siedemset tysięcy złotych)
W § 1 ust. 9 wzoru umowy (str. 34 SWZ) Zamawiający postanowił, że „Wykonawca
zobowiązuje się, że wszystkie osoby wykonujące czynności w zakresie świadczenia usług
objętych umową (ewentualnie za wyjątkiem osób nadzorujących prace na terenach
zabytkowych, tj. wpi
sanych do rejestru zabytków lub zlokalizowanych w układach
urbanistycznych wpisanych do rejestru zabytków, oraz osób przeznaczonych do nadzoru
ornitologicznego, chiropterologicznego i entomologicznego), w tym w szczególności
wykonujące prace przy realizacji usług w zakresie utrzymania i pielęgnacji zieleni wysokiej
w
zakresie objętym przedmiotem zamówienia.”
Ponadto na podstawie akt postępowania sygn. akt: KIO 2396/22 Izba ustaliła, że w
dniu 12 września 2022 r. Odwołujący wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie: (1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum z
uwagi na niezłożenie odpowiednich, wymaganych przez Zamawiającego
oświadczeń i brak potwierdzenia ich dokumentami żądanymi przez Zamawiającego, a
dotyczącymi osób które mają pełnić nadzór na terenach zabytkowych, nadzór przyrodniczy,
pilarzy oraz w zakresie wykazu usług, a także z uwagi na brak należytej odpowiedzi na
wezwanie do uzupełnienia dokumentów dotyczących doświadczenia Pana J. S. i Pana G. .
(2)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 pzp poprzez podanie
nieprawdziwych informacji, iż Pan J. S. oraz Z. K. są pracownikami, któregoś z Wykonawców
działających w ramach Konsorcjum oraz, co do doświadczenia pana J. S.; (3) ewentualnie
art. 128 ust. 1 pzp wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia następujących dokumentów:
wykaz osób w zakresie osoby nadzorującej prace na terenach zabytkowych; wykaz osób w
za
kresie osoby, która miałaby prowadzić nadzór przyrodniczy; wykazu osób w zakresie
oświadczeń, co do podstawy dysponowania osobami; załączników do wykazu osób w
zakresie wykazania doświadczenia pracowników zgodnie z wymaganiami Zamawiającego;
wykazu usług wraz referencjami w całości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu
podjęcia
następujących
czynności:
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej; przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert bez uwzględnienia
oferty konsorcjum; ewentualnie wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia następujących
dokumentów: wykaz osób w zakresie osoby nadzorującej prace na terenach zabytkowych;
wykaz osób w zakresie osoby, która miałaby prowadzić nadzór przyrodniczy; wykazu osób w
zakresie oświadczeń, co do podstawy dysponowania osobami; załączników do wykazu osób
w zakresie wykazania doświadczenia pracowników zgodnie z wymaganiami Zamawiającego;
wykazu usług wraz referencjami w całości.
W dniu 22 września 2022 r. do Prezesa Izby wpłynęło pismo Zamawiającego, w
którym Zamawiający wskazał, iż: (i) potwierdza, iż na etapie weryfikacji i analizy ofert
powinien był wezwać Konsorcjum do uzupełnienia lub wyjaśnienia złożonych oświadczeń i
dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; (ii) uchyla rozstrzygnięcie w zakresie
wyboru najkorzystniejszej oferty w części 2 zamówienia. W konsekwencji zawiadamia, że
powtórzy czynności związane z badaniem i ocenę ofert, w efekcie których dokonana
ponownego rozstrzygnięcia postępowania.
W konsekwencji na podstawie
art. 568 pkt 2 Prawa zamówień publicznych Izba
postanowieniem z dnia 26 września 2022 r. umorzyła postępowanie odwoławcze.
Po wydaniu przywołanego postanowienia, w dniu 13 października 2022 r.
Zamawiający wezwał Konsorcjum do poprawienia lub uzupełnienia bądź wyjaśnienia
podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do 2 części zamówienia. Wezwał m.in.
do przedłożenia „wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się
lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz
załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn
niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie
wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być
wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.”, przy czym wyraźnie zaznaczył, iż skierowanie
niniejszego wezwania do poprawienia lub uzupełnienia, albo wyjaśnienia podmiotowych
środków dowodowych, jest wynikiem częściowego uwzględnienia wniesionego odwołania.
W pkt VII. wezwania Zamawiający zauważył, iż “Wykonawca wraz z ofertą złożył
oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o którym
mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, w którym to wskazano, iż każdy z Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykona zamówienie “według potrzeb”.
Z
oświadczenia nie wynika, jaki faktycznie zakres oraz rodzaj usług wykonają poszczególni
Wykonawcy i za co będą odpowiedzialni przy ich realizacji. W związku z powyższym,
Zamawiający w oparciu o powołaną podstawę prawną wzywa do złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia tego oświadczenia.” Na stronie 4 wezwania Zamawiający wskazał, że „z analizy
Wykazu usług i dokumentów, w ramach umowy nr ZZM/U/I/19/ZZ/106/2020 oraz umowy
nr
ZZM/I/I/6/ZZ/68/2020, nie wynika należyte wykonanie wskazanych zamówień, za które
była odpowiedzialna i jakie wykonała firma F.U.H.P „AQUA-EKO" S. B. .”.
W odpowiedzi Konsorcjum złożyło oświadczenie na podstawie załącznika nr 4 do
SWZ, w którym wskazano, iż 1. “Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna „AQUA-EKO"
S. B.
wykona: wszystkie prace objęte przedmiotem doświadczenia, którym Konsorcjant się
legitymuje, tj. prace obejmujące utrzymanie i pielęgnację zieleni wysokiej, w zakresie
obejmującym cięcia pielęgnacyjne (np. sanitarne lub prześwietlające), jak również pozostałe
prace określone w Opisie Przedmiotu Zamówienia niniejszego postępowania, w
sz
czególności prace w koronach drzew, cięcia w koronie drzew, wycinka drzew, frezowanie
karpy, usuwanie drzew, itd.” oraz że “Wykonawca (nazwa): „VIRIDI HORTOS” A. K. wykona:
czynności administracyjne, logistyczne, prace pomocnicze.”
W odpowiedzi na
wezwanie Przystępujący wskazał również, że “Z racji tego, iż
Zamawiający nie żądał oddzielnego udokumentowania wypracowanego przez Konsorcjanta
firmę F.U.H.P „AQUA-EKO" S. B. doświadczania, Wykonawca oświadcza, iż w razie takiej
potrzeby przedłoży odpowiednie dokumenty na wykazanie tego faktu.”. W ocenie
Odwołującego takie stanowisko jest błędne i wezwanie obejmowało konieczność wykazania
i
potwierdzenia należytego wykonania usług przez Wykonawcę F.U.H.P „AQUA-EKO" S. B. .
Wynika to zarówno z celu wezwania, którym było uzyskanie potwierdzenia spełniania
warunków udziału w Postępowaniu, jak z jego treści.
Konsorcjum przedstawiło uzupełniony wykaz usług. W wierszach 1 i 2 w tabeli
zawartej na stronie 2 wykazu wskazano odpowiednio:
1. Umowa z
dnia 3 lutego 2020 r. nr ZZM/I/I/6/ZZ/68/2020 na utrzymanie i pielęgnację zieleni
wysokiej, w zakresie obejmującym cięcia pielęgnacyjne (np. sanitarne lub prześwietlające)
oraz wycinki drzew 1.657.697,37 zł brutto 3.02.2020 r.– 30.06.2022 r. Kraków Gmina Miejska
Kraków dla Zarządu Zieleni Miejskiej w Krakowie ul. Reymonta 20, 30- 059 Kraków; Zasób
własny - Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna „AQUA- EKO" S. B.
2. Umowa z dnia 20 lutego 2020 r. nr ZZM/U/I/19/ZZ/106/2020 na utrzymanie i pielęgnację
zieleni wysokiej, w zakresie obejmującym cięcia pielęgnacyjne (np. sanitarne lub
prześwietlające) oraz wycinki drzew 1.365.905,30 zł brutto 20.02.2020r. – 30.06.2022r.
Kraków Gmina Miejska Kraków dla Zarządu Zieleni Miejskiej w Krakowie ul. Reymonta 20,
30-
059 Kraków Zasób własny - Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna „AQUA- EKO"
S. B. .
W ramach wykazu usług, pod tabelą, przedstawiono również wykaz dokumentów
potwierdzających, że wykazane wyżej zamówienia zostały wykonane, w którym to wykazie
ponownie przywołano oznaczenie numeryczne umów i wyliczono szereg protokołów
potwierdzających należyte wykonanie usług w tym zakresie. Z przedstawionych dokumentów
nie wynika zakres i wartość wykonanych prac w ramach umowy ZZM/U/I/19/ZZ/106/2020 -
jedy
ne oświadczenie dotyczące wartości wykonanych przez F.H.U “AQUA-EKO” S. B. usług
to to, iż łączna wartość prac wykonanych w dwóch umowach przekracza 700.000 zł.
W przekazanych protokołach wprost wskazano, iż wszystkie prace wykonała firma
F.H.U.
“Jacek” inż. J. K. ul. Stolarza, 30-898 Kraków, który to podmiot nie jest członkiem
Konsorcjum w niniejszym postępowaniu – nie da się więc ustalić na podstawie
przedłożonych dokumentów, czy S. B. posiada wymagane przez zamawiającego
doświadczenie.
Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje.
Stosownie do art.
117 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w odniesieniu do
warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach
tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie twierdził, że „podział zadań pomiędzy
konsorcjantów nie musi być równoważy posiadanym przez nich zasobom, bądź zasobom,
które przewidują zagospodarować w ramach realizacji zamówienia”
Izba uznała, że Zamawiający nie ma racji, prezentując takie stanowisko. Przeciwnie,
podział zadań między konsorcjantów przy realizacji zamówienia musi być paralelny
z
posiadanymi przez nich zasobami. Na tym właśnie polega łączenie, w ramach konsorcjum,
posiadanych potencjałów: każdy z partnerów konsorcjum wnosi własne zasoby, i w tym
zakresie, w jakim wnosi zasoby, będzie wykonywał przedmiot zamówienia. Posiadany zasób
musi być realny ‒ co oznacza, że doświadczenie, nabyte przez jednego z obecnych
konsorcjantów w ramach innego, poprzednio realizowanego zamówienia, musi być po
pierwsze faktycznie nabyte (co należy potwierdzić odpowiednimi dokumentami), a ponadto
odpowiadać zakresowi prac, jakie tenże konsorcjant będzie realizował obecnie.
Całość prac wymagających wiedzy i doświadczenia ma zostać wykonana, w ramach
obecnego zamówienia, przez wykonawcę S. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą “Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna „AQUA-EKO" S. B. . Wynikało to wprost z
oświadczenia Przystępującego, złożonego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 13
października 2022 r.
Odwołujący miał rację, twierdząc, że Przystępujący nie wykazał spełniania warunków
udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający w dniu
13
października 2022 r. wezwał Konsorcjum, aby przedłożyło dokumenty “w pełni
potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu w aspekcie posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia Wykonawcy, tj. złożonego Wykazu usług.” m.in. dlatego,
iż z przedstawionych dokumentów “nie wynika należyte wykonanie wskazanych zamówień,
za które była odpowiedzialna i jakie wykonała firma F.U.H.P „AQUA-EKO" S. B. .”
W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący nie wskazał takich dokumentów; co wprost
wynika z treści pisma Przystępującego, “Z racji tego, iż Zamawiający nie żądał oddzielnego
udokumentowania wypracowanego przez Konsorcjanta firmę F.U.H.P „AQUA-EKO" S. B.
doświadczania, Wykonawca oświadcza, iż w razie takiej potrzeby przedłoży odpowiednie
dokumenty na wykazanie tego faktu.”.
W ocenie Izby z treści wezwania z dnia 13 października 2022 r. jednoznacznie
wynikało, że właśnie o przedstawienie takich dokumentów chodziło Zamawiającemu.
Dodatkowo, trzeba zauważyć, że Zamawiający przywoływał w treści wezwania poprzednie
odwołanie złożone w tym postępowaniu, w którym Odwołujący kwestionował właśnie w tym
aspekcie spełnienie warunków przez Konsorcjum. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
zauważał, że „w protokołach odbioru prac realizowanych w ramach niniejszej umowy podana
jest Firma Handlowo-
Usługowa „JACEK” J. K., będąca Liderem Konsorcjum, co jednak w
żadnej mierze nie oznacza, że F.U.H.P „AQUA-EKO” S. B. nie wykonywała prac w ramach
ww. umowy
”. Takie stanowisko Zamawiający potwierdza, że przywołane dokumenty nie
potwierdzają, że S. B. wykonał prace w zakresie wymaganym przez SWZ: nie wykluczają, że
coś zostało przez tego wykonawcę wykonane, ale nie wiadomo dokładnie, co.
Rację miał Odwołujący na rozprawie twierdząc, że wnioski dowodowe przedkładane
dopiero na rozprawie przez Przystępującego (a nie w ramach odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów) są spóźnione i jako takie nie mogą być brane pod uwagę.
Przystępujący nie uzupełnił w odpowiedzi na wezwanie żądanych dokumentów, w związku
z czym jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Prawa
zamówień publicznych, z uwagi na brak przedstawienia odpowiednich dokumentów
podmiotowych, jak i z uwagi na brzmienie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Prawa zamówień
publicznych z uwagi na fakt, iż Konsorcjum nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu.
W konsekwencji Izba uw
zględniła odwołanie w zakresie części drugiej postępowania
i
nakazała, jak w sentencji.
Natomiast w ocenie Izby nie potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Prawa zamówień
publiczn
ych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na fakt, że
Konsorcjum nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu, w ocenie składu orzekającego,
Odwołujący nie miał racji, twierdząc, że Konsorcjum nie spełniało warunków udziału
w
Postępowaniu
w
momencie
otwarcia
ofert
oraz
pierwotnego
złożenia
dokumentów podmiotowych, zarówno w zakresie warunku dotyczącego posiadania
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, jak również w odniesieniu do warunków określonych
w punkcie 2.4.1. SWZ, co do dysponowania
odpowiednim potencjałem osobowym
w
odniesieniu do osoby nadzorującej prace na terenach zabytkowych (2.4.1.2 SWZ) oraz
osoby do nadzoru ornitologicznego, chiropterologicznego i entomologicznego (2.4.1.3.
SWZ), a także pilarzy (2.4.1.4 SWZ.), w tym: pracownika przewidzianego do montażu i
przeglądu technicznego wiązań systemowych w koronach drzew posiadającym
przeszkolenie w zakresie ich zakładania oraz ukończony kurs bądź szkolenie z montażu
danego typu wiązań (np. GEFA, Cobra, Boa, GeminiS bądź inne równoważne); dwóch
pracowników posiadających odpowiednie doświadczenie w pracach dotyczących pielęgnacji
i utrzymania zieleni wysokiej przy co najmniej dwóch zrealizowanych usługach w zakresie
pielęgnacji i utrzymania zieleni wysokiej, a także kierownikiem prac (2.4.1.1. SWZ).
Odwołujący kwestionował dysponowanie w ramach potencjału osobowego Panem Z.
K. oraz G. J.
oraz z ostrożności z Panem P. W., wskazując, że na dzień składania ofert nie
byli oni zatrudnieniu na umowę o pracę, tymczasem ze wzoru umowy wynika, że
Zamawiający wymaga podczas realizacji umowy zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.
Zdaniem Odwołującego wszelkie promesy, listy zobowiązaniowe, listy intencyjne lub
umowy przedwstępne lub umowy zawarte z datą przyszłą nie są podstawą dysponowania,
a
jedynie podstawą do roszczenia o zawarcie właściwej umowy lub ewentualnie stanowią
podstawę do dysponowania w przyszłości.
W ocenie Izby oczekiwania Odwołującego w tym zakresie są nadmierne.
Okoliczność, że Zamawiający wymaga w trakcie realizacji umowy zatrudnienia określonych
osób na podstawie umowy o pracę, nie przesądza, że muszą one być zatrudnione w tej
formie już na dzień składania ofert. Jeżeli wykonawca nie uzyskałby zamówienia,
zatrudnienie na podstawie umowy
o pracę określonych osób może okazać się bezcelowe.
Zdaniem składu orzekającego dysponowanie ‒ na dzień składania ofert ‒ w innej formie, niż
umowa o pracę, jest wystarczające. Odwołujący nie wykazał, że przystępujący nie dysponuje
danymi osobami, a kwest
ionował jedynie „formę” dysponowania, co w ocenie Izby nie ma
istotnego znaczenia dla ustalenia okoliczności spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Nie potwierdził się również zarzut podania przez Przystępującego nieprawdziwych
informacji. Zdaniem Odwo
łującego, w Postępowaniu Konsorcjum złożyło w nieprawdziwe
informacje w zakresie doświadczenia Pana J. S. w odniesieniu do roli osoby do nadzoru
ornitologicznego, chiropterologicznego i entomologicznego, co do której wskazano
następujące doświadczenie Pana S.: Odwołujący twierdził, że żadne zamówień nie
wymagało nadzoru przyrodniczego w tym w szczególności zakresie chiropterologii, czyli
w
zakresie ochrony i badań nietoperzy. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że taki
nadzór nie był faktycznie przewidziany umową, na którą powoływał się Przystępujący w
wykazie.
Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
w
oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….……
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zarządowi Zieleni Miejskiej w Krakowie
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia A. K., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą "VIRIDI
HORTOS” A. K. w Krakowie i S. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna "AQUAEKO" S. B. w Wojakowej na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c
Prawa zamówień publicznych.
2.
kosztami postępowania obciąża Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W. M.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą WM W. M. w Gródku nad Dunajcem
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zarządu Zieleni Miejskiej w Krakowie na rzecz wykonawcy W. M.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą WM W. M. w Gródku nad Dunajcem,
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt KIO 3041/22
U z a s a d n i e n i e
I.
Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie (dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021
r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych albo pzp) postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Utrzymanie zieleni wysokiej
na terenie Gminy Miejskiej Kraków w latach: 2022 - 2025”, nr NP.26.2.20.22.BT, z podziałem
na siedem części.
W dniu 17 listopada 2022 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę W. M.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "WM" W. M. w Gródku nad Dunajcem
(dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie w odniesieniu do drugiej części
zamówienia.
Do postępowania odwoławczego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia ‒ A. K., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą "VIRIDI
HORTOS” A. K. w Krakowie i S. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma
Usługowo-Handlowo-Produkcyjna "AQUAEKO" S. B. w Wojakowej (dalej: Przystępujący albo
Konsorcjum) zostało skutecznie zgłoszone przystąpienie po stronie Zamawiającego.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
z
uwagi na fakt, iż Konsorcjum nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu, a
przynajmniej z uwagi na niezłożenie przez Konsorcjum odpowiednich, wymaganych przez
Zamawiającego oświadczeń i brak potwierdzenia ich dokumentami żądanymi przez
Zamawiającego, a dotyczącymi
a. wykazu usług, w tym w szczególności poprzez brak i niewykazanie doświadczenia
polegającego na wykonaniu dwóch podobnych usług o wartości przynajmniej 700.000 zł;
b. potencjału osobowego w odniesieniu do kierowników oraz pilarzy, którzy mieli posiadać
szczególne doświadczenie lub kompetencje, mimo ponownego wezwania;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo, iż Konsorcjum świadomie lub przynajmniej
lekkomyślnie wprowadziło i wprowadza Zamawiającego w błąd, co do:
a. podstawy dysponowania Panem J. S., G. J. oraz Z. K.;
b. doświadczenia pana J. S.;
c. doświadczenia Wykonawcy F.U.H.P „AQUA-EKO" S. B. działającego jako Partner
Konsorcjum;
3. art.18 ust. 3 pzp poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów potwierdzających
zatrudnienie Panów: J. S., P. W., G. J. oraz Z. K. .
W konsekwencj
i tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert bez uwzględnienia oferty Konsorcjum;
3) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia dokumentów w żądanym zakresie najpóźniej
w
terminie 3 dni od uwzględnienia odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie
odwołania.
O
dnosząc się do zarzutu nr 1, dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy
Pzp, wnosi
ł o jego oddalenie w całości, gdyż Konsorcjum złożyło wymagane oświadczenia
i
dokumenty zgodnie z treścią skierowanego wezwania, czego dowodzi dokumentacja
postępowania, a w szczególności treść skierowanego wezwania oraz złożenie w odpowiedzi
na nie wyjaśnienia, oświadczenia i dokumenty.
W kwestii zarzutów dotyczących dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia przez Konsorcjum, Zamawiający wskazywał, iż w złożonym oświadczeniu
o
podziale zadań, które wypełnia dyspozycję z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp (załącznik nr 4 do
SWZ) wynika, że wszystkie prace obejmujące utrzymanie i pielęgnację zieleni wysokiej,
w
zakresie obejmującym cięcia pielęgnacyjne (np. sanitarne lub prześwietlające), jak również
pozostałe prace określone w Opisie Przedmiotu Zamówienia niniejszego postępowania,
w
szczególności prace w koronach drzew, cięcia w koronie drzew, wycinka drzew,
frezowanie karpy, usuwanie drzew, reali
zować będzie Firma Usługowo – Handlowo –
Produkcyjna „AQUA-EKO” S. B. jako Partnera Konsorcjum, natomiast Lider Konsorcjum
„VIRIDI HORTOS” A. K. wykona czynności administracyjne, logistyczne, prace pomocnicze.
Określony podział zadań pomiędzy Wykonawcami stanowi zbiorczy i uogólniony
podstawowy zakres zamówienia. Złożone przez Konsorcjum oświadczenie zawiera zdaniem
Zamawiającego wszystkie informacje pozwalające na ocenę w zakresie podziału zadań
między Wykonawcami składającymi wspólnie ofertę. Dlatego też, zdaniem Zamawiającego
nie można w żaden sposób zestawiać i porównywać przywołany w treści Odwołania Wykaz
osób i Wykaz sprzętu z Oświadczeniem Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, jak czyni to Odwołujący, gdyż podział zadań pomiędzy
konsorcjantów nie musi być równoważy posiadanym przez nich zasobom, bądź zasobom,
które przewidują zagospodarować w ramach realizacji zamówienia.
Zamawiający odnosząc się do zarzutu 1 a) odwołania, tj braku posiadania
odpowiedniego do
świadczenia, gdyż Wykonawca „Firma Usługowo - Handlowo –
Produkcyjna „AQUA-EKO” S. B. nie wykonał dwóch usług o łącznej wartości nie mniejszej
niż 700.000 zł brutto, a przynajmniej nie wykazał takiego doświadczenia żądanymi przez
Zamawiającego podmiotowymi środkami dowodowymi pomimo wezwania, wskazywał, że on
również jest chybiony. Zdaniem Zamawiającego, w treści skierowanego do Przystępującego
wezwania nie wyraził żądania udokumentowania wartości robót w ramach wykazanego
doświadczenia. Dlatego uznał złożone w odpowiedzi na treść skierowanego wezwania
oświadczenia i dokumenty za wystarczające, a przy tym jednoznaczne potwierdzające
spełnienie przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający wskazywał, iż w ramach umowy nr ZZM/I/I/6/ZZ/68/2020 dla Zarządu
Zieleni Miejskiej w Krakowie wszystkie zlecenia zostały wystawione na Konsorcjum firm:
Firma Handlowo-
Usługowa „JACEK” J. K., F.H.P.U. „LILAK” T. B., F.U.H.P „AQUA-EKO” S.
B.
, natomiast w protokołach odbioru prac realizowanych w ramach niniejszej umowy podana
jest Firma Handlowo-
Usługowa „JACEK” J. K., będąca Liderem Konsorcjum, co jednak w
żadnej mierze nie oznacza, że F.U.H.P „AQUA-EKO” S. B. nie wykonywała prac w ramach
ww. umowy, bądź wykonała je w wartości niższej, niż wynika ze złożonego oświadczenia.
Zamawiający uznał za prawdziwe oświadczenie Wykonawcy o zrealizowaniu usług
i
ich wartości, dlatego też również w tym zakresie Zamawiający wnosił o oddalenie
odwołania.
Ponadto Zamawiający potwierdzał, że całość zrealizowanych prac w ramach umowy nr
umowy ZZM/I/I/6/ZZ/68/2020 z dnia 03.02.2020r., tj. ich stan i ilość wykonanych usług do
dnia 30.06.2022r. wyn
iosła kwotę 1.657.687,37 zł brutto, a także iż umowa
nr ZZM/U/I/19/ZZ/106/2020 z dnia 20
.02.2020r. realizowana dla Zarządu Zieleni Miejskiej
w
Krakowie, która została przedstawiona w Wykazie usług, wskazuje iż stan i ilość
zrealizowanych usług do dnia 30.06.2022r. wynosiła faktycznie wartość 1.365.905,30 zł
brutto.
Dlatego też, zdaniem Zamawiającego, w Wykazie usług, złożonym w odpowiedzi na
wezwanie do jego uzupełnienia, Wykonawca potwierdził i wykazał niezbędną wiedzę
i
doświadczenie, czyli wymagane wykonanie określonych dwóch usług o łącznej wartości nie
mniejszej niż 700.000 zł brutto.
Odnosząc się do zarzutu 1 b) odwołania, dotyczącego Wykazu osób w zakresie
obowiązku dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym w odniesieniu do osoby
nadzorującej prace na terenach zabytkowych, osoby wykonującej nadzór ornitologiczny,
chiropterologiczny i entomologiczny, pilarzy, w tym: jednego pracownika przewidzianego do
montażu i przeglądu technicznego wiązań systemowych w koronach drzew posiadającym
przeszkolenie w zakresie ich zakładania oraz ukończony kurs bądź szkolenie z montażu
danego typu wiązań (np. GEFA, Cobra, Boa, GeminiS bądź inne równoważne),
dwóch pracowników posiadających odpowiednie doświadczenie w pracach dotyczących
pielęgnacji i utrzymania zieleni wysokiej przy co najmniej dwóch zrealizowanych usługach
w
zakresie pielęgnacji i utrzymania zieleni wysokiej oraz kierownika prac, Zamawiający
również nie podzielał zasadności przedstawionych zarzutów.
Zamawiający podnosił, że w kwestii wymienionych powyżej osób wykazanych
„Wykazie osób”, wezwał Przystępującego do wyjaśnienia lub uzupełnienia niezbędnych
oświadczeń i dokumentów. Przystępującego w odpowiedzi dostarczył dokumenty, które
potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w tym przedwstępne umowy
o
pracę potwierdzające fakt, że Wykonawca ten dysponuje osobami zdolnymi do realizacji
zamówienia.
W związku z tym, odnosząc się do zarzutu braku dysponowania odpowiednimi
osobami w chwili składania ofert, Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z art. 95 ustawy Pzp
wykonawca
zobowiązany jest do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób
wykonujących czynności na etapie realizacji zamówienia, dlatego ten zarzut należy uznać za
bezzasadny. Wykonawca bezsprzecznie jego zdaniem
wykazał, iż faktycznie dysponuje
samodzielnie osobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, a tym samym potwierdził
spełnianie również w tym zakresie warunków udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do kwestii zastąpienia w Wykazie osób Pana J. S. przez Pana P. W.
Zamawiający wskazuje, że zmiana osoby została dokonana przez Wykonawcę po raz
pierwszy, co jest zgodne z obowiązującymi przepisami i nie prowadzi do zmiany treści oferty.
Wskazana nowa osoba bez wątpliwości spełnia wymagania w zakresie sprawowania
nadzoru ornitologicznego, chiropterologicznego i entomologicznego, czego nawet nie
kwestionuje Odwołujący. Wykonawca potwierdził również fakt dysponowania tą osobą.
Zamawiający uznał oświadczenie Wykonawcy złożone w „Wykazie osób” za
wystarczające i jednoznacznie potwierdzające spełnienie przez niego warunku udziału
w
postępowaniu. Dlatego też, zarzut jest bezzasadny i należy go oddalić.
Dlatego też, Zamawiający uważał za nietrafne i nieuzasadnione zarzuty naruszenia
podstaw pra
wnych wskazanych w odwołaniu, jak i ewentualnie niedokonania czynności, do
których rzekomo był zobowiązany.
Odnośnie zarzuty dotyczącego niezasadnego utajnienia dokumentów, Zamawiający
wskazał, że w dniu 29 listopada 2022r. podjął decyzję o odtajnieniu w całości przedłożonych
umów. O czynności tej poinformował zarówno Odwołującego, jak i Przystępującego, a
ponadto udostępnił Odwołującemu odtajnione dokumenty w całości.
Izba w konsekwencji uznała, że zarzut naruszenia art. art.18 ust. 3 Prawa zamówień
public
znych stał się bezprzedmiotowy, i w zw. z art. 568 pkt. 2 Prawa zamówień publicznych
postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlega umorzeniu (dalsze postępowanie w tym
zakresie stało zbędne, ponieważ sporne dokumenty zostały przez Zamawiającego ujawnione
Odwołującemu).
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa
zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania. W konsekwencji zarzuty
odwołania, poza zarzutem naruszenia art.18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, zostały
skierowane do rozpatrzenia na rozprawie.
II.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na
podstawie kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności informacji o
wyborze oferty najkorzystniejszej, wezwania skierowanego do P
rzystępującego do
uzupełnienia dokumentów i odpowiedzi na to wezwanie.
Izba zatem dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy (wszystkie
dokumenty przywołane w uzasadnieniu są częścią tej dokumentacji), a także dopuściła jako
dowód w sprawie akta postępowania sprawy o sygn. akt: KIO 2396/22.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
Zamawiający wymagał w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ)
dysponowani
a osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, zgodnie z pkt 2.4.1.1 SWZ, dla
części 1, 2, 3, 4, 5, 6 i 7 zamówienia co najmniej jedną osobą nadzorującą lub kierującą
pracami, posiadającą tytuł zawodowy magistra lub magistra inżyniera w zakresie
ogrodnictwa,
leśnictwa, architektury krajobrazu oraz określone uprawnienia, tj. ukończone
kursy lub studia podyplomowe z zakresu prowadzenia prac na terenach zieleni i
drzewostanie (np. typu Inspektor Nadzoru Prac w Terenach Zieleni, Inspektor Nadzory Prac
w Drzewostanie, ETT -
European Tree Technician bądź inne równoważne), oraz
doświadczenie w nadzorowaniu lub kierowaniu pracami w zakresie utrzymania i pielęgnacji
zieleni wysokiej (nie stanowiących prac przy liniach przesyłowych, liniach elektrycznych
niskiego i wyso
kiego napięcia), co najmniej przy dwóch zrealizowanych zamówieniach,
potwierdzone dokumentami określającymi zakres obowiązków oraz ich należyte wykonanie
(np. świadectwo pracy, referencja, oświadczenie o zatrudnieniu, umowa itp.). W pkt 2.4.1.2
SWZ
w częściach 1, 2, 3, 4, 5, 6 i 7 zamówienia Zamawiający wymagał dysponowania co
najmniej jedną osobą nadzorującą prace na terenach zabytkowych spełniającą wymagania
wynikające z art. 37b ust. 3 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad
zabytkami (tekst jednolity: Dziennik Ustaw z 2022r. poz. 840). W pkt 2.4.1.3 SWZ,
Zamawiający wymagał dysponowania w częściach 1, 2, 3, 4, 5, 6 i 7 zamówienia co najmniej
jedną
osobą
lub
osobami
przeznaczonymi
do
nadzoru
ornitologicznego,
chiropterologicznego i
entomologicznego posiadającymi niezbędne kwalifikacje gwarantujące
należyte wykonanie powierzonych obowiązków, tj. legitymującymi się wykształceniem
wyższym o kierunku biologia, ochrona środowiska, leśnictwo lub pokrewne obejmujące
programem nauczania prz
edmiot w zakresie dotyczącej dziedziny ornitologia, chiropterologia
i entomologia oraz posiadającymi doświadczenie w sprawowaniu co najmniej dwóch
nadzorów przyrodniczych w zakresie odpowiadającym posiadanym kwalifikacjom,
Zamawiający informuje, iż dopuszcza możliwość łączenia funkcji osób przeznaczonych do
nadzorowania lub kontrolowania prac przy realizacji zamówienia, o których mowa w ppkt
2.4.1.1 i 2.4.1.2 oraz 2.4.1.3, w przypadku posiadania przez jedną osobę stosownych
uprawnień, kwalifikacji i doświadczenia wymaganych dla tych funkcji.
Z kolei w pkt 2.4.1.4 SWZ, Zamawiający wymagał dysponowania w zakresie części 1,
2, 6 co najmniej 8 pracownikami w tym 2 pracownikami posiadającymi każdy z nich
doświadczenie w pracach dotyczących pielęgnacji i utrzymania zieleni wysokiej przy co
najmniej dwóch zrealizowanych usługach w zakresie pielęgnacji i utrzymania zieleni wysokiej
(nie stanowiących prac przy liniach przesyłowych, liniach elektrycznych niskiego i wysokiego
napięcia), potwierdzone dokumentami określającymi zakres obowiązków oraz ich należyte
wykonanie (np. świadectwo pracy, referencja, oświadczenie o zatrudnieniu, umowa itp.),
oraz posiadającymi określone uprawnienia, tj. ukończone kursy z zakresu chirurgii i/lub
pielęgnacji drzew bądź kurs z zakresu wspinaczki drzewnej i ścinki sekcyjnej z użyciem
technik dostępu linowego - Poziom A lub B, ETW - European Tree Worker bądź równoważne
zawierające w swych ramach programowych szkolenie z zakresu dostępu liniowego i ścinki
sekcyjnej lub kurs pilarza, oraz w
tym 1 pracownikiem przewidzianym do montażu i
przeglądu technicznego wiązań systemowych w koronach drzew posiadającym
przeszkolenie w zakresie ich zakładania oraz ukończony kurs bądź szkolenie z montażu
danego typu wiązań (np. GEFA, Cobra, Boa, GeminiS bądź inne równoważne).
Dalej, w pkt 2.4.2.1 SWZ, Zamawiający wymagał w zakresie części 1, 2, 6 posiadania
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, co należało wykazać, w formie załączonego do oferty
wykazu usług i oświadczenia, potwierdzonego poświadczeniami, referencjami lub
odpowiednimi dokumentami uprzednich odbiorców, albo oświadczeniem Wykonawcy, jeżeli
z
uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać
poświadczeń, że w ciągu ostatnich 3 lat, a w przypadku, gdy okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, licząc wstecz od dnia upływu terminu składania ofert, wykonał,
a
w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje usługi, tj. wykaże
zrealizowanie lub realizowanie co najmniej dwóch usług przy czym: każda z wykazanych
dwóch usług musiała obejmować utrzymanie i pielęgnację zieleni wysokiej, w zakresie
obejmującym cięcia pielęgnacyjne (np. sanitarne lub prześwietlające) oraz wycinki drzew (do
cięć pielęgnacyjnych nie kwalifikują się cięcia prowadzone wzdłuż linii przesyłowych, linii
energetycznych niskiego i wysokiego napięcia a także pielęgnacja młodych nasadzeń
drzew),
a wartość wykazanych dwóch usług łącznie nie była mniejsza niż 700.000,00 PLN brutto
(słownie: siedemset tysięcy złotych)
W § 1 ust. 9 wzoru umowy (str. 34 SWZ) Zamawiający postanowił, że „Wykonawca
zobowiązuje się, że wszystkie osoby wykonujące czynności w zakresie świadczenia usług
objętych umową (ewentualnie za wyjątkiem osób nadzorujących prace na terenach
zabytkowych, tj. wpi
sanych do rejestru zabytków lub zlokalizowanych w układach
urbanistycznych wpisanych do rejestru zabytków, oraz osób przeznaczonych do nadzoru
ornitologicznego, chiropterologicznego i entomologicznego), w tym w szczególności
wykonujące prace przy realizacji usług w zakresie utrzymania i pielęgnacji zieleni wysokiej
w
zakresie objętym przedmiotem zamówienia.”
Ponadto na podstawie akt postępowania sygn. akt: KIO 2396/22 Izba ustaliła, że w
dniu 12 września 2022 r. Odwołujący wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie: (1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum z
uwagi na niezłożenie odpowiednich, wymaganych przez Zamawiającego
oświadczeń i brak potwierdzenia ich dokumentami żądanymi przez Zamawiającego, a
dotyczącymi osób które mają pełnić nadzór na terenach zabytkowych, nadzór przyrodniczy,
pilarzy oraz w zakresie wykazu usług, a także z uwagi na brak należytej odpowiedzi na
wezwanie do uzupełnienia dokumentów dotyczących doświadczenia Pana J. S. i Pana G. .
(2)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 pzp poprzez podanie
nieprawdziwych informacji, iż Pan J. S. oraz Z. K. są pracownikami, któregoś z Wykonawców
działających w ramach Konsorcjum oraz, co do doświadczenia pana J. S.; (3) ewentualnie
art. 128 ust. 1 pzp wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia następujących dokumentów:
wykaz osób w zakresie osoby nadzorującej prace na terenach zabytkowych; wykaz osób w
za
kresie osoby, która miałaby prowadzić nadzór przyrodniczy; wykazu osób w zakresie
oświadczeń, co do podstawy dysponowania osobami; załączników do wykazu osób w
zakresie wykazania doświadczenia pracowników zgodnie z wymaganiami Zamawiającego;
wykazu usług wraz referencjami w całości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu
podjęcia
następujących
czynności:
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej; przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert bez uwzględnienia
oferty konsorcjum; ewentualnie wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia następujących
dokumentów: wykaz osób w zakresie osoby nadzorującej prace na terenach zabytkowych;
wykaz osób w zakresie osoby, która miałaby prowadzić nadzór przyrodniczy; wykazu osób w
zakresie oświadczeń, co do podstawy dysponowania osobami; załączników do wykazu osób
w zakresie wykazania doświadczenia pracowników zgodnie z wymaganiami Zamawiającego;
wykazu usług wraz referencjami w całości.
W dniu 22 września 2022 r. do Prezesa Izby wpłynęło pismo Zamawiającego, w
którym Zamawiający wskazał, iż: (i) potwierdza, iż na etapie weryfikacji i analizy ofert
powinien był wezwać Konsorcjum do uzupełnienia lub wyjaśnienia złożonych oświadczeń i
dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; (ii) uchyla rozstrzygnięcie w zakresie
wyboru najkorzystniejszej oferty w części 2 zamówienia. W konsekwencji zawiadamia, że
powtórzy czynności związane z badaniem i ocenę ofert, w efekcie których dokonana
ponownego rozstrzygnięcia postępowania.
W konsekwencji na podstawie
art. 568 pkt 2 Prawa zamówień publicznych Izba
postanowieniem z dnia 26 września 2022 r. umorzyła postępowanie odwoławcze.
Po wydaniu przywołanego postanowienia, w dniu 13 października 2022 r.
Zamawiający wezwał Konsorcjum do poprawienia lub uzupełnienia bądź wyjaśnienia
podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do 2 części zamówienia. Wezwał m.in.
do przedłożenia „wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się
lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz
załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn
niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie
wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być
wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.”, przy czym wyraźnie zaznaczył, iż skierowanie
niniejszego wezwania do poprawienia lub uzupełnienia, albo wyjaśnienia podmiotowych
środków dowodowych, jest wynikiem częściowego uwzględnienia wniesionego odwołania.
W pkt VII. wezwania Zamawiający zauważył, iż “Wykonawca wraz z ofertą złożył
oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o którym
mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, w którym to wskazano, iż każdy z Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykona zamówienie “według potrzeb”.
Z
oświadczenia nie wynika, jaki faktycznie zakres oraz rodzaj usług wykonają poszczególni
Wykonawcy i za co będą odpowiedzialni przy ich realizacji. W związku z powyższym,
Zamawiający w oparciu o powołaną podstawę prawną wzywa do złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia tego oświadczenia.” Na stronie 4 wezwania Zamawiający wskazał, że „z analizy
Wykazu usług i dokumentów, w ramach umowy nr ZZM/U/I/19/ZZ/106/2020 oraz umowy
nr
ZZM/I/I/6/ZZ/68/2020, nie wynika należyte wykonanie wskazanych zamówień, za które
była odpowiedzialna i jakie wykonała firma F.U.H.P „AQUA-EKO" S. B. .”.
W odpowiedzi Konsorcjum złożyło oświadczenie na podstawie załącznika nr 4 do
SWZ, w którym wskazano, iż 1. “Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna „AQUA-EKO"
S. B.
wykona: wszystkie prace objęte przedmiotem doświadczenia, którym Konsorcjant się
legitymuje, tj. prace obejmujące utrzymanie i pielęgnację zieleni wysokiej, w zakresie
obejmującym cięcia pielęgnacyjne (np. sanitarne lub prześwietlające), jak również pozostałe
prace określone w Opisie Przedmiotu Zamówienia niniejszego postępowania, w
sz
czególności prace w koronach drzew, cięcia w koronie drzew, wycinka drzew, frezowanie
karpy, usuwanie drzew, itd.” oraz że “Wykonawca (nazwa): „VIRIDI HORTOS” A. K. wykona:
czynności administracyjne, logistyczne, prace pomocnicze.”
W odpowiedzi na
wezwanie Przystępujący wskazał również, że “Z racji tego, iż
Zamawiający nie żądał oddzielnego udokumentowania wypracowanego przez Konsorcjanta
firmę F.U.H.P „AQUA-EKO" S. B. doświadczania, Wykonawca oświadcza, iż w razie takiej
potrzeby przedłoży odpowiednie dokumenty na wykazanie tego faktu.”. W ocenie
Odwołującego takie stanowisko jest błędne i wezwanie obejmowało konieczność wykazania
i
potwierdzenia należytego wykonania usług przez Wykonawcę F.U.H.P „AQUA-EKO" S. B. .
Wynika to zarówno z celu wezwania, którym było uzyskanie potwierdzenia spełniania
warunków udziału w Postępowaniu, jak z jego treści.
Konsorcjum przedstawiło uzupełniony wykaz usług. W wierszach 1 i 2 w tabeli
zawartej na stronie 2 wykazu wskazano odpowiednio:
1. Umowa z
dnia 3 lutego 2020 r. nr ZZM/I/I/6/ZZ/68/2020 na utrzymanie i pielęgnację zieleni
wysokiej, w zakresie obejmującym cięcia pielęgnacyjne (np. sanitarne lub prześwietlające)
oraz wycinki drzew 1.657.697,37 zł brutto 3.02.2020 r.– 30.06.2022 r. Kraków Gmina Miejska
Kraków dla Zarządu Zieleni Miejskiej w Krakowie ul. Reymonta 20, 30- 059 Kraków; Zasób
własny - Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna „AQUA- EKO" S. B.
2. Umowa z dnia 20 lutego 2020 r. nr ZZM/U/I/19/ZZ/106/2020 na utrzymanie i pielęgnację
zieleni wysokiej, w zakresie obejmującym cięcia pielęgnacyjne (np. sanitarne lub
prześwietlające) oraz wycinki drzew 1.365.905,30 zł brutto 20.02.2020r. – 30.06.2022r.
Kraków Gmina Miejska Kraków dla Zarządu Zieleni Miejskiej w Krakowie ul. Reymonta 20,
30-
059 Kraków Zasób własny - Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna „AQUA- EKO"
S. B. .
W ramach wykazu usług, pod tabelą, przedstawiono również wykaz dokumentów
potwierdzających, że wykazane wyżej zamówienia zostały wykonane, w którym to wykazie
ponownie przywołano oznaczenie numeryczne umów i wyliczono szereg protokołów
potwierdzających należyte wykonanie usług w tym zakresie. Z przedstawionych dokumentów
nie wynika zakres i wartość wykonanych prac w ramach umowy ZZM/U/I/19/ZZ/106/2020 -
jedy
ne oświadczenie dotyczące wartości wykonanych przez F.H.U “AQUA-EKO” S. B. usług
to to, iż łączna wartość prac wykonanych w dwóch umowach przekracza 700.000 zł.
W przekazanych protokołach wprost wskazano, iż wszystkie prace wykonała firma
F.H.U.
“Jacek” inż. J. K. ul. Stolarza, 30-898 Kraków, który to podmiot nie jest członkiem
Konsorcjum w niniejszym postępowaniu – nie da się więc ustalić na podstawie
przedłożonych dokumentów, czy S. B. posiada wymagane przez zamawiającego
doświadczenie.
Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje.
Stosownie do art.
117 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w odniesieniu do
warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach
tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie twierdził, że „podział zadań pomiędzy
konsorcjantów nie musi być równoważy posiadanym przez nich zasobom, bądź zasobom,
które przewidują zagospodarować w ramach realizacji zamówienia”
Izba uznała, że Zamawiający nie ma racji, prezentując takie stanowisko. Przeciwnie,
podział zadań między konsorcjantów przy realizacji zamówienia musi być paralelny
z
posiadanymi przez nich zasobami. Na tym właśnie polega łączenie, w ramach konsorcjum,
posiadanych potencjałów: każdy z partnerów konsorcjum wnosi własne zasoby, i w tym
zakresie, w jakim wnosi zasoby, będzie wykonywał przedmiot zamówienia. Posiadany zasób
musi być realny ‒ co oznacza, że doświadczenie, nabyte przez jednego z obecnych
konsorcjantów w ramach innego, poprzednio realizowanego zamówienia, musi być po
pierwsze faktycznie nabyte (co należy potwierdzić odpowiednimi dokumentami), a ponadto
odpowiadać zakresowi prac, jakie tenże konsorcjant będzie realizował obecnie.
Całość prac wymagających wiedzy i doświadczenia ma zostać wykonana, w ramach
obecnego zamówienia, przez wykonawcę S. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą “Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna „AQUA-EKO" S. B. . Wynikało to wprost z
oświadczenia Przystępującego, złożonego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 13
października 2022 r.
Odwołujący miał rację, twierdząc, że Przystępujący nie wykazał spełniania warunków
udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający w dniu
13
października 2022 r. wezwał Konsorcjum, aby przedłożyło dokumenty “w pełni
potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu w aspekcie posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia Wykonawcy, tj. złożonego Wykazu usług.” m.in. dlatego,
iż z przedstawionych dokumentów “nie wynika należyte wykonanie wskazanych zamówień,
za które była odpowiedzialna i jakie wykonała firma F.U.H.P „AQUA-EKO" S. B. .”
W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący nie wskazał takich dokumentów; co wprost
wynika z treści pisma Przystępującego, “Z racji tego, iż Zamawiający nie żądał oddzielnego
udokumentowania wypracowanego przez Konsorcjanta firmę F.U.H.P „AQUA-EKO" S. B.
doświadczania, Wykonawca oświadcza, iż w razie takiej potrzeby przedłoży odpowiednie
dokumenty na wykazanie tego faktu.”.
W ocenie Izby z treści wezwania z dnia 13 października 2022 r. jednoznacznie
wynikało, że właśnie o przedstawienie takich dokumentów chodziło Zamawiającemu.
Dodatkowo, trzeba zauważyć, że Zamawiający przywoływał w treści wezwania poprzednie
odwołanie złożone w tym postępowaniu, w którym Odwołujący kwestionował właśnie w tym
aspekcie spełnienie warunków przez Konsorcjum. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
zauważał, że „w protokołach odbioru prac realizowanych w ramach niniejszej umowy podana
jest Firma Handlowo-
Usługowa „JACEK” J. K., będąca Liderem Konsorcjum, co jednak w
żadnej mierze nie oznacza, że F.U.H.P „AQUA-EKO” S. B. nie wykonywała prac w ramach
ww. umowy
”. Takie stanowisko Zamawiający potwierdza, że przywołane dokumenty nie
potwierdzają, że S. B. wykonał prace w zakresie wymaganym przez SWZ: nie wykluczają, że
coś zostało przez tego wykonawcę wykonane, ale nie wiadomo dokładnie, co.
Rację miał Odwołujący na rozprawie twierdząc, że wnioski dowodowe przedkładane
dopiero na rozprawie przez Przystępującego (a nie w ramach odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów) są spóźnione i jako takie nie mogą być brane pod uwagę.
Przystępujący nie uzupełnił w odpowiedzi na wezwanie żądanych dokumentów, w związku
z czym jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Prawa
zamówień publicznych, z uwagi na brak przedstawienia odpowiednich dokumentów
podmiotowych, jak i z uwagi na brzmienie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Prawa zamówień
publicznych z uwagi na fakt, iż Konsorcjum nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu.
W konsekwencji Izba uw
zględniła odwołanie w zakresie części drugiej postępowania
i
nakazała, jak w sentencji.
Natomiast w ocenie Izby nie potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Prawa zamówień
publiczn
ych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na fakt, że
Konsorcjum nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu, w ocenie składu orzekającego,
Odwołujący nie miał racji, twierdząc, że Konsorcjum nie spełniało warunków udziału
w
Postępowaniu
w
momencie
otwarcia
ofert
oraz
pierwotnego
złożenia
dokumentów podmiotowych, zarówno w zakresie warunku dotyczącego posiadania
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, jak również w odniesieniu do warunków określonych
w punkcie 2.4.1. SWZ, co do dysponowania
odpowiednim potencjałem osobowym
w
odniesieniu do osoby nadzorującej prace na terenach zabytkowych (2.4.1.2 SWZ) oraz
osoby do nadzoru ornitologicznego, chiropterologicznego i entomologicznego (2.4.1.3.
SWZ), a także pilarzy (2.4.1.4 SWZ.), w tym: pracownika przewidzianego do montażu i
przeglądu technicznego wiązań systemowych w koronach drzew posiadającym
przeszkolenie w zakresie ich zakładania oraz ukończony kurs bądź szkolenie z montażu
danego typu wiązań (np. GEFA, Cobra, Boa, GeminiS bądź inne równoważne); dwóch
pracowników posiadających odpowiednie doświadczenie w pracach dotyczących pielęgnacji
i utrzymania zieleni wysokiej przy co najmniej dwóch zrealizowanych usługach w zakresie
pielęgnacji i utrzymania zieleni wysokiej, a także kierownikiem prac (2.4.1.1. SWZ).
Odwołujący kwestionował dysponowanie w ramach potencjału osobowego Panem Z.
K. oraz G. J.
oraz z ostrożności z Panem P. W., wskazując, że na dzień składania ofert nie
byli oni zatrudnieniu na umowę o pracę, tymczasem ze wzoru umowy wynika, że
Zamawiający wymaga podczas realizacji umowy zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.
Zdaniem Odwołującego wszelkie promesy, listy zobowiązaniowe, listy intencyjne lub
umowy przedwstępne lub umowy zawarte z datą przyszłą nie są podstawą dysponowania,
a
jedynie podstawą do roszczenia o zawarcie właściwej umowy lub ewentualnie stanowią
podstawę do dysponowania w przyszłości.
W ocenie Izby oczekiwania Odwołującego w tym zakresie są nadmierne.
Okoliczność, że Zamawiający wymaga w trakcie realizacji umowy zatrudnienia określonych
osób na podstawie umowy o pracę, nie przesądza, że muszą one być zatrudnione w tej
formie już na dzień składania ofert. Jeżeli wykonawca nie uzyskałby zamówienia,
zatrudnienie na podstawie umowy
o pracę określonych osób może okazać się bezcelowe.
Zdaniem składu orzekającego dysponowanie ‒ na dzień składania ofert ‒ w innej formie, niż
umowa o pracę, jest wystarczające. Odwołujący nie wykazał, że przystępujący nie dysponuje
danymi osobami, a kwest
ionował jedynie „formę” dysponowania, co w ocenie Izby nie ma
istotnego znaczenia dla ustalenia okoliczności spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Nie potwierdził się również zarzut podania przez Przystępującego nieprawdziwych
informacji. Zdaniem Odwo
łującego, w Postępowaniu Konsorcjum złożyło w nieprawdziwe
informacje w zakresie doświadczenia Pana J. S. w odniesieniu do roli osoby do nadzoru
ornitologicznego, chiropterologicznego i entomologicznego, co do której wskazano
następujące doświadczenie Pana S.: Odwołujący twierdził, że żadne zamówień nie
wymagało nadzoru przyrodniczego w tym w szczególności zakresie chiropterologii, czyli
w
zakresie ochrony i badań nietoperzy. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że taki
nadzór nie był faktycznie przewidziany umową, na którą powoływał się Przystępujący w
wykazie.
Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
w
oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt 314/23 z dnia 2023-02-23
- Sygn. akt KIO 308/23 z dnia 2023-02-23
