rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-05
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-05
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3053/22
KIO 3053/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2022 r., w Warszawie,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2022 r. przez wykonawcę
SAFEGE S.A.S., rue du Port, Parc de l`Ile 15-27, 92022 Nanterre CEDEX, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Instytut Fryderyka Chopina,
ul. Tamka 43; 00-355 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Sweco Polska sp. z o.o., ul. Franklina Roosevelta 22; 60-829
Poznań, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie
zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2022 r. przez wykonawcę
SAFEGE S.A.S., rue du Port, Parc de l`Ile 15-27, 92022 Nanterre CEDEX, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Instytut Fryderyka Chopina,
ul. Tamka 43; 00-355 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Sweco Polska sp. z o.o., ul. Franklina Roosevelta 22; 60-829
Poznań, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 odwołania.
2.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności
związanych z ewentualnym wezwaniem odwołującego do wyjaśnienia lub
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 i/lub 4 ustawy Pzp.
3. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Narodowy Instytut Fryderyka Chopina,
ul. Tamka 43; 00-355 Warszawa i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SAFEGE
S.A.S., rue du Port, Parc de l`Ile 15-27, 92022 Nanterre CEDEX,
tytułem wpisu od
odwołania,
3
.2. zasądza od zamawiającego Narodowy Instytut Fryderyka Chopina, ul. Tamka 43;
00-355 Warszawa na rzecz wykonawcy SAFEGE S.A.S., rue du Port, Parc de l`Ile
15-27, 92022 Nanterre CEDEX,
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579
ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 3053/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Narodowy Instytut Fryderyka Chopina z siedzibą w Warszawie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie
usług Inżyniera Kontraktu dla inwestycji budowa obiektu wielofunkcyjnego zespołu
usługowego z zakresu usług kultury p/n „Międzynarodowe Centrum Muzyki w Żelazowej
Woli
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 7 marca 2022 r., pod nr 2022/S 046-119619.
Dnia 8 listopada 2022
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 18 listopada 2022 roku, wykonawca SAFEGE S.A.S., rue du Port, Parc de l`Ile 15-
27, 92022 Nanterre CEDEX
(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 253 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez wadliwe wskazanie podstawy prawnej oraz
brak uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty o
dwołującego, co uniemożliwia
o
dwołującemu ustosunkowanie się do podjętej czynności i prowadzi do sytuacji, w
której odwołujący musi domyślać się co legło u podstaw odrzucenia jego oferty, jakie i
kiedy popełnił błędy zdaniem zamawiającego,
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 b) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez bezzasadne
odrzucenie oferty o
dwołującego w sytuacji, gdy odwołujący spełnia postawione przez
z
amawiającego warunki udziału w postepowaniu,
3. art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwania o
dwołującego do
uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów w sposób wskazujący jakie konkretnie
wątpliwości zamawiający powziął przy ocenie złożonych dokumentów, a tym samym
pozwalający odwołującemu w sposób konkretny określić zakres żądanych
dokumentów i uczynić zadość wezwaniu zamawiającemu,
4. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez
zaniechanie dokonania wyboru oferty wykonawcy, która jest najkorzystniejsza w
świetle ustalonych kryteriów oceny ofert i zaniechanie udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych
w odwołaniu,
4) ewentualnie wezwania o
dwołującego do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 128 ust. 1 i 4 Pzp,
5) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest
wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. W przypadku, gdyby oferta odwołującego
nie została odrzucona to zgodnie z kryteriami ustalonymi w SWZ powinna otrzymać
najwyższą liczbę punktów, a tym samym być uznana za ofertę najkorzystniejszą. W wyniku
naruszenia przez z
amawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, gdyż zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę
odwołującego w sytuacji, w której wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Odrzucenie oferty o
dwołującego przez zamawiającego nie ma uzasadnienia tak faktycznego,
jak i prawnego. Nie ulega zatem wątpliwości fakt, że w wyniku działań i zaniechań
z
amawiającego, odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Wykonawca przystępujący do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego -
złożył pismo procesowe, w którym podzielił stanowisko zamawiającego.
Na posiedzeniu odwołujący złożył dodatkowe pismo procesowe, stanowiące odpowiedź
odwołującego na stanowiska zamawiającego (odpowiedź na odwołanie) oraz
przystępującego (pismo procesowe). Ponadto, odwołujący na posiedzeniu złożył wnioski
dowodowe
wskazując jakie okoliczności mają one potwierdzać.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba O
dwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W związku z oświadczeniem odwołującego, złożonym na posiedzeniu, zarzut nr 1
odwołania podlegał umorzeniu na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.
Zarzut d
otyczący niespełniania warunku opisanego w § 8 ust. 1 pkt 4.1 SWZ.
Jak wynika z treści pisma z dnia 12 września 2022 r. (stanowiącego załącznik do
protokołu) „Wniosek o odrzucenie oferty Wykonawcy niespełniającego warunków udziału
w postępowaniu” (przekazanego odwołującemu w dniu 14 listopada 2022 r.), zamawiający
uznał, iż odwołujący nie spełnia ww. warunku, gdyż w ocenie zamawiającego dworzec
podziemny nie jest budynkiem, gdyż nie jest zwieńczony dachem i nie posiada
fundamentów.
Zgodnie z
§ 8 ust. 1 pkt 4.1 SWZ zamawiający wymagał, aby: „Wykonawca powinien
wykazać, że w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat liczonych wstecz od dnia, w którym
upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonał co najmniej jedną usługę, polegającą na pełnieniu przez co najmniej 12
miesięcy funkcji Inwestora Zastępczego/lnżyniera Kontraktu obejmującą nadzór nad
robotami budowlanymi w toku jednej inwestycji polegającej na budowie budynku
użyteczności publicznej o wartości co najmniej 200.000.000,00 PLN brutto i obejmującą
kontrole, kosztów inwestycji”.
Na potwierdzenie spełniania tego warunku odwołujący wskazał w wykazie inwestycje pod
nazwą: „Nadzór i zarządzanie nad modernizacją linii kolejowych na odcinku Łódź Widzew -
Łódź wraz z budową Węzła Multimodalnego przy Dworcu Łódź Fabryczna”.
W
ykonawca opisał doświadczenie w następujący sposób: „Pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu obejmująca nadzór na robotami budowlanymi, Nazwa postępowania: „Nadzór
i zarządzanie nad modernizacją linii kolejowych na odcinku Łódź Widzew - Łódź wraz
z
budową Węzła Multimodalnego przy Dworcu Łódź Fabryczna” Inwestycja obejmowała
budowę budynku użyteczności publicznej. Usługa obejmowała kontrolę kosztów inwestycji”.
Zamawiający, w dniu 22 czerwca 2022 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia wykazu,
poniewa
ż uznał, iż usługa nadzoru dotyczyła inwestycji, która jedynie „obejmowała budowę
budynku użyteczności publicznej” a nie „polegającej na budowie budynku użyteczności
publicznej
”. Tym samym, zdaniem zamawiającego wartości tam podane (200 mln zł)
powinny dot
yczyć budowy budynku, a nie całości prac objętych umową, w tym
nadzorowanych prac nad robotami sieciowymi.
Pomimo, iż zamawiający dysponował
dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie zamówienia, tj. Poświadczeniem, które
zawierało opis zakresu inwestycji, w tym informację o budowie podziemnego dworca
kolejowego Łódź Fabryczna, na tym etapie postępowania, nie kwestionował dworca
podziemnego jako niespełniającego definicji budynku, a jedynie wartość inwestycji (vide:
wezwanie z dnia 22 czerwca 2022r.) ewe
ntualnie wątpliwości zamawiającego mogły
dotyczyć kwestii czy był to budynek użyteczności publicznej.
„Zgodnie z § 8 ust 1 pkt 4.1 SWZ zamawiający żądał, by doświadczenie wykonawcy
polegało na tym, aby „w toku jednej inwestycji polegającej na budowie budynku użyteczności
publicznej” świadczył określone usługi. Przedstawiona w wykazie usług złożonym
w odpowiedzi na wezwanie kierowane do wykonawcy zgodnie z art. 126 ust 1 pzp
usługa
Nadzór i zarzadzanie nad modernizacją linii kolejowych na odcinku Łódź Widzew Łódź wraz
z budową Węzła Multimodalnego przy Dworcu Łódź Fabryczna, jak wynika z samej nazwy
inwestycji oraz załączonego poświadczenia (referencji) PKP PLK z 16 marca 2018 r., nie
polegała na budowie budynku użyteczności publicznej.
Zgodnie z informacją zawartą w złożonym przez Państwa wykazie wymieniona w nim
Usługa nadzoru nad inwestycją dotyczy inwestycji, która „obejmowała budowę budynku
użyteczności publicznej”. Usługa nadzoru nad taką inwestycją nie potwierdza spełniania
warunku, który wymagał, by nadzór był prowadzony nad inwestycją „polegającą na budowie
budynku użyteczności publicznej”, a tym samym wartości tam podane (200 mln zł) powinny
dotyczyć budowy budynku, a nie całości prac objętych umową, w tym nadzorowanych prac
na robotami sieciowymi
”.
Zamawiający w wezwaniu w ogóle nie poruszył kwestii parametrów budynku, w tym
w szczególności kwestii posiadania przez budynek dachu i fundamentów, nigdy też nie
wzywał odwołującego do wyjaśnień w tym zakresie.
W odpowiedzi na wezwanie, o
dwołujący złożył w dniu 27 czerwca 2022 r. szczegółowe
wyjaśnienia potwierdzające zarówno okoliczność, że budynek jest budynkiem użyteczności
publicznej, a także jego wartość. Odwołujący załączył również dowody potwierdzający
wartość robót budowlanych dotyczących budowy budynku dworca, tj. m.in. Formularz
ofertowy Wykonawcy Robót dla ww. inwestycji zawierający Rozbicie Ceny Ofertowej, z której
wynika, że roboty budowlane dot. budowy budynku dworca opiewały na kwotę 279 283
624,67 PLN netto.
Tymczasem, jak wynika z przekazanego w dniu 14 listopada 2022 r. dokumentu „Wniosek
o odrzucenie oferty Wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”
z
amawiający uznał, iż odwołujący nie spełnia ww. warunku, gdyż w ocenie zamawiającego
dworzec podziemny nie jest budynkiem, ponieważ nie jest zwieńczony dachem i nie posiada
fundamentów. Tym samym odrzucenie oferty odwołującego nastąpiło prawdopodobnie
(bo z
amawiający nie wskazał tego w informacji o odrzuceniu) z zupełnie innego powodu, niż
ten, który był przedmiotem wezwania z dnia 22 czerwca 2022 r.
W zakresie, w którym zamawiający uznał, że odwołujący warunku nie spełnia, odwołujący
w ogóle nie był wzywany ani do wyjaśnień, ani do uzupełnień.
Zdaniem z
amawiającego, budynek zgodnie z definicją z ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane to taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony
z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach (art. 3 pkt
2)
, a elementów tych nie posiada dworzec podziemny.
Odwołujący nie może zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, gdyż zamawiający
dokonał błędnej oceny zarówno zakresu wykonanych robót budowlanych, a także błędnie
uznał, iż dworzec podziemny nie stanowi budynku. Po pierwsze, dworzec podziemny
posiada zarówno fundamenty jak i dach, co wypełnia definicję budynku w świetle prawa
budowlanego. W podobnej kwestii, tj. na temat tego, że stacja podziemna i garaż podziemny
są budynkami wypowiedział się m.in. Sąd Okręgowy w Tarnowie w wyroku z dnia 2019-08-
05, I Ca 312/19. „Opinia techniczna w zakresie kwalifikacji siedmiu stacji drugiej linii metra
(...) autorstwa dr. inż. P. S. przedłożona przez konsorcjum H. na etapie postępowania
ska
rgowego
wyjaśnia,
że stacje te są budynkami. Przekonuje ona, a wnioski te wysunięte są na podstawie oględzin
i fotografii, że stacje drugiej linii metra wybudowane przez konsorcjum H. stanowią budynki.
Posiadają bowiem fundamenty, ściany oraz dachy w formie stropodachów. Są trwale
związane z gruntem i wydzielone z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych. Inżynier
sporządzający opinię posiada uprawienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi
bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz jest m.in. rzeczoznawcą
o specjalności budownictwo i materiały budowlane. Z kolei opinia dotycząca potwierdzenia
kwalifikacji do kategorii XVII garażu podziemnego we W. na terenie Zespołu (…) została
wykonana przez dr. inż. J. B. z Instytutu (...). Inżynier ten jest autorem wielu publikacji
naukowych w języku polskim i angielskim dotyczących architektury i budownictwa. Wskazał
on, że parking przy (...) we W. jest trwale związany z gruntem, a ponad 90 % kubatury
obiektu
znajduje się poniżej poziomu przylegającego terenu. Spoczywa on na fundamentach,
jest wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych. Posiada on także dach,
a wszystkie elementy kondygnacji naziemnej nr 1 przykryte są stropodachami o stalowej
konstrukcji, a kondygnacje podziemne -
konstrukcji żelbetowej. Opiniujący wskazał, że cechy
te sprawiają, iż obiekt ten niewątpliwie jest budynkiem ...”.
Ponadto, gdyby z
amawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień w tym zakresie,
to o
dwołujący miałby szansę rozwiać wątpliwości zamawiającego w oparciu o posiadane
dokumenty. B
udynek Dworca Łodzi Fabrycznej, oprócz części podziemnej posiada również
część naziemną, co również odwołujący miałby szansę wyjaśnić, gdyby został wezwany.
Niezależnie od powyższego, nawet z dokumentów, w których posiadaniu zamawiający był
w chwili dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wynika, że
budynek dworca posiada dach: vide: RCO str. 112 (dokument złożony w odpowiedzi na
wezwanie
z dnia 22 czerwca 2022 r. w celu wykazania
wartości robót budowalnych) gdzie zostały
wskazane roboty
polegające na wykonaniu „zadaszenia dworca”, a także „roboty
konstrukcyjne
” które obejmowały również fundamenty. Dodatkowo odwołujący jest
w posiadaniu dokumentów (m.in. pozwolenia na użytkowanie czy świadectwa przejęcia),
z których również wynika, iż dworzec Łódź Fabryczna jest budynkiem.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu w tym
zakresie, a w konsekwencji oferta o
dwołującego nie powinna być odrzucona.
Odwołujący wskazuje również, że z uwagi na to, iż wezwanie do uzupełnienia
dokumentów z dnia 22 czerwca 2022 r. dotyczyło zupełnie innego zakresu (o czym była
mowa powyżej), to nie ma przeszkód do wezwania odwołującego nie tylko do wyjaśnienia,
al
e również do uzupełnienia dokumentów w zakresie, który obecnie budzi wątpliwości
z
amawiającego.
Zamawiający wskazał, co następuje.
Zamawiający wskazał, iż odwołujący w wykazie usług, a także referencjach od odbiorcy
(PKP PLK) oraz wyjaśnieniach składanych na wezwanie zamawiającego wskazał, iż usługa
nadzoru obejmowała budynek użyteczności publicznej, zaś wartość budowy budynku
użyteczności publicznej przekraczała 200 mln zł. Jednakże ze złożonych wyjaśnień oraz
referencji wynika, że obiekt, który w wykazie usług odwołujący określa jako budynek
użyteczności publicznej, to podziemny dworzec kolejowy Łódź Fabryczna. Zamawiający
podziela stanowisko o
dwołującego, iż dworzec kolejowy jest obiektem użyteczności
publicznej, jednakże nie dotyczy to podziemnego dworca kolejowego. Podziemny dworzec
kolejowy nie jest bowiem budynkiem. Budynek zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 2
ustawy z dnia 7 lipca 19
94 r. Prawo budowlane to taki obiekt budowlany, który jest trwale
związany
z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada
fundamenty i dach. Podziemny dworzec nie jest zwieńczony dachem, nie posiada też
fundamentów. Zgodnie z orzecznictwem sądów – np. wyrok Naczelnego Sądu
Administracyjnego z 25 września 2015 r., sygn. akt II FSK 2086/13 „Części podziemne
obiektu, o ile mieszczą się w bryle obiektu budowlanego będącego budynkiem – powinny być
traktowane jako część budynku, a nie samodzielny budynek. Jeśli obiekty budowlane
podziemne nie są częścią budynku, lecz samodzielnym bytem – nie są budynkiem, lecz
obiektem budowlanym
”. Wykonawca nie wykazał, czy nadzorowana przez niego budowa
podziemnego dworca to nadzór nad samodzielnym podziemnym obiektem czy też nadzór
nad budową części budynku. Z treści warunku udziału w postępowaniu wynikało wprost,
iż pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego i nadzór nad robotami ma dotyczyć inwestycji
polegającej na budowie budynku. Nie może to być zatem budowa innego obiektu
budowlanego lub budowa części budynku. Tym samym warunek nie został przez
o
dwołującego spełniony.
Nie można zgodzić się z twierdzeniem jakoby treść wezwania nie korelowała z treścią
pisma uzasadniającego odrzucenie oferty odwołującego. Zamawiający w wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów wskazał jednoznacznie, iż „przedstawiona w wykazie usług
złożonym w odpowiedzi na wezwanie kierowane do Wykonawcy zgodnie z art. 126 ust. 1
Pzp usługa „Nadzór i zarządzenie nad modernizacją linii kolejowych na odcinku Łódź
Widzew
– Łódź wraz z budową Węzła Multimodalnego przy Dworcu Łódź Fabryczna, jak
wynika z samej nazwy oraz złączonego poświadczenia (referencji) PKP PLK z 16 marca
2018 r., nie polegała na budowie budynku użyteczności publicznej”.
Fakt, iż zamawiający w wezwaniu „nie poruszył kwestii parametrów budynku, w tym
w szczególności kwestii posiadania przez budynek dachu i fundamentów, nigdy też nie
wezwał Odwołującego do wyjaśnień w tym zakresie”, nie przesądza o nieprawidłowości
wezwania czy ten nieprawidłowości co do uznania, iż wykonawca nie spełnił warunków
udziału
w postępowaniu. Zamawiający w ww. wezwaniu wskazał wprost, iż realizacja określona
w wykazie usług, nie polegała na budowie budynku użyteczności publicznej. Kwestia
parametrów dworca (parametry np. co do kubatury wynikają wprost z referencji) wskazanego
w wykazie nie ma żadnego znaczenia dla zakwalifikowania go jako budynku użyteczności
publicznej. Budynek użyteczności publicznej, aby spełniał taką rolę w pierwszej kolejności
musi być budynkiem tzn. zgodnie z cytowaną wyżej definicją z art. 3 pkt 2 prawa
budowlanego musi być obiektem budowlanym, który jest trwale związany z gruntem,
wydzielony
z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Wskazany
zaś w wykazie i w referencji podziemny dworzec kolejowy, nie jest budynkiem, a zatem nie
jest budynkiem użyteczności publicznej. Także definicja dworca kolejowego, określona w art.
4 pkt 8a) ustawy z dnia 28 marca 2003 r o transporcie kolejowym wskazuje
jednoznacznie, iż jest to obiekt budowlany lub zespół obiektów budowlanych, w którym
znajdują się pomieszczenia przeznaczone do obsługi podróżnych korzystających z
transportu kolejowego, położony przy linii kolejowej. Pojęć „obiekt” oraz „budynek” nie można
utożsamiać.
Zauważenia wymaga, iż zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie odwołał się do
żadnych regulacji prawnych, nie udzielił w tym zakresie żadnych wskazówek jak należy
interpretować wymóg wynikający z warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do
budynku użyteczności publicznej. Wobec braku zdefiniowania, dookreślenia przez
z
amawiającego postanowień SWZ odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu,
należy im nadać znaczenie ogólne przyjęte, z uwzględnieniem specyfiki branży, do której
pojęcie to odnosi się. Powyższe wynika m. in. z wyroku KIO z dnia 03.07.2020 r., sygn. akt
KIO 1001/20. A skoro tak, to z przywołanych aktów prawnych, w rozumieniu ogólnie
przyjętego znaczenia i specyfiki branży, podziemny dworzec kolejowy, nie jest budynkiem
użyteczności publicznej. Wobec tego zamawiający nie był zobowiązany do żądania od
o
dwołującego dodatkowych wyjaśniań w zakresie dotyczącym spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia.
Izba wskazuje, co następuje.
Zamawiający, pismem z 1 czerwca 2022 roku, wezwał odwołującego do złożenia
dokumentów (wykazu wraz z poświadczeniami/referencjami) potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
wskazanych w § 8 ust. 1 SWZ.
Odwołujący, pismem z 13 czerwca 2022 roku, odpowiadając na wezwanie
zamawiającego złożył stosowne dokumenty. Zakres dokumentacji złożonej przez
odwołującego pozostaje poza sporem i zgodny jest z ww. informacjami.
Wykonawca opisał doświadczenie w następujący sposób: „Pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu obejmująca nadzór na robotami budowlanymi, Nazwa postępowania: „Nadzór
i zarządzanie nad modernizacją linii kolejowych na odcinku Łódź Widzew - Łódź wraz
z budową Węzła Multimodalnego przy Dworcu Łódź Fabryczna” Inwestycja obejmowała
budowę budynku użyteczności publicznej. Usługa obejmowała kontrolę kosztów inwestycji”.
W kolumnie dotyczącej wartości zamówienia, odwołujący wpisał „Ponad 200 000 000,00
PLN brutto (wartość budynku)”. Do złożonego wykazu, odwołujący załączył poświadczenie
wystawione przez PKP PLK S.A. z dnia 18 marca 2018 roku.
Zamawiający, pismem z 22 czerwca 2022 roku, wezwał odwołującego do złożenia
podmiotowego środka dowodowego wskazanego w § 9 ust. 6 pkt 1 SWZ – Wykaz usług.
Zamawiający w wezwaniu wskazał, iż „Zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 4.1 SWZ Zamawiający żądał,
by doświadczenie Wykonawcy polegało na tym, aby „w toku jednej inwestycji polegającej na
budowie budynku użyteczności publicznej” świadczył określone usługi. Przedstawiona
w wykazie usług złożonym w odpowiedzi na wezwanie kierowane do Wykonawcy zgodnie
z art. 126 ust. 1
pzp usługa Nadzór i zarządzanie nad modernizacją linii kolejowych na
odcinku Łódź Widzew - Łódź wraz z budową Węzła Multimodalnego przy Dworcu Łódź
Fabryczna, jak
wynika z samej nazwy inwestycji oraz załączonego poświadczenia
(referencji)
PKP PLK z 16 marca 2018 r., nie polegała na budowie budynku użyteczności
publicznej.
Zgodnie
z informacją zawartą w złożonym przez Państwa wykazie wymieniona w nim usługa nadzoru
nad inwestycją dotyczy inwestycji, która „obejmowała budowę budynku użyteczności
publiczne
j”. Usługa nadzoru nad taką inwestycją nie potwierdza spełniania warunku, który
wymagał, by nadzór był prowadzony nad inwestycją „polegającą na budowie budynku
użyteczności publicznej”, a tym samym wartości tam podane (200 mln zł) powinny dotyczyć
budowy budynku, a nie
całości prac objętych umową, w tym nadzorowanych prac na
robotami sieciowymi.
Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający wzywa do uzupełnienia Wykazu usług wraz
z referencjami (lub innymi dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usługi
w okolicznościach wskazanych w rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków
dowodowych) o usługę spełniającą warunek udziału w postępowaniu”.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący pismem z 27 czerwca 2022 roku,
wskazał, „(…), że zgodnie z §3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12
kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usyt
uowanie (Dz. U. z 2022 r., poz. 1225), za budynek użyteczności publicznej należy uznać:
„budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości,
kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki
zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym
usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów
w transporcie kolejowym
, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz
i
nny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności
publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny;”, a dworzec kolejowy jest obiektem
budowlanym użyteczności publicznej położonym przy linii kolejowej, w którym znajdują się
pomieszczenia do obsługi pasażerów korzystających z transportu kolejowego.
W związku z powyższym przedstawiona w wykazie usług złożonym w odpowiedzi na
wezwanie kierowane do SAFEGE zgodnie z art. 126 ust 1 Pzp usługa pn. „Nadzór
i zarządzanie nad modernizacją linii kolejowych (…)” polegająca na budowie m.in.
podziemnego dworca kolejowego Łódź Fabryczna stanowi potwierdzenie spełnienia
warunku, o którym mowa w § 8 ust 1 pkt. 4 I SWZ., tj. „(…) polegającego na budowie
budynku
użyteczności publicznej o wartości co najmniej 200 000 000,00 PLN brutto i
obejmującego kontrolę kosztów inwestycji”.
Na potwierdzenie powyższego zostało dołączone poświadczenie (załącznik nr 1), w
którym na stronie nr 7 jest opisany zakres prac budowlanych wykonanych w ramach ww.
usługi wraz z parametrami wybudowanego dworca kolejowego (…). Poświadczenie
przesyłamy raz jeszcze ze wskazaniem powyższych parametrów.
Ponadto informujemy, iż wartość umowy, w ramach której został wybudowany budynek
dworca Łódź Fabryczna (vide: załączone poświadczenie, pkt III Nadzór nad umową
podstawową, pkt 9, s. 6) opiewa na kwotę 1 430 316 627, 41 PLN netto (1 759 289 451,71
PLN brutto), podczas gdy, co zostało wskazane w wykazie usług, wartość robót
budowlanych budowanego bud
ynku dworca Łódź Fabryczna (budynku użyteczności
publicznej) wynosi ponad 200 000 000,00 PLN brutto).
W celu potwierdzenia prawidłowości
naszych danych przekazanych w ofercie, przekazujemy w załączeniu (załącznik nr 2)
Formularz ofertowy Wykonawcy Robót dla ww. inwestycji zawierający Rozbicie Ceny
Ofertowej, z której wynika, że roboty budowlane dot. budowy budynku dworca opiewają na
kwotę 279 283 624,67 PLN netto (vide s. 112 przywołanego dokumentu, pkt. D DWORZEC*
-
należy
nadmienić,
że z uwagi na charakter inwestycji i sposób podziału elementów robót w RCO, faktyczna
wartość budowy budynku dworca będzie większa od wskazanej, gdyż w jej zakres wchodziły
również inne elementy robót zawarte w RCO związane z budową dworca)”.
W informacji o odrzuceniu oferty o
dwołującego (wraz z uzupełnieniem) zamawiający
wskazał, iż „Wykonawca nie spełnia ww. warunku. W wykazie usług, a także referencjach od
Odbiorcy (PKP PLK) oraz wyjaśnieniach składanych na wezwanie zamawiającego wskazał
bowiem,
iż usługa nadzoru obejmowała budynek użyteczności publicznej, a wartość budowy
budynku użyteczności publicznej przekraczał 200 mln zł, będąc elementem większej umowy
o wartości ponad 1,4 mld zł. Jednakże ze złożonych wyjaśnień oraz referencji wynika,
że obiekt, który w wykazie usług Safage określa jako budynek użyteczności publicznej to
podziemny dworzec kolejowy Łódź Fabryczna. Nie można zakwestionować faktu, że
dworzec,
którego przeznaczeniem jest obsługa pasażerów w transporcie kolejowym jest
obiektem
użyteczności publicznej. Jednakże dworzec podziemny (a taki był nadzorowany w
trakcie budowy przez Safage) nie jest budynkiem.
Budynek zgodnie z definicją z ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane to taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z
gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada
fundamenty i dach (art. 3 pkt 2). Podziemny dworzec nie jest zwieńczony dachem, nie
posiada też fundamentów. Zgodnie z orzecznictwem sądów - np. wyrok Naczelnego Sądu
Administr
acyjnego z 25 września 2015 r., sygn. akt II FSK 2086/13 Części podziemne
obiektu,
o
ile
mieszczą
się
w bryle obiektu budowlanego będącego budynkiem - powinny być traktowane jako część
budynku, a nie samodzielny budynek. Jeśli obiekty budowlane podziemne nie są częścią
budynku, lecz samodzielnym bytem -
nie są budynkiem, lecz obiektem budowlanym.
Wykonawca nie wykazał, czy nadzorowana przez niego budowa podziemnego dworca to
nadzór nad samodzielnym podziemnym obiektem czy też nadzór nad budową części
budynku. Jest to jednak bez szczególnego znaczenia w sprawie. Warunek udziału w
postępowaniu wskazywał natomiast jednoznacznie, że pełnienie funkcji Inwestora
Zastępczego i nadzór nad robotami ma dotyczyć inwestycji polegającej na budowie budynku.
Nie może być to więc budowa innego obiektu budowlanego lub budowa części budynku.
Tym samym warunek nie jest przez Safage spełniony. Oferta wykonawcy podlega więc
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp.
”.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie ulega wątpliwości, że postawiony przez
zamawiającego warunek udziału w postępowaniu był wieloaspektowy (złożony), tj. jego
spełnienie wymagało od wykonawców spełnienie kilku elementów opisanego warunku
jednocześnie. Przy tak skonstruowanym warunku, koniecznym jest ustalenie poszczególnych
jego elementów w kontrze do usługi referencyjnej, jaką powołuje wykonawca w celu jego
(warunku) potwierdzenia.
Zdaniem Izby, nie ulega wątpliwości, iż zamawiający pismem z 22 czerwca 2022 roku,
ustalając, iż usługa nadzoru nad inwestycją referencyjną, podaną przez odwołującego, nie
potwierdza spełniania warunku, który wymagał, albowiem zamawiający wymagał, aby
wykonawca wykazał się usługą nadzoru nad inwestycją „polegającą na budowie budynku
użyteczności publicznej”, a tym samym wartości tam podane (200 mln zł) powinny dotyczyć
budowy budynku, a nie całości prac objętych umową, w tym nadzorowanych prac na
robotami sieciowymi
, wezwał odwołującego do uzupełnienia Wykazu usług wraz z
referencjami
(lub innymi dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usługi w
okolicznościach wskazanych w rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków
dowodowych)
o usługę spełniającą warunek udziału w postępowaniu.
Jak wynika z powyższego, zamawiający wskazał na dwa aspekty wadliwości usługi
podanej przez odwołującego w wykazie. Pierwszy zakres dotyczył elementu związanego
z okolicznością dotyczącą charakteru budynku, który był przedmiotem usługi nadzoru,
tj. zdaniem zamawiającego dworzec podziemny (a taki był nadzorowany w trakcie budowy
przez
odwołującego) nie jest budynkiem, czyli nie może zostać sklasyfikowany jako budynek
użyteczności publicznej. Drugi element dotyczył wartości robót.
W ocenie Izby,
nie budzi wątpliwości okoliczność, iż wartość budowanego dworca
przekraczała wartość minimalną określoną przez zamawiającego. Fakt ten wynika
bezpośrednio z dowodu złożonego przez odwołującego, tj. (załącznik nr 2) Formularz
ofertowy Wykonawcy Robót dla ww. inwestycji zawierający Rozbicie Ceny Ofertowej, z której
wynika, że roboty budowlane dot. budowy budynku dworca opiewają na kwotę 279 283
624,67 PLN netto (vide s. 112 przywołanego dokumentu, pkt. D DWORZEC).
Odnosząc się zaś do pierwszego elementu wskazanego przez zamawiającego,
a stanowiącego podstawę do odrzucenia oferty odwołującego, Izba stwierdziła, co następuje.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wezwanie
zamawiającego musi być jednoznaczne, a wykonawca nie ma obowiązku odpowiadać na
niewyartykułowane wątpliwości zamawiającego, a także, że wezwanie dotyczące tego
samego dokumentu, ale w innym zakresie jest również dopuszczalne (vide: wyrok z dnia
14.10.2022 r. sygn. akt 2564/22
), w którym Izba stwierdziła, iż „wezwanie nie może budzić
wątpliwości co do oczekiwań Zamawiającego. Nie można więc przyjąć, że Wykonawca
zgadnie czego oczekiwał Zamawiający” oraz iż „Poza sporem w orzecznictwie jest także fakt,
że Zamawiający, wzywając do uzupełnienia dokumentów, powinien jednocześnie wskazać,
jakie widzi w nich braki i w jakim zakresie winny być uzupełnione”. W wyroku KIO z dnia 19
maja 2014 r. (KIO 846/14) Izba uznała, że „Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby,
wezwanie kierowane do wykonawcy w tym trybie powinno
obejmować precyzyjne
i jednoznaczne wskazanie, jakie elementy warunku udziału w postępowaniu nie zostały
wykazane i dlaczego
.” (vide: wyrok KIO z 2015-02-20, KIO 213/15, KIO 214/15, KIO 215/15).
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że wezwanie zamawiającego z 22 czerwca 2022
roku, miało na tyle ogólny charakter, że wykonawca nie mógł być pewien, jakich konkretnie
informacji zamawiający wymaga do przedstawienia. Co prawda zamawiający w wezwaniu
odwołał się do treści opisanego warunku dotyczącego wymagania, aby usługa nadzoru
dotyczyła roboty polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej, jednakże nie
doprecyzował, dlaczego i w jakim zakresie podana przez odwołującego robota nie spełnia
wymagania zam
awiającego. Dopiero w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego
zamawiający odwołał się do charakteru budynku, powołując się przepisy prawa
budowlanego, popierając swoje stanowisko wybranym przez siebie wyrokiem NSA.
Izba wskazuje, że ze względu na bardzo sankcyjny charakter przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2
b) Pzp
, po stronie zamawiającego istnieje bezwzględny obowiązek szczegółowego zbadania
wszelkich okoliczności, które mogą stanowić podstawę do odrzucenia oferty z postępowania,
a co za tym idzie
wyeliminowania wykonawcy z postępowania.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej czynność zamawiającego (w zakresie omawianego
zarzutu)
uznać należało za przedwczesną. Jak podkreśliły na rozprawie strony postępowania
oraz przystępujący, zamawiający w treści rzeczonego warunku nie odwołał się do
konkretnych przepisów regulujących kwestie związane z definicją budynku użyteczności
publicznej. Tym samym odwoływanie się do treści takich przepisów w czynności odrzucenia
oferty odwołującego, która to treść wywołuje negatywne konsekwencje prawne i faktyczne po
stronie odwołującego, uznać należy na nieprawidłową.
Dodatkowo wskazać należy, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący
wskazał, jak rozumie przywoływaną część warunku udziału w postępowaniu, odwołując się
do
§3 pkt 6) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie
wa
runków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.
Powyższa okoliczność powinna wzbudzić u zamawiającego wątpliwość, gdyż jak wynika
to z informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający odnosił się to treści innych
przepisów prawa budowlanego.
Reasumując Izba stwierdziła, iż w zakresie omawianego zarzutu, zamawiający nie miał
podstaw do odrzucenia oferty odwołującego. Zdaniem Izby, zamawiający otrzymując
dokumenty i wyjaśnienia od odwołującego powinien przeprowadzić procedurę wyjaśniającą
treść otrzymanych informacji. Dopuszczalne również, a nawet wskazane w omawianym
przypadku, byłoby wezwanie odwołującego do złożenia nowego wykazu ze szczegółowym
uzasadnieniem, które konkretnie elementy wykazu i w oparciu o jakie przepisy nie
potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu. Dopiero bowiem szczegółowe
wskazanie, poparte odpowiednim uzasadnieniem
elementów, które w ocenie zamawiającego
nie potwierdzają spełniania warunku, ukierunkują wykonawcę na tok myślowy
zamawiającego i pozwolą mu (odwołującemu) na obronę swojej oferty.
Zarzut
dotyczący niespełniania warunku opisanego w § 8 ust. 1 pkt 4.II lit. l) SWZ.
Zgodnie z
§ 8 ust. 1 pkt 4.II lit. l) SWZ zamawiający wymagał, aby wykonawca wskazał:
„1) co najmniej jedną osobę, do pełnienia funkcji Eksperta akustyki muzycznej
i psychoakustyki posiadającą wyższe wykształcenie muzyczne albo wyższe wykształcenie
techniczne i muzyczne równocześnie oraz doświadczenie w prowadzeniu słuchowych ocen
brzmienia dźwięku w salach koncertowych, z udziałem grup ekspertów z zakresu akustyki
muzycznej, psychoakustyki, reżyserii dźwięku i muzyków orkiestrowych, i która
przeprowadziła badania opinii o jakości akustycznej co najmniej 1 sali koncertowej, z co
najmniej 500 stałymi miejscami siedzącymi dla słuchaczy i estradą dla co najmniej 50
osobowej orkiestry, wśród członków orkiestry, chóru, dyrygentów, reżyserów dźwięku i
akustyków posiadających doświadczenie w ocenach słuchowych barwy dźwięku oraz która
dokonała dla tej sali oceny jakości akustycznej na podstawie odsłuchu prób orkiestry i
koncertów, która to ocena obejmowała co najmniej jakość dźwięku odbieranego przez
muzyków na estradzie i słuchaczy na widowni, słyszalność i jakość brzmienia dźwięków
własnego
instrumentu,
słyszalność
i jakość brzmienia dźwięków wykonywanych przez innych muzyków na estradzie,
zrozumiałość stów dyrygenta, poczucie nośności dźwięku własnego instrumentu, komfort gry
zespołowej, czystość, czytelność, selektywność, barwa dźwięku, pogłosowość,
przestrzenność, przydatność sali do koncertów z małymi i dużymi składami orkiestrowymi,
przydatność sali do realizacji studyjnych nagrań muzyki, zaś wyniki badań opracowała
w formie raportu zawierającego ocenę jakości akustycznej sali na podstawie cech
wrażeniowych dźwięku”.
Na potwierdzenie spełniania tego warunku odwołujący wskazał Pana (…) opisując jego
doświadczenie w następujący sposób:
„1. Kierownik zespołu ekspertów z zakresu akustyki muzycznej, psychoakustyki, reżyserii
dźwięku, muzyków orkiestrowych, przeprowadził w Sali koncertowej Narodowego Forum
Muzyki we Wrocławiu badania opinii o jakości akustycznej wśród członków orkiestry, chóru,
dyrygentów, reżyserów dźwięku i akustyków posiadających doświadczenie w ocenach
słuchowych barwy dźwięku oraz dokonał dla tej sali oceny jakości akustycznej na podstawie
odsłuchu prób orkiestry i koncertów, która to ocena obejmowała co najmniej jakość dźwięku
odbieranego przez muzyków na estradzie i słuchaczy na widowni, słyszalność i jakość
brzmienia dźwięków własnego instrumentu, słyszalność i jakość brzmienia dźwięków
wykonywanych przez innych muzyków na estradzie, zrozumiałość stów dyrygenta, poczucie
nośności dźwięku własnego instrumentu, komfort gry zespołowej, czystość, czytelność,
selektywność, barwa dźwięku, pogłosowość, przestrzenność, przydatność sali do koncertów
z małymi i dużymi składami orkiestrowymi, przydatność sali do realizacji studyjnych nagrań
muzyki, zaś wyniki badań opracowała w formie raportu zawierającego ocenę jakości
akustycznej sali na podstawie cech wrażeniowych dźwięku
•
widownia sali głównej na 1 800 miejsc siedzących
•
estr
ada mieszcząca 120 osobową orkiestrę
•
balkon mieszczący 80 osobowy chór.
Zadanie obejmowało m.in. przeprowadzenie badania opinii o jakości akustycznej
i dokonanie oceny jakości akustycznej na podstawie odsłuchu w formie raportu zgodnie
z wymogami wskazanymi w
§ 8 ust. 1 pkt 4.II lit. I SWZ.
Zadanie spełnia wszystkie wymogi wskazane w § 8 ust. 1 pkt 4.II lit. I SWZ.
2. Kierownik zespołu ekspertów z zakresu akustyki muzycznej, psychoakustyki, reżyserii
dźwięku, muzyków orkiestrowych, wykonał badania opinii o jakości akustycznej sali operowej
Opery Wrocławskiej. Testy subiektywne dotyczyły badania opinii o jakości akustycznej
głównej sali Opery Wrocławskiej wśród członków orkiestry, chóru, dyrygentów, reżyserów
dźwięku
i akustyków posiadających doświadczenie w ocenach słuchowych barwy dźwięku oraz
dokonał dla tej sali oceny jakości akustycznej na podstawie odsłuchu prób orkiestry
i koncertów, która to ocena obejmowała co najmniej jakość dźwięku odbieranego przez
muzyków na estradzie i słuchaczy na widowni, słyszalność i jakość brzmienia dźwięków
własnego instrumentu, słyszalność i jakość brzmienia dźwięków wykonywanych przez innych
muzyków na estradzie, zrozumiałość stów dyrygenta, poczucie nośności dźwięku własnego
instrumentu, komfort gry zespołowej, czystość, czytelność, selektywność, barwa dźwięku,
pogłosowość, przestrzenność, przydatność sali do koncertów z małymi i dużymi składami
orkiestrowymi, przydatność sali do realizacji studyjnych nagrań muzyki, zaś wyniki badań
opracowała w formie raportu zawierającego ocenę jakości akustycznej sali na podstawie
cech wrażeniowych dźwięku.
•
widownia sali operowej na 743 miejsc siedzących
•
scena mieszcząca 120 osobową orkiestrę oraz 50 osobowy chór.
•
orkiestron dla 70 muzyków
Zadanie obejmowało m.in. przeprowadzenie badania opinii o jakości akustycznej
i dokonanie oceny jakości akustycznej na podstawie odsłuchu w formie raportu zgodnie
z wymogami wskazanymi w
§ 8 ust. 1 pkt 4.II lit. I SWZ.
Zadanie spełnia wszystkie wymogi wskazane w § 8 ust. 1 pkt 4.II lit. I SWZ.
W dniu 22 czerwca 2022 r. z
amawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień w zakresie
funkcji Eksperta akustyki muzycznej i psychoakustyki, w następującym zakresie: „Z
informacji dotyczących doświadczenia osoby wskazanej w poz. 12 tabeli Wykazu osób, nie
wynika na rzecz jakich podmiotów świadczone były przez Eksperta usługi stanowiące jego
doświadczenie ujęte w Wykazie, w szczególności wykonanie raportu zawierającego ocenę
jakości akustycznej sali na podstawie cech wrażeniowych dźwięku. Prosimy o podanie
nazwy i adresu instytucji, która zlecała wykonanie raportu wymaganego w doświadczeniu
eksperta akustyki muzycznej i psychoakustyki.
Informacje te są niezbędne do
zweryfikowania doświadczenia Eksperta wymaganego zgodnie z § 8 ust 1 pkt 4.II lit. l)
SWZ.
”
Odwołujący przekazał zamawiającemu wymagane informacje, a także potwierdzenia
Opery Wrocławskiej i Narodowego Forum Muzyki.
Następnie, jak wynika z treści pisma z 12 września 2022 r. „Wniosek o odrzucenie oferty
Wykonawcy n
iespełniającego warunków udziału w postępowaniu” (przekazanego
o
dwołującemu w dniu 14 listopada 2022 r.) zamawiający samodzielnie pozyskał jeden
z Raportów (tj. Raport wykonany dla Narodowego Forum Muzyki) i po przeprowadzeniu jego
analizy uznał, iż odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż: „W świetle
informacji złożonych przez Wykonawcę, a także uzyskanych przez Zamawiającego
informacji od podmiotów, które były inwestorami lub są użytkownikami obiektów, w których
badano
akustykę z udziałem eksperta wskazanego w ofercie Safage, całość warunku udziału
w postępowaniu jest przez Safage (eksperta Safage) nie spełniona. Wykonawca w zakresie
spełnienia ww. warunku przedłożył, iż wykonał badania i sporządził raport dla:
1) Narod
owego Forum Muzyki (Pl. Wolności 1, 50-071 Wrocław)
2) Opery Wrocławskiej (ul. Świdnicka 35, 50-066 Wrocław).
Na postawie złożonych wyjaśnień przez Wykonawcę i podmioty, na których rzecz
wykonano badania bezsporny jest fakt, iż w czasie badań nie odbyły się koncerty z udziałem
publiczności. Przedmiotowy warunek jednoznacznie określił, iż doświadczenie w ocenach
słuchowych barwy dźwięku oraz która dokonała dla tej sali oceny jakości akustycznej na
podstawie odsłuchu prób orkiestry i koncertów. Z ogólnie dostępnych informacji
umieszczonych na stronie internetowej każdej z ww. instytucji wynika, iż w datach
określonych przez wykonawcę nie odbyt się żaden koncert z udziałem publiczności. Tym
samym przeprowadzone badania nie spełniają określonego w SWZ warunku.
Zamawiający nie pozyskał raportu z badań wykonanych dla Opery Wrocławskiej
(ul. Świdnicka 35, 50-066 Wrocław). Natomiast po przeprowadzonej analizie zakresu
merytorycznego raportu wykonanego dla Narodowego Forum Muzyki (Pl. Wolności 1, 50-071
Wrocław) stwierdzono, iż: Raport, jest bezwartościowy i świadczy o braku kompetencji osób,
które przeprowadziły badania. Autorzy raportu nieudolnie posłużyły się opracowaniem na
temat ocen słuchowych prof. Tomasza Łętowskiego, wydaną w roku 1976 przez
Wydawnictwa R
adia i Telewizji w formie skryptu. Skrypt ten poświęcony byt głównie
zagadnieniom oceny słuchowej urządzeń elektroakustycznych. W raporcie jest wiele
elementów, które dyskwalifikują ten materiał i również nasuwają wątpliwość czy badanie te
zostały w ogóle przeprowadzone. Analiza statystyczna nie spełnia żadnych kryteriów
metodologicznych.
W raporcie nie ma żadnej analizy wyników ani żadnych merytorycznych wniosków. Na
początku raportu nie podano, w jakim celu przeprowadzono oceny słuchowe. Brakuje bardzo
i
stotnego elementu raportu w zakresie analizy oceny słuchowej. Wyniki ocen słuchowych sal
koncertowych analizowane są zwykle w odniesieniu wyników pomiarów podstawowych
właściwości akustycznych sal a w bardziej szczegółowych badaniach w odniesieniu do
wskaźników jakości sal wyprowadzonych m.in. z rejestracji odpowiedzi impulsowych.
W przestanym raporcie nie ma żadnej analizy. Ponadto autorzy podali w sposób bardzo
skromny literaturę, która była podstawą badań”.
Zatem z pisma z 12 września 2022 r. wynika, iż zamawiający uznał, że odwołujący nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu, z powodu 2 okoliczności:
a)
Braku w trakcie badań koncertów z udziałem publiczności;
b)
Uznaniu, że raport jest „bezwartościowy” co ma świadczyć o braku kompetencji osób
przeprowadzających badania ocenionych na podstawie analizy tylko jednego z dwóch
raportów, pozyskanych samodzielnie przez zamawiającego, a nie przekazanych przez
w
ykonawcę. W piśmie stwierdzono, iż „Raport, jest bezwartościowy i świadczy o braku
kompetencji osób, które przeprowadziły badania”.
Tymczasem w treści warunku udziału w postępowaniu nie ma wymagania, żeby badania
miały odbywać się z „udziałem publiczności” lecz „słuchaczy”, co nie jest tożsame. W treści
warunku nie występuje również wymaganie, aby badania dokonywane były w trakcie
„koncertów z udziałem publiczności” lecz „prób orkiestry i koncertów”. Tym samym,
słuchaczami mogły być dowolne osoby obecne na widowni. Badania przeprowadzane
podczas prób, mogą się odbywać z udziałem słuchaczy, którzy nie są publicznością. Zatem
warunek jest spełniony, pomimo braku udziału publiczności.
W ocenie o
dwołującego, odwołujący warunek ten spełnił, co wynika wprost ze złożonych
dokument
ów:
a.
Pisma Opery Wrocławskiej w którym stwierdzono, że ocena obejmowała m.in. jakość
dźwięku odbieranego przez „słuchaczy na widowni”.
b. Pisma Narodowego Forum Muzyki,
w którym stwierdzono, że ocena obejmowała
m.in. jakość dźwięku odbieranego przez „słuchaczy i realizatorów na widowni”.
Odnośnie drugiego zarzutu, tj. „bezwartościowości” raportu - takiej oceny w ogóle nie
przewidywał w treść warunku. Treść warunku ani określenie sposobu weryfikacji jego
spełnienia nie przewidywało możliwości badania przez zamawiającego „jakości” raportu.
Zamawiający nie przewidział ani obowiązku przedkładania przez wykonawców takich
raportów ani kryteriów jego oceny, tzn., kiedy zamawiający uzna raport za spełniający jego
wymagania,
a kiedy nie. Zatem stwierdzenie, iż jest on „bezwartościowy” stanowi daleko
idące nadużycie przy dokonywaniu oceny spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz
wyraz arbitralnej oceny, a także rażące naruszenia zasad równego traktowania wykonawców
i uczci
wej konkurencji. Zamawiający uzurpuje sobie de facto rolę weryfikatora należytego
wykonania prac na rzecz innego podmiotu.
Podkreślenia wymaga, iż zamawiający nigdy nie wezwał odwołującego do uzupełnienia
w tym zakresie, od razu odrzucając jego ofertę.
Zg
odnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej niedopuszczalne
jest rozszerzanie warunku o nowe wymagania na etapie jego oceny. Zapobiega to
uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że zamawiający nie zastosował jeszcze art. 128 ust. 1 Pzp tj.
obowiązkowego wezwania do uzupełnienia niekompletnych dokumentów (po stwierdzeniu
niekompletności). Wzywał jedynie do wyjaśnień treści wykazu osób w zakresie
doświadczenia jednego z ekspertów”.
Ponieważ zamawiający nie wzywał odwołującego do uzupełnienia dokumentów w tym
zakresie, jak również, poza wezwaniem do wskazania podmiotów, na rzecz których były
wykonywane raporty, nie wzywał również do wyjaśnień. Zatem czynność odrzucenia oferty
należy uznać zarówno za nieuzasadnioną jak również za przedwczesną.
Zamawiający wskazał, że opisał w sposób bardzo precyzyjny i wieloaspektowy warunek
dotyczący kompetencji Eksperta akustyki muzycznej i psychoakustyki, w którym wymagał
łącznie by była to osoba posiadająca (…). W świetle informacji złożonych przez wykonawcę,
a także uzyskanych przez zamawiającego od podmiotów, które były inwestorami lub są
użytkownikami obiektów, w których badano akustykę z udziałem eksperta wskazanego
w ofercie Safage, całość warunku udziału w postępowaniu przez Safage (eksperta Safage)
nie został spełniony. Zamawiający wnikliwie przeanalizował treść złożonych dokumentów
w zakresie doświadczenia osoby do pełnienia funkcji Eksperta akustyki muzycznej
i psychoakustyki.
Wykonawca
przekazał
z
amawiającemu
„Potwierdzenie
subiektywnych
badań
akustycznych
” wystawione przez Narodowe Forum Muzyki, Pl. Wolności 1, 50-071 Wrocław
(dalej NFM). Z treści dokumentu w sposób niebudzący żadnych wątpliwości wynika,
iż przedmiotowe badanie zostało przeprowadzone jedynie w trakcie prób, natomiast nie
wykonano tych badań podczas koncertów.
Zamawiający na podstawie ogólnodostępnych informacji udostępnionych na stronie
internetowej Narodowego Forum Muzyki oraz na podstawie przekazanego przez NFM
raportu z badań stwierdził, iż: nie wykonano oceny podczas koncertu. Niemożliwe było
dokonanie oceny wśród członków chóru, ponieważ repertuar nie obejmował utworu, w
którym uczestniczy chór, liczba przebadanych osób nie odpowiada definicji orkiestry.
Zamawiający na podstawie oświadczenia Opery Wrocławskiej (ul. Świdnicka 35, 50-066
Wrocław) przekazanej przez wykonawcę ustalił, iż badania zostały przeprowadzone w
dniach od 10 do 14 grudnia 2020 r. czasie
„prób i spektaklu”. Dla zamawiającego stało się
oczywiste, iż wykonawca nie spełnił w tym zakresie warunku udziału w postępowaniu.
Należy zwrócić uwagę, iż z oficjalnych informacji zawartych na stronie internetowej Opery
Wrocławskiej wynika, iż w okresie od 24.11.2020 r. do 27.12.2020 r. odwołano zaplanowane
na miesiąc grudzień wydarzenia, archiwalne repertuary oraz komunikaty dostępne na
stronach ww. instytucji:
https://www.opera.wroclaw.pl/1/archiwum2021.php
https://www.opera.wroclaw.pl/1/aktualnosci-szczegoly.php?_id=1219
W tym czasie obowiązywały obostrzenia sanitarne wynikające z stanu epidemii
obowiązujące na terenie RP od 20 marca 2020 r. zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej
Polskiej stanu epidemii (Dz.U. z 2020 r. poz. 491).
Zamawiający świadomie wymagał, aby badania zostały przeprowadzone w czasie
koncertów. W ocenie zamawiającego wydaje się oczywiste, iż wykładnia gramatyczna
wskazuję, iż dotyczy to co najmniej dwóch wydarzeń muzycznych z udziałem publiczności.
Zamawiający zwraca uwagę, iż dla każdego profesjonalisty w zakresie akustyki jest
oczywiste, iż akustyka pustej sali w znacznym stopniu zmienia się po wypełnieniu sali
publicznością. Różnice te obserwuje się zarówno w pomiarach wskaźników akustycznych,
jak i w ocenach słuchowych. W dużej sali koncertowej czas pogłosu maleje o około 20%.
Zmieniają się też barwa dźwięku, czytelność oraz wiele innych cech brzmienia. Muzycy z
łatwością rozpoznają w sali zmianę brzmienia dźwięku instrumentów przy zmianie czasu
pogłosu o 5%. W sposób ogólny można powiedzieć, że wypełnienie sali publicznością
wpływa na wszystkie mierzone wskaźniki akustyczne oraz na wszystkie cechy brzmienia
dźwięku oceniane w badaniach słuchowych. Próba orkiestry oraz transmisje on-line
odbywają się w identycznych albo bardzo podobnych warunkach akustycznych.
Porównywanie tych dwóch sytuacji niczego istotnego nie wnosi. Dlatego zamawiający po
analizie wykazanych przez w
ykonawcę badań akustycznych stwierdził, iż w tym każdym
przypadku zabrakło podstawowego elementu oceny, jakim jest ocena sali wypełnionej
publicznością.
Mając na względzie powyższy wywód uznać należy, że wszystkie zarzuty, w tym także
zarzut naruszania art. 239 ust. 1 w wz. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp,
sformułowane przez odwołującego są chybione i jako takie nie zasługują na uwzględnienie,
zatem odwołanie zasługuje na oddalenie w całości jako bezzasadne.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Izba wskazuje,
iż zamawiający mógł oceniać spełnienie warunku udziału w postępowaniu tylko w tym
zakresie w jakim opisał ten warunek oraz sposób jego spełnienia. Tymczasem zamawiający,
jak to wynika ze Sprostowania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 28 listopada
2022 r. dokonał oceny spełniania tego warunku w oparciu o zupełnie inne niż pierwotnie
postawione, kryteria. tj. w
skazał, iż:
„a) w datach określonych przez wykonawcę nie odbył się żaden koncert z udziałem
publiczności. Tym samym przeprowadzone badania nie spełniają określonego w SWZ
warunku,
oraz
b) z
amawiający nie pozyskał raportu z badań wykonanych dla Opery Wrocławskiej
(ul. Świdnicka 35, 50-066 Wrocław). Natomiast po przeprowadzonej analizie zakresu
merytorycznego raportu wykonanego dla
Narodowego Forum Muzyki (Pl. Wolności 1, 50-071
Wrocław) stwierdzono, iż (…)”.
Zamawiający uznał zatem, że odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
z powodu 2 okoliczności:
a.
Braku w trakcie badań koncertów z udziałem publiczności;
b. Uznan
iu, że raport jest „bezwartościowy” co ma świadczyć o braku kompetencji osób
przeprowadzających badania ocenionych na podstawie analizy tylko jednego z dwóch
raportów, pozyskanych samodzielnie przez zamawiającego, a nie przekazanych przez
w
ykonawcę. W piśmie stwierdzono, iż „Raport, jest bezwartościowy i świadczy o braku
kompetencji osób, które przeprowadziły badania”.
Izba wskazuje
, że w treści warunku udziału w postępowaniu nie ma wymagania, żeby
badania miały odbywać się z „udziałem publiczności” lecz „słuchaczy”, co nie jest tożsame.
W treści warunku nie występuje również wymaganie, aby badania dokonywane były w
trakcie „koncertów z udziałem publiczności” lecz „prób orkiestry i koncertów”.
Zdaniem Izby
, słuchaczami mogły być dowolne osoby obecne na widowni. Badania
przeprowadzane podczas prób, mogą się odbywać z udziałem słuchaczy, którzy nie są
publicznością. Zatem warunek jest spełniony, pomimo braku udziału publiczności.
Jak słusznie wskazał odwołujący, odwołujący warunek ten spełnił, co wynika wprost ze
złożonych dokumentów:
a.
Pisma Opery Wrocławskiej w którym stwierdzono, że ocena obejmowała m.in. jakość
dźwięku odbieranego przez „słuchaczy na widowni”,
b.
Pisma Narodowego Forum Muzyki (dalej „NFM”) w którym stwierdzono, że ocena
obejmowała m.in. jakość dźwięku odbieranego przez „słuchaczy i realizatorów na widowni”.
Ponadto, jak wynika z informacji przekazanych przez wykonującą badania Pracownię,
badania zostały przeprowadzone w trakcie prób, koncertów online oraz nagrań. W tamtym
okresie ze wzg
lędu na pandemię nie odbywały się koncerty biletowane z fizycznie obecną
publicznością, co jednak, w świetle warunku postawionego przez zamawiającego oraz
w kontekście prawidłowości przeprowadzenia badań jest bez znaczenia. Na widowni w
trakcie obu wyżej wymienionych badań znajdowali się słuchacze, którzy brali udział w
badaniach (co wynika również wprost m.in. z treści Raportu pozyskanego przez
z
amawiającego). Sale nie były w pełni obsadzone słuchaczami, ale zamawiający w SWZ nie
określił takiego wymogu - nie przedstawił wymagań ilościowych w zakresie minimalnej liczby
słuchaczy czy procentowego stopnia wypełnienia sali słuchaczami podczas badania.
Zamawiający określił jedynie parametry sali - miała być wyposażona w co najmniej 500
stałych miejsc siedzących dla słuchaczy. Badania w NFM objęły próby, koncert i jego
nagrania, przy czym koncert był transmitowany na żywo i dostępny online w ciągu 24 godzin.
Była to Symfonia praska - online, wydarzenie realizowane 18.12.2020 r. w Sali Głównej
Narodowego Forum Mu
zyki koncert orkiestrowy, w którego repertuarze znalazłby się I
Koncert fortepianowy e-moll Fryderyka Chopina oraz Symfonia D-dur KV 504 Wolfganga
Amadeusza Mozarta zagrane przez T. M.
na fortepianie i NFM Filharmonię Wrocławską pod
batutą M. V..
Natomiast b
adania w Operze Wrocławskiej objęły próby, koncert i jego nagrania, przy
czym koncert był transmitowany w późniejszym terminie niż okres badań, ponieważ była to
Gala Sylwestrowa - d
uże wydarzenie w Sali Głównej Opery Wrocławskiej transmitowane
31.12.2020 r. Gala Sylwestrowa objęła spektakle operowe „Traviata” Giuseppe Verdiego,
„Cyganeria” Giacomo Pucciniego oraz „Napój miłosny” Gaetano Donizettiego. Orkiestrę
Opery Wrocławskiej poprowadzili dyrygenci B. A. oraz A. B., wydarzenie odbyło się z
udziałem kilkudziesięcioosobowej orkiestry, chóru oraz aktorów operowych.
Odnośnie drugiego zarzutu, tj. „bezwartościowości” raportu – Izba wskazuje, iż takiej
oceny w ogóle nie przewidywała treść warunku. Treść warunku ani określenie sposobu
weryfikacji jego spełnienia nie przewidywało możliwości badania przez zamawiającego
„jakości” raportu. Zamawiający nie przewidział ani obowiązku przedkładania przez
w
ykonawców takich raportów ani kryteriów jego oceny, tzn., kiedy zamawiający uzna raport
za spełniający jego wymagania, a kiedy nie. Zatem stwierdzenie, iż jest on „bezwartościowy”
stanowi daleko idące nadużycie przy dokonywaniu oceny spełnia warunków udziału w
postępowaniu oraz wyraz arbitralnej oceny, a także rażące naruszenia zasad równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Reasumując stwierdzić należało, iż zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej
Izby Odwoławczej, ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinna zostać
dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań.
Zapobiega to uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Ponadto, nie jest również dopuszczona rozszerzająca, nieznajdująca
odzwierciedlenia
w literalnym brzmieniu, interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana
w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu (vide: wyrok Izby
z 2 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2709/22, wyrok z 21 czerwca 2022 roku, sygn. akt KIO
1437/22, wyrok z
30 września 2020 roku, sygn. akt KIO 1927/20, wyrok z 14 marca 2012
roku, sygn. akt KIO 411/12).
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zamawiający w przedmiotowym postępowaniu
niezasadnie dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego, która to czynność była
wynikiem niewłaściwej oceny oferty odwołującego. Zamawiający kierując wezwanie do
odwołującego wskazał, iż „Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących
doświadczenia osoby wskazanej jako Ekspert akustyki muzycznej i psychoakustyki w
Wykazie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, składanego na
potwierdzenie sp
ełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w § 8 ust 1 pkt 4.II
SWZ.
Z informacji dotyczących doświadczenia osoby wskazanej w poz. 12 tabeli Wykazu
o
sób, nie wynika na rzecz jakich podmiotów świadczone były przez Eksperta usługi
st
anowiące jego doświadczenie ujęte w Wykazie, w szczególności wykonanie raportu
zaw
ierającego ocenę jakości akustycznej sali na podstawie cech wrażeniowych dźwięku.
Prosimy o podanie na
zwy i adresu instytucji, która zlecała wykonanie raportu wymaganego w
do
świadczeniu eksperta akustyki muzycznej i psychoakustyki. Informacje te są niezbędne do
zweryfikowania doświadczenia Eksperta wymaganego zgodnie z § 8 ust 1 pkt 4.II lit. l)
SWZ
”.
Z treści powyższego wezwania jednoznacznie wynika, że zamawiający żądał złożenia
wyjaśnień dotyczących eksperta akustyki muzycznej i psychoakustyki (poz. 12 tabeli wykazu
osób) w zakresie wskazania przez wykonawcę na rzecz jakich podmiotów świadczone były
przez e
ksperta usługi stanowiące jego doświadczenie ujęte w wykazie.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący złożył stosowne raporty, o których
mowa powyżej.
Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty wskazał, iż w świetle informacji złożonych
przez w
ykonawcę, a także uzyskanych przez zamawiającego informacji od podmiotów, które
były inwestorami lub są użytkownikami obiektów, w których badano akustykę z udziałem
eksperta wskazanego w ofercie Safage, całość warunku udziału w postępowaniu jest przez
Safage (eksperta Safage) niespełniona.
Zgodnie z przepisem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
Jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: (…).
Zdaniem Izby,
biorąc powyższe okoliczności pod uwagę zamawiający powinien w
pierwszej
kolejności, jeżeli takie wątpliwości posiadał, zwrócić się do odwołującego o
złożenie wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp (zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń
składanych
w postępowaniu), a w przypadku negatywnej oceny złożonych wyjaśnień wezwać
odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w zakresie w jakim stwierdzi, iż złożony wykaz
oraz wy
jaśnienia nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na
obecnym etapie postępowania zamawiający nie wzywał odwołującego do złożenia wyjaśnień
w zakresie
okoliczności, na które wskazywał zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty.
Zamawi
ający nie wzywał też odwołującego do uzupełnienia wykazu osób.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozl
iczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 odwołania.
2.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności
związanych z ewentualnym wezwaniem odwołującego do wyjaśnienia lub
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 i/lub 4 ustawy Pzp.
3. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Narodowy Instytut Fryderyka Chopina,
ul. Tamka 43; 00-355 Warszawa i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SAFEGE
S.A.S., rue du Port, Parc de l`Ile 15-27, 92022 Nanterre CEDEX,
tytułem wpisu od
odwołania,
3
.2. zasądza od zamawiającego Narodowy Instytut Fryderyka Chopina, ul. Tamka 43;
00-355 Warszawa na rzecz wykonawcy SAFEGE S.A.S., rue du Port, Parc de l`Ile
15-27, 92022 Nanterre CEDEX,
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579
ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 3053/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Narodowy Instytut Fryderyka Chopina z siedzibą w Warszawie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie
usług Inżyniera Kontraktu dla inwestycji budowa obiektu wielofunkcyjnego zespołu
usługowego z zakresu usług kultury p/n „Międzynarodowe Centrum Muzyki w Żelazowej
Woli
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 7 marca 2022 r., pod nr 2022/S 046-119619.
Dnia 8 listopada 2022
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 18 listopada 2022 roku, wykonawca SAFEGE S.A.S., rue du Port, Parc de l`Ile 15-
27, 92022 Nanterre CEDEX
(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 253 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez wadliwe wskazanie podstawy prawnej oraz
brak uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty o
dwołującego, co uniemożliwia
o
dwołującemu ustosunkowanie się do podjętej czynności i prowadzi do sytuacji, w
której odwołujący musi domyślać się co legło u podstaw odrzucenia jego oferty, jakie i
kiedy popełnił błędy zdaniem zamawiającego,
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 b) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez bezzasadne
odrzucenie oferty o
dwołującego w sytuacji, gdy odwołujący spełnia postawione przez
z
amawiającego warunki udziału w postepowaniu,
3. art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwania o
dwołującego do
uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów w sposób wskazujący jakie konkretnie
wątpliwości zamawiający powziął przy ocenie złożonych dokumentów, a tym samym
pozwalający odwołującemu w sposób konkretny określić zakres żądanych
dokumentów i uczynić zadość wezwaniu zamawiającemu,
4. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez
zaniechanie dokonania wyboru oferty wykonawcy, która jest najkorzystniejsza w
świetle ustalonych kryteriów oceny ofert i zaniechanie udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych
w odwołaniu,
4) ewentualnie wezwania o
dwołującego do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 128 ust. 1 i 4 Pzp,
5) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest
wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. W przypadku, gdyby oferta odwołującego
nie została odrzucona to zgodnie z kryteriami ustalonymi w SWZ powinna otrzymać
najwyższą liczbę punktów, a tym samym być uznana za ofertę najkorzystniejszą. W wyniku
naruszenia przez z
amawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, gdyż zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę
odwołującego w sytuacji, w której wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Odrzucenie oferty o
dwołującego przez zamawiającego nie ma uzasadnienia tak faktycznego,
jak i prawnego. Nie ulega zatem wątpliwości fakt, że w wyniku działań i zaniechań
z
amawiającego, odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Wykonawca przystępujący do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego -
złożył pismo procesowe, w którym podzielił stanowisko zamawiającego.
Na posiedzeniu odwołujący złożył dodatkowe pismo procesowe, stanowiące odpowiedź
odwołującego na stanowiska zamawiającego (odpowiedź na odwołanie) oraz
przystępującego (pismo procesowe). Ponadto, odwołujący na posiedzeniu złożył wnioski
dowodowe
wskazując jakie okoliczności mają one potwierdzać.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba O
dwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W związku z oświadczeniem odwołującego, złożonym na posiedzeniu, zarzut nr 1
odwołania podlegał umorzeniu na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.
Zarzut d
otyczący niespełniania warunku opisanego w § 8 ust. 1 pkt 4.1 SWZ.
Jak wynika z treści pisma z dnia 12 września 2022 r. (stanowiącego załącznik do
protokołu) „Wniosek o odrzucenie oferty Wykonawcy niespełniającego warunków udziału
w postępowaniu” (przekazanego odwołującemu w dniu 14 listopada 2022 r.), zamawiający
uznał, iż odwołujący nie spełnia ww. warunku, gdyż w ocenie zamawiającego dworzec
podziemny nie jest budynkiem, gdyż nie jest zwieńczony dachem i nie posiada
fundamentów.
Zgodnie z
§ 8 ust. 1 pkt 4.1 SWZ zamawiający wymagał, aby: „Wykonawca powinien
wykazać, że w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat liczonych wstecz od dnia, w którym
upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonał co najmniej jedną usługę, polegającą na pełnieniu przez co najmniej 12
miesięcy funkcji Inwestora Zastępczego/lnżyniera Kontraktu obejmującą nadzór nad
robotami budowlanymi w toku jednej inwestycji polegającej na budowie budynku
użyteczności publicznej o wartości co najmniej 200.000.000,00 PLN brutto i obejmującą
kontrole, kosztów inwestycji”.
Na potwierdzenie spełniania tego warunku odwołujący wskazał w wykazie inwestycje pod
nazwą: „Nadzór i zarządzanie nad modernizacją linii kolejowych na odcinku Łódź Widzew -
Łódź wraz z budową Węzła Multimodalnego przy Dworcu Łódź Fabryczna”.
W
ykonawca opisał doświadczenie w następujący sposób: „Pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu obejmująca nadzór na robotami budowlanymi, Nazwa postępowania: „Nadzór
i zarządzanie nad modernizacją linii kolejowych na odcinku Łódź Widzew - Łódź wraz
z
budową Węzła Multimodalnego przy Dworcu Łódź Fabryczna” Inwestycja obejmowała
budowę budynku użyteczności publicznej. Usługa obejmowała kontrolę kosztów inwestycji”.
Zamawiający, w dniu 22 czerwca 2022 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia wykazu,
poniewa
ż uznał, iż usługa nadzoru dotyczyła inwestycji, która jedynie „obejmowała budowę
budynku użyteczności publicznej” a nie „polegającej na budowie budynku użyteczności
publicznej
”. Tym samym, zdaniem zamawiającego wartości tam podane (200 mln zł)
powinny dot
yczyć budowy budynku, a nie całości prac objętych umową, w tym
nadzorowanych prac nad robotami sieciowymi.
Pomimo, iż zamawiający dysponował
dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie zamówienia, tj. Poświadczeniem, które
zawierało opis zakresu inwestycji, w tym informację o budowie podziemnego dworca
kolejowego Łódź Fabryczna, na tym etapie postępowania, nie kwestionował dworca
podziemnego jako niespełniającego definicji budynku, a jedynie wartość inwestycji (vide:
wezwanie z dnia 22 czerwca 2022r.) ewe
ntualnie wątpliwości zamawiającego mogły
dotyczyć kwestii czy był to budynek użyteczności publicznej.
„Zgodnie z § 8 ust 1 pkt 4.1 SWZ zamawiający żądał, by doświadczenie wykonawcy
polegało na tym, aby „w toku jednej inwestycji polegającej na budowie budynku użyteczności
publicznej” świadczył określone usługi. Przedstawiona w wykazie usług złożonym
w odpowiedzi na wezwanie kierowane do wykonawcy zgodnie z art. 126 ust 1 pzp
usługa
Nadzór i zarzadzanie nad modernizacją linii kolejowych na odcinku Łódź Widzew Łódź wraz
z budową Węzła Multimodalnego przy Dworcu Łódź Fabryczna, jak wynika z samej nazwy
inwestycji oraz załączonego poświadczenia (referencji) PKP PLK z 16 marca 2018 r., nie
polegała na budowie budynku użyteczności publicznej.
Zgodnie z informacją zawartą w złożonym przez Państwa wykazie wymieniona w nim
Usługa nadzoru nad inwestycją dotyczy inwestycji, która „obejmowała budowę budynku
użyteczności publicznej”. Usługa nadzoru nad taką inwestycją nie potwierdza spełniania
warunku, który wymagał, by nadzór był prowadzony nad inwestycją „polegającą na budowie
budynku użyteczności publicznej”, a tym samym wartości tam podane (200 mln zł) powinny
dotyczyć budowy budynku, a nie całości prac objętych umową, w tym nadzorowanych prac
na robotami sieciowymi
”.
Zamawiający w wezwaniu w ogóle nie poruszył kwestii parametrów budynku, w tym
w szczególności kwestii posiadania przez budynek dachu i fundamentów, nigdy też nie
wzywał odwołującego do wyjaśnień w tym zakresie.
W odpowiedzi na wezwanie, o
dwołujący złożył w dniu 27 czerwca 2022 r. szczegółowe
wyjaśnienia potwierdzające zarówno okoliczność, że budynek jest budynkiem użyteczności
publicznej, a także jego wartość. Odwołujący załączył również dowody potwierdzający
wartość robót budowlanych dotyczących budowy budynku dworca, tj. m.in. Formularz
ofertowy Wykonawcy Robót dla ww. inwestycji zawierający Rozbicie Ceny Ofertowej, z której
wynika, że roboty budowlane dot. budowy budynku dworca opiewały na kwotę 279 283
624,67 PLN netto.
Tymczasem, jak wynika z przekazanego w dniu 14 listopada 2022 r. dokumentu „Wniosek
o odrzucenie oferty Wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”
z
amawiający uznał, iż odwołujący nie spełnia ww. warunku, gdyż w ocenie zamawiającego
dworzec podziemny nie jest budynkiem, ponieważ nie jest zwieńczony dachem i nie posiada
fundamentów. Tym samym odrzucenie oferty odwołującego nastąpiło prawdopodobnie
(bo z
amawiający nie wskazał tego w informacji o odrzuceniu) z zupełnie innego powodu, niż
ten, który był przedmiotem wezwania z dnia 22 czerwca 2022 r.
W zakresie, w którym zamawiający uznał, że odwołujący warunku nie spełnia, odwołujący
w ogóle nie był wzywany ani do wyjaśnień, ani do uzupełnień.
Zdaniem z
amawiającego, budynek zgodnie z definicją z ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane to taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony
z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach (art. 3 pkt
2)
, a elementów tych nie posiada dworzec podziemny.
Odwołujący nie może zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, gdyż zamawiający
dokonał błędnej oceny zarówno zakresu wykonanych robót budowlanych, a także błędnie
uznał, iż dworzec podziemny nie stanowi budynku. Po pierwsze, dworzec podziemny
posiada zarówno fundamenty jak i dach, co wypełnia definicję budynku w świetle prawa
budowlanego. W podobnej kwestii, tj. na temat tego, że stacja podziemna i garaż podziemny
są budynkami wypowiedział się m.in. Sąd Okręgowy w Tarnowie w wyroku z dnia 2019-08-
05, I Ca 312/19. „Opinia techniczna w zakresie kwalifikacji siedmiu stacji drugiej linii metra
(...) autorstwa dr. inż. P. S. przedłożona przez konsorcjum H. na etapie postępowania
ska
rgowego
wyjaśnia,
że stacje te są budynkami. Przekonuje ona, a wnioski te wysunięte są na podstawie oględzin
i fotografii, że stacje drugiej linii metra wybudowane przez konsorcjum H. stanowią budynki.
Posiadają bowiem fundamenty, ściany oraz dachy w formie stropodachów. Są trwale
związane z gruntem i wydzielone z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych. Inżynier
sporządzający opinię posiada uprawienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi
bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz jest m.in. rzeczoznawcą
o specjalności budownictwo i materiały budowlane. Z kolei opinia dotycząca potwierdzenia
kwalifikacji do kategorii XVII garażu podziemnego we W. na terenie Zespołu (…) została
wykonana przez dr. inż. J. B. z Instytutu (...). Inżynier ten jest autorem wielu publikacji
naukowych w języku polskim i angielskim dotyczących architektury i budownictwa. Wskazał
on, że parking przy (...) we W. jest trwale związany z gruntem, a ponad 90 % kubatury
obiektu
znajduje się poniżej poziomu przylegającego terenu. Spoczywa on na fundamentach,
jest wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych. Posiada on także dach,
a wszystkie elementy kondygnacji naziemnej nr 1 przykryte są stropodachami o stalowej
konstrukcji, a kondygnacje podziemne -
konstrukcji żelbetowej. Opiniujący wskazał, że cechy
te sprawiają, iż obiekt ten niewątpliwie jest budynkiem ...”.
Ponadto, gdyby z
amawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień w tym zakresie,
to o
dwołujący miałby szansę rozwiać wątpliwości zamawiającego w oparciu o posiadane
dokumenty. B
udynek Dworca Łodzi Fabrycznej, oprócz części podziemnej posiada również
część naziemną, co również odwołujący miałby szansę wyjaśnić, gdyby został wezwany.
Niezależnie od powyższego, nawet z dokumentów, w których posiadaniu zamawiający był
w chwili dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wynika, że
budynek dworca posiada dach: vide: RCO str. 112 (dokument złożony w odpowiedzi na
wezwanie
z dnia 22 czerwca 2022 r. w celu wykazania
wartości robót budowalnych) gdzie zostały
wskazane roboty
polegające na wykonaniu „zadaszenia dworca”, a także „roboty
konstrukcyjne
” które obejmowały również fundamenty. Dodatkowo odwołujący jest
w posiadaniu dokumentów (m.in. pozwolenia na użytkowanie czy świadectwa przejęcia),
z których również wynika, iż dworzec Łódź Fabryczna jest budynkiem.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu w tym
zakresie, a w konsekwencji oferta o
dwołującego nie powinna być odrzucona.
Odwołujący wskazuje również, że z uwagi na to, iż wezwanie do uzupełnienia
dokumentów z dnia 22 czerwca 2022 r. dotyczyło zupełnie innego zakresu (o czym była
mowa powyżej), to nie ma przeszkód do wezwania odwołującego nie tylko do wyjaśnienia,
al
e również do uzupełnienia dokumentów w zakresie, który obecnie budzi wątpliwości
z
amawiającego.
Zamawiający wskazał, co następuje.
Zamawiający wskazał, iż odwołujący w wykazie usług, a także referencjach od odbiorcy
(PKP PLK) oraz wyjaśnieniach składanych na wezwanie zamawiającego wskazał, iż usługa
nadzoru obejmowała budynek użyteczności publicznej, zaś wartość budowy budynku
użyteczności publicznej przekraczała 200 mln zł. Jednakże ze złożonych wyjaśnień oraz
referencji wynika, że obiekt, który w wykazie usług odwołujący określa jako budynek
użyteczności publicznej, to podziemny dworzec kolejowy Łódź Fabryczna. Zamawiający
podziela stanowisko o
dwołującego, iż dworzec kolejowy jest obiektem użyteczności
publicznej, jednakże nie dotyczy to podziemnego dworca kolejowego. Podziemny dworzec
kolejowy nie jest bowiem budynkiem. Budynek zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 2
ustawy z dnia 7 lipca 19
94 r. Prawo budowlane to taki obiekt budowlany, który jest trwale
związany
z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada
fundamenty i dach. Podziemny dworzec nie jest zwieńczony dachem, nie posiada też
fundamentów. Zgodnie z orzecznictwem sądów – np. wyrok Naczelnego Sądu
Administracyjnego z 25 września 2015 r., sygn. akt II FSK 2086/13 „Części podziemne
obiektu, o ile mieszczą się w bryle obiektu budowlanego będącego budynkiem – powinny być
traktowane jako część budynku, a nie samodzielny budynek. Jeśli obiekty budowlane
podziemne nie są częścią budynku, lecz samodzielnym bytem – nie są budynkiem, lecz
obiektem budowlanym
”. Wykonawca nie wykazał, czy nadzorowana przez niego budowa
podziemnego dworca to nadzór nad samodzielnym podziemnym obiektem czy też nadzór
nad budową części budynku. Z treści warunku udziału w postępowaniu wynikało wprost,
iż pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego i nadzór nad robotami ma dotyczyć inwestycji
polegającej na budowie budynku. Nie może to być zatem budowa innego obiektu
budowlanego lub budowa części budynku. Tym samym warunek nie został przez
o
dwołującego spełniony.
Nie można zgodzić się z twierdzeniem jakoby treść wezwania nie korelowała z treścią
pisma uzasadniającego odrzucenie oferty odwołującego. Zamawiający w wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów wskazał jednoznacznie, iż „przedstawiona w wykazie usług
złożonym w odpowiedzi na wezwanie kierowane do Wykonawcy zgodnie z art. 126 ust. 1
Pzp usługa „Nadzór i zarządzenie nad modernizacją linii kolejowych na odcinku Łódź
Widzew
– Łódź wraz z budową Węzła Multimodalnego przy Dworcu Łódź Fabryczna, jak
wynika z samej nazwy oraz złączonego poświadczenia (referencji) PKP PLK z 16 marca
2018 r., nie polegała na budowie budynku użyteczności publicznej”.
Fakt, iż zamawiający w wezwaniu „nie poruszył kwestii parametrów budynku, w tym
w szczególności kwestii posiadania przez budynek dachu i fundamentów, nigdy też nie
wezwał Odwołującego do wyjaśnień w tym zakresie”, nie przesądza o nieprawidłowości
wezwania czy ten nieprawidłowości co do uznania, iż wykonawca nie spełnił warunków
udziału
w postępowaniu. Zamawiający w ww. wezwaniu wskazał wprost, iż realizacja określona
w wykazie usług, nie polegała na budowie budynku użyteczności publicznej. Kwestia
parametrów dworca (parametry np. co do kubatury wynikają wprost z referencji) wskazanego
w wykazie nie ma żadnego znaczenia dla zakwalifikowania go jako budynku użyteczności
publicznej. Budynek użyteczności publicznej, aby spełniał taką rolę w pierwszej kolejności
musi być budynkiem tzn. zgodnie z cytowaną wyżej definicją z art. 3 pkt 2 prawa
budowlanego musi być obiektem budowlanym, który jest trwale związany z gruntem,
wydzielony
z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Wskazany
zaś w wykazie i w referencji podziemny dworzec kolejowy, nie jest budynkiem, a zatem nie
jest budynkiem użyteczności publicznej. Także definicja dworca kolejowego, określona w art.
4 pkt 8a) ustawy z dnia 28 marca 2003 r o transporcie kolejowym wskazuje
jednoznacznie, iż jest to obiekt budowlany lub zespół obiektów budowlanych, w którym
znajdują się pomieszczenia przeznaczone do obsługi podróżnych korzystających z
transportu kolejowego, położony przy linii kolejowej. Pojęć „obiekt” oraz „budynek” nie można
utożsamiać.
Zauważenia wymaga, iż zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie odwołał się do
żadnych regulacji prawnych, nie udzielił w tym zakresie żadnych wskazówek jak należy
interpretować wymóg wynikający z warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do
budynku użyteczności publicznej. Wobec braku zdefiniowania, dookreślenia przez
z
amawiającego postanowień SWZ odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu,
należy im nadać znaczenie ogólne przyjęte, z uwzględnieniem specyfiki branży, do której
pojęcie to odnosi się. Powyższe wynika m. in. z wyroku KIO z dnia 03.07.2020 r., sygn. akt
KIO 1001/20. A skoro tak, to z przywołanych aktów prawnych, w rozumieniu ogólnie
przyjętego znaczenia i specyfiki branży, podziemny dworzec kolejowy, nie jest budynkiem
użyteczności publicznej. Wobec tego zamawiający nie był zobowiązany do żądania od
o
dwołującego dodatkowych wyjaśniań w zakresie dotyczącym spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia.
Izba wskazuje, co następuje.
Zamawiający, pismem z 1 czerwca 2022 roku, wezwał odwołującego do złożenia
dokumentów (wykazu wraz z poświadczeniami/referencjami) potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
wskazanych w § 8 ust. 1 SWZ.
Odwołujący, pismem z 13 czerwca 2022 roku, odpowiadając na wezwanie
zamawiającego złożył stosowne dokumenty. Zakres dokumentacji złożonej przez
odwołującego pozostaje poza sporem i zgodny jest z ww. informacjami.
Wykonawca opisał doświadczenie w następujący sposób: „Pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu obejmująca nadzór na robotami budowlanymi, Nazwa postępowania: „Nadzór
i zarządzanie nad modernizacją linii kolejowych na odcinku Łódź Widzew - Łódź wraz
z budową Węzła Multimodalnego przy Dworcu Łódź Fabryczna” Inwestycja obejmowała
budowę budynku użyteczności publicznej. Usługa obejmowała kontrolę kosztów inwestycji”.
W kolumnie dotyczącej wartości zamówienia, odwołujący wpisał „Ponad 200 000 000,00
PLN brutto (wartość budynku)”. Do złożonego wykazu, odwołujący załączył poświadczenie
wystawione przez PKP PLK S.A. z dnia 18 marca 2018 roku.
Zamawiający, pismem z 22 czerwca 2022 roku, wezwał odwołującego do złożenia
podmiotowego środka dowodowego wskazanego w § 9 ust. 6 pkt 1 SWZ – Wykaz usług.
Zamawiający w wezwaniu wskazał, iż „Zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 4.1 SWZ Zamawiający żądał,
by doświadczenie Wykonawcy polegało na tym, aby „w toku jednej inwestycji polegającej na
budowie budynku użyteczności publicznej” świadczył określone usługi. Przedstawiona
w wykazie usług złożonym w odpowiedzi na wezwanie kierowane do Wykonawcy zgodnie
z art. 126 ust. 1
pzp usługa Nadzór i zarządzanie nad modernizacją linii kolejowych na
odcinku Łódź Widzew - Łódź wraz z budową Węzła Multimodalnego przy Dworcu Łódź
Fabryczna, jak
wynika z samej nazwy inwestycji oraz załączonego poświadczenia
(referencji)
PKP PLK z 16 marca 2018 r., nie polegała na budowie budynku użyteczności
publicznej.
Zgodnie
z informacją zawartą w złożonym przez Państwa wykazie wymieniona w nim usługa nadzoru
nad inwestycją dotyczy inwestycji, która „obejmowała budowę budynku użyteczności
publiczne
j”. Usługa nadzoru nad taką inwestycją nie potwierdza spełniania warunku, który
wymagał, by nadzór był prowadzony nad inwestycją „polegającą na budowie budynku
użyteczności publicznej”, a tym samym wartości tam podane (200 mln zł) powinny dotyczyć
budowy budynku, a nie
całości prac objętych umową, w tym nadzorowanych prac na
robotami sieciowymi.
Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający wzywa do uzupełnienia Wykazu usług wraz
z referencjami (lub innymi dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usługi
w okolicznościach wskazanych w rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków
dowodowych) o usługę spełniającą warunek udziału w postępowaniu”.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący pismem z 27 czerwca 2022 roku,
wskazał, „(…), że zgodnie z §3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12
kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usyt
uowanie (Dz. U. z 2022 r., poz. 1225), za budynek użyteczności publicznej należy uznać:
„budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości,
kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki
zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym
usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów
w transporcie kolejowym
, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz
i
nny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności
publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny;”, a dworzec kolejowy jest obiektem
budowlanym użyteczności publicznej położonym przy linii kolejowej, w którym znajdują się
pomieszczenia do obsługi pasażerów korzystających z transportu kolejowego.
W związku z powyższym przedstawiona w wykazie usług złożonym w odpowiedzi na
wezwanie kierowane do SAFEGE zgodnie z art. 126 ust 1 Pzp usługa pn. „Nadzór
i zarządzanie nad modernizacją linii kolejowych (…)” polegająca na budowie m.in.
podziemnego dworca kolejowego Łódź Fabryczna stanowi potwierdzenie spełnienia
warunku, o którym mowa w § 8 ust 1 pkt. 4 I SWZ., tj. „(…) polegającego na budowie
budynku
użyteczności publicznej o wartości co najmniej 200 000 000,00 PLN brutto i
obejmującego kontrolę kosztów inwestycji”.
Na potwierdzenie powyższego zostało dołączone poświadczenie (załącznik nr 1), w
którym na stronie nr 7 jest opisany zakres prac budowlanych wykonanych w ramach ww.
usługi wraz z parametrami wybudowanego dworca kolejowego (…). Poświadczenie
przesyłamy raz jeszcze ze wskazaniem powyższych parametrów.
Ponadto informujemy, iż wartość umowy, w ramach której został wybudowany budynek
dworca Łódź Fabryczna (vide: załączone poświadczenie, pkt III Nadzór nad umową
podstawową, pkt 9, s. 6) opiewa na kwotę 1 430 316 627, 41 PLN netto (1 759 289 451,71
PLN brutto), podczas gdy, co zostało wskazane w wykazie usług, wartość robót
budowlanych budowanego bud
ynku dworca Łódź Fabryczna (budynku użyteczności
publicznej) wynosi ponad 200 000 000,00 PLN brutto).
W celu potwierdzenia prawidłowości
naszych danych przekazanych w ofercie, przekazujemy w załączeniu (załącznik nr 2)
Formularz ofertowy Wykonawcy Robót dla ww. inwestycji zawierający Rozbicie Ceny
Ofertowej, z której wynika, że roboty budowlane dot. budowy budynku dworca opiewają na
kwotę 279 283 624,67 PLN netto (vide s. 112 przywołanego dokumentu, pkt. D DWORZEC*
-
należy
nadmienić,
że z uwagi na charakter inwestycji i sposób podziału elementów robót w RCO, faktyczna
wartość budowy budynku dworca będzie większa od wskazanej, gdyż w jej zakres wchodziły
również inne elementy robót zawarte w RCO związane z budową dworca)”.
W informacji o odrzuceniu oferty o
dwołującego (wraz z uzupełnieniem) zamawiający
wskazał, iż „Wykonawca nie spełnia ww. warunku. W wykazie usług, a także referencjach od
Odbiorcy (PKP PLK) oraz wyjaśnieniach składanych na wezwanie zamawiającego wskazał
bowiem,
iż usługa nadzoru obejmowała budynek użyteczności publicznej, a wartość budowy
budynku użyteczności publicznej przekraczał 200 mln zł, będąc elementem większej umowy
o wartości ponad 1,4 mld zł. Jednakże ze złożonych wyjaśnień oraz referencji wynika,
że obiekt, który w wykazie usług Safage określa jako budynek użyteczności publicznej to
podziemny dworzec kolejowy Łódź Fabryczna. Nie można zakwestionować faktu, że
dworzec,
którego przeznaczeniem jest obsługa pasażerów w transporcie kolejowym jest
obiektem
użyteczności publicznej. Jednakże dworzec podziemny (a taki był nadzorowany w
trakcie budowy przez Safage) nie jest budynkiem.
Budynek zgodnie z definicją z ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane to taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z
gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada
fundamenty i dach (art. 3 pkt 2). Podziemny dworzec nie jest zwieńczony dachem, nie
posiada też fundamentów. Zgodnie z orzecznictwem sądów - np. wyrok Naczelnego Sądu
Administr
acyjnego z 25 września 2015 r., sygn. akt II FSK 2086/13 Części podziemne
obiektu,
o
ile
mieszczą
się
w bryle obiektu budowlanego będącego budynkiem - powinny być traktowane jako część
budynku, a nie samodzielny budynek. Jeśli obiekty budowlane podziemne nie są częścią
budynku, lecz samodzielnym bytem -
nie są budynkiem, lecz obiektem budowlanym.
Wykonawca nie wykazał, czy nadzorowana przez niego budowa podziemnego dworca to
nadzór nad samodzielnym podziemnym obiektem czy też nadzór nad budową części
budynku. Jest to jednak bez szczególnego znaczenia w sprawie. Warunek udziału w
postępowaniu wskazywał natomiast jednoznacznie, że pełnienie funkcji Inwestora
Zastępczego i nadzór nad robotami ma dotyczyć inwestycji polegającej na budowie budynku.
Nie może być to więc budowa innego obiektu budowlanego lub budowa części budynku.
Tym samym warunek nie jest przez Safage spełniony. Oferta wykonawcy podlega więc
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp.
”.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie ulega wątpliwości, że postawiony przez
zamawiającego warunek udziału w postępowaniu był wieloaspektowy (złożony), tj. jego
spełnienie wymagało od wykonawców spełnienie kilku elementów opisanego warunku
jednocześnie. Przy tak skonstruowanym warunku, koniecznym jest ustalenie poszczególnych
jego elementów w kontrze do usługi referencyjnej, jaką powołuje wykonawca w celu jego
(warunku) potwierdzenia.
Zdaniem Izby, nie ulega wątpliwości, iż zamawiający pismem z 22 czerwca 2022 roku,
ustalając, iż usługa nadzoru nad inwestycją referencyjną, podaną przez odwołującego, nie
potwierdza spełniania warunku, który wymagał, albowiem zamawiający wymagał, aby
wykonawca wykazał się usługą nadzoru nad inwestycją „polegającą na budowie budynku
użyteczności publicznej”, a tym samym wartości tam podane (200 mln zł) powinny dotyczyć
budowy budynku, a nie całości prac objętych umową, w tym nadzorowanych prac na
robotami sieciowymi
, wezwał odwołującego do uzupełnienia Wykazu usług wraz z
referencjami
(lub innymi dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usługi w
okolicznościach wskazanych w rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków
dowodowych)
o usługę spełniającą warunek udziału w postępowaniu.
Jak wynika z powyższego, zamawiający wskazał na dwa aspekty wadliwości usługi
podanej przez odwołującego w wykazie. Pierwszy zakres dotyczył elementu związanego
z okolicznością dotyczącą charakteru budynku, który był przedmiotem usługi nadzoru,
tj. zdaniem zamawiającego dworzec podziemny (a taki był nadzorowany w trakcie budowy
przez
odwołującego) nie jest budynkiem, czyli nie może zostać sklasyfikowany jako budynek
użyteczności publicznej. Drugi element dotyczył wartości robót.
W ocenie Izby,
nie budzi wątpliwości okoliczność, iż wartość budowanego dworca
przekraczała wartość minimalną określoną przez zamawiającego. Fakt ten wynika
bezpośrednio z dowodu złożonego przez odwołującego, tj. (załącznik nr 2) Formularz
ofertowy Wykonawcy Robót dla ww. inwestycji zawierający Rozbicie Ceny Ofertowej, z której
wynika, że roboty budowlane dot. budowy budynku dworca opiewają na kwotę 279 283
624,67 PLN netto (vide s. 112 przywołanego dokumentu, pkt. D DWORZEC).
Odnosząc się zaś do pierwszego elementu wskazanego przez zamawiającego,
a stanowiącego podstawę do odrzucenia oferty odwołującego, Izba stwierdziła, co następuje.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wezwanie
zamawiającego musi być jednoznaczne, a wykonawca nie ma obowiązku odpowiadać na
niewyartykułowane wątpliwości zamawiającego, a także, że wezwanie dotyczące tego
samego dokumentu, ale w innym zakresie jest również dopuszczalne (vide: wyrok z dnia
14.10.2022 r. sygn. akt 2564/22
), w którym Izba stwierdziła, iż „wezwanie nie może budzić
wątpliwości co do oczekiwań Zamawiającego. Nie można więc przyjąć, że Wykonawca
zgadnie czego oczekiwał Zamawiający” oraz iż „Poza sporem w orzecznictwie jest także fakt,
że Zamawiający, wzywając do uzupełnienia dokumentów, powinien jednocześnie wskazać,
jakie widzi w nich braki i w jakim zakresie winny być uzupełnione”. W wyroku KIO z dnia 19
maja 2014 r. (KIO 846/14) Izba uznała, że „Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby,
wezwanie kierowane do wykonawcy w tym trybie powinno
obejmować precyzyjne
i jednoznaczne wskazanie, jakie elementy warunku udziału w postępowaniu nie zostały
wykazane i dlaczego
.” (vide: wyrok KIO z 2015-02-20, KIO 213/15, KIO 214/15, KIO 215/15).
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że wezwanie zamawiającego z 22 czerwca 2022
roku, miało na tyle ogólny charakter, że wykonawca nie mógł być pewien, jakich konkretnie
informacji zamawiający wymaga do przedstawienia. Co prawda zamawiający w wezwaniu
odwołał się do treści opisanego warunku dotyczącego wymagania, aby usługa nadzoru
dotyczyła roboty polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej, jednakże nie
doprecyzował, dlaczego i w jakim zakresie podana przez odwołującego robota nie spełnia
wymagania zam
awiającego. Dopiero w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego
zamawiający odwołał się do charakteru budynku, powołując się przepisy prawa
budowlanego, popierając swoje stanowisko wybranym przez siebie wyrokiem NSA.
Izba wskazuje, że ze względu na bardzo sankcyjny charakter przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2
b) Pzp
, po stronie zamawiającego istnieje bezwzględny obowiązek szczegółowego zbadania
wszelkich okoliczności, które mogą stanowić podstawę do odrzucenia oferty z postępowania,
a co za tym idzie
wyeliminowania wykonawcy z postępowania.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej czynność zamawiającego (w zakresie omawianego
zarzutu)
uznać należało za przedwczesną. Jak podkreśliły na rozprawie strony postępowania
oraz przystępujący, zamawiający w treści rzeczonego warunku nie odwołał się do
konkretnych przepisów regulujących kwestie związane z definicją budynku użyteczności
publicznej. Tym samym odwoływanie się do treści takich przepisów w czynności odrzucenia
oferty odwołującego, która to treść wywołuje negatywne konsekwencje prawne i faktyczne po
stronie odwołującego, uznać należy na nieprawidłową.
Dodatkowo wskazać należy, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący
wskazał, jak rozumie przywoływaną część warunku udziału w postępowaniu, odwołując się
do
§3 pkt 6) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie
wa
runków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.
Powyższa okoliczność powinna wzbudzić u zamawiającego wątpliwość, gdyż jak wynika
to z informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający odnosił się to treści innych
przepisów prawa budowlanego.
Reasumując Izba stwierdziła, iż w zakresie omawianego zarzutu, zamawiający nie miał
podstaw do odrzucenia oferty odwołującego. Zdaniem Izby, zamawiający otrzymując
dokumenty i wyjaśnienia od odwołującego powinien przeprowadzić procedurę wyjaśniającą
treść otrzymanych informacji. Dopuszczalne również, a nawet wskazane w omawianym
przypadku, byłoby wezwanie odwołującego do złożenia nowego wykazu ze szczegółowym
uzasadnieniem, które konkretnie elementy wykazu i w oparciu o jakie przepisy nie
potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu. Dopiero bowiem szczegółowe
wskazanie, poparte odpowiednim uzasadnieniem
elementów, które w ocenie zamawiającego
nie potwierdzają spełniania warunku, ukierunkują wykonawcę na tok myślowy
zamawiającego i pozwolą mu (odwołującemu) na obronę swojej oferty.
Zarzut
dotyczący niespełniania warunku opisanego w § 8 ust. 1 pkt 4.II lit. l) SWZ.
Zgodnie z
§ 8 ust. 1 pkt 4.II lit. l) SWZ zamawiający wymagał, aby wykonawca wskazał:
„1) co najmniej jedną osobę, do pełnienia funkcji Eksperta akustyki muzycznej
i psychoakustyki posiadającą wyższe wykształcenie muzyczne albo wyższe wykształcenie
techniczne i muzyczne równocześnie oraz doświadczenie w prowadzeniu słuchowych ocen
brzmienia dźwięku w salach koncertowych, z udziałem grup ekspertów z zakresu akustyki
muzycznej, psychoakustyki, reżyserii dźwięku i muzyków orkiestrowych, i która
przeprowadziła badania opinii o jakości akustycznej co najmniej 1 sali koncertowej, z co
najmniej 500 stałymi miejscami siedzącymi dla słuchaczy i estradą dla co najmniej 50
osobowej orkiestry, wśród członków orkiestry, chóru, dyrygentów, reżyserów dźwięku i
akustyków posiadających doświadczenie w ocenach słuchowych barwy dźwięku oraz która
dokonała dla tej sali oceny jakości akustycznej na podstawie odsłuchu prób orkiestry i
koncertów, która to ocena obejmowała co najmniej jakość dźwięku odbieranego przez
muzyków na estradzie i słuchaczy na widowni, słyszalność i jakość brzmienia dźwięków
własnego
instrumentu,
słyszalność
i jakość brzmienia dźwięków wykonywanych przez innych muzyków na estradzie,
zrozumiałość stów dyrygenta, poczucie nośności dźwięku własnego instrumentu, komfort gry
zespołowej, czystość, czytelność, selektywność, barwa dźwięku, pogłosowość,
przestrzenność, przydatność sali do koncertów z małymi i dużymi składami orkiestrowymi,
przydatność sali do realizacji studyjnych nagrań muzyki, zaś wyniki badań opracowała
w formie raportu zawierającego ocenę jakości akustycznej sali na podstawie cech
wrażeniowych dźwięku”.
Na potwierdzenie spełniania tego warunku odwołujący wskazał Pana (…) opisując jego
doświadczenie w następujący sposób:
„1. Kierownik zespołu ekspertów z zakresu akustyki muzycznej, psychoakustyki, reżyserii
dźwięku, muzyków orkiestrowych, przeprowadził w Sali koncertowej Narodowego Forum
Muzyki we Wrocławiu badania opinii o jakości akustycznej wśród członków orkiestry, chóru,
dyrygentów, reżyserów dźwięku i akustyków posiadających doświadczenie w ocenach
słuchowych barwy dźwięku oraz dokonał dla tej sali oceny jakości akustycznej na podstawie
odsłuchu prób orkiestry i koncertów, która to ocena obejmowała co najmniej jakość dźwięku
odbieranego przez muzyków na estradzie i słuchaczy na widowni, słyszalność i jakość
brzmienia dźwięków własnego instrumentu, słyszalność i jakość brzmienia dźwięków
wykonywanych przez innych muzyków na estradzie, zrozumiałość stów dyrygenta, poczucie
nośności dźwięku własnego instrumentu, komfort gry zespołowej, czystość, czytelność,
selektywność, barwa dźwięku, pogłosowość, przestrzenność, przydatność sali do koncertów
z małymi i dużymi składami orkiestrowymi, przydatność sali do realizacji studyjnych nagrań
muzyki, zaś wyniki badań opracowała w formie raportu zawierającego ocenę jakości
akustycznej sali na podstawie cech wrażeniowych dźwięku
•
widownia sali głównej na 1 800 miejsc siedzących
•
estr
ada mieszcząca 120 osobową orkiestrę
•
balkon mieszczący 80 osobowy chór.
Zadanie obejmowało m.in. przeprowadzenie badania opinii o jakości akustycznej
i dokonanie oceny jakości akustycznej na podstawie odsłuchu w formie raportu zgodnie
z wymogami wskazanymi w
§ 8 ust. 1 pkt 4.II lit. I SWZ.
Zadanie spełnia wszystkie wymogi wskazane w § 8 ust. 1 pkt 4.II lit. I SWZ.
2. Kierownik zespołu ekspertów z zakresu akustyki muzycznej, psychoakustyki, reżyserii
dźwięku, muzyków orkiestrowych, wykonał badania opinii o jakości akustycznej sali operowej
Opery Wrocławskiej. Testy subiektywne dotyczyły badania opinii o jakości akustycznej
głównej sali Opery Wrocławskiej wśród członków orkiestry, chóru, dyrygentów, reżyserów
dźwięku
i akustyków posiadających doświadczenie w ocenach słuchowych barwy dźwięku oraz
dokonał dla tej sali oceny jakości akustycznej na podstawie odsłuchu prób orkiestry
i koncertów, która to ocena obejmowała co najmniej jakość dźwięku odbieranego przez
muzyków na estradzie i słuchaczy na widowni, słyszalność i jakość brzmienia dźwięków
własnego instrumentu, słyszalność i jakość brzmienia dźwięków wykonywanych przez innych
muzyków na estradzie, zrozumiałość stów dyrygenta, poczucie nośności dźwięku własnego
instrumentu, komfort gry zespołowej, czystość, czytelność, selektywność, barwa dźwięku,
pogłosowość, przestrzenność, przydatność sali do koncertów z małymi i dużymi składami
orkiestrowymi, przydatność sali do realizacji studyjnych nagrań muzyki, zaś wyniki badań
opracowała w formie raportu zawierającego ocenę jakości akustycznej sali na podstawie
cech wrażeniowych dźwięku.
•
widownia sali operowej na 743 miejsc siedzących
•
scena mieszcząca 120 osobową orkiestrę oraz 50 osobowy chór.
•
orkiestron dla 70 muzyków
Zadanie obejmowało m.in. przeprowadzenie badania opinii o jakości akustycznej
i dokonanie oceny jakości akustycznej na podstawie odsłuchu w formie raportu zgodnie
z wymogami wskazanymi w
§ 8 ust. 1 pkt 4.II lit. I SWZ.
Zadanie spełnia wszystkie wymogi wskazane w § 8 ust. 1 pkt 4.II lit. I SWZ.
W dniu 22 czerwca 2022 r. z
amawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień w zakresie
funkcji Eksperta akustyki muzycznej i psychoakustyki, w następującym zakresie: „Z
informacji dotyczących doświadczenia osoby wskazanej w poz. 12 tabeli Wykazu osób, nie
wynika na rzecz jakich podmiotów świadczone były przez Eksperta usługi stanowiące jego
doświadczenie ujęte w Wykazie, w szczególności wykonanie raportu zawierającego ocenę
jakości akustycznej sali na podstawie cech wrażeniowych dźwięku. Prosimy o podanie
nazwy i adresu instytucji, która zlecała wykonanie raportu wymaganego w doświadczeniu
eksperta akustyki muzycznej i psychoakustyki.
Informacje te są niezbędne do
zweryfikowania doświadczenia Eksperta wymaganego zgodnie z § 8 ust 1 pkt 4.II lit. l)
SWZ.
”
Odwołujący przekazał zamawiającemu wymagane informacje, a także potwierdzenia
Opery Wrocławskiej i Narodowego Forum Muzyki.
Następnie, jak wynika z treści pisma z 12 września 2022 r. „Wniosek o odrzucenie oferty
Wykonawcy n
iespełniającego warunków udziału w postępowaniu” (przekazanego
o
dwołującemu w dniu 14 listopada 2022 r.) zamawiający samodzielnie pozyskał jeden
z Raportów (tj. Raport wykonany dla Narodowego Forum Muzyki) i po przeprowadzeniu jego
analizy uznał, iż odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż: „W świetle
informacji złożonych przez Wykonawcę, a także uzyskanych przez Zamawiającego
informacji od podmiotów, które były inwestorami lub są użytkownikami obiektów, w których
badano
akustykę z udziałem eksperta wskazanego w ofercie Safage, całość warunku udziału
w postępowaniu jest przez Safage (eksperta Safage) nie spełniona. Wykonawca w zakresie
spełnienia ww. warunku przedłożył, iż wykonał badania i sporządził raport dla:
1) Narod
owego Forum Muzyki (Pl. Wolności 1, 50-071 Wrocław)
2) Opery Wrocławskiej (ul. Świdnicka 35, 50-066 Wrocław).
Na postawie złożonych wyjaśnień przez Wykonawcę i podmioty, na których rzecz
wykonano badania bezsporny jest fakt, iż w czasie badań nie odbyły się koncerty z udziałem
publiczności. Przedmiotowy warunek jednoznacznie określił, iż doświadczenie w ocenach
słuchowych barwy dźwięku oraz która dokonała dla tej sali oceny jakości akustycznej na
podstawie odsłuchu prób orkiestry i koncertów. Z ogólnie dostępnych informacji
umieszczonych na stronie internetowej każdej z ww. instytucji wynika, iż w datach
określonych przez wykonawcę nie odbyt się żaden koncert z udziałem publiczności. Tym
samym przeprowadzone badania nie spełniają określonego w SWZ warunku.
Zamawiający nie pozyskał raportu z badań wykonanych dla Opery Wrocławskiej
(ul. Świdnicka 35, 50-066 Wrocław). Natomiast po przeprowadzonej analizie zakresu
merytorycznego raportu wykonanego dla Narodowego Forum Muzyki (Pl. Wolności 1, 50-071
Wrocław) stwierdzono, iż: Raport, jest bezwartościowy i świadczy o braku kompetencji osób,
które przeprowadziły badania. Autorzy raportu nieudolnie posłużyły się opracowaniem na
temat ocen słuchowych prof. Tomasza Łętowskiego, wydaną w roku 1976 przez
Wydawnictwa R
adia i Telewizji w formie skryptu. Skrypt ten poświęcony byt głównie
zagadnieniom oceny słuchowej urządzeń elektroakustycznych. W raporcie jest wiele
elementów, które dyskwalifikują ten materiał i również nasuwają wątpliwość czy badanie te
zostały w ogóle przeprowadzone. Analiza statystyczna nie spełnia żadnych kryteriów
metodologicznych.
W raporcie nie ma żadnej analizy wyników ani żadnych merytorycznych wniosków. Na
początku raportu nie podano, w jakim celu przeprowadzono oceny słuchowe. Brakuje bardzo
i
stotnego elementu raportu w zakresie analizy oceny słuchowej. Wyniki ocen słuchowych sal
koncertowych analizowane są zwykle w odniesieniu wyników pomiarów podstawowych
właściwości akustycznych sal a w bardziej szczegółowych badaniach w odniesieniu do
wskaźników jakości sal wyprowadzonych m.in. z rejestracji odpowiedzi impulsowych.
W przestanym raporcie nie ma żadnej analizy. Ponadto autorzy podali w sposób bardzo
skromny literaturę, która była podstawą badań”.
Zatem z pisma z 12 września 2022 r. wynika, iż zamawiający uznał, że odwołujący nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu, z powodu 2 okoliczności:
a)
Braku w trakcie badań koncertów z udziałem publiczności;
b)
Uznaniu, że raport jest „bezwartościowy” co ma świadczyć o braku kompetencji osób
przeprowadzających badania ocenionych na podstawie analizy tylko jednego z dwóch
raportów, pozyskanych samodzielnie przez zamawiającego, a nie przekazanych przez
w
ykonawcę. W piśmie stwierdzono, iż „Raport, jest bezwartościowy i świadczy o braku
kompetencji osób, które przeprowadziły badania”.
Tymczasem w treści warunku udziału w postępowaniu nie ma wymagania, żeby badania
miały odbywać się z „udziałem publiczności” lecz „słuchaczy”, co nie jest tożsame. W treści
warunku nie występuje również wymaganie, aby badania dokonywane były w trakcie
„koncertów z udziałem publiczności” lecz „prób orkiestry i koncertów”. Tym samym,
słuchaczami mogły być dowolne osoby obecne na widowni. Badania przeprowadzane
podczas prób, mogą się odbywać z udziałem słuchaczy, którzy nie są publicznością. Zatem
warunek jest spełniony, pomimo braku udziału publiczności.
W ocenie o
dwołującego, odwołujący warunek ten spełnił, co wynika wprost ze złożonych
dokument
ów:
a.
Pisma Opery Wrocławskiej w którym stwierdzono, że ocena obejmowała m.in. jakość
dźwięku odbieranego przez „słuchaczy na widowni”.
b. Pisma Narodowego Forum Muzyki,
w którym stwierdzono, że ocena obejmowała
m.in. jakość dźwięku odbieranego przez „słuchaczy i realizatorów na widowni”.
Odnośnie drugiego zarzutu, tj. „bezwartościowości” raportu - takiej oceny w ogóle nie
przewidywał w treść warunku. Treść warunku ani określenie sposobu weryfikacji jego
spełnienia nie przewidywało możliwości badania przez zamawiającego „jakości” raportu.
Zamawiający nie przewidział ani obowiązku przedkładania przez wykonawców takich
raportów ani kryteriów jego oceny, tzn., kiedy zamawiający uzna raport za spełniający jego
wymagania,
a kiedy nie. Zatem stwierdzenie, iż jest on „bezwartościowy” stanowi daleko
idące nadużycie przy dokonywaniu oceny spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz
wyraz arbitralnej oceny, a także rażące naruszenia zasad równego traktowania wykonawców
i uczci
wej konkurencji. Zamawiający uzurpuje sobie de facto rolę weryfikatora należytego
wykonania prac na rzecz innego podmiotu.
Podkreślenia wymaga, iż zamawiający nigdy nie wezwał odwołującego do uzupełnienia
w tym zakresie, od razu odrzucając jego ofertę.
Zg
odnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej niedopuszczalne
jest rozszerzanie warunku o nowe wymagania na etapie jego oceny. Zapobiega to
uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że zamawiający nie zastosował jeszcze art. 128 ust. 1 Pzp tj.
obowiązkowego wezwania do uzupełnienia niekompletnych dokumentów (po stwierdzeniu
niekompletności). Wzywał jedynie do wyjaśnień treści wykazu osób w zakresie
doświadczenia jednego z ekspertów”.
Ponieważ zamawiający nie wzywał odwołującego do uzupełnienia dokumentów w tym
zakresie, jak również, poza wezwaniem do wskazania podmiotów, na rzecz których były
wykonywane raporty, nie wzywał również do wyjaśnień. Zatem czynność odrzucenia oferty
należy uznać zarówno za nieuzasadnioną jak również za przedwczesną.
Zamawiający wskazał, że opisał w sposób bardzo precyzyjny i wieloaspektowy warunek
dotyczący kompetencji Eksperta akustyki muzycznej i psychoakustyki, w którym wymagał
łącznie by była to osoba posiadająca (…). W świetle informacji złożonych przez wykonawcę,
a także uzyskanych przez zamawiającego od podmiotów, które były inwestorami lub są
użytkownikami obiektów, w których badano akustykę z udziałem eksperta wskazanego
w ofercie Safage, całość warunku udziału w postępowaniu przez Safage (eksperta Safage)
nie został spełniony. Zamawiający wnikliwie przeanalizował treść złożonych dokumentów
w zakresie doświadczenia osoby do pełnienia funkcji Eksperta akustyki muzycznej
i psychoakustyki.
Wykonawca
przekazał
z
amawiającemu
„Potwierdzenie
subiektywnych
badań
akustycznych
” wystawione przez Narodowe Forum Muzyki, Pl. Wolności 1, 50-071 Wrocław
(dalej NFM). Z treści dokumentu w sposób niebudzący żadnych wątpliwości wynika,
iż przedmiotowe badanie zostało przeprowadzone jedynie w trakcie prób, natomiast nie
wykonano tych badań podczas koncertów.
Zamawiający na podstawie ogólnodostępnych informacji udostępnionych na stronie
internetowej Narodowego Forum Muzyki oraz na podstawie przekazanego przez NFM
raportu z badań stwierdził, iż: nie wykonano oceny podczas koncertu. Niemożliwe było
dokonanie oceny wśród członków chóru, ponieważ repertuar nie obejmował utworu, w
którym uczestniczy chór, liczba przebadanych osób nie odpowiada definicji orkiestry.
Zamawiający na podstawie oświadczenia Opery Wrocławskiej (ul. Świdnicka 35, 50-066
Wrocław) przekazanej przez wykonawcę ustalił, iż badania zostały przeprowadzone w
dniach od 10 do 14 grudnia 2020 r. czasie
„prób i spektaklu”. Dla zamawiającego stało się
oczywiste, iż wykonawca nie spełnił w tym zakresie warunku udziału w postępowaniu.
Należy zwrócić uwagę, iż z oficjalnych informacji zawartych na stronie internetowej Opery
Wrocławskiej wynika, iż w okresie od 24.11.2020 r. do 27.12.2020 r. odwołano zaplanowane
na miesiąc grudzień wydarzenia, archiwalne repertuary oraz komunikaty dostępne na
stronach ww. instytucji:
https://www.opera.wroclaw.pl/1/archiwum2021.php
https://www.opera.wroclaw.pl/1/aktualnosci-szczegoly.php?_id=1219
W tym czasie obowiązywały obostrzenia sanitarne wynikające z stanu epidemii
obowiązujące na terenie RP od 20 marca 2020 r. zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej
Polskiej stanu epidemii (Dz.U. z 2020 r. poz. 491).
Zamawiający świadomie wymagał, aby badania zostały przeprowadzone w czasie
koncertów. W ocenie zamawiającego wydaje się oczywiste, iż wykładnia gramatyczna
wskazuję, iż dotyczy to co najmniej dwóch wydarzeń muzycznych z udziałem publiczności.
Zamawiający zwraca uwagę, iż dla każdego profesjonalisty w zakresie akustyki jest
oczywiste, iż akustyka pustej sali w znacznym stopniu zmienia się po wypełnieniu sali
publicznością. Różnice te obserwuje się zarówno w pomiarach wskaźników akustycznych,
jak i w ocenach słuchowych. W dużej sali koncertowej czas pogłosu maleje o około 20%.
Zmieniają się też barwa dźwięku, czytelność oraz wiele innych cech brzmienia. Muzycy z
łatwością rozpoznają w sali zmianę brzmienia dźwięku instrumentów przy zmianie czasu
pogłosu o 5%. W sposób ogólny można powiedzieć, że wypełnienie sali publicznością
wpływa na wszystkie mierzone wskaźniki akustyczne oraz na wszystkie cechy brzmienia
dźwięku oceniane w badaniach słuchowych. Próba orkiestry oraz transmisje on-line
odbywają się w identycznych albo bardzo podobnych warunkach akustycznych.
Porównywanie tych dwóch sytuacji niczego istotnego nie wnosi. Dlatego zamawiający po
analizie wykazanych przez w
ykonawcę badań akustycznych stwierdził, iż w tym każdym
przypadku zabrakło podstawowego elementu oceny, jakim jest ocena sali wypełnionej
publicznością.
Mając na względzie powyższy wywód uznać należy, że wszystkie zarzuty, w tym także
zarzut naruszania art. 239 ust. 1 w wz. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp,
sformułowane przez odwołującego są chybione i jako takie nie zasługują na uwzględnienie,
zatem odwołanie zasługuje na oddalenie w całości jako bezzasadne.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Izba wskazuje,
iż zamawiający mógł oceniać spełnienie warunku udziału w postępowaniu tylko w tym
zakresie w jakim opisał ten warunek oraz sposób jego spełnienia. Tymczasem zamawiający,
jak to wynika ze Sprostowania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 28 listopada
2022 r. dokonał oceny spełniania tego warunku w oparciu o zupełnie inne niż pierwotnie
postawione, kryteria. tj. w
skazał, iż:
„a) w datach określonych przez wykonawcę nie odbył się żaden koncert z udziałem
publiczności. Tym samym przeprowadzone badania nie spełniają określonego w SWZ
warunku,
oraz
b) z
amawiający nie pozyskał raportu z badań wykonanych dla Opery Wrocławskiej
(ul. Świdnicka 35, 50-066 Wrocław). Natomiast po przeprowadzonej analizie zakresu
merytorycznego raportu wykonanego dla
Narodowego Forum Muzyki (Pl. Wolności 1, 50-071
Wrocław) stwierdzono, iż (…)”.
Zamawiający uznał zatem, że odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
z powodu 2 okoliczności:
a.
Braku w trakcie badań koncertów z udziałem publiczności;
b. Uznan
iu, że raport jest „bezwartościowy” co ma świadczyć o braku kompetencji osób
przeprowadzających badania ocenionych na podstawie analizy tylko jednego z dwóch
raportów, pozyskanych samodzielnie przez zamawiającego, a nie przekazanych przez
w
ykonawcę. W piśmie stwierdzono, iż „Raport, jest bezwartościowy i świadczy o braku
kompetencji osób, które przeprowadziły badania”.
Izba wskazuje
, że w treści warunku udziału w postępowaniu nie ma wymagania, żeby
badania miały odbywać się z „udziałem publiczności” lecz „słuchaczy”, co nie jest tożsame.
W treści warunku nie występuje również wymaganie, aby badania dokonywane były w
trakcie „koncertów z udziałem publiczności” lecz „prób orkiestry i koncertów”.
Zdaniem Izby
, słuchaczami mogły być dowolne osoby obecne na widowni. Badania
przeprowadzane podczas prób, mogą się odbywać z udziałem słuchaczy, którzy nie są
publicznością. Zatem warunek jest spełniony, pomimo braku udziału publiczności.
Jak słusznie wskazał odwołujący, odwołujący warunek ten spełnił, co wynika wprost ze
złożonych dokumentów:
a.
Pisma Opery Wrocławskiej w którym stwierdzono, że ocena obejmowała m.in. jakość
dźwięku odbieranego przez „słuchaczy na widowni”,
b.
Pisma Narodowego Forum Muzyki (dalej „NFM”) w którym stwierdzono, że ocena
obejmowała m.in. jakość dźwięku odbieranego przez „słuchaczy i realizatorów na widowni”.
Ponadto, jak wynika z informacji przekazanych przez wykonującą badania Pracownię,
badania zostały przeprowadzone w trakcie prób, koncertów online oraz nagrań. W tamtym
okresie ze wzg
lędu na pandemię nie odbywały się koncerty biletowane z fizycznie obecną
publicznością, co jednak, w świetle warunku postawionego przez zamawiającego oraz
w kontekście prawidłowości przeprowadzenia badań jest bez znaczenia. Na widowni w
trakcie obu wyżej wymienionych badań znajdowali się słuchacze, którzy brali udział w
badaniach (co wynika również wprost m.in. z treści Raportu pozyskanego przez
z
amawiającego). Sale nie były w pełni obsadzone słuchaczami, ale zamawiający w SWZ nie
określił takiego wymogu - nie przedstawił wymagań ilościowych w zakresie minimalnej liczby
słuchaczy czy procentowego stopnia wypełnienia sali słuchaczami podczas badania.
Zamawiający określił jedynie parametry sali - miała być wyposażona w co najmniej 500
stałych miejsc siedzących dla słuchaczy. Badania w NFM objęły próby, koncert i jego
nagrania, przy czym koncert był transmitowany na żywo i dostępny online w ciągu 24 godzin.
Była to Symfonia praska - online, wydarzenie realizowane 18.12.2020 r. w Sali Głównej
Narodowego Forum Mu
zyki koncert orkiestrowy, w którego repertuarze znalazłby się I
Koncert fortepianowy e-moll Fryderyka Chopina oraz Symfonia D-dur KV 504 Wolfganga
Amadeusza Mozarta zagrane przez T. M.
na fortepianie i NFM Filharmonię Wrocławską pod
batutą M. V..
Natomiast b
adania w Operze Wrocławskiej objęły próby, koncert i jego nagrania, przy
czym koncert był transmitowany w późniejszym terminie niż okres badań, ponieważ była to
Gala Sylwestrowa - d
uże wydarzenie w Sali Głównej Opery Wrocławskiej transmitowane
31.12.2020 r. Gala Sylwestrowa objęła spektakle operowe „Traviata” Giuseppe Verdiego,
„Cyganeria” Giacomo Pucciniego oraz „Napój miłosny” Gaetano Donizettiego. Orkiestrę
Opery Wrocławskiej poprowadzili dyrygenci B. A. oraz A. B., wydarzenie odbyło się z
udziałem kilkudziesięcioosobowej orkiestry, chóru oraz aktorów operowych.
Odnośnie drugiego zarzutu, tj. „bezwartościowości” raportu – Izba wskazuje, iż takiej
oceny w ogóle nie przewidywała treść warunku. Treść warunku ani określenie sposobu
weryfikacji jego spełnienia nie przewidywało możliwości badania przez zamawiającego
„jakości” raportu. Zamawiający nie przewidział ani obowiązku przedkładania przez
w
ykonawców takich raportów ani kryteriów jego oceny, tzn., kiedy zamawiający uzna raport
za spełniający jego wymagania, a kiedy nie. Zatem stwierdzenie, iż jest on „bezwartościowy”
stanowi daleko idące nadużycie przy dokonywaniu oceny spełnia warunków udziału w
postępowaniu oraz wyraz arbitralnej oceny, a także rażące naruszenia zasad równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Reasumując stwierdzić należało, iż zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej
Izby Odwoławczej, ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinna zostać
dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań.
Zapobiega to uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Ponadto, nie jest również dopuszczona rozszerzająca, nieznajdująca
odzwierciedlenia
w literalnym brzmieniu, interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana
w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu (vide: wyrok Izby
z 2 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2709/22, wyrok z 21 czerwca 2022 roku, sygn. akt KIO
1437/22, wyrok z
30 września 2020 roku, sygn. akt KIO 1927/20, wyrok z 14 marca 2012
roku, sygn. akt KIO 411/12).
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zamawiający w przedmiotowym postępowaniu
niezasadnie dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego, która to czynność była
wynikiem niewłaściwej oceny oferty odwołującego. Zamawiający kierując wezwanie do
odwołującego wskazał, iż „Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących
doświadczenia osoby wskazanej jako Ekspert akustyki muzycznej i psychoakustyki w
Wykazie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, składanego na
potwierdzenie sp
ełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w § 8 ust 1 pkt 4.II
SWZ.
Z informacji dotyczących doświadczenia osoby wskazanej w poz. 12 tabeli Wykazu
o
sób, nie wynika na rzecz jakich podmiotów świadczone były przez Eksperta usługi
st
anowiące jego doświadczenie ujęte w Wykazie, w szczególności wykonanie raportu
zaw
ierającego ocenę jakości akustycznej sali na podstawie cech wrażeniowych dźwięku.
Prosimy o podanie na
zwy i adresu instytucji, która zlecała wykonanie raportu wymaganego w
do
świadczeniu eksperta akustyki muzycznej i psychoakustyki. Informacje te są niezbędne do
zweryfikowania doświadczenia Eksperta wymaganego zgodnie z § 8 ust 1 pkt 4.II lit. l)
SWZ
”.
Z treści powyższego wezwania jednoznacznie wynika, że zamawiający żądał złożenia
wyjaśnień dotyczących eksperta akustyki muzycznej i psychoakustyki (poz. 12 tabeli wykazu
osób) w zakresie wskazania przez wykonawcę na rzecz jakich podmiotów świadczone były
przez e
ksperta usługi stanowiące jego doświadczenie ujęte w wykazie.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący złożył stosowne raporty, o których
mowa powyżej.
Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty wskazał, iż w świetle informacji złożonych
przez w
ykonawcę, a także uzyskanych przez zamawiającego informacji od podmiotów, które
były inwestorami lub są użytkownikami obiektów, w których badano akustykę z udziałem
eksperta wskazanego w ofercie Safage, całość warunku udziału w postępowaniu jest przez
Safage (eksperta Safage) niespełniona.
Zgodnie z przepisem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
Jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: (…).
Zdaniem Izby,
biorąc powyższe okoliczności pod uwagę zamawiający powinien w
pierwszej
kolejności, jeżeli takie wątpliwości posiadał, zwrócić się do odwołującego o
złożenie wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp (zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń
składanych
w postępowaniu), a w przypadku negatywnej oceny złożonych wyjaśnień wezwać
odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w zakresie w jakim stwierdzi, iż złożony wykaz
oraz wy
jaśnienia nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na
obecnym etapie postępowania zamawiający nie wzywał odwołującego do złożenia wyjaśnień
w zakresie
okoliczności, na które wskazywał zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty.
Zamawi
ający nie wzywał też odwołującego do uzupełnienia wykazu osób.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozl
iczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt 314/23 z dnia 2023-02-23
- Sygn. akt KIO 308/23 z dnia 2023-02-23
