rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2022-12-02
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-02
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3080/22
KIO 3080/22
Komisja w składzie:
0: Przewodnicz
0: Przewodnicz
ący: Katarzyna Poprawa
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez
udziału stron i uczestnika postępowania
odwoławczego w Warszawie w dniu 2 grudnia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2022 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Agencję Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o. o., Patrol
Dogmat
Spółka
Cywilna
M.
P.,
R.
K.,
BIURO
OCHRONY
DOGMAT
Sp. z o o., D&S DOGMAT Sp. z o. o., Grupa Ochrony Dogmat Sp. z o. o. ul. Lindleya 16
00-013 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Prokuraturę
O
kręgową w Gdańsku ul. Wały Jagiellońskie 36 80-853 Gdańsk
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez
udziału stron i uczestnika postępowania
odwoławczego w Warszawie w dniu 2 grudnia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2022 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Agencję Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o. o., Patrol
Dogmat
Spółka
Cywilna
M.
P.,
R.
K.,
BIURO
OCHRONY
DOGMAT
Sp. z o o., D&S DOGMAT Sp. z o. o., Grupa Ochrony Dogmat Sp. z o. o. ul. Lindleya 16
00-013 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Prokuraturę
O
kręgową w Gdańsku ul. Wały Jagiellońskie 36 80-853 Gdańsk
postanawia:
1. umarza
postępowanie odwoławcze;
2.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie: Agencji Ochrony Osób i Mienia
DOGMAT Sp. z o. o.,
Patrol Dogmat Spółka Cywilna M. P. R. K., BIURO OCHRONY
DOGMAT Sp. z o o., D&S DOGMAT Sp. z o. o., Grupa Ochrony Dogmat Sp. z o. o. ul.
Lindleya 16 00-013 Warszawa kwoty 7 500
zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
sygn. akt KIO 3080/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Prokuratura Okręgowa w Gdańsku - prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości
wyrażonej w złotych nieprzekraczającej równowartości kwoty 750 000 EURO, w trybie
podstawowym bez możliwości negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 w zw. z art. 359 pkt 2
ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych pod nazwą „Świadczenia
usługi ochrony osób i mienia w obiektach Prokuratury Okręgowej w Gdańsku oraz prokuratur
okręgu gdańskiego”, sygn. postępowania 3008-7.261.6.2022. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 13 października 2022 r. pod
numerem 2022/BZP 00390587.
W dniu 21 listopada 2022 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Agencj
ę Ochrony
O
sób i Mienia DOGMAT Sp. z o. o., Patrol Dogmat Spółka Cywilna M. P. R. K., BIURO
OCHRONY DOGMAT Sp. z o o., D&S DOGMAT Sp. z o. o., Grupa Ochrony Dogmat Sp. z o.
o. ul. Lindleya 16 00-013 Warszawa
zwanych dalej Odwołującym.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1) art. 224 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 ustawy poprzez naruszenie zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przejawiające się w
uznaniu, że oferta złożona przez Wykonawcę nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do
sytuacji, w
której Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert oraz nie
uwzględnił, iż oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, co wynika z pisma
Wykonawcy z dnia 4 listopada 2022 roku, zaś samo złożenie oferty w takiej formie
stanowi czyn nieuczci
wej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem
odrzucenia oferty Wykonawcy,
2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Wykonawcę, pomimo że zaoferowana przez Wykonawcę cena nosi
znamiona ceny rażąco niskiej, ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej
konkurencji (dalej u.z.n.k.) polegającego na utrudnianiu innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów ich
świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców (art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.),
3) art. 224 ust. 1 w zw. z art
. 16 ustawy poprzez zaniechanie zwrócenia się do Wykonawcy
o udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia
ceny i kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, pomimo że cena za realizację
całości przedmiotu umowy zaoferowana przez Wykonawcę jest niższa aniżeli koszty
pracy pracowników skierowanych do realizacji zamówienia oraz nie uwzględnia
wszystkich elementów cenotwórczych, co wynika z pisma Wykonawcy z dnia 04.11.2022
r., a tym samym powinno
budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów (w szczególności
przepisów prawa pracy), co obligowało Zamawiającego co najmniej do wyjaśnienia
tychże okoliczności,
4) art. 128 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy przez zaniechanie
wezwania Wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych i wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych
podmiotow
ych środków dowodowych dotyczących:
a)
dysponowania koordynatorem ochrony z minimum 3 letnim doświadczeniem w
przedmiocie zamówienia wpisanym na prowadzoną przez Komendanta Głównego
Policji listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej oraz minimum 35
osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia na stanowisku
pracownika ochrony, z których każda posiada wynikający z jednego kontraktu 6 –
miesięczny staż pracy (zatrudnienie na podstawie umowy o pracę) polegający na
ochronie obiektów użyteczności publicznej, nabyty w ciągu ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert (Załącznik nr 6 do SWZ – wykaz osób),
b) referencji na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej
lub zawodowej (Załącznik nr 4 do SWZ– wykaz usług)
-
w sytuacji, gdy przedstawione dokumenty przez Wykonawcę nie spełniają warunków
udziału w postępowaniu, których mowa w Rozdziale 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i lit. b.
Mając na względzie powyższe, Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej,
2. odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8, względnie pkt 7 ustawy,
3. dokonanie badania i oceny ofert niepodlegających odrzuceniu,
4. dokonania czyn
ności wyboru oferty spośród pozostałych nieodrzuconych ofert,
ewentualnie:
5.
unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej,
6.
powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej ramach wezwanie Wykonawcy
do złożenia wyjaśnień, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych,
7.
powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej ramach wezwanie Wykonawcy
do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia pisma Wykonawcy z dnia 04.11.2022 dotyczącego
rażąco niskiej ceny,
8. dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród nieodrzuconych ofert.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej
sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym
w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie
nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
W dniu 29 listopada
2022 r. wpłynęło do Prezesa krajowej Izby Odwoławczej pismo
Zamawiającego, w którym Zamawiający poinformował, że w dniu 25 listopada 2022 r.
unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i przystąpił do ponownego badania
i oceny ofert
, przychylając się tym samym do części zarzutów zawartych w piśmie
Odwołującego z dnia 21 listopada 2022 roku.
W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku
z
unieważnieniem czynność wyboru najkorzystniejszej oferty może znaleźć zastosowanie
art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, w
myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze
w przypadku stwi
erdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny
„podstawą do umorzenia postępowania jest również
stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne
lub niedopuszczalne. Ustawod
awca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością
dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania,
na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia
zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie,
wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze
odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień
Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236).
Ponadto, jak wynika z
uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r.
III CZP 55/18
, w którym SN analizował rozbieżność orzeczniczą skutku procesowego
następczej utraty interesu prawnego: przyczyna umorzenia postępowania określona w art.
355 § 1 kpc jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania przez
ustawodawcę, że nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której
jego cel został osiągnięty w inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne.
Pojęcie zbędności wydania wyroku jako przyczyny umorzenia postępowania wiązane jest
najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej
swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo odpadnięcia przedmiotu
postępowania ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku). Dalej Sąd
wywiódł, że skoro wskutek zgaśnięcia interesu prawnego powoda - zazwyczaj w rezultacie
uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej
w toczącym się postępowaniu poza jego ramami -
proces cywilny nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby
powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie w
kierunku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe. W
konsekwencji
trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony
ochrony prawnej uległa dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w
sprawie o charakterze procesowym w
postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające
dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu.
W ocenie Izby
powyższe rozważania prawne mają zastosowanie w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał unieważnienia wyboru najkorzystniejszej
oferty. W
konsekwencji powyższego, na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu
niejawnym nie istniała już czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie. Oznacza to,
że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą
korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Wobec nowych czynności
podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu Odwołujący będzie uprawniony
do skorzystania
ze środków ochrony prawnej. Ostatecznie przedmiotowy spór stał się
bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć
czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy Pzp). Zatem na moment wniesienia
odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia
środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była
czynność Zamawiającego polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty.
Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba
wydaj
ąc orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia
postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może
dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest
uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia
również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia
postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania.
Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316
§ 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący
w
chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest
w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp -
należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc -
interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan
prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN
z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina
z
13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia
postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania
uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do
czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zama
wiający dokonał czynności unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty,
tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia
środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie
daje podstaw Izbie do stwierdzenia naru
szenia przepisów przez Zamawiającego i nie może
być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie
składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest
bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy Pzp
– zbędne. Jest to nowa przesłanka
umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona
wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie
podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec
nieistniejącej czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności
Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania
odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania.
W konsekwe
ncji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono
jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy P
zp, umarzając postępowanie
odwoławcze.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 557 i 575 ustawy P
zp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z
2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania
odwoławczego przez Izbę na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej
przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się
wzajemnie. Na podstawie art. 574 ustawy P
zp Izba orzekła o dokonaniu zwrotu
Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 7 500 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2
sentencji orzeczenia.
Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………….
1. umarza
postępowanie odwoławcze;
2.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie: Agencji Ochrony Osób i Mienia
DOGMAT Sp. z o. o.,
Patrol Dogmat Spółka Cywilna M. P. R. K., BIURO OCHRONY
DOGMAT Sp. z o o., D&S DOGMAT Sp. z o. o., Grupa Ochrony Dogmat Sp. z o. o. ul.
Lindleya 16 00-013 Warszawa kwoty 7 500
zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
sygn. akt KIO 3080/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Prokuratura Okręgowa w Gdańsku - prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości
wyrażonej w złotych nieprzekraczającej równowartości kwoty 750 000 EURO, w trybie
podstawowym bez możliwości negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 w zw. z art. 359 pkt 2
ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych pod nazwą „Świadczenia
usługi ochrony osób i mienia w obiektach Prokuratury Okręgowej w Gdańsku oraz prokuratur
okręgu gdańskiego”, sygn. postępowania 3008-7.261.6.2022. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 13 października 2022 r. pod
numerem 2022/BZP 00390587.
W dniu 21 listopada 2022 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Agencj
ę Ochrony
O
sób i Mienia DOGMAT Sp. z o. o., Patrol Dogmat Spółka Cywilna M. P. R. K., BIURO
OCHRONY DOGMAT Sp. z o o., D&S DOGMAT Sp. z o. o., Grupa Ochrony Dogmat Sp. z o.
o. ul. Lindleya 16 00-013 Warszawa
zwanych dalej Odwołującym.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1) art. 224 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 ustawy poprzez naruszenie zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przejawiające się w
uznaniu, że oferta złożona przez Wykonawcę nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do
sytuacji, w
której Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert oraz nie
uwzględnił, iż oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, co wynika z pisma
Wykonawcy z dnia 4 listopada 2022 roku, zaś samo złożenie oferty w takiej formie
stanowi czyn nieuczci
wej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem
odrzucenia oferty Wykonawcy,
2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Wykonawcę, pomimo że zaoferowana przez Wykonawcę cena nosi
znamiona ceny rażąco niskiej, ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej
konkurencji (dalej u.z.n.k.) polegającego na utrudnianiu innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów ich
świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców (art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.),
3) art. 224 ust. 1 w zw. z art
. 16 ustawy poprzez zaniechanie zwrócenia się do Wykonawcy
o udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia
ceny i kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, pomimo że cena za realizację
całości przedmiotu umowy zaoferowana przez Wykonawcę jest niższa aniżeli koszty
pracy pracowników skierowanych do realizacji zamówienia oraz nie uwzględnia
wszystkich elementów cenotwórczych, co wynika z pisma Wykonawcy z dnia 04.11.2022
r., a tym samym powinno
budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów (w szczególności
przepisów prawa pracy), co obligowało Zamawiającego co najmniej do wyjaśnienia
tychże okoliczności,
4) art. 128 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy przez zaniechanie
wezwania Wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych i wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych
podmiotow
ych środków dowodowych dotyczących:
a)
dysponowania koordynatorem ochrony z minimum 3 letnim doświadczeniem w
przedmiocie zamówienia wpisanym na prowadzoną przez Komendanta Głównego
Policji listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej oraz minimum 35
osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia na stanowisku
pracownika ochrony, z których każda posiada wynikający z jednego kontraktu 6 –
miesięczny staż pracy (zatrudnienie na podstawie umowy o pracę) polegający na
ochronie obiektów użyteczności publicznej, nabyty w ciągu ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert (Załącznik nr 6 do SWZ – wykaz osób),
b) referencji na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej
lub zawodowej (Załącznik nr 4 do SWZ– wykaz usług)
-
w sytuacji, gdy przedstawione dokumenty przez Wykonawcę nie spełniają warunków
udziału w postępowaniu, których mowa w Rozdziale 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i lit. b.
Mając na względzie powyższe, Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej,
2. odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8, względnie pkt 7 ustawy,
3. dokonanie badania i oceny ofert niepodlegających odrzuceniu,
4. dokonania czyn
ności wyboru oferty spośród pozostałych nieodrzuconych ofert,
ewentualnie:
5.
unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej,
6.
powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej ramach wezwanie Wykonawcy
do złożenia wyjaśnień, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych,
7.
powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej ramach wezwanie Wykonawcy
do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia pisma Wykonawcy z dnia 04.11.2022 dotyczącego
rażąco niskiej ceny,
8. dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród nieodrzuconych ofert.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej
sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym
w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie
nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
W dniu 29 listopada
2022 r. wpłynęło do Prezesa krajowej Izby Odwoławczej pismo
Zamawiającego, w którym Zamawiający poinformował, że w dniu 25 listopada 2022 r.
unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i przystąpił do ponownego badania
i oceny ofert
, przychylając się tym samym do części zarzutów zawartych w piśmie
Odwołującego z dnia 21 listopada 2022 roku.
W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku
z
unieważnieniem czynność wyboru najkorzystniejszej oferty może znaleźć zastosowanie
art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, w
myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze
w przypadku stwi
erdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny
„podstawą do umorzenia postępowania jest również
stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne
lub niedopuszczalne. Ustawod
awca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością
dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania,
na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia
zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie,
wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze
odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień
Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236).
Ponadto, jak wynika z
uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r.
III CZP 55/18
, w którym SN analizował rozbieżność orzeczniczą skutku procesowego
następczej utraty interesu prawnego: przyczyna umorzenia postępowania określona w art.
355 § 1 kpc jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania przez
ustawodawcę, że nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której
jego cel został osiągnięty w inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne.
Pojęcie zbędności wydania wyroku jako przyczyny umorzenia postępowania wiązane jest
najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej
swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo odpadnięcia przedmiotu
postępowania ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku). Dalej Sąd
wywiódł, że skoro wskutek zgaśnięcia interesu prawnego powoda - zazwyczaj w rezultacie
uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej
w toczącym się postępowaniu poza jego ramami -
proces cywilny nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby
powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie w
kierunku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe. W
konsekwencji
trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony
ochrony prawnej uległa dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w
sprawie o charakterze procesowym w
postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające
dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu.
W ocenie Izby
powyższe rozważania prawne mają zastosowanie w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał unieważnienia wyboru najkorzystniejszej
oferty. W
konsekwencji powyższego, na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu
niejawnym nie istniała już czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie. Oznacza to,
że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą
korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Wobec nowych czynności
podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu Odwołujący będzie uprawniony
do skorzystania
ze środków ochrony prawnej. Ostatecznie przedmiotowy spór stał się
bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć
czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy Pzp). Zatem na moment wniesienia
odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia
środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była
czynność Zamawiającego polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty.
Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba
wydaj
ąc orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia
postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może
dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest
uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia
również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia
postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania.
Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316
§ 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący
w
chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest
w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp -
należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc -
interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan
prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN
z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina
z
13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia
postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania
uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do
czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zama
wiający dokonał czynności unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty,
tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia
środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie
daje podstaw Izbie do stwierdzenia naru
szenia przepisów przez Zamawiającego i nie może
być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie
składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest
bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy Pzp
– zbędne. Jest to nowa przesłanka
umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona
wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie
podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec
nieistniejącej czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności
Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania
odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania.
W konsekwe
ncji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono
jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy P
zp, umarzając postępowanie
odwoławcze.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 557 i 575 ustawy P
zp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z
2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania
odwoławczego przez Izbę na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej
przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się
wzajemnie. Na podstawie art. 574 ustawy P
zp Izba orzekła o dokonaniu zwrotu
Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 7 500 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2
sentencji orzeczenia.
Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt 314/23 z dnia 2023-02-23
- Sygn. akt KIO 308/23 z dnia 2023-02-23
