rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-07
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-07
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3109/22
KIO 3109/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2022 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2022 r. przez
wykonawcę Geocoma Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gmina Rybno w Rybnie
odwołania
wniesionego do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2022 r. przez
wykonawcę Geocoma Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gmina Rybno w Rybnie
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Primost Południe Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Będzinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Geocoma Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 3109/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Rybno w Rybnie – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usuwanie odpadów niebezpiecznych z
nieruchomości w miejscowości Jasieniec 31, gm. Rybno.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 24 listopada 2022 roku wykonawca Geocoma Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec treści
specyfi
kacji warunków zamówienia (SWZ) – postanowienia rozdziału II punkt 4 podpunkt 4.1,
dalszy podpunkt 2 lit. a tiret trzecie w brzmieniu:
4.1. O udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który:
[…]
2) spełnia warunki dotyczące:
a) uprawnienia do prowa
dzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów:
[…]
-
posiadanie pozwolenia zintegrowanego dla instalacji unieszkodliwiania odpadów lub w
przypadku jego braku zezwolenie sektorowe:
-
na wprowadzanie gazów lub pyłów do powietrza,
-
na wytwarzanie odpadów,
-
pozwolenie wodnoprawne na pobór wód,
-
pozwolenie wodnoprawne na wprowadzanie ścieków do wód i do ziemi;
jako naruszające przepisy art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy P.z.p.
Stawiając powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonanie zmiany dokumentacji
postępowania w opisanej wyżej części poprzez:
-
usunięcie z warunków udziału w postępowaniu wymagania dotyczącego posiadania
pozwolenia zintegr
owanego dla instalacji unieszkodliwiania odpadów lub w przypadku jego
braku zezwolenie sektorowe: na wprowadzanie gazów lub pyłów do powietrza, na
wytwarzanie odpadów, pozwolenie wodnoprawne na pobór wód, pozwolenie wodnoprawne
na wprowadzanie ścieków do wód i do ziemi, względnie
-
ograniczenie spełnienia tego obowiązku posiadania wskazanych wyżej pozwoleń tylko do
tych wykonawców, którzy oświadczą, że część kluczową zamówienia (zagospodarowania
odpad
ów) wykonają osobiście, bez udziału podwykonawców;
2) ob
ciążenie kosztami postępowania zamawiającego, w tym zasądzenie od zamawiającego
na rzecz Odwołującego pełnych kosztów postępowania odwoławczego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 listopada 2022 roku wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
I
zba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem II punkt 4 podpunkt 4.1, dalszy podpunkt 2 lit. a tiret trzecie
SWZ: 4.1. O udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który:
[…]
2) spełnia warunki dotyczące:
a) uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów:
[…]
-
posiadanie pozwolenia zintegrowanego dla instalacji unieszkodliwiania odpadów lub w
przypadku jego braku zezwolenie sektorowe:
-
na wprowadzanie gazów lub pyłów do powietrza,
-
na wytwarzanie odpadów,
-
pozwolenie wodnoprawne na pobór wód,
-
pozwolenie wodnoprawne na wprowadzanie ścieków do wód i do ziemi.
Zgodnie z rozdziałem 2 punkt 4.4 SWZ, wykonawca może w celu potwierdzenia
warunków, o których mowa w punkt 4.1. ppkt 2) SWZ w stosownych sytuacjach oraz w
odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części, polegać na zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych p
odmiotów,
niezależnie do charakteru łączących do z nim stosunków prawnych.
W dniu 6 listopada 2022 roku zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 27 do
treści SWZ:
Pytanie nr 27
Zamawiający w punkcie 4.1.2.a tiret 2 i 3) SWZ określił, że warunkiem udziału w
postępowaniu jest m.in.: posiadanie przez Wykonawcę:
-
uprawnienia do zbierania i przetwarzania odpadów niebezpiecznych,
-
pozwolenia zintegrowanego dla instalacji do unieszkodliwiania odpadów lub zezwoleń
sektorowych
Zamawiający, przy zakresie zamówienia objętym obowiązkiem osobistego
wykonania, nie wprowadz
ił zastrzeżenia osobistego wykonania kluczowych zadań, w tym
p
rzeprowadzenia procesu przetworzenia odpadów (ich unieszkodliwienia lub odzysku). Tym
samym potwierdził możliwość powierzenia tej części zamówienia podwykonawcy.
Jednym z wymogów uzyskania decyzji na przetwarzanie odpadów niebezpiecznych
jest m.in. wskazanie procesu przetwarzania, zgodnie z załącznikami nr 1 i 2 do tej ustawy
oraz opis procesu technologicznego z podaniem rocznej mocy przerobowej instalacji lub
urządzenia, a w uzasadnionych przypadkach, w szczególności w przypadku instalacji do
termicznego p
rzekształcania odpadów - także godzinowej mocy przerobowej (art. 42 ust. 2
pkt 6 ustawy o odpadach), co w praktyce oznacza, że zezwolenia na przetwarzanie odpadów
(w tym ich unieszkodliwianie) m
oże uzyskać jedynie posiadacz instalacji lub urządzenia.
Warunek posiadania uprawnień do przetwarzania odpadów niebezpiecznych
(Rozdział II punkt 4.1.2.a tiret 2 i 3) jest zatem niemożliwy do spełnienia i dyskryminujący dla
Wykonawców, którzy - nie posiadając własnej instalacji - nie posiadają zezwolenia na
przetwarzanie odpadów i jednocześnie ogranicza krąg podmiotów mogących ubiegać się o
wykonanie niniejszego zamówienia tylko do tych podmiotów, które posiadają instalacje lub
urządzenia.
Rozdział II, pkt 4.4. SWZ dopuszcza możliwość, aby Wykonawca, w celu
potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w punkcie 4.1.2. SWZ polegał na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej
podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z
nimi stosunków prawnych. Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów,
odpowiada solidarnie z Wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub
ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez Zamawiającego powstałą wskutek
nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie
ponosi winy.
Zgodnie z zapisem Rozdziału II, punkt 4.1.2.c) dotyczącym zdolności technicznej lub
zawodowej, Wykonawca może dysponować instalacją do odzysku lub ostatecznego i
unieszkodliwienia odpadów niebezpiecznych innego podmiotu (podmiotu trzeciego, jeśli
podmiot ten zrealizuje usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.) Na
potwierdzenie posiadania ww. instalacji Zamawiający żąda przedstawienia Wykazu narzędzi,
wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania
zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami —
wg załącznika nr 8 do SWZ (zgodnie z zapisami Rozdziału II pkt 6.2.1.6 SWZ)
Jeśli zatem Zamawiający dopuszcza w opisanym wyżej przypadku powołanie się
przez wykonawcę na zasoby podmiotu trzeciego, wówczas nie może żądać posiadania przez
Wyk
onawcę decyzji na przetwarzanie odpadów niebezpiecznych. Nie można bowiem,
pow
ołując się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie możliwości technicznych wykonania
zamówienia (wynikającego z tego posiadania stosownego zezwolenia na przetwarzania
odpadów), wymagać od Wykonawcy, który sam nie ma zasobów, posiadania uprawnień do
osobist
ego wykonania czynności objętych zezwoleniem, których ten wykonawca, zgodnie z
prawem, wykonać nie może, a zrealizowałby je podmiot trzeci (podwykonawca),
odpowiadający z Wykonawcą solidarnie.
Skoro zatem Zamawiający nie wymaga osobistej realizacji przez Wykonawcę
czynności przetworzenia odpadu, prosimy o wykreślenie warunku posiadania przez
Wykonawcę uprawnienia do przetwarzania odpadów niebezpiecznych i posiadania
pozwolenia zin
tegrowanego dla instalacji do unieszkodliwiania odpadów lub I (zawartych w
Rozdziale II pkt 4.1.2.a tiret
2 i 3 SWZ) i potwierdzenie, że Zamawiający dopuszcza sytuację,
w
której
wykonawca
nie
posiadający
decyzji
zezwalającej
na
przetwarzanie/unieszkodliwia
nie odpadów niebezpiecznych objętych zamówieniem, powoła
się na zdolności podmiotów trzecich posiadających decyzję zezwalającą na
przetwarzanie/unieszkodliw
ianie odpadów niebezpiecznych objętych zamówieniem lub
przedstawi, przed rozpoczęciem prac objętych zamówieniem Umowę z podmiotem
posiadającym decyzję na przetwarzanie odpadów niebezpiecznych oraz instalację do
unieszkodliwiania przedmiotowych odpadów.
Odpowiedź nr 27
Zamawiający nie wyraża zgody. Postanowienia SWZ, w ślad za przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych, umożliwiają wykonawcom wspólne ubieganie się o udzielenie
za
mówienia.
Stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego: SWZ, pismo zamawiającego z dnia 6 listopada 2022 roku
Izba zwa
żyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Z
godnie z art. 57 ustawy P.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykon
awcy, którzy:
1) nie podlegają wykluczeniu;
2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez
zamawiającego.
W myśl art. 112 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający określa warunki udziału w
postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Zgodnie z ust.
2, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:
1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym;
2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o
ile wynika to z odrębnych przepisów;
3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;
4) zdolności technicznej lub zawodowej.
Zgodnie z art. 114 ustawy P.z.p., w odniesieniu do uprawnień do prowadzenia
określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zamawiający może w postępowaniu o
udzielenie zamówienia wymagać udowodnienia posiadania:
1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności
regulowanej lub
2) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności
regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub 3) statusu członka danej
organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji jest niezbędne do świadczenia określonych
usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.
Ze powyższym przepisem koreluje przepis § 7 ust. 2 rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), zgodnie z którym, w przypadku zamówień na usługi, w celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wymaganych uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
zawodowej, zamawiający może żądać:
1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub potwierdzenia wpisu do rejestru
działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych
usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania;
2) dokumentu potwierdzającego status członka danej organizacji, jeżeli członkostwo
w tej organizacji jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.
Przepisy ustawy
P.z.p. nie definiują pojęcia „warunki udziału w postępowaniu”. W
następstwie zastosowania wykładni językowej należy stwierdzić, iż pod tym pojęciem należy
rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których
uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenie należy do tzw. „warunków pozytywnych”
rozumianych jako
kwalifikacja podmiotowa wykonawcy dająca gwarancję należytego
wykonania zamówienia publicznego.
Rolę i znaczenie warunków udziału w postępowaniu potwierdza w swoim
orzecznictwie wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza. W uzasadnieniu do wyroku z dnia 19
maja
2011 r. (sygn. akt KIO 978/11) Izba wskazała, że „(…) ustalenie warunków udziału w
postępowaniu, w tym opisu oceny sposobu spełniania tych warunków jest jedną z
najważniejszych czynności zamawiających, którzy zobowiązani są do określenia tych
warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani
udziałem w postępowaniu jak i sami zamawiający dokonując oceny spełniania tych
warunków mogli ją przeprowadzić na zasadzie zerojedynkowej (inaczej określanej jako
zasada „spełnia – nie spełnia”). W oczywisty sposób warunki udziału w postępowaniu
ustalone przez zamawiających i wymagane przez nich dokumenty, wpływają na krąg
wykonawców, który może się ubiegać o zamówienie – zawężając go w mniejszym lub
większym stopniu, co jest dopuszczalne w granicach wyznaczonych wymaganie przepisu art.
22 ust. 4 wskazującego na konieczność powiązania i proporcjonalności opisu sposobu
dokonania oceny spełniania tych warunków z przedmiotem zamówienia. Na zamawiających
ciąży przy tym obowiązek zapewnienia, by te warunki podmiotowe pozwalały na wyłonienie
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym
zasady równego traktowania wykonawców czy zasady uczciwej konkurencji. Jednocześnie z
uwagi na obowiązującą zasadę pisemności, opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, oraz dokumenty żądane w tym celu muszą zostać w
sposób wyczerpujący, jasny i precyzyjny opisany przez zamawiających w dokumentach
postępowania udostępnionych potencjalnym wykonawcom, gdyż z uwagi na zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy ich interpretowaniu należy
stosować literalną wykładnię odpowiednich postanowień SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu,
co zapobiega
jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie oceny ich spełniania
przez wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we wszczętym postępowaniu (…)”.
W myśl art. 118 ust. 1 ustawy P.z.p., wykonawca może w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych
sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej
podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z
nimi stosunków prawnych.
Odwoływanie się do zasobów innych podmiotów jest ustawowym uprawnieniem
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. To uprawnienie jest
związane z koniecznością umożliwienia wykonawcom, którzy samodzielnie nie byliby w
stanie dokonać potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, uczestnictwa w
zamówieniach publicznych i ubiegania się o publiczne kontrakty.
W rozpoznawanym przypadku zamawiający wymagał od wykonawców posiadania
pozwolenia z
integrowanego dla instalacji unieszkodliwiania odpadów lub w przypadku jego
braku
– odpowiedniego zezwolenia sektorowego. Odwołujący nie podniósł, że taki wymóg
jest niezgodny z przepisami regulującymi prowadzenie działalności gospodarczej, której
przedmio
t odpowiada przedmiotowi zamówienia. Nie podniósł także zarzutu naruszenia
przez zamawiającego art. 114 ustawy P.z.p. Odwołujący, formułując zarzut, powołał się
natomiast na naruszenie przez zamawiającego naczelnych zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zawartych w art. 16 ustawy P.z.p., tj.
zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności warunku
do jego celu.
Izba podkreśla, że w sytuacji, gdy wymóg posiadania odpowiedniego zezwolenia
wynika z
odrębnych przepisów, zamawiający – wszczynając postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego – obowiązany jest wskazać w treści SWZ, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy posiadający takie zezwolenie. Jeżeli odwołujący
kwestionował wymóg posiadania pozwolenia zintegrowanego lub sektorowego w zakresie
unieszkodliwiania odpadów jako nadmierny i niemający uzasadnienia w przepisach
regulujących prowadzenie tego rodzaju działalności, winien był podnieść w tym zakresie
stosowny zarzut. Tymczase
m odwołujący wskazywał na bezzasadny – jego zdaniem –
warunek osobistego posiadania takiego zezwolenia przez wykonawcę, co – zdaniem Izby –
nie wynika z treści SWZ ani z odpowiedzi na pytanie 27 z dnia 6 listopada 2022 roku.
Izba wskazuje, że zamawiający w żaden sposób nie ograniczył wykonawcom
uprawnienia do korzystania z zasobów podmiotów trzecich, w szczególności nie zastrzegł,
na podstawie art. 121 ustawy P.z.p., obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę
kluczow
ych zadań. Z rozdziału 2 punkt 4.4 SWZ wynika natomiast, że zamawiający
poinformował wykonawców o możliwości korzystania z zasobów podmiotu trzeciego dla
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba nie podziela stanowiska
odwołującego, jakoby możliwość skorzystania z zasobów podmiotu trzeciego była
sformułowana w SWZ w sposób nieprzejrzysty. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że nie
doprecyzował w treści SWZ takich sformułowań, jak „stosowne sytuacje” czy „odniesienie do
konkretnego zamówienia lub jego części”. Faktem jest, że zamawiający w treści SWZ, w
odniesieniu do możliwości polegania na zasobach innych podmiotów, zacytował jedynie
treść art. 118 ust. 1 ustawy P.z.p., niemniej jednak zapis taki, w obliczu innych postanowień
SWZ, a w szcze
gólności braku zastrzeżenia osobistego wykonania zamówienia, nie
powinien nastręczać żadnych wątpliwości interpretacyjnych.
Wniosku takiego nie można także wyciągnąć z treści odpowiedzi na pytanie 27.
Zamawiający co prawda stwierdził, że istnieje możliwość wspólnego ubiegania się o
udzielenie
zamówienia, niemniej jednak nie sformułował zakazu powoływania się na zasoby
podmiotu trzeciego ani nakazu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Podkreślić
należy, że zamawiający nie jest uprawniony do nakazywania bądź zakazywania
wykonawcom wy
stępowania w określonej formule prowadzenia działalności gospodarczej, a
wszelkie wprowadzane ograniczenia muszą znajdować oparcie w przepisach ustawowych.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
Izba nie u
względniła wniosku zamawiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa
procesowego, z uwagi na nieprzedłożenie rachunku, co jest warunkiem przyznania tychże
kosztów zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 roku w sp
rawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020, poz.
2437).
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Primost Południe Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Będzinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Geocoma Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 3109/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Rybno w Rybnie – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usuwanie odpadów niebezpiecznych z
nieruchomości w miejscowości Jasieniec 31, gm. Rybno.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 24 listopada 2022 roku wykonawca Geocoma Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec treści
specyfi
kacji warunków zamówienia (SWZ) – postanowienia rozdziału II punkt 4 podpunkt 4.1,
dalszy podpunkt 2 lit. a tiret trzecie w brzmieniu:
4.1. O udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który:
[…]
2) spełnia warunki dotyczące:
a) uprawnienia do prowa
dzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów:
[…]
-
posiadanie pozwolenia zintegrowanego dla instalacji unieszkodliwiania odpadów lub w
przypadku jego braku zezwolenie sektorowe:
-
na wprowadzanie gazów lub pyłów do powietrza,
-
na wytwarzanie odpadów,
-
pozwolenie wodnoprawne na pobór wód,
-
pozwolenie wodnoprawne na wprowadzanie ścieków do wód i do ziemi;
jako naruszające przepisy art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy P.z.p.
Stawiając powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonanie zmiany dokumentacji
postępowania w opisanej wyżej części poprzez:
-
usunięcie z warunków udziału w postępowaniu wymagania dotyczącego posiadania
pozwolenia zintegr
owanego dla instalacji unieszkodliwiania odpadów lub w przypadku jego
braku zezwolenie sektorowe: na wprowadzanie gazów lub pyłów do powietrza, na
wytwarzanie odpadów, pozwolenie wodnoprawne na pobór wód, pozwolenie wodnoprawne
na wprowadzanie ścieków do wód i do ziemi, względnie
-
ograniczenie spełnienia tego obowiązku posiadania wskazanych wyżej pozwoleń tylko do
tych wykonawców, którzy oświadczą, że część kluczową zamówienia (zagospodarowania
odpad
ów) wykonają osobiście, bez udziału podwykonawców;
2) ob
ciążenie kosztami postępowania zamawiającego, w tym zasądzenie od zamawiającego
na rzecz Odwołującego pełnych kosztów postępowania odwoławczego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 listopada 2022 roku wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
I
zba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem II punkt 4 podpunkt 4.1, dalszy podpunkt 2 lit. a tiret trzecie
SWZ: 4.1. O udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który:
[…]
2) spełnia warunki dotyczące:
a) uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów:
[…]
-
posiadanie pozwolenia zintegrowanego dla instalacji unieszkodliwiania odpadów lub w
przypadku jego braku zezwolenie sektorowe:
-
na wprowadzanie gazów lub pyłów do powietrza,
-
na wytwarzanie odpadów,
-
pozwolenie wodnoprawne na pobór wód,
-
pozwolenie wodnoprawne na wprowadzanie ścieków do wód i do ziemi.
Zgodnie z rozdziałem 2 punkt 4.4 SWZ, wykonawca może w celu potwierdzenia
warunków, o których mowa w punkt 4.1. ppkt 2) SWZ w stosownych sytuacjach oraz w
odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części, polegać na zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych p
odmiotów,
niezależnie do charakteru łączących do z nim stosunków prawnych.
W dniu 6 listopada 2022 roku zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 27 do
treści SWZ:
Pytanie nr 27
Zamawiający w punkcie 4.1.2.a tiret 2 i 3) SWZ określił, że warunkiem udziału w
postępowaniu jest m.in.: posiadanie przez Wykonawcę:
-
uprawnienia do zbierania i przetwarzania odpadów niebezpiecznych,
-
pozwolenia zintegrowanego dla instalacji do unieszkodliwiania odpadów lub zezwoleń
sektorowych
Zamawiający, przy zakresie zamówienia objętym obowiązkiem osobistego
wykonania, nie wprowadz
ił zastrzeżenia osobistego wykonania kluczowych zadań, w tym
p
rzeprowadzenia procesu przetworzenia odpadów (ich unieszkodliwienia lub odzysku). Tym
samym potwierdził możliwość powierzenia tej części zamówienia podwykonawcy.
Jednym z wymogów uzyskania decyzji na przetwarzanie odpadów niebezpiecznych
jest m.in. wskazanie procesu przetwarzania, zgodnie z załącznikami nr 1 i 2 do tej ustawy
oraz opis procesu technologicznego z podaniem rocznej mocy przerobowej instalacji lub
urządzenia, a w uzasadnionych przypadkach, w szczególności w przypadku instalacji do
termicznego p
rzekształcania odpadów - także godzinowej mocy przerobowej (art. 42 ust. 2
pkt 6 ustawy o odpadach), co w praktyce oznacza, że zezwolenia na przetwarzanie odpadów
(w tym ich unieszkodliwianie) m
oże uzyskać jedynie posiadacz instalacji lub urządzenia.
Warunek posiadania uprawnień do przetwarzania odpadów niebezpiecznych
(Rozdział II punkt 4.1.2.a tiret 2 i 3) jest zatem niemożliwy do spełnienia i dyskryminujący dla
Wykonawców, którzy - nie posiadając własnej instalacji - nie posiadają zezwolenia na
przetwarzanie odpadów i jednocześnie ogranicza krąg podmiotów mogących ubiegać się o
wykonanie niniejszego zamówienia tylko do tych podmiotów, które posiadają instalacje lub
urządzenia.
Rozdział II, pkt 4.4. SWZ dopuszcza możliwość, aby Wykonawca, w celu
potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w punkcie 4.1.2. SWZ polegał na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej
podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z
nimi stosunków prawnych. Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów,
odpowiada solidarnie z Wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub
ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez Zamawiającego powstałą wskutek
nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie
ponosi winy.
Zgodnie z zapisem Rozdziału II, punkt 4.1.2.c) dotyczącym zdolności technicznej lub
zawodowej, Wykonawca może dysponować instalacją do odzysku lub ostatecznego i
unieszkodliwienia odpadów niebezpiecznych innego podmiotu (podmiotu trzeciego, jeśli
podmiot ten zrealizuje usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.) Na
potwierdzenie posiadania ww. instalacji Zamawiający żąda przedstawienia Wykazu narzędzi,
wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania
zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami —
wg załącznika nr 8 do SWZ (zgodnie z zapisami Rozdziału II pkt 6.2.1.6 SWZ)
Jeśli zatem Zamawiający dopuszcza w opisanym wyżej przypadku powołanie się
przez wykonawcę na zasoby podmiotu trzeciego, wówczas nie może żądać posiadania przez
Wyk
onawcę decyzji na przetwarzanie odpadów niebezpiecznych. Nie można bowiem,
pow
ołując się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie możliwości technicznych wykonania
zamówienia (wynikającego z tego posiadania stosownego zezwolenia na przetwarzania
odpadów), wymagać od Wykonawcy, który sam nie ma zasobów, posiadania uprawnień do
osobist
ego wykonania czynności objętych zezwoleniem, których ten wykonawca, zgodnie z
prawem, wykonać nie może, a zrealizowałby je podmiot trzeci (podwykonawca),
odpowiadający z Wykonawcą solidarnie.
Skoro zatem Zamawiający nie wymaga osobistej realizacji przez Wykonawcę
czynności przetworzenia odpadu, prosimy o wykreślenie warunku posiadania przez
Wykonawcę uprawnienia do przetwarzania odpadów niebezpiecznych i posiadania
pozwolenia zin
tegrowanego dla instalacji do unieszkodliwiania odpadów lub I (zawartych w
Rozdziale II pkt 4.1.2.a tiret
2 i 3 SWZ) i potwierdzenie, że Zamawiający dopuszcza sytuację,
w
której
wykonawca
nie
posiadający
decyzji
zezwalającej
na
przetwarzanie/unieszkodliwia
nie odpadów niebezpiecznych objętych zamówieniem, powoła
się na zdolności podmiotów trzecich posiadających decyzję zezwalającą na
przetwarzanie/unieszkodliw
ianie odpadów niebezpiecznych objętych zamówieniem lub
przedstawi, przed rozpoczęciem prac objętych zamówieniem Umowę z podmiotem
posiadającym decyzję na przetwarzanie odpadów niebezpiecznych oraz instalację do
unieszkodliwiania przedmiotowych odpadów.
Odpowiedź nr 27
Zamawiający nie wyraża zgody. Postanowienia SWZ, w ślad za przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych, umożliwiają wykonawcom wspólne ubieganie się o udzielenie
za
mówienia.
Stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego: SWZ, pismo zamawiającego z dnia 6 listopada 2022 roku
Izba zwa
żyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Z
godnie z art. 57 ustawy P.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykon
awcy, którzy:
1) nie podlegają wykluczeniu;
2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez
zamawiającego.
W myśl art. 112 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający określa warunki udziału w
postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Zgodnie z ust.
2, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:
1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym;
2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o
ile wynika to z odrębnych przepisów;
3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;
4) zdolności technicznej lub zawodowej.
Zgodnie z art. 114 ustawy P.z.p., w odniesieniu do uprawnień do prowadzenia
określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zamawiający może w postępowaniu o
udzielenie zamówienia wymagać udowodnienia posiadania:
1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności
regulowanej lub
2) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności
regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub 3) statusu członka danej
organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji jest niezbędne do świadczenia określonych
usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.
Ze powyższym przepisem koreluje przepis § 7 ust. 2 rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), zgodnie z którym, w przypadku zamówień na usługi, w celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wymaganych uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
zawodowej, zamawiający może żądać:
1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub potwierdzenia wpisu do rejestru
działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych
usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania;
2) dokumentu potwierdzającego status członka danej organizacji, jeżeli członkostwo
w tej organizacji jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.
Przepisy ustawy
P.z.p. nie definiują pojęcia „warunki udziału w postępowaniu”. W
następstwie zastosowania wykładni językowej należy stwierdzić, iż pod tym pojęciem należy
rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których
uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenie należy do tzw. „warunków pozytywnych”
rozumianych jako
kwalifikacja podmiotowa wykonawcy dająca gwarancję należytego
wykonania zamówienia publicznego.
Rolę i znaczenie warunków udziału w postępowaniu potwierdza w swoim
orzecznictwie wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza. W uzasadnieniu do wyroku z dnia 19
maja
2011 r. (sygn. akt KIO 978/11) Izba wskazała, że „(…) ustalenie warunków udziału w
postępowaniu, w tym opisu oceny sposobu spełniania tych warunków jest jedną z
najważniejszych czynności zamawiających, którzy zobowiązani są do określenia tych
warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani
udziałem w postępowaniu jak i sami zamawiający dokonując oceny spełniania tych
warunków mogli ją przeprowadzić na zasadzie zerojedynkowej (inaczej określanej jako
zasada „spełnia – nie spełnia”). W oczywisty sposób warunki udziału w postępowaniu
ustalone przez zamawiających i wymagane przez nich dokumenty, wpływają na krąg
wykonawców, który może się ubiegać o zamówienie – zawężając go w mniejszym lub
większym stopniu, co jest dopuszczalne w granicach wyznaczonych wymaganie przepisu art.
22 ust. 4 wskazującego na konieczność powiązania i proporcjonalności opisu sposobu
dokonania oceny spełniania tych warunków z przedmiotem zamówienia. Na zamawiających
ciąży przy tym obowiązek zapewnienia, by te warunki podmiotowe pozwalały na wyłonienie
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym
zasady równego traktowania wykonawców czy zasady uczciwej konkurencji. Jednocześnie z
uwagi na obowiązującą zasadę pisemności, opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, oraz dokumenty żądane w tym celu muszą zostać w
sposób wyczerpujący, jasny i precyzyjny opisany przez zamawiających w dokumentach
postępowania udostępnionych potencjalnym wykonawcom, gdyż z uwagi na zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy ich interpretowaniu należy
stosować literalną wykładnię odpowiednich postanowień SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu,
co zapobiega
jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie oceny ich spełniania
przez wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we wszczętym postępowaniu (…)”.
W myśl art. 118 ust. 1 ustawy P.z.p., wykonawca może w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych
sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej
podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z
nimi stosunków prawnych.
Odwoływanie się do zasobów innych podmiotów jest ustawowym uprawnieniem
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. To uprawnienie jest
związane z koniecznością umożliwienia wykonawcom, którzy samodzielnie nie byliby w
stanie dokonać potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, uczestnictwa w
zamówieniach publicznych i ubiegania się o publiczne kontrakty.
W rozpoznawanym przypadku zamawiający wymagał od wykonawców posiadania
pozwolenia z
integrowanego dla instalacji unieszkodliwiania odpadów lub w przypadku jego
braku
– odpowiedniego zezwolenia sektorowego. Odwołujący nie podniósł, że taki wymóg
jest niezgodny z przepisami regulującymi prowadzenie działalności gospodarczej, której
przedmio
t odpowiada przedmiotowi zamówienia. Nie podniósł także zarzutu naruszenia
przez zamawiającego art. 114 ustawy P.z.p. Odwołujący, formułując zarzut, powołał się
natomiast na naruszenie przez zamawiającego naczelnych zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zawartych w art. 16 ustawy P.z.p., tj.
zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności warunku
do jego celu.
Izba podkreśla, że w sytuacji, gdy wymóg posiadania odpowiedniego zezwolenia
wynika z
odrębnych przepisów, zamawiający – wszczynając postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego – obowiązany jest wskazać w treści SWZ, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy posiadający takie zezwolenie. Jeżeli odwołujący
kwestionował wymóg posiadania pozwolenia zintegrowanego lub sektorowego w zakresie
unieszkodliwiania odpadów jako nadmierny i niemający uzasadnienia w przepisach
regulujących prowadzenie tego rodzaju działalności, winien był podnieść w tym zakresie
stosowny zarzut. Tymczase
m odwołujący wskazywał na bezzasadny – jego zdaniem –
warunek osobistego posiadania takiego zezwolenia przez wykonawcę, co – zdaniem Izby –
nie wynika z treści SWZ ani z odpowiedzi na pytanie 27 z dnia 6 listopada 2022 roku.
Izba wskazuje, że zamawiający w żaden sposób nie ograniczył wykonawcom
uprawnienia do korzystania z zasobów podmiotów trzecich, w szczególności nie zastrzegł,
na podstawie art. 121 ustawy P.z.p., obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę
kluczow
ych zadań. Z rozdziału 2 punkt 4.4 SWZ wynika natomiast, że zamawiający
poinformował wykonawców o możliwości korzystania z zasobów podmiotu trzeciego dla
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba nie podziela stanowiska
odwołującego, jakoby możliwość skorzystania z zasobów podmiotu trzeciego była
sformułowana w SWZ w sposób nieprzejrzysty. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że nie
doprecyzował w treści SWZ takich sformułowań, jak „stosowne sytuacje” czy „odniesienie do
konkretnego zamówienia lub jego części”. Faktem jest, że zamawiający w treści SWZ, w
odniesieniu do możliwości polegania na zasobach innych podmiotów, zacytował jedynie
treść art. 118 ust. 1 ustawy P.z.p., niemniej jednak zapis taki, w obliczu innych postanowień
SWZ, a w szcze
gólności braku zastrzeżenia osobistego wykonania zamówienia, nie
powinien nastręczać żadnych wątpliwości interpretacyjnych.
Wniosku takiego nie można także wyciągnąć z treści odpowiedzi na pytanie 27.
Zamawiający co prawda stwierdził, że istnieje możliwość wspólnego ubiegania się o
udzielenie
zamówienia, niemniej jednak nie sformułował zakazu powoływania się na zasoby
podmiotu trzeciego ani nakazu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Podkreślić
należy, że zamawiający nie jest uprawniony do nakazywania bądź zakazywania
wykonawcom wy
stępowania w określonej formule prowadzenia działalności gospodarczej, a
wszelkie wprowadzane ograniczenia muszą znajdować oparcie w przepisach ustawowych.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
Izba nie u
względniła wniosku zamawiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa
procesowego, z uwagi na nieprzedłożenie rachunku, co jest warunkiem przyznania tychże
kosztów zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 roku w sp
rawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020, poz.
2437).
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt 314/23 z dnia 2023-02-23
- Sygn. akt KIO 308/23 z dnia 2023-02-23
