rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-13
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-13
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3149/22
KIO 3149/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 28 listopada 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBO Śląsk Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu oraz MTM Budownictwo Spółka z ograniczoną
odpowiedzial
nością z siedzibą w Tarnowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa –
Dzielnica Tar
gówek
przy udziale wykonaw
ców W.C. i B.C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Firma Budowlana S.C. W.C. B.C.
, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 28 listopada 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBO Śląsk Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu oraz MTM Budownictwo Spółka z ograniczoną
odpowiedzial
nością z siedzibą w Tarnowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa –
Dzielnica Tar
gówek
przy udziale wykonaw
ców W.C. i B.C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Firma Budowlana S.C. W.C. B.C.
, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. U
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 2.
2. W zakresie
pozostałych zarzutów uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym uwzg
lędnienie, że: osoba skierowania przez wykonawców
W.C. i B.C. pr
owadzących działalność gospodarczą pod nazwą Firma Budowlana S.C.
W.C. B.C.
do pełnienia funkcji kierownika budowy nie spełniania wymogu zawartego w
opisie warunku
udziału w postępowaniu określonego w rozdz. VI pkt 1 ppkt 3 tiret
pierwsze Specyfikacj
i Warunków Zamówienia, do którego odwołuje się kryterium oceny
ofert
„długość okresu doświadczenia na stanowisku kierownika budowy” opisane w rozdz.
XIII pkt 2 ppkt 3 Specyfikac
ji Warunków Zamówienia, tj. wymogu posiadania uprawnień
budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno –
budowlanej
bez ograniczeń.
3. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego i:
3.1. zalic
za w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika,
3
.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
p
ostępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 usta
wy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 3149/22
Uzasadnienie
Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Targówek („Zamawiający”) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Rozbudowa Domu Kultury
Zacisze o nową salę widowiskową wraz przyłączami wodno-kanalizacyjnymi przy
ul. Blokowej 1 w
Warszawie”, w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa Domu
Kultury Zacisze przy ul. Blokowej 1 w Warszawie
”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 16
września 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2022/S 179-502732.
I. W dniu 28 listopada 2022 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
PBO Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu oraz MTM
Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie
(O
dwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
i zaniecha
ń zamawiających, polegających na nieprawidłowym dokonaniu czynności badania
i oceny ofert, a w konsekwencji wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawców W.C. i
B.C.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Budowlana S.C. W.C. B.C.
(„WCBC” lub „Przystępujący”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.),
dalej jako „ustawa Pzp”:
-
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 116
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie wykonawcy
WCBC 10 punktów w kryterium oceny ofert długość okresu doświadczenia na
stanowisku kierownika budowy - waga kryterium 10 %, podczas gdy osoba
wyznaczona do pełnienia funkcji kierownika budowy nie posiada uprawnień do
kierowania robotami budowlanymi w zakresie wymaganym przez Zamawiającego
w SWZ (uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalno
ści
konstrukcyjno
– budowlanej bez ograniczeń), a w konsekwencji uznaniu, że
wykonawca WCBC powinien otrzymać łącznie maksymalną liczbę punktów
w
kryteriach oceny ofert (100 punktów), podczas gdy powinien on otrzymać
maksymalnie 90 punk
tów, w tym 0 punktów w kryterium „długość okresu
doświadczenia na stanowisku kierownika budowy” (Zarzut nr 1);
ewentualnie:
-
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty wykonawcy WCBC
w sytuacji,
gdy wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w rozdz. VI pkt. 1 pkt 2)
SWZ tj. doświadczenia wykonawcy polegającego na wykonaniu w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert wybudowaniem od podstaw co
najmniej dwóch zamówień, których przedmiotem była budowa lub rozbudowa
budynku obejmujące co najmniej branże konstrukcyjno-budowlaną, sanitarną,
elektryczną wraz z wykonaniem przyłączy: wody i kanalizacji, na kwotę brutto min.
8 000
000,00 zł – dla każdego zamówienia, z wyłączeniem obiektów magazynowych,
produkcyjnych, biurowo-magazynowych, biurowo-produkcyjnych oraz zaniechanie
wezwania wykonawcy WCBC do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
w celu wykazania spełniania ww. warunku udziału w Postępowaniu (Zarzut nr 2);
-
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
wybór oferty wykonawcy WCBC w sytuacji, gdy wykonawca nie wykazał spełnienia
warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej
opisanego w rozdz. VI pkt. 1 pkt 3) tiret pierwszy SWZ tj. skierowanie do realizacji
zamówienia co najmniej jednej osoby posiadającej uprawnienia budowlane do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno–budowlanej bez
ograniczeń, która sprawowała funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej
dwóch zamówień polegających na budowie lub rozbudowie budynku o część
powierzchni
użytkowej min. 1000 m2 oraz zaniechanie wezwania wykonawcy WCBC
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania
w
w. warunku udziału w Postępowaniu (Zarzut nr 3).
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Z
amawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 17 listopada 2022
roku;
-
dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym z
uwagi na najwyższą liczbę
punk
tów uzyskanych przez Odwołującego w kryteriach oceny ofert (96,25 pkt)
spośród wszystkich ofert podlegających ocenie, wezwania Odwołującego do złożenia
w wyznaczonym terminie aktualnych
na dzień złożenia podmiotowych środków
dowodowych
ewentualnie:
-
wezwania
wykonawcy WCBC do uzupełniania podmiotowych środków dowodowych
tj. wykazu doświadczenia oraz wykazu osób w celu wykazania spełniania warunków
udziału w Postępowaniu opisanych w pkt. VI pkt. 1 ppkt 2) SWZ oraz VI pkt. 1 ppkt 3)
tiret pierwszy SWZ (kierownik budowy).
W dniu 13 grudnia 2022 r. do akt sprawy wpłynęło pismo Odwołującego zawierające
o
świadczenie o wycofaniu zarzutu oznaczonego nr 2 oraz dodatkowe stanowisko w zakresie
podtrzymanych z
arzutów odwołania.
II. Pismem wniesionym w dniu 8 grudnia 2022 r. Z
amawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
III.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili wykonawcy W.C. i B.C.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Budowlana S.C. W.C. B.C..
Przystępujący uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W związku ze złożeniem przez Odwołującego oświadczenia o wycofaniu zarzutu
oznaczonego w odwołaniu nr 2 postępowanie odwoławcze podlegało w tym zakresie
umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp stosowanego odpowiednio w sytuacji
wycofania
części zarzutów odwołania.
Izba u
znała, że w zakresie pozostałych zarzutów odwołanie podlega uwzględnieniu.
Stan faktyczny sprawy w zakresie
treści sformułowanych przez Zamawiającego kryteriów
oceny ofert or
az warunków udziału w postępowaniu, a także treści oferty i innych
dokumen
tów złożonych w tym zakresie przez Przystępującego, nie był pomiędzy stronami
sporny. Za odwołaniem, należy wskazać, że zgodnie z rozdziałem XIII SWZ kryteria oceny
ofert w p
ostępowaniu stanowią: a) cena ofertowa brutto (waga: 60%), b) długość okresu
gwarancji udzielonej przez Wykona
wcę na wykonany przedmiot zamówienia (waga 30%),
c)
długość okresu doświadczenia na stanowisku kierownika budowy (waga: 10%). Zgodnie
z
rozdz. XIII pkt. 2 ppkt 3) SWZ w kryterium długość okresu doświadczenia na stanowisku
kierownika bud
owy Zamawiający oceniał zadeklarowaną przez wykonawcę w ofercie liczbę
lat
doświadczenia kierownika budowy skierowanego przez wykonawcę do pełnienia tej
funkcji
podczas realizacji zamówienia. W rozdz. VI pkt 1 ppkt 3) SWZ Zamawiający
sformułował następującego wymagania wobec osoby skierowanej do pełnienia funkcji
kierownika budowy (warunek
udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub
zawodowej):
osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi
w specjalności konstrukcyjno–budowlanej bez ograniczeń lub posiadająca
odpowiednie
kwalifikacje zawodowe wydane obywatelom innych państw, uznane na
zasadach określonych w art. 12a przepisów Prawa budowlanego, która sprawowała funkcję
kierownika budowy przy
realizacji co najmniej dwóch zamówień polegających na budowie lub
rozbudowie budynku o
część powierzchni użytkowej min. 1000 m2. Przystępujący
zadeklarował w ofercie, że osoba skierowana do pełnienia funkcji kierownika budowy
posiada 28 lat doświadczenia. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych
środków dowodowych wykonawca WCBC przedłożył Wykaz osób z 7 listopada 2022 r.,
w
którym jako osobę skierowaną do pełnienia funkcji kierownika budowy wskazał p. W.C.,
uprawnienia budowla
ne w specjalności konstrukcyjno – budowlanej (bez ograniczeń)
[usuni
ęto], wydane: 30.12.1994. Wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi wykonawca
WCBC z
łożył dokument pn. Stwierdzenie przygotowania zawodowego do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie nr ew. [usuni
ęto] z 30 grudnia 1994 r.
wydany przez Wojewodę Warszawskiego (Urząd Wojewódzki w Warszawie). Zgodnie z ww.
dokumentem p. W.C., technik budowlany, ma przygotowanie z
awodowe do pełnienia
samodzielnej funkcji technicz
nej kierownika budowy i robót w specjalności konstrukcyjno-
budowanej do: 1. Kierowania, nadzorowania i
kontrolowania budowy i robót, kierowania i
kontrolowania
wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz oceniania i
badania stanu technicznego w
zakresie wszelkich budynków i innych budowli o powszechnie
znanych
rozwiązaniach konstrukcyjnych z wyłączeniem linii, węzłów i stacji kolejowych, dróg
i
nawierzchni lotniskowych, mostów, budowli hydrotechnicznych i wodno-melioracyjnych.
Podstawę prawną stwierdzenia przygotowania zawodowego stanowiły przepisy art. 18 ust. 3
ustawy z 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz.U. 38, poz. 229) oraz § 5 ust. 1 pkt
2, § 5 ust. 2, § 6 ust. 2, § 7, § 13 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej
i Ochrony
Środowiska z 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie (Dz. U. nr 8, poz. 46, ze zm.) [dalej jako
„Rozporządzenie z 1975 r.].
Stanowisko Odwołującego, że p. W.C. nie spełnia postawionego przez Zamawiającego
wymogu
posiada uprawnień do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno
–budowlanej bez ograniczeń, Izba uznała za prawidłowe.
N
ależy przypomnieć, że postanowienia SWZ określające wymogi, jakie winni
w
postępowaniu spełnić wykonawcy, należy interpretować przy zastosowaniu reguł wykładni
językowej. Zamawiający postawił w SWZ wymóg posiadania przez kierownika budowy
uprawnie
ń budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno–
budowlanej bez ograniczeń. W treści SWZ Zamawiający nie zawarł żadnych objaśnień
interpretacyjnych
dotyczących tego wymogu, w tym nie ograniczył sposobu jego rozumienia
poprzez wskazanie jako punktu odniesienia
przepisów obecnie obowiązujących. Natomiast
zgodnie z art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
osoby, które przed dniem
wejścia w życie ustawy uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania
przygotowania
zawodowego
do
pełnienia
samodzielnych
funkcji
technicznych
w
budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym
zakresie. Maj
ąc na uwadze powyższe należy uznać, że za spełnienie ww. wymogu nie może
być uznane posiadanie uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi
w
specjalności konstrukcyjno–budowlanej w ograniczonym zakresie, a ponadto dokonując
interpretacji tego wymogu
należy odnosić się do stanu prawnego obowiązującego w czasie
uzyskania uprawni
eń przez daną osobę. Zgodnie z § 5 ust. 1 Rozporządzenia z 1975 r. do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych obejmujących kierowanie, nadzorowanie
i kontrolowanie te
chniczne budowy i robót wymagane było następujące przygotowanie
zawodowe:
1) ukończenie wyższej szkoły technicznej, stwierdzone dyplomem, oraz co
najmniej dwuletnia praktyka na budowie, lub
2) ukończenie średniej szkoły technicznej,
stwierdzone dyplomem lu
b świadectwem, oraz co najmniej trzyletnia praktyka na budowie, 3)
dyplom mistrza w rzemiośle budowlanym. Natomiast zgodnie z § 5 ust. 2 Rozporządzenia z
1975 r.
osoby ze średnim wykształceniem technicznym mogą pełnić funkcje techniczne,
o
których mowa w ust. 1, wyłącznie przy budowie budynków, budowli i instalacji
o
powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, objętych daną specjalnością
techniczno-
budowlaną, a osoby, o których mowa w ust. 1 pkt 3 – wyłącznie przy
wykonywaniu robót budowlanych objętych danym rzemiosłem. Skład orzekający podziela
w
tym zakresie stanowisko uprzednio wyrażane w orzecznictwie Izby. Przykładowo, jak
wskazała Izba w wyroku z dnia z 1 lipca 2021 r. (KIO 1421/21): „Izba podziela stanowisko
wyrażone w wyroku KIO 2109/20, w którym Izba stwierdziła, że uprawnienia wydane
w
oparciu o § 5 ust. 2 rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska
z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
należy traktować jako uprawnienia z ograniczeniem, gdyż osoba ze średnim wykształceniem
na gruncie wcześniejszych przepisów mogła uzyskać uprawnienia do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie wyłącznie przy budowie budynków,
budowli i instalacji o powszechnie znanych rozwi
ązaniach konstrukcyjnych, objętych daną
specjalności. Zgodnie wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie
z 7
listopada 2019 r., sygn. I SA/Kr 1041/19 już samo sformułowanie „powszechnie znane
rozwiązania konstrukcyjne” w sposób logiczny zawiera w sobie ograniczenie, zakłada
bowiem, że z zakresu uprawnień wyłączone są te budynki, budowle i instalacje, które oparte
są na rozwiązaniach niestandardowych. Ponadto rozróżnienie to znajduje potwierdzenie
w
tekście rozporządzenia z 1975 r. Punktem odniesienia dla uprawnień, o których jest mowa
w § 5 ust. 2 tego aktu, są bowiem uprawnienia określone w § 5 ust. 1 rozporządzenia z 1975
r. W rozporządzeniu z 1975 r. prawodawca przewidział zatem dwa rodzaje uprawnień:
pierwsze, bezprzymiotnikowe, obe
jmujące kierowanie, nadzorowanie i kontrolowanie
techniczne budowy i robót; drugie zawężone do „powszechnie znanych rozwiązań
konstrukcyjnych”. Tym samym, nawet jeżeli rozporządzenie z 1975 r. nie posługuje się
w s
posób dosłowny rozróżnieniem uprawnień na ograniczone i nieograniczone –
uprawnienia do kierowania budową budynków wymienione w § 5 ust. 2 rozporządzenia
z
1975 r. należy interpretować, jako ograniczone właśnie do „powszechnie znanych
rozwiązań konstrukcyjnych”.
Skład orzekający Izby za nie mającą znaczenia uznał okoliczność, że uprawnienia p. C. nie
posiadają ograniczeń w rozumieniu obecnie obowiązujących przepisów (argumentacja
Przystępującego), gdyż jak była już o tym mowa powyżej Zamawiający nie ograniczył
sposobu rozumienia ww. wymogu poprzez wskazanie jako punktu odniesienia obecnie
obowiązujących przepisów. Ponadto Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego w
zakresie interpretacji
treści dokumentu Stwierdzenia przygotowania zawodowego
wystawionego dla p. C.. Zamawiaj
ący stwierdził, że treść tego dokumentu należy rozumieć w
ten sposób, że przewidziane tam uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w
zakresie budynków są uprawnieniami bez ograniczeń a przewidziane tam ograniczenie „o
powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych” dotyczy wyłącznie budowli.
Zestawienie treści ww. dokumentu z treścią § 5 ust. 2 Rozporządzenia z 1975 r. prowadzi do
oczywistego
wni
osku, że określenie „o powszechnie znanych rozwiązaniach
konstrukcyjnych
” należy odnosić zarówno do budynków jak i budowli. Ponadto Izba uznała,
że przedstawiony przez Zamawiającego dowód w postaci Stwierdzenia przygotowania
zawodowego do pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie wydany dla
zupełniej innej osoby nie może mieć istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej
sprawy, w tym - wobec faktu,
że jest to dokument w indywidualnej sprawie - nie może
decydować o wykładni przepisów prawa.
W związku z powyższym Izba uznała, że w zakresie podtrzymanych zarzutów odwołanie
podlega
uwzględnieniu. Wymaga w tym zakresie wyjaśnienia, że skład orzekający nie
zaprzecza stanowisku przedstawionemu przez
Odwołującego, że nie jest możliwe dokonanie
zm
iany lub uzupełnienia oferty, w tym oczywiście w zakresie podlegającym ocenie w ramach
kryterium oceny ofert. N
ie było jednak możliwym uwzględnienie przez Izbę sformułowanego
w
odwołaniu żądania nakazania Zamawiającemu wezwania Odwołującego do złożenia
w w
yznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.
Iz
ba może nakazać zamawiającemu wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu pod
warunkiem,
że ich dokonanie nie jest uzależnione od innych czynności zamawiającego.
W niniejszej sprawie decyzje co do konkretnych
czynności w zakresie wezwań do
wykonawców będą mogły być podjęte po sporządzeniu przez Zamawiającego nowego
rankingu ofe
rt. Jest o czynność, którą Zamawiającemu musi wykonać samodzielnie, kierując
się między innymi treścią zapadłego w niniejszej sprawie wyroku.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2
020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz w
ysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przew
odniczący:
….…………………………...
1. U
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 2.
2. W zakresie
pozostałych zarzutów uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym uwzg
lędnienie, że: osoba skierowania przez wykonawców
W.C. i B.C. pr
owadzących działalność gospodarczą pod nazwą Firma Budowlana S.C.
W.C. B.C.
do pełnienia funkcji kierownika budowy nie spełniania wymogu zawartego w
opisie warunku
udziału w postępowaniu określonego w rozdz. VI pkt 1 ppkt 3 tiret
pierwsze Specyfikacj
i Warunków Zamówienia, do którego odwołuje się kryterium oceny
ofert
„długość okresu doświadczenia na stanowisku kierownika budowy” opisane w rozdz.
XIII pkt 2 ppkt 3 Specyfikac
ji Warunków Zamówienia, tj. wymogu posiadania uprawnień
budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno –
budowlanej
bez ograniczeń.
3. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego i:
3.1. zalic
za w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika,
3
.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
p
ostępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 usta
wy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 3149/22
Uzasadnienie
Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Targówek („Zamawiający”) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Rozbudowa Domu Kultury
Zacisze o nową salę widowiskową wraz przyłączami wodno-kanalizacyjnymi przy
ul. Blokowej 1 w
Warszawie”, w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa Domu
Kultury Zacisze przy ul. Blokowej 1 w Warszawie
”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 16
września 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2022/S 179-502732.
I. W dniu 28 listopada 2022 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
PBO Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu oraz MTM
Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie
(O
dwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
i zaniecha
ń zamawiających, polegających na nieprawidłowym dokonaniu czynności badania
i oceny ofert, a w konsekwencji wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawców W.C. i
B.C.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Budowlana S.C. W.C. B.C.
(„WCBC” lub „Przystępujący”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.),
dalej jako „ustawa Pzp”:
-
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 116
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie wykonawcy
WCBC 10 punktów w kryterium oceny ofert długość okresu doświadczenia na
stanowisku kierownika budowy - waga kryterium 10 %, podczas gdy osoba
wyznaczona do pełnienia funkcji kierownika budowy nie posiada uprawnień do
kierowania robotami budowlanymi w zakresie wymaganym przez Zamawiającego
w SWZ (uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalno
ści
konstrukcyjno
– budowlanej bez ograniczeń), a w konsekwencji uznaniu, że
wykonawca WCBC powinien otrzymać łącznie maksymalną liczbę punktów
w
kryteriach oceny ofert (100 punktów), podczas gdy powinien on otrzymać
maksymalnie 90 punk
tów, w tym 0 punktów w kryterium „długość okresu
doświadczenia na stanowisku kierownika budowy” (Zarzut nr 1);
ewentualnie:
-
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty wykonawcy WCBC
w sytuacji,
gdy wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w rozdz. VI pkt. 1 pkt 2)
SWZ tj. doświadczenia wykonawcy polegającego na wykonaniu w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert wybudowaniem od podstaw co
najmniej dwóch zamówień, których przedmiotem była budowa lub rozbudowa
budynku obejmujące co najmniej branże konstrukcyjno-budowlaną, sanitarną,
elektryczną wraz z wykonaniem przyłączy: wody i kanalizacji, na kwotę brutto min.
8 000
000,00 zł – dla każdego zamówienia, z wyłączeniem obiektów magazynowych,
produkcyjnych, biurowo-magazynowych, biurowo-produkcyjnych oraz zaniechanie
wezwania wykonawcy WCBC do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
w celu wykazania spełniania ww. warunku udziału w Postępowaniu (Zarzut nr 2);
-
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
wybór oferty wykonawcy WCBC w sytuacji, gdy wykonawca nie wykazał spełnienia
warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej
opisanego w rozdz. VI pkt. 1 pkt 3) tiret pierwszy SWZ tj. skierowanie do realizacji
zamówienia co najmniej jednej osoby posiadającej uprawnienia budowlane do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno–budowlanej bez
ograniczeń, która sprawowała funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej
dwóch zamówień polegających na budowie lub rozbudowie budynku o część
powierzchni
użytkowej min. 1000 m2 oraz zaniechanie wezwania wykonawcy WCBC
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania
w
w. warunku udziału w Postępowaniu (Zarzut nr 3).
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Z
amawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 17 listopada 2022
roku;
-
dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym z
uwagi na najwyższą liczbę
punk
tów uzyskanych przez Odwołującego w kryteriach oceny ofert (96,25 pkt)
spośród wszystkich ofert podlegających ocenie, wezwania Odwołującego do złożenia
w wyznaczonym terminie aktualnych
na dzień złożenia podmiotowych środków
dowodowych
ewentualnie:
-
wezwania
wykonawcy WCBC do uzupełniania podmiotowych środków dowodowych
tj. wykazu doświadczenia oraz wykazu osób w celu wykazania spełniania warunków
udziału w Postępowaniu opisanych w pkt. VI pkt. 1 ppkt 2) SWZ oraz VI pkt. 1 ppkt 3)
tiret pierwszy SWZ (kierownik budowy).
W dniu 13 grudnia 2022 r. do akt sprawy wpłynęło pismo Odwołującego zawierające
o
świadczenie o wycofaniu zarzutu oznaczonego nr 2 oraz dodatkowe stanowisko w zakresie
podtrzymanych z
arzutów odwołania.
II. Pismem wniesionym w dniu 8 grudnia 2022 r. Z
amawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
III.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili wykonawcy W.C. i B.C.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Budowlana S.C. W.C. B.C..
Przystępujący uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W związku ze złożeniem przez Odwołującego oświadczenia o wycofaniu zarzutu
oznaczonego w odwołaniu nr 2 postępowanie odwoławcze podlegało w tym zakresie
umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp stosowanego odpowiednio w sytuacji
wycofania
części zarzutów odwołania.
Izba u
znała, że w zakresie pozostałych zarzutów odwołanie podlega uwzględnieniu.
Stan faktyczny sprawy w zakresie
treści sformułowanych przez Zamawiającego kryteriów
oceny ofert or
az warunków udziału w postępowaniu, a także treści oferty i innych
dokumen
tów złożonych w tym zakresie przez Przystępującego, nie był pomiędzy stronami
sporny. Za odwołaniem, należy wskazać, że zgodnie z rozdziałem XIII SWZ kryteria oceny
ofert w p
ostępowaniu stanowią: a) cena ofertowa brutto (waga: 60%), b) długość okresu
gwarancji udzielonej przez Wykona
wcę na wykonany przedmiot zamówienia (waga 30%),
c)
długość okresu doświadczenia na stanowisku kierownika budowy (waga: 10%). Zgodnie
z
rozdz. XIII pkt. 2 ppkt 3) SWZ w kryterium długość okresu doświadczenia na stanowisku
kierownika bud
owy Zamawiający oceniał zadeklarowaną przez wykonawcę w ofercie liczbę
lat
doświadczenia kierownika budowy skierowanego przez wykonawcę do pełnienia tej
funkcji
podczas realizacji zamówienia. W rozdz. VI pkt 1 ppkt 3) SWZ Zamawiający
sformułował następującego wymagania wobec osoby skierowanej do pełnienia funkcji
kierownika budowy (warunek
udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub
zawodowej):
osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi
w specjalności konstrukcyjno–budowlanej bez ograniczeń lub posiadająca
odpowiednie
kwalifikacje zawodowe wydane obywatelom innych państw, uznane na
zasadach określonych w art. 12a przepisów Prawa budowlanego, która sprawowała funkcję
kierownika budowy przy
realizacji co najmniej dwóch zamówień polegających na budowie lub
rozbudowie budynku o
część powierzchni użytkowej min. 1000 m2. Przystępujący
zadeklarował w ofercie, że osoba skierowana do pełnienia funkcji kierownika budowy
posiada 28 lat doświadczenia. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych
środków dowodowych wykonawca WCBC przedłożył Wykaz osób z 7 listopada 2022 r.,
w
którym jako osobę skierowaną do pełnienia funkcji kierownika budowy wskazał p. W.C.,
uprawnienia budowla
ne w specjalności konstrukcyjno – budowlanej (bez ograniczeń)
[usuni
ęto], wydane: 30.12.1994. Wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi wykonawca
WCBC z
łożył dokument pn. Stwierdzenie przygotowania zawodowego do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie nr ew. [usuni
ęto] z 30 grudnia 1994 r.
wydany przez Wojewodę Warszawskiego (Urząd Wojewódzki w Warszawie). Zgodnie z ww.
dokumentem p. W.C., technik budowlany, ma przygotowanie z
awodowe do pełnienia
samodzielnej funkcji technicz
nej kierownika budowy i robót w specjalności konstrukcyjno-
budowanej do: 1. Kierowania, nadzorowania i
kontrolowania budowy i robót, kierowania i
kontrolowania
wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz oceniania i
badania stanu technicznego w
zakresie wszelkich budynków i innych budowli o powszechnie
znanych
rozwiązaniach konstrukcyjnych z wyłączeniem linii, węzłów i stacji kolejowych, dróg
i
nawierzchni lotniskowych, mostów, budowli hydrotechnicznych i wodno-melioracyjnych.
Podstawę prawną stwierdzenia przygotowania zawodowego stanowiły przepisy art. 18 ust. 3
ustawy z 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz.U. 38, poz. 229) oraz § 5 ust. 1 pkt
2, § 5 ust. 2, § 6 ust. 2, § 7, § 13 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej
i Ochrony
Środowiska z 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie (Dz. U. nr 8, poz. 46, ze zm.) [dalej jako
„Rozporządzenie z 1975 r.].
Stanowisko Odwołującego, że p. W.C. nie spełnia postawionego przez Zamawiającego
wymogu
posiada uprawnień do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno
–budowlanej bez ograniczeń, Izba uznała za prawidłowe.
N
ależy przypomnieć, że postanowienia SWZ określające wymogi, jakie winni
w
postępowaniu spełnić wykonawcy, należy interpretować przy zastosowaniu reguł wykładni
językowej. Zamawiający postawił w SWZ wymóg posiadania przez kierownika budowy
uprawnie
ń budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno–
budowlanej bez ograniczeń. W treści SWZ Zamawiający nie zawarł żadnych objaśnień
interpretacyjnych
dotyczących tego wymogu, w tym nie ograniczył sposobu jego rozumienia
poprzez wskazanie jako punktu odniesienia
przepisów obecnie obowiązujących. Natomiast
zgodnie z art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
osoby, które przed dniem
wejścia w życie ustawy uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania
przygotowania
zawodowego
do
pełnienia
samodzielnych
funkcji
technicznych
w
budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym
zakresie. Maj
ąc na uwadze powyższe należy uznać, że za spełnienie ww. wymogu nie może
być uznane posiadanie uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi
w
specjalności konstrukcyjno–budowlanej w ograniczonym zakresie, a ponadto dokonując
interpretacji tego wymogu
należy odnosić się do stanu prawnego obowiązującego w czasie
uzyskania uprawni
eń przez daną osobę. Zgodnie z § 5 ust. 1 Rozporządzenia z 1975 r. do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych obejmujących kierowanie, nadzorowanie
i kontrolowanie te
chniczne budowy i robót wymagane było następujące przygotowanie
zawodowe:
1) ukończenie wyższej szkoły technicznej, stwierdzone dyplomem, oraz co
najmniej dwuletnia praktyka na budowie, lub
2) ukończenie średniej szkoły technicznej,
stwierdzone dyplomem lu
b świadectwem, oraz co najmniej trzyletnia praktyka na budowie, 3)
dyplom mistrza w rzemiośle budowlanym. Natomiast zgodnie z § 5 ust. 2 Rozporządzenia z
1975 r.
osoby ze średnim wykształceniem technicznym mogą pełnić funkcje techniczne,
o
których mowa w ust. 1, wyłącznie przy budowie budynków, budowli i instalacji
o
powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, objętych daną specjalnością
techniczno-
budowlaną, a osoby, o których mowa w ust. 1 pkt 3 – wyłącznie przy
wykonywaniu robót budowlanych objętych danym rzemiosłem. Skład orzekający podziela
w
tym zakresie stanowisko uprzednio wyrażane w orzecznictwie Izby. Przykładowo, jak
wskazała Izba w wyroku z dnia z 1 lipca 2021 r. (KIO 1421/21): „Izba podziela stanowisko
wyrażone w wyroku KIO 2109/20, w którym Izba stwierdziła, że uprawnienia wydane
w
oparciu o § 5 ust. 2 rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska
z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
należy traktować jako uprawnienia z ograniczeniem, gdyż osoba ze średnim wykształceniem
na gruncie wcześniejszych przepisów mogła uzyskać uprawnienia do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie wyłącznie przy budowie budynków,
budowli i instalacji o powszechnie znanych rozwi
ązaniach konstrukcyjnych, objętych daną
specjalności. Zgodnie wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie
z 7
listopada 2019 r., sygn. I SA/Kr 1041/19 już samo sformułowanie „powszechnie znane
rozwiązania konstrukcyjne” w sposób logiczny zawiera w sobie ograniczenie, zakłada
bowiem, że z zakresu uprawnień wyłączone są te budynki, budowle i instalacje, które oparte
są na rozwiązaniach niestandardowych. Ponadto rozróżnienie to znajduje potwierdzenie
w
tekście rozporządzenia z 1975 r. Punktem odniesienia dla uprawnień, o których jest mowa
w § 5 ust. 2 tego aktu, są bowiem uprawnienia określone w § 5 ust. 1 rozporządzenia z 1975
r. W rozporządzeniu z 1975 r. prawodawca przewidział zatem dwa rodzaje uprawnień:
pierwsze, bezprzymiotnikowe, obe
jmujące kierowanie, nadzorowanie i kontrolowanie
techniczne budowy i robót; drugie zawężone do „powszechnie znanych rozwiązań
konstrukcyjnych”. Tym samym, nawet jeżeli rozporządzenie z 1975 r. nie posługuje się
w s
posób dosłowny rozróżnieniem uprawnień na ograniczone i nieograniczone –
uprawnienia do kierowania budową budynków wymienione w § 5 ust. 2 rozporządzenia
z
1975 r. należy interpretować, jako ograniczone właśnie do „powszechnie znanych
rozwiązań konstrukcyjnych”.
Skład orzekający Izby za nie mającą znaczenia uznał okoliczność, że uprawnienia p. C. nie
posiadają ograniczeń w rozumieniu obecnie obowiązujących przepisów (argumentacja
Przystępującego), gdyż jak była już o tym mowa powyżej Zamawiający nie ograniczył
sposobu rozumienia ww. wymogu poprzez wskazanie jako punktu odniesienia obecnie
obowiązujących przepisów. Ponadto Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego w
zakresie interpretacji
treści dokumentu Stwierdzenia przygotowania zawodowego
wystawionego dla p. C.. Zamawiaj
ący stwierdził, że treść tego dokumentu należy rozumieć w
ten sposób, że przewidziane tam uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w
zakresie budynków są uprawnieniami bez ograniczeń a przewidziane tam ograniczenie „o
powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych” dotyczy wyłącznie budowli.
Zestawienie treści ww. dokumentu z treścią § 5 ust. 2 Rozporządzenia z 1975 r. prowadzi do
oczywistego
wni
osku, że określenie „o powszechnie znanych rozwiązaniach
konstrukcyjnych
” należy odnosić zarówno do budynków jak i budowli. Ponadto Izba uznała,
że przedstawiony przez Zamawiającego dowód w postaci Stwierdzenia przygotowania
zawodowego do pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie wydany dla
zupełniej innej osoby nie może mieć istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej
sprawy, w tym - wobec faktu,
że jest to dokument w indywidualnej sprawie - nie może
decydować o wykładni przepisów prawa.
W związku z powyższym Izba uznała, że w zakresie podtrzymanych zarzutów odwołanie
podlega
uwzględnieniu. Wymaga w tym zakresie wyjaśnienia, że skład orzekający nie
zaprzecza stanowisku przedstawionemu przez
Odwołującego, że nie jest możliwe dokonanie
zm
iany lub uzupełnienia oferty, w tym oczywiście w zakresie podlegającym ocenie w ramach
kryterium oceny ofert. N
ie było jednak możliwym uwzględnienie przez Izbę sformułowanego
w
odwołaniu żądania nakazania Zamawiającemu wezwania Odwołującego do złożenia
w w
yznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.
Iz
ba może nakazać zamawiającemu wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu pod
warunkiem,
że ich dokonanie nie jest uzależnione od innych czynności zamawiającego.
W niniejszej sprawie decyzje co do konkretnych
czynności w zakresie wezwań do
wykonawców będą mogły być podjęte po sporządzeniu przez Zamawiającego nowego
rankingu ofe
rt. Jest o czynność, którą Zamawiającemu musi wykonać samodzielnie, kierując
się między innymi treścią zapadłego w niniejszej sprawie wyroku.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2
020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz w
ysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przew
odniczący:
….…………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt 314/23 z dnia 2023-02-23
- Sygn. akt KIO 308/23 z dnia 2023-02-23
