rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-19
rok: 2022

sygnatury akt.:

KIO 3150/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia
2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2022 r. przez wykonawcę Mega-
Wat sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd
Dróg w Opolu,

przy udziale wykonawcy Remondis Opole sp. z o.o.
z siedzibą w Opolu, zgłaszający
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża

wykonawcę Mega-Wat sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Mega-Wat sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. − Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok − w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia − przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt: KIO 3150/22

U z a s a d n i e n i e


Zamawiający – Miejski Zarząd Dróg w Opolu – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Oczyszczanie
miasta w
zakresie: „całoroczne oczyszczanie pasów drogowych miasta Opola w tym
chodników, placów, terenów zieleni, ciągów pieszych i pieszo-rowerowych, rond oraz przejść
podziemnych.” Numer referencyjny: NP.260.34.2022.P. Ogłoszenie o zamówieniu
zamieszczono w Dzie
nniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2022/S 166-471667 z dnia
2022.08.30.

W dniu 28 listopada 2022 r. wykonawca Mega-
Wat sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł
odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego oraz
zaniechań czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy,
dotyczących zadania nr II w postępowaniu, podjętych w wyżej wymienionym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego polegających na naruszeniu:

1. art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Remondis Opole sp.
z o.o. al. Przyjaźni 9, Opole 45-573, która podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną
lub kosztem i której wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu,

2. art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Remondis Opole sp. z o.o.,
która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

3. art. 226 ust 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Remondis Opole sp. z o.o.,
która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

4. art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie ujawnienia kalkulacji
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Remondis Opole sp. z o.o.

Op
ierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu:

1.
unieważnienia czynności wyboru oferty Remondis Opole sp. z o.o. jako oferty
najkorzystniejszej w zadaniu nr II;

2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w
odwołaniu;

3. odrzucenia oferty Remondis Opole sp.
z o.o. z uwagi na to, że nie sprostał ciążącego na
nim obowiązku wyjaśnienia, że jego oferta nie zawiera ceny lub kosztu rażąco niskich i w
konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zawiera błąd w obliczeniu ceny i zawiera
rażąco niską cenę;

4.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz ponowienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.

Ewentualnie, w przypadku nieuznania żądania odrzucenia oferty wykonawcy Remondis
Opole sp. z o.o. tj. żądania nr 3, odwołujący żąda:

1.
unieważnienia czynności wyboru oferty Remondis Opole sp. z o.o. jako oferty
najkorzystniejszej w zadaniu nr II;

2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w
odwołaniu;

3.
odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów objętych przez
Remondis Opole
sp. z o.o.
ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. odtajnienia
kalku
lacji wyjaśnień
rażąco
niskiej ceny złożonych przez
Remondis Opole sp. z o.o.
w zakresie zadania II zamówienia;

Odwołujący wskazał, że:

Zamawiający prowadzi postępowanie pod nazwą Oczyszczanie miasta w zakresie:
„całoroczne oczyszczanie pasów drogowych miasta Opola w tym chodników, placów, terenów
zieleni, ciągów pieszych i pieszo-rowerowych, rond oraz przejść podziemnych’’, a zamówienie
z
ostało podzielone na 2 zadania. W dniu 17.11.2022 r. Zamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr II, przy czym za najkorzystniejszą uznał ofertę

wykonawcy Remondis Opole sp. z o.o. (zwany dalej Remondis), a odwołujący podnosi, że
czyn
ność ta została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp i Uznk.

Wykonawca Remondis przed wyborem najkorzystniejszej oferty został w dniu 24.10.2022 r.
wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zarówno w zadaniu nr I oraz nr II. Cena
Remondis znacząco odbiega od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego która wynosi w
zadaniu nr II: 3 781 225,41 złotych, natomiast wykonawca zaoferował kwotę 2 336 723,37
złotych, czyli kwota oferowana Remondis jest niższa aż o ponad 38 % od kwoty
przeznaczonej. W dniu 26
.10.2022 r. Remondis złożył wniosek o wydłużenie terminu
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, powołując się na konieczność: ,, opisania kalkulacji
zasadniczych elementów oferty’’. Odwołujący zaznacza, że kalkulacja oferty wykonawcy
winna zostać wykonana jeszcze przed złożeniem oferty, a nie na etapie wyjaśnień lub
realizacji, ponieważ rzetelna i skrupulatna kalkulacja, prowadzą do należytej realizacji umowy
na późniejszym etapie.

Pomimo powyższego, które zdaniem odwołującego, powinno co najmniej wzbudzić
podejrzenia Zamawiającego co do oferowanej przez Remondis ceny, w dniu datowanym na
31.10.2022 r. Remondis złożył wyjaśnienia stanowiące o należytej kalkulacji ceny. Odwołujący
cel
em usystematyzowania treści odwołania, pozwoli na wypunktowanie kolejnych naruszeń
zastosowanych przez Remondis, skutkiem czego zaoferował on cenę rażąco niską,
dumpingową i naruszającą uczciwą konkurencję. Remondis w swoich wyjaśnieniach,
rozpoczął od ogólnikowego wyjaśnienia ceny rażąco niskiej jako całości, a następnie w
punktach od e do h i kolejnych nieoznaczonych, ogólnikowo wyjaśniał pochodzenie cen i
kosztów składających się na poszczególne ceny jednostkowe. Remondis bezpodstawnie
zastrzegł kalkulację kosztów stanowiącą podstawę realizacji umowy i najważniejszy dokument
świadczącym o należycie złożonej ofercie, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący na
dalszym etapie odwołania dowodzić będzie naruszeniu ustawy poprzez utajnienie tych
dokumentów. Mimo utajnienia kalkulacji, już na podstawie samych ogólnych wyjaśnień cen
jednostkowych, odwołujący zarzuca zastosowanie przez Remondis cen rażąco niskich w tym
cen dumpingowych, których rzeczywiste koszty nie pokrywają zaoferowanej ceny.

1. Cena jedno
stkowa wynagrodzenia ryczałtowego za 1 miesiąc całodobowej
dyspozycyjności w okresie od 1 grudnia do 31 marca.

1.1
Wykonawca Remondis następująco wyjaśnił pochodzenie powyższej zaoferowanej ceny
w wysokości 78 000,00 złotych netto:


W kalkulacji tej usługi Wykonawca założył dyżur prowadzony w punkcie dyspozytorskim firmy
w Opolu, przez załogi składające się z:
-
operatora sprzętu (mikrociągnika) oraz dwóch pracowników ręcznego oczyszczania
pracujące w systemie zmianowym, tj. 3 załogi w ciągu doby. Dodatkowo do dyżuru wliczono 3
zmiany pracy dyspozytora (koordynatora), z którym możliwa będzie stała łączność
zamawiającego. Dla przedmiotowego zadania ujęto zaangażowanie dyspozytora w zakresie
¼ etatu, uwzględniając, iż Wykonawca realizuje szereg innych umów w zakresie zimowego
oczyszczania, w tym oczyszczanie zimowe jezdni na terenie całego miasta Opola oraz szereg
mniejszych umów, dla których w pozostałej części zaangażowany będzie dyżurujący
dyspozytor.

Przewidziane rozwiązanie pozwoli na wypełnienie oczekiwań Zamawiającego w zakresie
niezwłocznej reakcji i rozpoczęcia usuwania skutków nieoczekiwanej zmiany pogody i
konieczności usuwania skutków opadu i/ lub śliskości.

Niezależnie od prowadzonego dyżuru wykonawca, bazując na wieloletnim doświadczeniu w
zakresie prowadzenia działań w zakresie zimowego utrzymania czystości na wszystkich
elementach pasa drogowego planuje większe zaangażowanie pracowników oparte na
prognozach pogody sprawdzanych w systemie 6-godzinnym, przy czym koszty dodatkowych
powołanych do pracy pracowników pokrywane będą z wynagrodzenia za rzeczywiste
oczyszczania zimowe w zakresie odśnieżania i posypywania lub tylko posypywania (poz. 5 i 6
formularza cenowego)

W zakresie wynagrodzeń pracowników: 1 operatora sprzętu, 2 pracowników ręcznego
oczyszczania miasta w systemie zmianowym (3 załogi po 3 pracowników liniowych) oraz
dyspozytora w wielkości ¼ etatu (niepełny wymiar czasu pracy jest niezgodny z SWZ co
odwołujący uzasadniać będzie później), wykonawca Remondis, uwzględniając przepisy prawa
pracy, nie jest w stanie pokryć nawet wynagrodzeń pracowników w cenie ryczałtowego
wynagrodzenia za zimową dyspozycyjność. Kwestię wysokości wynagrodzeń Remondis
wyjaśnił i skalkulował wysokość wynagrodzeń następująco:

-
Pracownik ręcznego oczyszczania miasta: 4 317,81 złotych (z narzutami tzw. koszt
pracodawcy);
-
Operator sprzętu, dyspozytor: 6 010,083 złotych z narzutami.

Zgodnie z kosztami pracy skalkulowanego przez wy
konawcę, mając na uwadze, że pierwotnie
Zamawiający przewidywał rozpoczęcie prac włącznie z grudniem 2022 r. do końca marca

2023 r. koszt wynagrodzeń wskazywanych przez Remondis tzw. załóg, czyli 1 operator
sprzętu + 2 pracowników ręcznego oczyszczania miasta + ¼ dyspozytora, to następujące
miesięczne koszty pracy:

Grudzień 2022 r.: 85 470,00 złotych
Styczeń 2023 r.: 87 916,40 złotych
Luty 2023 r.: 76 396,32 złotych
Marzec 2023 r.: 83 672,20 złotych.

Ze względu na rozmiary tabeli z wyszczególnieniem płac pracowników, odwołujący załącza te
wyliczenia w formie załącznika (nr 2) do odwołania.

Abstrahując od powyższego odwołujący nadmienia, że w analogicznym postępowaniu nr
NP.260.47.2020.P, oferta firmy Remondis została odrzucona z uwagi na dokonanie
nieprawidłowych obliczeń ceny oraz lakoniczne wyjaśnienia, które w żaden sposób nie
dowodziły słuszności przedstawianych przez Remondis racji.

Zamawiający na podstawie SWZ w rozdziale 4 pkt 2 oraz wzorze umowy, zastrzegł, że
wykonawca lub podwykonawca zatrudniać ma pracowników na podstawie stosunku pracy
wynikającego z Kodeksu Pracy, w tym także wymaga jej przy czynnościach związanych z
całorocznym oczyszczaniem pasów drogowych w szczególności w ramach całodobowej
dyspozycyjności. W związku z koniecznością zatrudnienia pracowników na podstawie
Kodeksu pracy, wynikają z tego bezpośrednie skutki w wymogu stosowania dodatków za
wynagrodzenie w porze nocnej, a także w niedziele i święta, mianowicie:

Art. 151
8
. [Dodatek za pracę w porze nocnej]
§ 1. Pracownikowi wykonującemu pracę w porze nocnej przysługuje dodatek do
wynagrodzenia za każdą godzinę pracy w porze nocnej w wysokości 20% stawki godzinowej
wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalanego na podstawie odrębnych
przepisów.
§ 2. W stosunku do pracowników wykonujących pracę w porze nocnej stale poza zakładem
pracy dodatek, o którym mowa w § 1, może być zastąpiony ryczałtem, którego wysokość
odpowiada przewidywanemu wymiarowi pracy w porze nocnej.

Art. 151
11
. [Dzień wolny za pracę w niedzielę i święta]

§ 1. Pracownikowi wykonującemu pracę w niedziele i święta, w przypadkach, o których mowa
w art. 15110 pkt 1-
9 i 11 oraz w przepisach ustawy, o której mowa w art. 1519b, pracodawca
jest obowiązany zapewnić inny dzień wolny od pracy:
1. w zamian za pracę w niedzielę - w okresie 6 dni kalendarzowych poprzedzających lub
następujących po takiej niedzieli;
2. w zamian za pracę w święto - w ciągu okresu rozliczeniowego.

§ 2. Jeżeli nie jest możliwe wykorzystanie w terminie wskazanym w § 1 pkt 1 dnia wolnego od
pracy w zamian za pracę w niedzielę, pracownikowi przysługuje dzień wolny od pracy do
końca okresu rozliczeniowego, a w razie braku możliwości udzielenia dnia wolnego od pracy
w tym terminie - dodatek do wynagrodzenia w wysok
ości określonej w art. 1511 § 1 pkt 1, za
każdą godzinę pracy w niedzielę.

§ 3. Jeżeli nie jest możliwe wykorzystanie w terminie wskazanym w § 1 pkt 2 dnia wolnego od
pracy w zamian za pracę w święto, pracownikowi przysługuje dodatek do wynagrodzenia w
w
ysokości określonej w art. 1511 § 1 pkt 1, za każdą godzinę pracy w święto.

§ 4. Do pracy w święto przypadające w niedzielę stosuje się przepisy dotyczące pracy w
niedzielę.

Art. 151
1
. [Dodatek za pracę w godzinach nadliczbowych]
§ 1. Za pracę w godzinach nadliczbowych, oprócz normalnego wynagrodzenia, przysługuje
dodatek w wysokości:
1) 100% wynagrodzenia -
za pracę w godzinach nadliczbowych przypadających:
a) w nocy,
b) w niedziele i święta niebędące dla pracownika dniami pracy, zgodnie z obowiązującym go
rozkładem czasu pracy,
c) w dniu wolnym od pracy udzielonym pracownikowi w zamian za pracę w niedzielę lub w
święto, zgodnie z obowiązującym go rozkładem czasu pracy;
2) 50% wynagrodzenia -
za pracę w godzinach nadliczbowych przypadających w każdym
innym dniu niż określony w pkt 1.

Badając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy, odwołujący wyliczył poszczególne
koszty płac w ujęciu realizacji umowy w grudniu 2022 r. do marca 2023 r. Wyliczając koszty
zatrudnienia, odwołujący sporządził tabelę wynagrodzeń za poszczególne miesiące.
Przygotowana tabela została skonstruowana tak aby sprostać wymaganiom Kodeksu pracy i
wynagrodzeń (załącznik nr1). Skonstruowana została także tabela wynagrodzeń

naruszających wymogi Kodeksu pracy (załącznik nr2). Z analizy załączonych tabel wynika, że
owszem,
koszty wynagrodzeń deklarowanych przez Remondis będą niższe niż oferowana
cena za gotowość, natomiast w znacznym wymiarze będą one naruszać przepisy Prawa
pracy.
Odwołujący wskazuje, że Remondis nie uwzględnił:
-
dodatku dla pracowników w wysokości 20% wynagrodzenia podstawowego za pracę w
porze nocnej;
-
dodatku w wysokości 100% podstawowego wynagrodzenia za pracę w niedziele lub święta
lub też ekwiwalentu w postaci dnia wolnego

Uwzględniając powyższe ustawowe wymagania, Remondis nie jest w stanie pokryć kosztów z
uzyskanego wynagrodzenia za gotowość w okresie zimowym. Koszty płacowe względem
ryczałtowego wynagrodzenia za pracę będą odpowiednio:

Grudzień 2022 r.: wyższe o 7 470,00 złotych od wynagrodzenia netto (78000,00 – 85470,00 =
- 7470,00)

Styczeń 2023 r.: wyższe o 9 916,40 złotych od wynagrodzenia netto (78000,00 – 87916,40 = -
9916,40)

Luty 2023 r.: niższe o 1 603,68 złotych od wynagrodzenia netto (78000,00 – 76396,32
=1603,68)

Marzec 2023 r.: wyższe o 5 672,20 złotych od wynagrodzenia netto (78000,00 – 83672,20 = -
5672,20)

Z powyższego wynika, że w przypadku realizacji umowy w grudniu 2022r, styczniu 2023 r.
oraz marcu 2023 (3 z 4 miesięcy realizacji) koszty wynagrodzeń będą wyższe niż
zaoferowane wynagrodzenie za usługę. Tylko w lutym, koszty wynagrodzeń pracowników
będą niższe niż otrzymane wynagrodzenie. Należy jednak wziąć pod uwagę, iż odwołujący w
powyższej kalkulacji uwzględnił tylko i wyłącznie wynagrodzenia pracowników z narzutem
pracodawcy (po stawkach Remondis) i nie uwzględniając pozostałych, istotnych kosztów
pracowniczych:

-
koszty badań lekarskich;
-
koszt zastępstw chorobowych i urlopowych;
-
kosztów dodatkowego wynagrodzenia za nadgodziny wynikających z Kodeksu pracy;

- koszty szkolenia BHP i stanowiskowego;
-
kosztów kadrowych;
-
kosztów ubrania roboczego oraz ekwiwalentu za pranie ubrań pracowniczych;
a koszty które wynikają tylko z Kodeksu pracy. Dalsze koszty jakie są niezbędne do realizacji
usługi dyspozycyjności całodobowej, a także sprzętu wymaganego przez Zamawiającego w
rozdziale 4 pkt 1 SWZ:

-
zakup telefonu i połączenia (abonamentu);
-
nie mniej niż 3 samochody ciężarowe o masie nie przekraczającej 3,5 tony (3500kg)
spełniające normę emisji spalin Euro 6,
-
nie mniej niż 3 wózki na materiał posypowy (itp. piasek, sól, itp.),
-
nie mniej niż 4 nośniki lub ciągniki małymi z osprzętem, tj. pługiem i wymiennie szczotkami
oraz posypywarką (ciężar całkowity nie może być większy niż 2,2 t.),
-
nie mniej niż 1 ciągnik o minimalnej mocy 35 kW/47,6 KM z posypywarką, pługiem i
wymiennie szczotką,
-
nie mniej niż 1 samochodem ciężarowym, samowyładowczym lub kontenerowym o
pojemności przestrzeni ładunkowej min. 10m3,
-
sprzęt ręczny: szufle, zgarniacze;
-
koszty ogólnozakładowe;
- zysk.

Powyższe wyliczenie kosztów jednoznacznie wskazuje, że Remondis nie tylko nieprawidłowo
i nierze
telnie dokonał kalkulacji należytej realizacji umowy poprzez nie uwzględnienie pokrycia
wynagrodzeń pracowników, ale także pozostałych kosztów takich jak chociażby sprzęt.
Podkreślenia wymaga, że przedstawiona cena jednostkowa nie pozwala na osiągnięcie zysku
z uwagi na niepoprawnie skalkulowane wynagrodzenie ryczałtowe.

Dodatkowo odwołujący zaznacza, że Remondis nie wskazał w treści wyjaśnień możliwości
skorzystania z dodatków lub odciążeń pieniężnych, które to wynikają z możliwości odpisu
PFRON, dodatków stażowych lub jakichkolwiek innych dodatków. Jednocześnie w
załącznikach dowodowych brak jest jakiegokolwiek środka dowodowego, który przeczyłby
twierdzeniu odwołującego, należy więc przyjąć, że nie jest w stanie obniżyć kosztów
wynagrodzeń.

Zgodnie z wyrokiem KIO 488/22:

1. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu
reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne.

2. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od
jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami
pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych
źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać.

3. Cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac
składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej
jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie
niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację
gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-
organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na
nim dz
iałających

Wszystkie przesłanki przywoływane przez powyższy wyrok mają odzwierciedlenie na łamach
niniejszej sprawy. Remondis nie uwzględnił wszystkich niezbędnych kosztów realizacji umowy
w tym kosztów płacy nienaruszających przepisy Kodeksu pracy. Cena Remondis jest wręcz
niższa niż koszty na realizację usługi całodobowej gotowości, co odwołujący udowodnił.

Zgodnie z wyrokiem KIO 539/20:

Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.

1.2.
Wykonawca Remondis w wyjaśnieniach stawki ryczałtowej za gotowość do oczyszczania
zimowego stwierdził, iż:

,, Dodatkowo do dyżuru wliczono 3 zmiany pracy dyspozytora (koordynatora), z którym
możliwa będzie stała łączność zamawiającego. Dla przedmiotowego zadania ujęto
zaangażowanie dyspozytora w zakresie ¼ etatu, uwzględniając, iż Wykonawca realizuje
szereg innych umów w zakresie zimowego oczyszczania, w tym oczyszczanie zimowe jezdni

na terenie całego miasta Opola oraz szereg mniejszych umów, dla których w pozostałej
części zaangażowany będzie dyżurujący dyspozytor.

Odwołujący wskazuje, że uwzględnienie wyłącznie ¼ etatu dla ,,dyspozytora’’ do usługi
całodobowej gotowości, jest niezgodny z treścią SWZ i w konsekwencji stanowi o
zaoferowaniu rażąco niskiej ceny za realizację usługi.

Zamawiający w treści OPZ w części 2 pkt 1 zastrzegł:

W ramach całodobowej dyspozycyjności Wykonawca winien wyznaczyć koordynatora
prowadzenia akcji wyposażonego w telefon komórkowy gwarantującego Zamawiającemu
stałą łączność i dyspozycyjnego 24h/dobę, sprzęt i pracowników do wykonania usługi w
czasie i zgodnie ze standardami opisanymi w pkt. III OPZ. Koordynator będzie monitorować
stan pogody oraz na bieżąco informować Zamawiającego o warunkach atmosferycznych
panujących podczas wykonywania prac.

Wobec powyższego, skalkulowanie wynagrodzenia dyspozytora/koordynatora wyłącznie w
wysokości ¼ etatu jest niezgodne z treścią SWZ. Całodobowa gotowość i koordynacja prac
wymaga, aby dyspozytor był w gotowości 24 godzinnej, a obliczając koszt zatrudnienia
wyłącznie w wysokości ¼ etatu czyli 6 godzin dziennie zamiast 24 godzin gotowości, nie jest
w stanie należycie wykonać usługi. Mimo, że Remondis w wyjaśnieniach twierdzi, że dzięki
realizacji innych umów na terenie miasta Opole dyspozytor może łączyć inne kontrakty w
ramach swojej pracy, to nie tylko nie spełnia to wymagań Zamawiającego, ale także stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji. Wykonawca nie może tzw. przerzucać kosztów ani zysków z
realizacji umowy na rzecz innych reali
zowanych przez siebie kontraktów.

Zgodnie z wyrokiem KIO 337/22:

Ujęte przez Holding Hunters koszty spośród powyższych wyniosły jednak jedynie 3 240,98 zł.
Pozostała część z obowiązkowych elementów składających się na koszt pracodawcy
zatrudniającego pracowników na etacie według twierdzenia Holdingu Hunters miał być
ponoszony w ramach realizacji zadań ochrony innych obiektów. Tym samym Holding Hunters
założył, że mimo, iż do realizacji przedmiotu zamówienia będzie potrzebne łącznie 3,53 etatu,
to część kosztów tych etatów poniesiona zostanie przez wykonawcę w ramach realizacji
zadań na rzecz innych podmiotów. Praktyka taka na gruncie zamówień publicznych jest
niedopuszczalna. Wykonawcy nie mogą przerzucać części kosztów realizacji zadania do
kosztów realizacji innych umów, podobnie jak niedozwolone jest pokrywanie strat

wynikających z zaniżenia ceny zyskami z kontraktów realizowanych na rzecz innych
podmiotów. Praktyki takie często kwalifikowane są jako przykłady czynów nieuczciwej
konkurencji. Są one również dowodami na zaoferowanie rażącą niskiej ceny.
W wyjaśnieniach Remondis podniósł, że zastosuje wyżej wymienioną praktykę w ramach
realizacji przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji przerzucając koszty zatrudnienia
koordynatora prac na inne kontrakt
y. Odwołujący wskazuje, że oprócz wymogu 24 godzinnej
dyspozycyjności, Zamawiający wymaga od oferentów zgodnie z rozdziałem 4 SWZ, 1 osoby
kierującej pracami na rejon. Dodatkowo, odwołujący dołącza jako dowód, że celem Remondis
jest celowe wprowadzenie Zam
awiającego w błąd, poprzez stwierdzenie, że do realizacji prac
skieruje dyspozytora w wymiarze ¼ etatu, podczas gdy skierowana do ogółu oferta pracy na
platformie ogłoszeniowej świadczy o tym, że koordynator prac będzie zatrudniony na cały etat
(załącznik 3).

Jednocześnie odwołujący podnosi, że zgodnie z materiałami, dyspozytor miałby dodatkowo
realizować umowy dla:

1. Miejski Zarząd Dróg w Opolu na „Oczyszczanie miasta w zakresie: „zimowego
oczyszczania nawierzchni jezdni na ulicach miasta Opola” – umowa zawarta na okres
01.10.2022 r. do 30.04.2023 r.

2. Spółdzielnia Mieszkaniowa w Opolu na „Zimowe utrzymanie jezdni, ciągów pieszo-
jezdnych, chodników i parkingów polegającą na zgarnięciu śniegu, lodu oraz na zwalczaniu
ślizgawicy na terenie Spółdzielni Mieszkaniowej w Opolu” – umowa zawarta na okres: od
15.10.2021 r. do 30.04.2023 r.

3. Opolska Spółdzielnia Mieszkaniowa „Przyszłość” w Opolu na: „Wykonanie prac związanych
z zimowym oczyszczaniem dróg i parkingów będących w zasobach Administracji Osiedla
„Centrum”: - umowa zawarta na okres: 01.11.2022 r. do 30.04.2023 r.:

Co zgodnie z
dowodami załączonymi przez Remondis świadczyłoby o tym, że 1 dyspozytor
miałby w tym samym czasie 4 olbrzymie kontrakty rozsiane po całym mieście. W przypadku
opadów śniegu, w jaki sposób 1 człowiek jest w stanie koordynować i nadzorować prace na
terenie c
ałego miasta wojewódzkiego? Doświadczenie życiowe i zasady logiki nie pozwalają
na logiczne uzasadnienie takiego podejścia wykonawcy w stosunku do wykonania przedmiotu
zamówienia.

Odwołujący przywołuje wyrok KIO 3220/21:

Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i
nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w warunkach
zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na
sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków
zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i
ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia.

2. Wynagrodzenie za zimowe oczyszczanie chodników, placów, ścieżek rowerowych,
ciągów pieszo-rowerowych, przejść podziemnych, kładek dla pieszych i schodów w
zakresie posypania nawierzchni środkami uszorstniającymi

1.1. Remondis w treści wyjaśnień poinformował o następującej taktyce:

,,Niezależnie od prowadzonego dyżuru wykonawca, bazując na wieloletnim doświadczeniu w
zakresie prowadzenia działań w zakresie zimowego utrzymania czystości na wszystkich
elementach pasa drogowego planuje większe zaangażowanie pracowników oparte na
prognozach pogody sprawdzanych w systemie 6-godzinnym, przy czym koszty dodatkowych
powołanych do pracy pracowników pokrywane będą z wynagrodzenia za rzeczywiste
oczyszczania zimowe w zakresie odśnieżania i posypywania lub tylko posypywania.’’

Odwołujący przywołuje zapisy SWZ stanowiące o gotowości wykonawcy do wykonywania
czynności w ramach zimowego utrzymania czystości:

Zlecenie zostanie przekazane Wykonawcy w formie mailowej lub telefonicznej (potwierdzonej
następnie przez Wykonawcę drogą mailową najpóźniej do godziny rozpoczęcia zlecenia).
Czas przystąpienia do oczyszczania będzie liczony od momentu zgłoszenia Zlecenia (mail lub
telefon -
potwierdzony następnie przez Zamawiającego drogą mailową) do momentu
przystąpienia do realizacji prac (czynnej akcji) - na podstawie zadeklarowanej ilości minut
jakie Wykonawca poda w Formularzu Oferty, chyba że Zamawiający wskaże inny (większy niż
zadeklarowany) czas przystąpienia do realizacji prac. W ramach realizacji zleceń Wykonawca
przekaże Zamawiającemu w drodze e-mail, faksem lub w formie pisemnej raporty z
zakończonych w danym dniu prac do godz. 8.00 dnia następnego w celu umożliwienia
Zamawiającemu bieżącej kontroli prac. Ponadto Zamawiający może prowadzić kontrole
doraźne z wykonywanych prac zgodnie z pkt. 5 oraz może żądać żąda od Wykonawcy
dokumentacji zdjęciowej. Realizacja prac oczyszczania zimowego będzie odbywać się przez

Wykonawcę zarówno w porze nocnej jak i dziennej, co będzie wynikało z panujących
warunków atmosferycznych (przeważać będą prace w porze nocnej). W trakcie realizacji
przez Wykonawcę zlecenia zimowego utrzymania Zamawiający może zwiększać bądź
zmniejszać zakres prac utrzymaniowych, co będzie wynikało z panujących warunków
atmosferycznych.
Wykonawca,
w
przypadku nasilenia niekorzystnych warunków
atmosferycznych w uzgodnieniu z Zamawiającym, gwarantować będzie realizację usług
kilkukrotnie na dobę, przy zachowaniu zasady wymiany osób wykonujących pracę przez ich
zmienników (przy zachowaniu zasad bhp i kodeksu pracy).
Odwołujący jednocześnie przypomina, że zadeklarowany czas reakcji Remondis to 60 minut.
Według zasad logiki i doświadczenia życiowego, Remondis nie jest w stanie należycie
zrealizować usługi zimowego utrzymania przy pomocy zadeklarowanych 3 pracowników
liniowych na teren obejmujący ponad 1 000 000 m2 i sam stwierdził w wyjaśnieniach, że
zamierza powoływać dodatkowych pracowników.

Argumenty używane przez Remondis przeczą nie tylko logice i normalnemu życiowemu
doświadczeniu, ale również i branżowemu. Jako wykonawca realizujący analogiczne usługi
wskazujemy, że Remondis mimo wymogu zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o
pracę, nie będzie w stanie zrealizować tego wymogu, bazując na twierdzeniach zawartych w
wyjaśnieniach.

Jeśli faktycznie, Remondis ma zamiar opłacać wynagrodzenia dodatkowych pracowników
tylko z faktycznie zrealizowanych usług zimowego utrzymania, to nie jest on w stanie w ciągu
60 minut (zadeklarowana formularzu ofertowym gotowość) zatrudnić pracowników na
podsta
wie umowy o pracę. Kroki jakie należy podjąć i wykonać w czasie 60 minut w celu
zatrudnienia pracownika na umowę o pracę:

1. Należy przeprowadzić rekrutację (gdyż nie są pracownicy Ci zadysponowani w ramach
gotowości zimowej);
2. Przeszkolić pracowników z zasad BHP oraz stanowiskowo;
3. Przeprowadzić badania lekarskie;
4. Uzupełnić formalności do zatrudnienia (formularze kwalifikacyjne, oświadczenie NIP-2 itp.);
5. Formalnie zatrudnić pracowników przez dział kadr;
6. Podpisa
ć umowę o pracę;
7. Dopuścić pracownika do pracy.

Na dowód tego, że nie jest to zadanie ani proste, ani wykonalne, odwołujący załącza ofertę
pracy nr StPr/22/1696 (załącznik 4). Oferta ta dotyczy bezpośrednio pracownika do realizacji
pokrewnych czynności w firmie Remondis, i sam fakt, że Remondis ofertę pracy skierował
przez Powiatowy Urząd Pracy, świadczy o tym, że nie ma fizycznej możliwości pozyskania
pracownika w ciągu 60 minut. Dodatkowo odwołujący załącza do odwołania dowód w postaci
informacji z p
rzedsiębiorstwa prowadzącego szkolenia BHP, który stanowi, ile czasu trwa
szkolenie BHP
– czyli co najmniej 8 godzin lekcyjnych (załącznik 5).

Podkreślenia wymaga okoliczność, w której Remondis pozyska pracownika i zleci wykonanie
prac na podstawie umowy
innej niż umowa o pracę lub oddeleguje go z innego kontraktu, to
odpowiednio będzie stanowiło to naruszenie SWZ, przepisów prawa pracy oraz naruszenie
ustawy o zakazie nieuczciwej konkurencji poprzez przerzucanie kosztów gotowości
pracowników na inne kontrakty.

Z ostrożności procesowej, odwołujący zakłada, że Remondis może podnosić próby
wyjaśnienia możliwości zatrudnienia pracowników przez agencję pracy lub agencję
pośrednictwa pracy.

Odwołujący zaznacza, że nawet jeśli Remondis skorzystałby z takich możliwości, to nie
wliczył tychże kosztów do całodobowej gotowości i ponosiłby w tego tytułu znaczną stratę.

Przypomnijmy, że gotowość stanowi o tym, że Zamawiający w nocy w sobotę lub niedzielę
zleca do odśnieżania cały zakres umowy. Poczynając od faktu, że agencja pracy musiałaby
tym sposobem prowadzić działalność w nocy, to jest równoznaczne z ponoszeniem kosztów
gotowości również przez agencję pracy. Ponownie wskazujemy, że kosztów tych wykonawca
Remondis nie podniósł w swoich wyjaśnieniach. Dodatkowo, Remondis zadeklarował w
ofercie, że nie będzie korzystał z podwykonawców przy realizacji zamówienia, a także nie
przedstawił oferty ani umowy z jakąkolwiek agencją pracy.

Odwołujący podkreśla, że gotowość do odśnieżania świadczy o tym, że w ciągu 60 minut,
należy dopuścić do pracy ekipy wraz z ciężkim sprzętem wymaganym przez Zamawiającego,
bez względu na porę dnia, czy dzień tygodnia.

Na uwagę zasługuje również wymóg posiadania konkretnego potencjału technicznego. Z
przedstawionej przez Zamawiającego listy wymaganego sprzętu, do zimowego oczyszczania
chodników, wymagane są niżej wymienione:

• nie mniej niż 5 zamiatarko – oczyszczarkami prowadzonymi ze szczotkami obrotowymi i
lemieszem
• nie mniej niż 1 ciągnikiem o minimalnej mocy 35 kW/47,6 KM z posypywarką, pługiem i
wymiennie szczotką
• nie mniej niż 4 nośnikami lub ciągnikami małymi z osprzętem, tj. pługiem i wymiennie
szczotkami oraz posypywarką (ciężar całkowity nie może być większy niż 2,2 t.),

• nie mniej niż 3 samochodami ciężarowymi o masie nie przekraczającej 3,5 tony (3500kg)
spełniające normę emisji spalin Euro 6,
• nie mniej niż 3 wózkami na materiał posypowy (itp. piasek, sól, itp.),
• nie mniej niż 4 nośnikami lub ciągnikami małymi z osprzętem, tj. pługiem i wymiennie
szczotkami oraz posypywarką (ciężar całkowity nie może być większy niż 2,2 t.),
• nie mniej niż 1 samochodem ciężarowym, samowyładowczym lub kontenerowym o
pojemności przestrzeni ładunkowej min. 10m3,

Zamawiający wymaga od wykonawcy zapewnienia w razie niesprzyjających warunków
pogodowych pracy brygad, w systemie zmianowym, tak aby zapewnić ciągłość świadczonych
usług w ramach całodobowej dyspozycyjności. Odwołujący podnosi, że minimalna ilość
pracowników potrzebnych tylko do obsługi sprzętu, którego wymaga Zamawiający to 13 osób
będących w dyspozycji.

Powyższe, wyczerpujące uzasadnienie świadczy o tym, że Remondis nienależycie
skalkulował swoją ofertę, doprowadzając do sytuacji, zaproponowania przezeń ceny
dumpingowej, poniżej kosztów składających się na wynagrodzenie w przypadku ceny za
zimową gotowość, a także ze względu na niewłaściwe oszacowanie ceny i niepoliczenie
wynagrodzenia koordynatora prac w wysokości całego etatu a wyłącznie w ¼ etatu.
Odwołujący mimo tego, że kalkulacja Remondis została utajniona, jest w stanie dowieść, że
jego cena jest odrealniona, a sam wykonawca nie uwzględnił prawidłowej wartości
wynagrodzeń, co w skutku prowadzi do naruszenia prawa pracy.

Żądanie odrzucenia oferty Remondis jest zasadne i uzasadnione. Stosując tak niską cenę za
zimową gotowość jest ceną wykluczającą innych wykonawców i stanowi naruszenie zasad
uczciwej konkurencji.

Uzasadnienie zarzutu ewentualnego, w przypadku uz
nania przez Izbę, że zarzut
odrzucenia oferty Remondis nie zasługuje na uwzględnienie:

Odwołujący w odpowiedzi na wniosek o udostępnienie oferty Remondis nie otrzymał
wszystkich złożonych dokumentów, bowiem zostały one objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, w
ocenie odwołującego zupełnie niesłusznie.

W ocenie odwołującego, wyjaśnienia zastrzeżenia wyłącznie kalkulacji ofertowej Remondis
nie mają uzasadnienia ze względu przede wszystkim na:
-
kalkulacja prowadzona jest na potrzeby konkretnego postępowania, konkretnego zakresu i
przedmiotu umowy, a nie tak jak twierdzi Remondis w swoich wyjaśnieniach: ,,nie są to
wyłącznie czynniki i założenia przyjęte na potrzeby tego konkretnego postępowania, ale
również okoliczności związane z działalnością operacyjną Wykonawcy, wykorzystywane w
ramach jego bieżącej działalności’’. Przyjmując, że kalkulacja została opracowana nie na
potrzeby niniejszego postępowania, lecz dotyczy założeń innych niż dotyczące konkretnego
postępowania, mamy do czynienia z nienależytym skalkulowaniem oferty, niedotyczącym
konkretnej sprawy i zamówienia, a w konsekwencji nie miałaby taka kalkulacja wartości dla
prowadzonego postępowania wyjaśniającego.

Wątpliwym jest taki cel kalkulacji ofertowej, tym bardziej, że kalkulacja ta została
udostępniona Zamawiającemu, wobec tego należy przyjąć, że kalkulacja Remondis ma
charakter istotny dla konkretnej sprawy i celem udzielenia
zamówienia zgodnego z ustawą
Pzp, ustawodawca wprowadza zasadę jawności postępowania, która dotyczy również
należytego skalkulowania oferty. Potwierdzają to również kolejne twierdzenia Remondis
mówiące, iż: „w tym konkretne dane liczbowe, elementy mające korzystny wpływ na cenę
oferowanego rozwiązania’’.

- o
dwołujący zaznacza, że Remondis, mimo twierdzenia, że udostępnienie kalkulacji dotyczy:
,,również okoliczności związane z działalnością operacyjną Wykonawcy, wykorzystywane w
ramach jego bieżącej działalności. Informacje te mają zatem charakter handlowy oraz
ujawniają know-how dokonywania wyceny przedmiotu zamówienia przez Remondis’’,
Remondis udostępnił w ramach postępowania:

-
konkretne faktury z podaniem nazw kontrahentów oraz cen jednostkowych, wraz z datą
transakcji, numerami faktur oraz osobami odpowiedzialnymi za transakcję na m.in. zakup soli,
zakup piasku,
naprawę sprzętu itp.

-
konkretną wizualizację maszyn i ich zdjęcia wraz z fakturami ich zakupu;

-
wnętrza swojej bazy i zaplecza technicznego, które nie jest ogólnodostępne;

-
skany pierwszych stron umów z innymi podmiotami na usługi utrzymania czystości wraz z
podaniem wynagrodzenia, które w przypadku spółdzielni mieszkaniowych, nie są podmiotami
publicznymi i jako odwołujący, jest możliwość zwrócenia się do spółdzielni i zaoferować stawki
niższe niż Remondis.

Powyższe przekazanie dowodów przy jednoczesnym zatajeniu kalkulacji nie ma żadnego
sensu logicznego, w tym nie jest zachowany ciąg logiczny wykonawcy Remondis. Remondis
udostępniający takie dane jak faktury, umowy z podmiotami trzecimi, stwierdza, że nie ma
powodów dla jakich miałby je zastrzegać. Informacje stanowiące dane poufne,
nieudostępniane publicznie i niedotyczące konkretnego postępowania są przez niego
udostępniane, natomiast zastrzega on kalkulację kosztów wraz z wypunktowaniem kosztów,
które przełożyły się na zaoferowanie konkretniej ceny w konkretnym postępowaniu - jest to co
najmniej irracjonalne. Odwołujący domniemywa, że jest to celowe działanie, które
uniemożliwia innym wykonawcom potwierdzenie zaoferowania cen rażąco niskich. Miejmy na
uwadze, że Zamawiający dopuścił Remondis do kolejnego etapu postępowania, mimo
wyjaśnień, że nie zamierza on dedykować koordynatora wyłącznie na potrzeby tego
postępowania. Wobec tego wątpliwym jest, że Zamawiający należycie ocenił kalkulację i
przyjął za wystarczające niezbędne czynniki kosztogenne przygotowane przez Remondis.

-
wszyscy wykonawcy składający ofertę w niniejszym postępowaniu mieli do dyspozycji takie
same SWZ. Wobec czego wszyscy wykonawcy, muszą skalkulować takie same czynniki,
wpływające na oferowaną przez siebie cenę. Czynniki te nie mają charakteru indywidualnego i
nie mają wartości gospodarczej znanej tylko firmie Remondis.

-
czynniki mające charakter technologiczny mający charakter wyłączny dla przedsiębiorstwa
Remondis, czyli stosunek składników i substancja zmierzająca do posypywania dróg, została
przez Remondis podana w wyjaśnieniach. Ceny produktów również zostały podane i
przedstawione zostały faktury, wobec czego nie ma podstaw by sądzić, że Remondis nie chce
udostępniać danych technologicznych.

-
Remondis w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnia, że: ,,obejmuje m.in.
założenia dot. kosztów ponoszonych na pozyskanie konkretnego zamówienia, a także
wysokości marży.

Są to informacje, których udostępnienie konkurencyjnym wykonawcom może spowodować
utratę pozycji rynkowej Remondis. Ujawnienie jakichkolwiek założeń kalkulacyjnych,
czynników wpływających na wysokość ceny może mieć istotne znaczenie dla pozycji
Wykonawcy w przyszłych postępowaniach’’, jednocześnie Remondis w wyjaśnieniach
wskazuje na wysokość oczekiwanego i zakładanego zysku: na poziomie 9 – 12%. Dalej:
,,Pozostali wykonawcy będą bowiem mogli oszacować potencjalną cenę, jaką może
zaoferować Remondis, wykorzystać ujawnione informacje i zaoferować korzystniejsze
warunki w kolejnych przetargach.’’
Jednocześnie, jak już wskazywał odwołujący, Remondis udostępnił poufne umowy ze
spółdzielniami mieszkaniowymi wraz z informacjami dotyczącymi cen jednostkowych. Brak
ciągu logicznego podaje w wątpliwość zasadności utajnienia kalkulacji cenowej.

-
Odwołujący pragnie podkreślić, że powoływane przez Remondis wyroki KIO są z lat 2011-
2013, wobec czego są one uznawane za co najmniej przestarzałe i nieaktualne;

-
Jednocześnie odwołujący zaznacza, że Remondis mimo gołosłownych stwierdzeń, że
dokonuje czynności, takich jak podpisywanie klauzul pracowniczych o zachowaniu tajemnicy
przedsiębiorstwa, to nie załączył on żadnych dowodów świadczących o tym, że faktycznie,
informacje takie jak
czynniki składające się na koszty realizacji usługi na oczyszczanie miasta
miałyby być określone jako poufne. Samo stwierdzenie również, że dokumenty w tym
kalkulacje przechowywane są w archiwach, nie stanowi o tym, że kalkulacje kosztów stanowią
tajemnic
ę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy Pzp i UZNK.

Odwołujący, badając analogiczne postępowanie dla MZD w Opolu, przeanalizował wyrok
3227/2020 notabene
, gdzie odwołującym był Remondis. I tak Izba uznała, że:

,, Izba w swoich orzeczeniach wielokrotnie
zwracała uwagę, że pod pojęciem "wykazania", o
którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, rozumieć należy nie tylko złożenie samego oświadczenia, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie
stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie można w tym upatrywać
bezwzględnego obowiązku dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek wymienionych w art.
11 ust. 2 UZNK, nie ulega bowiem wątpliwości, że nie wszystkie okoliczności można poprzeć
stosownymi dowodami. Nie spos
ób jednak przyjąć, że powołując się na pewne okoliczności,
które decydują o skuteczności dokonanego zastrzeżenia, wykonawca zwolniony jest
całkowicie z konieczności dowodzenia twierdzeń zawartych w treści złożonego uzasadnienia.
Co więcej nawet w przypadku, gdy zasadniczo za wystarczające należy uznać złożenie przez
danego wykonawcę oświadczenia, również wtedy zamawiający ma prawo zweryfikować czy

oświadczenie takie jest zgodne z rzeczywistością i czy na przykład informacje zastrzeżone
przez dany podmiot ni
e były już wcześniej ujawnione do publicznej wiadomości.’’

Odwołujący zaznacza, że Remondis nie przedstawił żadnego dowodu, na zastosowanie
klauzuli objęcia dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa a wręcz przeciwnie – sam udostępnił
dokumenty, które zdaniem odwołującego, powinien był zastrzec.

Idąc dalej w tym samym wyroku izba stwierdziła:
,,Jak stwierdził zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, w jego ocenie informacje te mogą
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK, skutecznie
zastrzeżoną
przez wykonawcę DROMAR w zakresie sposobu kalkulacji ceny oraz warunków zaopatrzenia
w materiały z tego powodu, że wykonawca przedstawił wyjaśnienia zwierające m.in.
szczegółową kalkulację ceny ofertowej, w której zawarł dane dotyczące kosztów osobowych,
sprzętowych, materiałów, zagospodarowania odpadów, ryzyko oraz oczekiwany zysk.
Zamawiający uznał zatem, powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów
okręgowych, że skoro wyjaśnienia wykonawcy zawierają opis czynników mających wpływ na
cenę oferty w zakresie metody wykonania zamówienia, warunków wykonania zamówienia itp.,
to powyższe informacje mają charakter handlowy czy organizacyjny, a przez to posiadają
wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy, w związku z czym nie było podstaw do ich
udostępnienia osobom postronnym. Z powyższych powodów zamawiający pojął decyzję o
odtajnieniu jedynie tych fragmentów wyjaśnień, które, jego zdaniem, nie zasługiwały na taką
ochronę. Przy czym była to niewielka część wyjaśnień, zawierająca wstęp, ogólną deklarację,
że cena zaproponowana w ofercie nie nosi znamion rażąco niskiej, tabelę zawierającą ceny
jednostkowe oczyszczania chodników i pasów zieleni, proponowane przez wykonawców,
którzy aktualnie realizują przedmiotowe zamówienia, a także ogólne podsumowanie
złożonych wyjaśnień. Nie przekazano natomiast odwołującemu istotnych, z punktu widzenia
realności kalkulacji sporządzonej przez DROMAR ceny ofertowej, zarówno założeń przyjętych
do kalkulacji (sprzętu, osób wykorzystywanych do realizacji zadania w części I),
szczegółowych wyliczeń, jak też załącznika nr 6, stanowiącego ofertę firmy Wojtex na sól
drogową. Izba, dokonując oceny czynności zamawiającego w postępowaniu, doszła do
przekonania, że w sposób nieprawidłowy dokonał on czynności badania skuteczności
dokonanego przez wykonawcę DROMAR zastrzeżenia. Nie można bowiem zgodzić się z
zamawiającym, że treść wyjaśnień przedłożonych przez tego wykonawcę w przedmiocie
zastrzeżenia informacji jako tajemnica jego przedsiębiorstwa daje podstawy do uznania, że
wypełnione zostały przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa określone w art. 11 ust. 2 UZNK.
Wbrew twierdzeniom zamawiającego DROMAR nie wykazał, że zastrzeżone przez niego

informacje posiadają dla niego wartość gospodarczą, co jest wystarczające dla stwierdzenia,
że zarzuty odwołania należy uznać za zasadne. Przypomnieć należy, że wartość gospodarczą
mają takie informacje, których rozpowszechnienie może zagrażać konkurencyjnej pozycji
wykonawcy w określonym segmencie rynku. Za tajemnicę przedsiębiorstwa należy uznać
również wszelkie informacje o wykonawcy, które w toku konkurencji mogą zachwiać pozycją
wykonawcy na określonym rynku. Przy czym sama informacja na temat założeń przyjętych do
kalkulacji ceny, cen jednostkowych pracy, materiałów czy sprzętu używanego do realizacji
zamówienia, nie świadczy jeszcze o możliwości zachwiania pozycji rynkowej wykonawcy.
Niezasadne są zatem wywody zamawiającego, który stwierdził, że z tego tylko powodu, że
wyjaśnienia wykonawcy zawierają opis czynników mających wpływ na cenę oferty w zakresie
metody wykonania zamówienia, warunków wykonania zamówienia itp., to powyższe mają
charakter handlowy czy organizacyjny, a przez to posiadają wartość gospodarczą dla
przedsiębiorcy.’’

Aby uznać zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, w momencie przekazania
informacji wykonawca musi wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Remondis nie przedłożył żadnych dowodów stanowiących o stosowaniu
tajem
nicy przedsiębiorstwa, nie przedłożył kopii dokumentów o zachowaniu niejawności
podpisanych przez pracowników dopuszczonych do informacji objętych tajemnicą, nie
wykazano należycie procedur, praktyk i pozostałych dowodów mających wpływ na możliwość
oceny,
czy istnieje przesłanka zastrzeżenia dokumentów.

Ponadto co najistotniejsze -
jak wskazuje KIO w wyroku 24/21 należy zwrócić szczególną
uwagę, że tajemnicą przedsiębiorstwa objąć można wyłącznie informacje, nie zaś cały
dokument. Co za tym idzie, Remondi
s by skutecznie dokonać zastrzeżenia winien był
wskazać
które wyrazy lub zdania należy objąć tajemnicą, nie zaś zastrzegać cały dokument - takie
działanie powoduje nieskuteczność zastosowania wyjątku od jawności postępowania w
postaci zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Mając na uwadze powyższe Zamawiający
nieprawidłowo ocenił, czy zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było skuteczne i uchybił
udostępnienia wszystkich dokumentów zamówienia.

Udostępnienie kalkulacji jest istotne, bowiem to w niej znajdować się winny wszystkie
składowe wzięte pod uwagę przy wycenie usługi. Przy zastosowaniu rażąco niskiej ceny
jednostkowej, co ma miejsce w tej sytuacji jest wysokie prawdopodobieństwo, że nie
wszystkie elementy zostały w niej uwzględnione. Zastrzeżenie jawności informacji ze względu
na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku

z tym, przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle.
Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp, Zamawiający jest uprawniony do zachowania - na wniosek
wykonawcy -
poufności informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art.
11 ust 2 UZNK. W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest
nie tylko wykazanie, iż dane informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę
pr
zedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK, ale również – prawidłowe wykazanie tego
faktu. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie
niedostatecznie przekonującego uzasadnienia albo niezłożenie dowodów potwierdzających
podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w poufności
musi skutkować odtajnieniem zastrzeganych informacji. W studiowanym przypadku,
Remondis całkowicie rozmywa faktyczne zastrzeżenie tajemnicy (poprzez przekazanie faktur,
kopii umów itp.) z faktyczną realizacją tajemnicy. Obowiązek zbadania prawidłowości
dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na Zamawiającym, który zgodnie z art.
18 ust. 1-
3, jak również art. 16 pkt 1 Pzp, zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia tej
czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy
przedsiębiorstwa.

Zgodnie z art. 11 ust. 2 Uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne p
rzedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności.

Kolejno w powoływanym przez odwołującego wyroku KIO w której stroną odwołującą był
Remondis:

,,Podkreślić należy bowiem, że jawność postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach
postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione.
Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być
podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom,
którzy ubiegają się o zamówienia publiczne dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji
zawartych w ofertach w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne
dla siebie, bez konieczności wskazania konkretnego i wyczerpującego uzasadnienia dla
takich działań. To z kolei prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności

postępowania, co byłoby niewątpliwie zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu
widzenia również takich zasad postępowania, jak zasada uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.’’

,,Nie przekonał również Izby argument w zakresie w jakim przystępujący podnosił, że podjął
niezbędne działania w celu zachowania w poufności informacji. Samo uzasadnienie
zastrzeżenia zawiera bowiem jedynie teoretyczne wywody na temat tego, że DROMAR
stosuje politykę bezpieczeństwa informacji poprzez zawieranie stosownych postanowień
dotyczących zakazu konkurencji zawieranych z pracownikami oraz o zachowaniu w poufności
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa dotyczące klientów, ilości pracowników,
wielkości obrotów, sposobu kalkulacji cen, dokumentacji roboczej, wyposażenia
przedsiębiorstwa oraz ilości świadczonych usług. Same wywody w tym przedmiocie należy
jednak uznać za ogólne i nie poparte żadnymi dowodami, co przy braku konkretów
odnoszących się do tego elementu np. w postaci przedstawienia umów (które mogłyby zostać
zanonimizowane) zawieranych z pracownikami, z treści których wynikałoby, że stosowane są
w nich klauzule o poufności - uznać należy za mało konkretne i lakoniczne. […] Ponadto
chociaż nie ulega wątpliwości, że inaczej będzie wyglądało dowodzenie w takim przypadku, a
inaczej w przypadku wykonawcy powołującego się na dokumenty to jednak w ocenie Izby, w
rozpoznawanym przypadku nic nie stało na przeszkodzie, by przystępujący wraz z
wyjaśnieniami złożył kopie umów zawierających klauzule poufności, chociażby w postaci
zanonimizowanej. Brak jakichkolwiek dowodów czyni dokonane zastrzeżenie nieskutecznym.’’

Odwołujący zaznacza, że Remondis nie przedstawił żadnych dowodów, mających
świadczyć o tym, iż dokonał starań, ażeby kalkulacja stanowiła dokument objęty
tajemnicą przedsiębiorstwa.

Dalej:

,,Zaniechanie udostępniania odwołującemu wyjaśnień pozbawiło go możliwości ich weryfikacji
pod kątem zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny w szczególności co do
przyjętych przez przystępującego założeń w zakresie sposobu realizacji zamówienia,
o
dnoszące się do użytego sprzętu, osób oraz sposobu kalkulacji poszczególnych elementów
oferty. Tym samym odwołujący nie miał szansy na dokonanie obiektywnej oceny istnienia
przesłanki odrzucenia oferty odwołującego, w szczególności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, co może mieć wpływ na wynik postępowania.’’

Reasumując, tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełnia łącznie trzy warunki:

a) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,

b) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie jest powszechnie znana osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób,

c) podjęto w stosunku do niej działania w celu utrzymania ich w poufności.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 stycznia 2014 r. (sygn. akt: KIO 2875/13)
wskazała, że „Prawo nie powinno nikogo zmuszać do czynienia niemożliwego, zatem -
jakkolwiek nie można zwolnić odwołującego się wykonawcy od aktywności procesowej w
ogóle – w sytuacji zastrzeżenia wyjaśnień ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to od
zamawiającego, który uznał zastrzeżenie, należy oczekiwać wykazania w postępowaniu
odwoławczym, że udzielone wyjaśnienia wskazują na rzetelne obliczenie ceny oferty.”

W wyroku z dnia 24 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 242/17, Krajowa Izba Odwoławcza
wskazała, „zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają informacje, a nie
dokumenty, a zatem wadliwe jest zastrzeganie całości dokumentów, jeśli niektóre części
dok
umentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć
miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno ono mieć
możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby
czy inne dane.”

Należy również wskazać na wyrok KIO 1072/11, w którym stwierdzono, że „(...) przedsiębiorcy
decydujący się działać na rynku zamówień publicznych powinni mieć świadomość
konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o
zamówieniach publicznych. Jawność takich postępowań pociąga za sobą konieczność
ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których
wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje
jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnice
przedsiębiorstwa”.

Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności wyjaśnień jedynie w celu
uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji jej prawidłowości, a w konsekwencji

weryfikacji działań Zamawiającego polegających na ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz
ocenie zasadności zastrzeżenia tych informacji, bez względu na rzeczywiste spełnienie
przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Utrzymanie takiego zastrzeżenia, stanowi naruszenie nie tylko art. 18 ust. 1-3 Pzp, ale
również zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej
konkurencji, o której mowa w art. 16 pkt 1 Pzp.

Należy stwierdzić, że zasadność odtajnienia w odniesieniu do całości wyjaśnień ceny
uzasadnia nie tylko złożenie wyjaśnień ogólnych, ale również brak przedłożenia dowodów
uzasadniających podjęcie działań mających na celu zachowanie informacji w poufności. W
wyrok
u KIO 477/20, Izba wprost stwierdziła, że mimo iż zastrzeżone dokumenty (wyjaśnienia
ceny) co do zasady posiadały walor tajemnicy jednak w związku z brakiem dowodów
odtajnieniu podlegała cała ich treść. Tym samym, skoro Remondis nie przedstawił dowodów
pot
wierdzających zasadność utajnienia wyjaśnień ceny, odtajnieniu podlega całość złożonych
wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

W związku z powyższym, odwołanie jest jak najbardziej zasadne i uzasadnione.
Odwołujący wnosi jak w petitum, a w przypadku nieuznania przez Izbę zarzutu
dotyczącego odrzucenia oferty Remondis, wnosi o uznanie zarzutu ewentualnego.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 grudnia 2022 r. wnosił o
oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający wskazał, że:

W odniesieniu
do
zarzutu ad. 1 - 3 zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Remondis
Opole sp.
z

o.o. al. Przyjaźni 9, Opole 45-573,
któ
ra
według Odwołującego podlega
odrzuceniu jako oferta z
rażąco niską
ceną
lub
kosztem
i
której wyjaśnienia
wraz
z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny
lub
kosztu dotyczącego Zamawiający
wyjaśnia,
że:

Zamawiający w
toku
badania
i oceny
ofert wezwał w dn. 24.10.2022
r.
Wykonawcę
REMONDIS OPOLE
Sp. z o.o.
o udzi
e
l
e
ni
e
wyjaśnień
dot
.
ceny
ca
łkowit
ej
oferty w każdej
części,
która
je
s
t
niższa o co
n
a
jmni
e
j
30% od wartości zamówienia powiększonego o
należny podatek od
towa
rów
i
usług, ustalonej
prz
e
d
wszczęciem
pos
tęp
owa
nia
- o
udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w art.
224 ust.
1

u.p
.z.p.
tj.
,,Jeże
li
zaoferowa
n
a
ce
n
a
lub koszt, lub
i
c
h i
sto
tn
e części składowe,
wydają
się
r
ażąco
ni
s
ki
e
w stosunku do

przedmiotu
zamówienia lub budzą
wą
tpliwo
śc
i
zamawiającego
co
do

możliwo
ści
wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w
dokumentach
zamówienia
lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy
wyjaśnień, w
tym
złożenia dowodów
w
zakresie wyliczenia ceny
lub
ko
sz
tu,
lu
b
ich
istotnych
części składowych".

Zgodnie z
art.
224
u
st.
3 u.p.z.p.,
Zamaw
iaj
ący wskazałWykonawcy,
i
ż wyjaśn
i
enia
o
których
mowa
w
art. 224 ust
.
1 u.p.z.p. mogą dotyczyć, w
szczegó
lno
śc
i:

1)
zarządzania procesem produkcji,
św
i
adczonych
usług lub metody budowy;

2)
wybranych
rozwiązań technicznych,
wy
ją
tkowo
korzystnych
warunków
dostaw
,
u
sł
ug
albo
związanych
z
realizacją robót budowlanych;

3)
oryginalności dostaw,
u
s
łu
g
lub
robót budowla
nyc
h oferowanych przez
wykonawcę;

4)
zgodności
z
przepi
sa
mi dotyczącymi
kosztów
pracy,
których
wartość
przyjęta do
usta
l
enia ceny
ni
e
może być niższa
od
minimalnego wynagrodzenia
za pracę albo
minima
ln
ej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów
u
stawy
z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z
2020
r.
poz.
2207) lub przepisów
odręb
ny
c
h
właściwych dla
spraw, z
którymi związane jest
r
ea
l
izowane zamówienie;

5)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu
w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;

6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczen
i
a
społecznego,
obowiązującymi w
miejscu, w którym realizowane
j
est
zamówienie;

7)
zgodności
z przepisami z
zakres
u
ochrony
środowiska;

8)
wypełniania obowiązków związanych
z
powierzeniem wykonania częśc
i
zamówienia podwykonawcy.

Ponadto
Zamawiający
wskazał,
i
ż wykazanie, że
oferta nie zawiera rażąco
ni
skiej
ceny
lub kosztu
spoczywa
na Wykonawcy oraz
że
odrzuceniu jako
„oferta
z
rażąco niską
ceną
lub kosztem",
podlega oferta
Wykonawcy, który ni
e
udz
ielił wy
j
aśnień w
wyznaczonym
terminie, lub jeżel
i
złożone
wyja
śnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w
oferc
i
e ceny
lub ko
sz
tu
.

Wykonawca w dn.
31.10.2022
r.
odpow
i
edziałna wezwanie
Zamaw
i
ającego.

Za
m
aw
i
ający
oc
e
nił pozytywnie wyjaśnienia Wykonawcy uznając, że
zaproponowana
cena
oferty
j
est ceną
rynkową,
zaw
i
era
wszystkie koszty konieczn
e
do poniesieni
a
w
związku z
realizacją usługi, zapewnia
u
zyskanie
odpowiedniej marży oraz
gwa
r
an
tu
je
należyte wykonanie
zamówienia
.
Ponadto
Zamawia
j
ący
przyjął,
iż
cena
nie odbiega od
cen
obowiązujących na rynku
gospodarczym
Opol
a,
ani też nie pozostaje w rażącej
dysproporcji do oferowane
go
świadczenia.

Przedmiotow
e
wyjaśni
e
ni
a
w
p
e
łni
uargum
e
ntowały
przesłanki praw
n
e zawarte w a
rt
.
224
u
st.
3
u.p.z.p.

Ad
.
4


W od
ni
es
i
e
n
i
u d
o zar
zu
t
u
art
.
1
8 ust. 1-3 w zw
.
z a
rt. 1
6 pk
t
1-3
u
.p
.
z.p
.
w zw. z art.
11
ust.
2 us
t
awy
z
d
n
i
a
1
6 kw
i
et
ni
a
1
993
r.
o z
w
a
l
cza
niu n
ieuc
zci
we
j
ko
n
k
ur
e
n
cji
po
p
r
zez
zan
i
echa
ni
e
u
jaw
ni
e
ni
a
kalkul
ac
ji
wy
j
aś
n
ieńrażąc
o ni
sk
i
e
j
ce
n
y złożonyc
h
p
r
zez
wyko
n
awcę
RE
MON
DI
S O
P
O
L
E
S
p
.
z o.o., Zamawia
j
ący wy
j
aśnia, że:

W
n
i
n
iejszym s
t
a
ni
e faktyc
zn
ym, w od
p
owie
d
z
i
na wezwan
i
e z dnia 2
4
.
10
.2
02
2
r
. w
trybie art. 224
u
s
t
.
2 u
.
p
.z.
p.
wy
k
o
n
awca
pr
ze
d
s
t
aw
ił
wy
j
aś
ni
e
ni
a zaw
i
e
r
ające
m
.i
n.
s
z
c
z
egółową
kalk
ul
ację ce
n
y
o
fertowe
j
, w
któr
e
j
zawarł
in
fo
rm
ac
j
e
d
otyczące s
po
sobu
k
a
lk
ulacj
i
kosztów osobowyc
h
, sprzętowyc
h
,
m
ate
ri
ałów, zagospo
d
arowan
i
a o
d
pa
d
ów,
r
yzyko
or
az oczek
i
wany zysk. W ocenie Za
m
awia
j
ąceg
o, inform
a
cj
e
t
e,
m
ogą s
t
an
o
wić
t
a
j
em
ni
cę p
r
zedsiębiorstwa w rozumieni
u
art. 11
u
s
t
.

2
u
.z.n
.
k.
sk
u
tecznie
zastrzeżoną
p
rzez
wykonawcę RE
M
ONDIS
OP
OLE Sp
.
z o
.
o. w zakres
i
e sposobu
k
a
l
k
u
lac
j
i ce
n
y
.

W św
i
et
l
e a
rt. 1
8
u
.
p
.z.
p
. zasa
d
a
j
aw
n
ośc
i m
oże dozn
a
ć ogra
ni
cze
n
ia w wy
j
ątkowyc
h
przypadkac
h
,
szczegó
lni
e
u
zasa
dni
onyc
h i
wy
k
azanyc
h
, a
t
o
d
otyczącyc
h
infor
m
ac
ji
p
r
ze
d
s
t
awio
n
ych przez w
yk
o
n
awcę s
tan
ow
i
ącyc
h
ta
j
e
mni
cę p
r
zedsięb
i
o
r
stwa
w
roz
u
m
i
e
niu
a
rt
.
11 u
s
t.
2
u
stawy
z d
nia
1
6 kwie
tn
i
a 1
993
r
. o zw
al
cza
niu ni
euczc
i
we
j
k
o
n
k
ur
e
n
cj
i
(t
.
j
.
Dz.
U
.
2
022 poz.
1
233
)
.

Zgod
ni
e z a
rt
. 11
u
s
t
. 2
u.
z.
n
.k. przez ta
j
e
mni
cę prze
d
s
ięb
iors
t
wa rozumie s
ięin
fo
rm
acje
t
ec
hni
czne, tec
hn
o
l
og
i
c
zn
e
,
o
r
ga
ni
zac
y
j
n
e
p
rzeds
i
ęb
i
ors
t
wa
lu
b
inn
e infor
m
acje
pos
i
adające war
t
ość gos
p
o
d
a
r
czą, które
j
ako całość
lub
w szczegól
n
y
m
zesta
wi
e
ni
u
i
z
b
i
orze
ich
e
l
e
m
en
t
ów
n
ie są
p
owszec
hni
e
zn
a
n
e os
ob
o
m
zwyk
l
e
z
a
j
mujący
m
się
ty
m
rodzaje
m i
nfor
m
ac
ji
a
l
bo
n
ie sąłatwo
d
ostę
pn
e
dl
a
t
ak
i
c
h
osó
b
, o
il
e
u
p
r
aw
n
io
n
y do
k
o
r
zys
t
a
ni
a z informac
j
i l
u
b
rozporząd
z
an
i
a
nimi
po
djął
, przy zac
h
owa
niu n
a
l
eży
t
e
j

stara
nn
ości,
d
z
i
ała
ni
a w ce
lu u
trzy
m
a
ni
a
i
ch
w
po
u
fności.

W oce
n
ie Za
m
awiającego, sposób ka
l
k
ul
ac
j
i ce
n
y o
f
e
r
ty sta
n
ow
i t
a
j
e
mn
icę
p
rzeds
iębi
orstwa w
r
oz
umi
e
niu
art.
1
1
u
st.
2
u
.z.
n
.k.

S
t
a
n
ow
i
sko
Za
m
aw
i
a
j
ącego
p
otw
i
e
rd
za
r
ów
ni
eż orzec
zni
c
t
wo
Kra
j
owe
j
I
zby
Odwoławcze
j
.
J
ak wskaza
n
o w
wyroku KIO z 17.02.2016 r
.
KIO 149/16
: "
n
iewątp
li
wie
in
fo
r
macje zawa
r
te w wy
j
aś
n
ie
ni
ach ma
j
ą wartość
gos
p
odarczą d
l
a konso
r
c
jum (
..
.
),
w
szczegó
ln
oś
ci
do
t
yczy to takic
h
zagad
n
ie
ń j
ak:
or
gan
i
zac
j
a
p
rac
y
,
l
og
i
sty
k
a, koszty
wy
k
o
n
ywan
i
a usług, wysokość zysku,
k
o
n
takty
z
kon
t
ra
h
e
n
tam
i
, ce
n
y uzyska
n
e za
po
d
wyko
n
a
w
stwo, ce
n
y
m
ate
ri
ałów, w
i
el
k
ość rabatów, ź
ródł
a dostaw
.
Po
n
a
dt
o s
p
osó
b
k
a
l
k
ul
ac
ji
ceny
zapew
ni
a
j
ący wykonawcy optyma
li
zac
j
ę zysków
stanow
i
z
b
iór
w
yp
racowa
n
yc
h
w prak
t
yce me
t
o
d
prowadze
ni
a włas
n
e
j d
ziałal
n
ości gospo
d
arczej,
wpływa
j
ący na sposób
bud
owan
i
a ce
ny
o
f
e
rt
y
. T
e
n
wypracowa
n
y sposó
b
wyce
n
y s
t
anowi
i
s
t
o
tnądl
a wykonawcy wa
r
tość gospo
d
arczą, a
lb
ow
i
e
m p
ozwa
l
a
mu n
a
utr
zy
m
ywa
ni
e
j
ego
przewag
i
ko
n
k
u
re
n
cy
jn
ej
n
a
d in
nym
i
podm
i
otami,
d
ziałający
mi
w te
j
same
j
b
r
anży.
Ka
l
ku
l
acja ce
n
y o
f
er
t
owej obra
zu
je
sposób
d
z
i
ałan
i
a wyko
n
awcy, organizac
j
ę pracy
i
stosowane
m
e
t
ody oraz
sposób kalk
u
lac
j
i, k
t
óry po p
i
e
r
wsze pozwa
l
a
ł n
a zao
f
erowa
n
ie
ceny najko
r
zys
t
niejszej, a po dr
u
g
i
e pozwa
l
a
n
a
prawidłowe z
r
ea
li
zowan
i
e
zamówie
ni
a za
zaofe
r
owa
n
e wy
n
ag
r
odzenie i os
i
ągn
i
ęcie
zysk
u
,
s
t
anowiąc po
d
stawy

rentowności
przedsiębiorstwa. Sposoby kalkulacji ceny wypracowywane przez kilka lat, w oparciu o
doświadczenie zatrudnianych pracowników
i
współpracy ze sprawdzonymi
podwykonawcami
posiadają
dla
wykonawcy
wartość gospodarczą.
mają
wpływ na
utrzymanie jego
konkurencyjności
na
rynku. (
...
) Gdyby konkurenci
mieli
św
iadomość
tego
,
od jakich
podmiotów, za
jakie
ceny
i
na jakich warunkach dany wykonawca
kupuje
materiały i uzyskuje usługi
,
mogliby
podejmować
próby nawiązania
kontaktu z
tymi
sa
mymi dostawcami i uzyskania
podobnych cen, co
mogłoby
wpłynąć
negatywnie na
konkurencyjność
skarżonego
konsorcjum".

Podobne stanowisko,
było wyrażane również
we
wcześ
ni
e
j
szym
orzecznictw
i
e.

Wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2012 r., KIO 995/12
„
1
.
Ni
e
podziela
się sta
nowi
ska,
iż skoro wyjaśnienia
doty
czące
ra
żąco
ni
s
ki
e
j
ce
ny
powinny zawierać kalkulację cenową
lub inny
opis
s
kładników,
wchodzących w skład
ceny, a zgodnie z art. 86
ust.
4 p.z.p.
informacja o
cenie
jest informacjąjawną
-
to
wyjaśni
enia
dotycząc
e
r
ażąco
ni
skiej
ceny
nie
stanowią
tajemnicy
przedsiębiorstwa
zgodnie z art.
11 u
st
. 4 u.z.n.
k
.

2.
Szczegółowy opis sposobu
kal
k
ulacji
ceny oferty stanowi
i
s
totnądla
przedsiębiorcy
informację
o
wartości gospodarczej ze względu
na zachowanie konkurency
jności
firmy
na
danym
rynku."

Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 lutego 2013 r. KIO 293/13


„3.
J
eże
li
wyjaśnienia wykonawcy zawierają kalkulację
sk
ładników
ceny oferty oraz
szczegó
łowy
opis w
tym
zakresie, a
ponadto opis
czynników wpływających
na
cenę
oferty w zakresie metody wykonania zamówienia, warunków wykonania
zamów
i
e
n
ia
itp.
to powyższe informacje
ni
e są
powszechnie
do
s
tępn
e,
mają
charakter
h
a
ndlowy
,
a
p
rzez
to
po
sia
d
ają
istotną
wartość gospodarczą
dla
przedsiębiorcy, w związku z czym
ni
e
m
a
podstaw
do ich udo
stęp
nien
ia
innym
wykonawcom."

„Artykuł
11 u.
z.
n.k. ma na
celu ochronę
intere
sów
przedsiębiorcy
(prz
eds
iębior
s
tw
a),
tak
aby w
po
s
iadani
e
p
ewnyc
h
danych
nie
wesz
ły o
soby
ni
e
up
r
awnione, w tym przede
wszystkim
ko
nkur
enci.
Warunkiem koniecznym
uzn
a
n
ia
informa
c
ji
za
podlegającą
ochronie
j
est
podjęcie
niezbędnych d
ziałań
w celu
zac
howani
a
ich w poufno
śc
i.
Okoliczność
tę
podkreślił Sąd
Naj
wyższy
w wyroku z 5.09.2001
r., I
CKN
1159/00,
wskazując, że
inform
ac
jępoufną można
uznaćza tajemnicę,
kiedy
przedsiębiorca
ma
wolę,
by
pozostała ona tajemnicą
dla
pewnych kół odbiorców, konkurentów, wola ta dla
innych
osób musi być rozpoznawalna.
Ustaw
o
daw
ca nie
przesądził przy
tym, j
akie
to
mi
a
nowi
cie
mają być działania.
B.
Gawlik
podkreślał, że konstytutywną cechą przesłanki
poufności
j
es
t
wola przedsiębiorcy przejawiona w sposób wyraźny lub dorozumiany,
zmierza
j
ąca
do ochrony
informacji (B
.
Gawlik,
Umowa
...
, s
.
23). Wydaje
s
ię
więc, że
każdy sposób
dzi
ała
n
i
a, który wyraźnie wskazuje, że określone
informacj
e
są traktowane
jako poufne,
będzie
s
tanowićr
ea
li
zac
ję
omawianego
za
leceni
a
u
staw
owego.
Z
t
ego
względ
u ust
awowe
wymaganie podjęcia
ni
ezbędnyc
h
działań
spe
łni
także podjęcie
pewnych czynności konkludentnych,
ja
k np. dopu
szczen
i
e
do
inform
acji
jedynie
wąskiego
kręgu pracowników.
(por
.
Nowińska Ewa, Szczepanowska
-
Kozłowska Krystyna, Ustawa o

zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Komentarz, WKP
2018).


„Wykonawca
obowiązany jest
natomiast
do
wykazania,
że zastrzeżone informacje
stanowią
t
a
jemn
icęprzedsiębiorstwa.
Zastrzegając w
i
ęc określone informacje
,
powinien
udowodnić, że spełnione są przesłanki
określone w art
.
11
ust.
2 u.z.n.k.
Wykazanie
to może
nastąpić za
pomocą dowolnych środków, w tym
złoże
nia
oświadczenia
uzasadn
iają
c
ego,
dlaczego
określone
informac
je
mają
przymiot
tajemnicy
przedsiębiorstwa,
l
ub
przedstawien
i
a
innych
dokumentów, np. wyciągu
z
umów
z kontrahentami
zawierających
postanowienia
o
zachowaniu
określonych
okoliczności
w poufności. Przedstawienie
informacji
uzasadniających prawidłowość zastrze
żen
ia
powinno
nas
tąpić
wraz
z
prz
ekazanie
m informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa." (por.
Dzierżanowski
Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz)


W analizowanej
sp
rawie
,
zgodnie z
oświadczeniem REMONDIS
OPO
LE
Sp. z
o.o
.,
zastrzeżone
informacje
nie
zostały
dotąd ujawnione
do
wiadomości publicznej,
co do
których
zgodnie
z oświadczeniem
wykonawca
pod
jął
niezbędne działania w
celu
zachowania
ich
w
poufności.


Wobec
powyższego, w świetle dotychczasowego orzecznictwa dane przedstawione w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w zakresie sposobu kalkulacji ceny, stanowią informacje
posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k.,
jednocześnie wykonawca wyraził wolę zachowania tej informacji w poufności i podjął w
tym celu
niezbędne działania. Tym samym, Zamawiający nie był uprawniony do ich
ujawnienia w
świetle art. 18 ust. 1- 3 u.p.z.p.


Stan faktyczny
ustalony przez Izbę:

Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2022/S
166-471667 z dnia 2022.08.30.

W dniu 28 listopada 2022 r. wykonawca Mega-
Wat sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł
odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego oraz
zaniechań czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy,
dotyczących zadania nr II w postępowaniu, podjętych w wyżej wymienionym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego polegających na naruszeniu:

1. art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Remondis Opole sp.
z o.o. al. Przyjaźni 9, Opole 45-573, która podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną
lub kosztem i której wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu,

2. art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Remondis Opole sp. z o.o.,
która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

3. art. 226 ust 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Remondis Opole sp. z o.o.,
która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

4. art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie ujawnienia kalkulacji
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Remondis Opole sp. z o.o.

W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Mega-Wat sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Kasprowicza 145/110A, 01-949 Warszawa,
Zamawiający wnosił o oddalenie
odwołania w całości.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca
Remondis Opole sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, al. Przyjaźni 9, Opole 45-573.

Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.

Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2022 r.
(pismo z dnia 2 grudnia
2022 r.) wnosił o oddalenie odwołania.


Stan prawny
ustalony przez Izbę:

Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP,
o
drzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub
jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.

Zgodnie z
art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP
, z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP
,
z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP
,

z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli

zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;

Zgodnie z art. 18 ust. 1-3 ustawy PZP:
1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z
2022 r. poz. 1233
), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.

Zgodnie z art.
11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
p
rzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania
nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w
poufności.

Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,

odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także
uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy
– ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP
i
podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w
ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP,
tj.
ma
interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP
może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i
przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w
odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że
sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym,
a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.

I.

W pierwszej
kolejności, zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego
art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Remondis Opole sp. z o.o. jako oferty
złożonej z rażąco niską
ceną oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, tj. w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, są
zdaniem Izby niezasadne.

Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby za cenę
rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na
wypracowanie zysku. Jest to cena
oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista.

Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zaznaczyć należy, że Izba nie znalazła
podstaw do uznania, że cena oferty Przystępującego wykazywała cechy ceny rażąco niskiej.
Podkreślić należy, że rozpoznając zarzuty odwołania Izba dokonała analizy wyłącznie treści
wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów złożonych na wezwanie Zamawiającego.
Dodatkowych okoliczności podnoszonych w postępowaniu odwoławczym oraz dowodów
przedstawionych przez Przystępującego, Izba nie mogła wziąć pod uwagę, gdyż ocenia
prawidłowość czynności zakończonej przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.

Nadto należy wskazać, że przedmiotem orzekania Izby nie jest całokształt wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę, ale ocena tych wyjaśnień przez Zamawiającego w zakresie, w
jakim zostało to zakwestionowane w odwołaniu i w granicach zakreślonych tam podstaw
faktycznych zarzutów. Zgodnie bowiem z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

Izba wskazuje, że Zamawiający w dniu 24 października 2022 r wezwał Przystępującego na
podstawie art. 224 ust. 2 ustawy PZP o udzielenie
wyjaśnień dot. ceny całkowitej oferty w
każdej części, która jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonego o
należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania - o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy PZP.

Przystępujący w dniu 31 października 2022 r. udzielił wyjaśnień zarówno w zakresie części I i
II
. Część II dotyczyła oczyszczania miasta w zakresie: całoroczne oczyszczanie pasów
drogowych miasta Opola w Rejonie II
(zarzuty odwołania dotyczyły Rejonu II).

Izba
zważa, że Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał, że:

„ Zaoferowana cena oferty 12 miesięcy: 1 899 775,10 zł netto + 23% VAT = 2 336723,37 zł
brutto

W rozumieniu art. 224 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 z późn.
zm.) zaoferowana cena nie zawiera ceny r
ażąco niskiej.

Kalkulacja poszczególnych elementów oferty została sporządzona w oparciu o posiadane
przez Wykonawcę doświadczenie oraz z uwzględnieniem zastosowania wysoko wydajnego
sprzętu oraz zatrudnienia doświadczonego personelu.

Poniżej przedstawimy kalkulację zasadniczych, w tym przede wszystkim
gwarantowanych cen jednostkowych:


e) wynagrodzenie ryczałtowe za 1 (miesiąc) całodobowej dyspozycyjności w okresie
od 1 grudnia do 31 marca
– 78 000 zł/miesiąc netto

W kalkulacji tej usługi Wykonawca założył dyżur prowadzony w punkcie dyspozytorskim firmy
w Opolu, przez załogi składające się z:

-
operatora sprzętu (mikrociągnika) oraz dwóch pracowników ręcznego oczyszczania
pracujące w systemie zmianowym, tj. 3 załogi w ciągu doby. Dodatkowo do dyżuru wliczono 3
zmiany pracy dyspozytora (koordynatora), z którym możliwa będzie stała łączność
zamawiającego. Dla przedmiotowego zadania ujęto zaangażowanie dyspozytora w zakresie
¼ etatu, uwzględniając, iż Wykonawca realizuje szereg innych umów w zakresie zimowego
oczyszczania, w tym oczyszczanie zimowe jezdni na terenie całego miasta Opola oraz szereg
mniejszych umów, dla których w pozostałej części zaangażowany będzie dyżurujący
dyspozytor.
Przewidziane rozwiązanie pozwoli na wypełnienie oczekiwań Zamawiającego w zakresie
niezwłocznej reakcji i rozpoczęcia usuwania skutków nieoczekiwanej zmiany pogody i
konieczności usuwania skutków opadu i/ lub śliskości.

Niezależnie od prowadzonego dyżuru wykonawca, bazując na wieloletnim doświadczeniu w
zakresie prowadzenia działań w zakresie zimowego utrzymania czystości na wszystkich
elementach pasa drogowego planuje większe zaangażowanie pracowników oparte na
prognozach pogody sprawdzanych w systemie 6-godzinnym, przy czym koszty dodatkowych
powołanych do pracy pracowników pokrywane będą z wynagrodzenia za rzeczywiste
oczyszczania zimowe w zakresie odśnieżania i posypywania lub tylko posypywania (poz. 5 i 6
formularza cenowego)

Załącznik: prognozy pogody, na podstawie których wykonawca planuje pracę w okresie zimy

W załączeniu przedstawiamy szczegółową kalkulację ceny minimalnej koniecznej do
zastosowania przy przyjętym rozwiązaniu realizacji całodobowej dyspozycyjności wykonawcy.

Z kalkulacji ceny minimalnej dyspozycyjności wynika, iż w stosunku do złożonej oferty
pozostaje jeszcze pewien zapas w kwocie 2 484,92 zł.

Wykonawca znajduje się w tym przypadku w tej szczególnie dogodnej sytuacji pozwalającej
na optymalne zarządzanie czasem pracy, iż aktualnie realizuje na terenie miasta Opola
szereg umów w zakresie zimowego utrzymania terenów – na terenie miasta Opola; tak w
zakresie terenów miejskich jak i pasów drogowych i terenów spółdzielni mieszkaniowych –
powyższe stwarza bardzo korzystne warunki optymalizacji doboru czasu pracy
pracowników realizujących usługi jak i zapewnia wyjątkowo korzystne ceny zakupu
materiałów koniecznych do realizacji usług. Jak wskazuje kalkulacja -n samą obsługę
dyspozytora można przewidzieć w postaci jednego pracownika obsługującego kilka umów,
co pozwala wliczyć do konkretnej kalkulacji tylko część etatu.

Umowy:
1. Zawarta z Miastem Opole, reprezentowanym przez Miejski Zarząd Dróg w Opolu na
„Oczyszczanie miasta w zakresie: „zimowego oczyszczania nawierzchni jezdni na ulicach
miasta Opola” – umowa zawarta na okres 01.10.2022r. do 30.04.2023r.
2. Zawarta ze Spółdzielnią Mieszkaniową w Opolu na „Zimowe utrzymanie jezdni, ciągów
pieszo-
jezdnych , chodników i parkingów polegającą na zgarnięciu śniegu, lodu oraz na
zwalczaniu ślizgawicy na terenie Spółdzielni Mieszkaniowej w Opolu” – umowa zawarta na
okres: od 15.10.2021r. do 30.04.2023r.
3. Zawarta z Opolską Spółdzielnią Mieszkaniową „Przyszłość” w Opolu na: „Wykonanie prac
związanych z zimowym oczyszczaniem dróg i parkingów będących w zasobach Administracji
Osiedla „Centrum”: - umowa zawarta na okres: 01.11.2022r. do 30.04.2023r.

Załącznik: pierwsze strony umów zawartych na równoległą realizację usług w zakresie
utrzymania zimowego na terenie miasta Opola.

f) wynagrodzenie za oczyszczanie chodników, placów, ścieżek rowerowych, ciągów
pieszo-
rowerowych nawierzchni utwardzonych w obszarach rond, pasów rozdziału i wysepek
rozdzielających ruch, przejść podziemnych, kładek dla pieszych i schodów w zakresie
mechanicznego zamiatania, ręcznego zamiatania i usuwania zanieczyszczeń – 0,10 zł/m2
netto

Przyjęto kalkulację dla minimalnej ilości gwarantowanej powierzchni oczyszczania
miesięcznie – 400 000m2. Przy zwiększeniu ilości zleceń proporcjonalnie zwiększone

zostanie zaangażowanie sprzętu i pracowników przy uwzględnieniu optymalnej wydajności
zadysponowanego sprzętu.

W załączeniu przedstawiamy szczegółową kalkulację ceny minimalnej koniecznej do
zastosowania przy przyjętym minimalnym gwarantowanym zakresie oczyszczania chodników,
placów, ścieżek rowerowych, ciągów pieszo-rowerowych nawierzchni utwardzonych w
obszarach rond, pasów rozdziału i wysepek rozdzielających ruch, przejść podziemnych,
kładek dla pieszych i schodów.

Załącznik:
-
faktury zakupu zamiatarki chodnikowej oraz samochodów dostawczych
- faktury zakupu paliwa

g) wynagrodzenie za zimowe oczyszczanie chodników, placów, ścieżek rowerowych,
ciągów pieszo-rowerowych, przejść podziemnych, kładek dla pieszych i schodów w zakresie
posypania nawierzchni środkami uszorstniającymi – 0,14 zł/mb netto

Wykonawca założył, zgodnie z opisem wynikającym ze specyfikacji warunków zamówienia, w
tym formularza ofertowego konieczność zakupu materiału do zimowego oczyszczania
- soli do utrzymania zimowego;
- piasku do utrzymania zimowego;

Wykonawca realizując umowy na terenie Miasta Opola w zakresie zimowego utrzymania
elementów pasa drogowego, dróg i parkingów terenów pozostałych dysponuje bardzo
dużym zapasem materiału zakupionym jeszcze w ubiegłym roku, tj, po cenach wyjątkowo
korzystnych, tj. w zakresie soli poniżej 300 zł/ tonę, w zakresie piasku poniżej 26,00 zł/ Mg.

Aktualnie wykonawca złożył zamówienie uzupełniające z wykorzystaniem równie dogodnych
zaoferowanych warunków uwzględniających ilość kupowanego materiału

Wykonawca planuje do wykorzystania głównie mieszankę soli z piaskiem w proporcjach 1: 3.

Załącznik:
-
faktury zakupu oraz zamówienie na dostawę uzupełniającą materiałów uszorstniających;
zdjęcie posiadanego zapasu materiałów.

Do realizacji usługi przewidziane są przede wszystkim mikrociągniki z zamontowanymi
pługami i posypywarkami oraz zamiatarko – oczyszczarki ze szczotkami.

W załączeniu przedstawiamy szczegółową kalkulację ceny minimalnej zapobiegania śliskości
terenu w formie posypywania środkami uszorstaniającymi.

Kalkulacja sporządzona została w oparciu o godzinę pracy uwzględniając, iż w tym przypadku
zakres koniecznych do wykonania prac nie jest gwarantowany i jest ściśle uzależniony od
warunków pogodowych

Załącznik:
-
faktury zakupu mikrociągnika

h) wynagrodzenie za zimowe oczyszczanie chodników, placów, ścieżek rowerowych,
ciągów pieszo-rowerowych, przejść podziemnych, kładek dla pieszych i schodów w zakresie
odśnieżania i posypania nawierzchni środkami uszorstniającymi – 0,15 zł/mb netto

Kalkul
acja dla tej usługi przyjęta została przy zastosowaniu tych samych nakładów
kosztotwórczych (zaangażowania ludzi i sprzętu) jak w zakresie składowej – posypywania
terenów, przy czym przyjęto mniejszą wydajność dla 1 godziny pracy 1 załogi złożonej z
mikroc
iągnika z operatorem oraz dwóch pracowników ręcznego oczyszczania z zamiatarko
oczyszczarkami ze szczotką a także samochodu dostawczego z kierowowcą w udziale 50%) -
z odśnieżaniem wolniejsze tempo realizacji usługi – do 3000 mb/ h, przy jednoczesnym
zmnie
jszeniu ilości materiału uszorstniającego zużytego w czasie 1 godziny do 1 Mg.

-
Oczyszczanie pozimowe powierzchni w zakresie: mechaniczne zamiatanie, ręczne
zamiatanie, usuwanie zanieczyszczeń, zgrabienie drobnych gałęzi i zalegających liści –
zaoferowana cena
– 0,12 zł/ m2 oczyszczonej powierzchni.

W przypadku oczyszczania pozimowego przyjęto kalkulację analogiczną jak dla oczyszczania
letniego zwiększoną o 10% w zakresie zaangażowanie sprzętu i osób do oczyszczania
zleconej powierzchni oraz w
zrost ilości zebranych odpadów zmiotek do 12 Mg miesięcznie z
minimalnej gwarantowanej powierzchni.

Również pozostałe ceny jednostkowe
-
wynagrodzenie za oczyszczanie terenów zieleni oraz poboczy nieutwardzonych w zakresie
usuwania zanieczyszczeń, zgrabienia drobnych gałęzi i zalegających liści – 0,09 zł/m2 netto

-
wynagrodzenie za oczyszczanie chodników, placów w zakresie mechanicznego zmywania
(dotyczy Rynku i ul. Krakowskiej oraz Pl. Sebastiana)
– 1,93 zł/m2 netto
- wynagrodzenie za interwencyjne oczyszczanie powierzchni
– 0,10 zł/m2 netto
-
wynagrodzenie za usunięcie, załadunek, wywóz i utylizację zanieczyszczeń gabarytowych –
890,00 zł/Mg netto
-
wynagrodzenie za interwencyjne usuwanie skutków nagłych zdarzeń – 275,00 zł/szt. wraz z
należnym podatkiem VAT.

zostały skalkulowane z uwzględnieniem wszystkich składników kosztotwórczych tj. niezbędnej
liczby osób i sprzętu, z uwzględnieniem:
-
wynagrodzenia w zakresie prawa pracy, w tym głównie rozporządzenia o płacy minimalnej,
-
kosztów amortyzacji użytego sprzętu;
-
kosztów wynagrodzeń związanych z zastępstwami w przypadku urlopów, zwolnień
chorobowych i opieki;
-
kosztów zagospodarowania odpadów zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami
ustawy o odpadach
-
kosztów pośrednich
- zysku na poziomie 9
– 12%

Wykonawca oświadcza i zapewnia, iż zaoferowana cena dla Rejonu I i II pokrywa wszystkie
koszty realizacji zamówienia zgodnie z SWZ i zapewnia możliwość realizacji zamówienia w
pełnym zaoferowanym zakresie. W ocenie Wykonawcy zarówno cena całej oferty złożonej
przez Remondis Opole Sp. z o.o., w przedmiotowym postępowaniu, jak również ceny
jednostkowe oraz cena minimalnego zakresu gwarantowanego przez Zamawiającego
obejmują wszystkie koszty niezbędne do rzetelnego wykonania usługi zgodnie z
wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia. Zarówno cena oferty jak i
cena jednostkowa są wiarygodne, uwzględniają korzystne, właściwe Wykonawcy czynniki i
nie zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Potwierdzamy, że
cena oferty uw
zględnia wszystkie czynniki kosztotwórcze, jak również gwarantuje Wykonawcy
osiągnięcie zysku (co również zostało wykazane w załączonej Kalkulacji wraz z dowodami)”.

Izba zważa, że istota sporu sprowadzała się do Wykazu cen – Rejon II (załącznik nr 3),
st
anowiący załącznik nr 1A (formularz cenowy) do SWZ w ramach poz. 1: „wynagrodzenie
ryczałtowe za 1 (miesiąc) całodobowej dyspozycyjności w okresie od 1 grudnia do 31 marca”
oraz poz. 5 i 6 stanowiącymi odpowiednio: „
Wynagrodzenie za zimowe oczyszczanie
cho
dników, placów, ścieżek rowerowych, ciągów pieszo-rowerowych, przejść podziemnych,
kładek dla pieszych i schodów w zakresie posypania nawierzchni środkami uszorstniającymi” i

„
Wynagrodzenie za zimowe oczyszczanie chodników, placów, ścieżek rowerowych, ciągów
pieszo-
rowerowych, przejść podziemnych, kładek dla pieszych i schodów w zakresie
odśnieżania i posypania nawierzchni środkami uszorstniającymi”.

Izba zważa, że zgodnie ze wzorem umowy w § 4 ust. 1 Zamawiający wymagał, iż: „Za
wykonanie
przedmiotu Umowy Zamawiający zapłaci Wykonawcy:
a)
wynagrodzenie kosztorysowe stanowiące iloczyn ilości faktycznie wykonanych Prac
potwierdzonych przez Zamawiającego w protokole odbioru oraz cen jednostkowych
podanych w Ofercie Wykonawcy stanowiącej załącznik nr 2 do niniejszej umowy i
ujętych w ust. 3 ppkt b-g) oraz i) i j);
b)
wynagrodzenie ryczałtowe za każdy miesiąc utrzymania całodobowej dyspozycyjności
Wykonawcy w zakresie świadczenia usługi związanej z zimowym utrzymaniem pasów
drogowych, określone na podstawie ceny jednostkowej podanej Ofercie Wykonawcy
stanowiącej załącznik nr 2 do niniejszej umowy i ujętej w ust. 3 ppkt a), za okres od 1
grudnia do 31 marca.

Biorąc powyższe pod uwagę, rację ma Przystępujący, że zimowe utrzymanie dróg w ramach
przedmiot
owego postępowania miało polegać na rozliczaniu usług faktycznie wykonanych,
ponieważ „Poz. 5 i 6 (koszty akcji) jest to wynagrodzenie obmiarowe, a poz. 1 to
wynagrodzenie ryczałtowe (dyspozycyjność)”.

Izba zważa, że z wyjaśnień Przystępującego wynika, iż zaoferował wynagrodzenie ryczałtowe
za 1 (miesiąc) całodobowej dyspozycyjności w okresie od 1 grudnia do 31 marca – 78 000
zł/miesiąc netto oraz wynagrodzenie za zimowe oczyszczanie w zakresie posypania
nawierzchni
w wysokości 0,14 zł za 1 mb i wynagrodzenie za zimowe oczyszczanie w
zakresie odśnieżania i posypania nawierzchni w wysokości 0,15 zł za 1 mb.

Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, że Odwołujący w ramach Wykazu cen – Rejon II
w poz. 1 (wynagrodzenie ryczałtowe) zaoferował cenę jednostkową w wysokości 321 000 zł
netto
za 1 miesiąc, natomiast w poz. 5 wynagrodzenie za zimowe oczyszczanie w zakresie
posypania nawierzchni w wysokości 0,05 zł za 1 mb i w poz. 6 wynagrodzenie za zimowe
oczyszczanie w zakresie odśnieżania i posypania nawierzchni w wysokości 0,05 zł za 1 mb.

W związku powyższym, Izba doszła do przekonania, że pozycje 1, 5 i 6 w Wykazie cen
stanowiły odrębne pozycje, ale ze względu na to, że Zamawiający „nie narzucał kosztów
osobowych, w których pozycjach mają być umieszczone”, to wykonawcy w różny sposób
podeszli do kalkulacji.
Przystępujący podszedł do tego w ten sposób, że koszty osobowe

rozdzielił na całodobową dyspozycyjność (poz. 1) i pozostałe pozycje zimowego oczyszczania
związane z czynną akcją (poz. 5 i 6).

Tym samym, Izba nie zgadza się z Odwołującym, że Przystępujący nienależycie skalkulował
wynagrodzenie ryczałtowe, ponieważ z wymagań określonych w SWZ przez Zamawiającego
nie wynika, ażeby wszystkie koszty zimowego utrzymania (poz. 5 i 6) powinny znaleźć się w
poz. 1 (dyspozycyjność).

Odnośnie całodobowej dyspozycyjności, Izba zważa, że zgodnie z pkt 2.8. OPZ, całodobowa
dyspozycyjność oznaczała „gotowość Wykonawcy do przystąpienia do realizacji prac
zimowego utrzymania w zadeklarowanym w kosztorysie ofertowym czasie lub na wskazanie
Zamawiającego, w tym całodobowa dostępność Wykonawcy poprzez środki łączności takie
jak telefon komórkowy oraz e-mail. W ramach całodobowej dyspozycyjności Wykonawca
winien:
-
wyznaczyć koordynatora prowadzenia akcji wyposażonego w telefon komórkowy
gwarantującego Zamawiającemu stałą łączność i dyspozycyjnego 24h/dobę,
-
zapewnić sprzęt i pracowników do wykonania usługi w czasie i zgodnie ze standardami
opisanymi w pkt. III OPZ
”.

Natomiast, zgodnie z
Ogólnymi warunkami realizacji zamówienia w ust. 1 lit. b OPZ:
„Realizacja prac zimowego oczyszczania będzie prowadzona przez Wykonawcę w ramach
całodobowej dyspozycyjności. Wykonawca przystąpi do realizacji tras zimowego utrzymania
wskazanych przez Zamawiającego w zadeklarowanym czasie reakcji, na podstawie Zlecenia
Zamawiającego, chyba że Zamawiający wskaże inny (większy niż zadeklarowany) czas
przystąpienia do realizacji tych tras. W ramach całodobowej dyspozycyjności Wykonawca
winien wyznaczyć koordynatora prowadzenia akcji wyposażonego w telefon komórkowy
gwarant
ującego Zamawiającemu stałą łączność i dyspozycyjnego 24h/dobę, sprzęt i
pracowników do wykonania usługi w czasie i zgodnie ze standardami opisanymi w pkt. III
OPZ. Koordynator będzie monitorować stan pogody oraz na bieżąco informować
Zamawiającego o warunkach atmosferycznych panujących podczas wykonywania prac.
Zlecenie zostanie przekazane Wykonawcy w formie mailowej lub telefonicznej (potwierdzonej
następnie przez Wykonawcę drogą mailową najpóźniej do godziny rozpoczęcia zlecenia).
Czas przystąpienia do oczyszczania będzie liczony od momentu zgłoszenia Zlecenia (mail
lub telefon -
potwierdzony następnie przez Zamawiającego drogą mailową) do momentu
przystąpienia do realizacji prac (czynnej akcji) - na podstawie zadeklarowanej ilości minut
jakie Wykonawca poda w
Formularzu Oferty, chyba że Zamawiający wskaże inny (większy niż
zadeklarowany) czas przystąpienia do realizacji prac.”

Izba
zwraca uwagę, że Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach wskazał, że: „W kalkulacji
tej usługi Wykonawca założył dyżur prowadzony w punkcie dyspozytorskim firmy w Opolu,
przez załogi składające się z:
-
operatora sprzętu (mikrociągnika) oraz dwóch pracowników ręcznego oczyszczania
pracujące w systemie zmianowym, tj. 3 załogi w ciągu doby. Dodatkowo do dyżuru wliczono 3
zm
iany pracy dyspozytora (koordynatora), z którym możliwa będzie stała łączność
zamawiającego. Dla przedmiotowego zadania ujęto zaangażowanie dyspozytora w zakresie
¼ etatu, uwzględniając, iż Wykonawca realizuje szereg innych umów w zakresie zimowego
oczyszc
zania, w tym oczyszczanie zimowe jezdni na terenie całego miasta Opola oraz szereg
mniejszych umów, dla których w pozostałej części zaangażowany będzie dyżurujący
dyspozytor
”.

W związku z powyższym, w ocenie Izby, Przystępujący na potrzeby wyliczenia ceny przyjął,
że poza dyspozytorem (koordynatorem) realizowany będzie również dyżur prowadzony w
punkcie dyspozytorskim firmy w Opolu przez załogi składające się z operatora sprzętu
(mikrociągnika) oraz dwóch pracowników ręcznego oczyszczania pracujące w systemie
zmianowym, tj. 3 załogi w ciągu doby. Tym samym, zdaniem Izby nie oznacza to, że w
ramach wyceny dyspozycyjności miałaby znaleźć się pełna obsada wszelkiego sprzętu
opisanego w SWZ, jak twierdzi Odwołujący, ponieważ takie wymaganie nie wynika z SWZ, a
więc wykonawcy, w tym Przystępujący mieli swobodę co do ilości operatorów sprzętu na
potrzeby wyliczenia kosztów dyspozycyjności.

Izba zważa, że obliczenia wynagrodzeń pracowników dokonane przez Odwołującego
(załącznik nr 1 i 2 - tabelki stanowiące załączniki do odwołania) zostały wykonane o błędne
założenie, że pracownicy dyżuru (tj. operator sprzętu, dwóch pracowników ręcznego
oczyszczania oraz dyspozytor (koordynator)
przez cały czas pracy wyłącznie świadczą dyżur,
a nie realizują w ogóle akcji zimowego utrzymania. Celem bowiem dyżuru (dyspozycyjności),
co akcentował Przystępujący w piśmie procesowym oraz na rozprawie, było zapewnienie
szybkiej reakcji na
zimowe zdarzenia wymagające natychmiastowej interwencji, a nie
realizacja samej gotowości (dyspozycyjności). Tym samym Izba zgadza się z Przystępującym,
że „Nie może być tak, aby gotowość przeradzała się w całkowitą bierność, a cały personel do
zimowego utrzymania jest wynagradzany wyłącznie w zakresie gotowości, dyspozycyjności”,
przy czym, jak wcześniej Izba podkreśliła, Zamawiający nie narzucał kosztów osobowych, w
których pozycjach mają być umieszczone, pozostawiając to do dyspozycji wykonawcom. W
związku z powyższym, zdaniem Izby, nie oznacza to też, że wszystkie dodatki (np. dodatki za
prac
ę w nocy) powinny się znaleźć w poz. 1 (dyspozycyjność), ponieważ mogły się one

znaleźć również w poz. 5 i 6 Wykazu cen.

Nadto Izba zważa, że SWZ nie zabraniało wykonawcom, aby personel przeznaczony do
realizacji akcji czynnej
w oczekiwaniu (gotowość, dyspozycyjność) na akcję realizował w
czasie poza nią w sposób nie kolidujący z wymaganym czasem reakcji (w formularzu oferty -
załącznik nr 1 do SWZ Przystępujący wskazał 60 minut) inne świadczenia na podstawie
innych umów (wskazane w wyjaśnieniach umowa z Miastem Opola oraz dwie umowy na
rzecz Spółdzielni mieszkaniowych). Tym samym Izba uznała wyjaśnienia Przystępującego za
wiarygodne, który stwierdził, że „aktualnie realizuje na terenie miasta Opola szereg umów w
zakresie zimowego utrzymania terenów – na terenie miasta Opola; tak w zakresie terenów
miejskich jak i pasów drogowych i terenów spółdzielni mieszkaniowych – powyższe stwarza
bardzo korzystne warunki optymalizacji doboru czasu pracy pracowników realizujących usługi
jak i zapewnia wyjątkowo korzystne ceny zakupu materiałów koniecznych do realizacji usług.
Jak wskazuje kalkulacja -
n samą obsługę dyspozytora można przewidzieć w postaci jednego
pracownika obsługującego kilka umów, co pozwala wliczyć do konkretnej kalkulacji tylko
część etatu”.

Izba
chciałaby w tym miejscu podkreślić, że Przystępujący w wyjaśnieniach oświadczył, iż:
„Niezależnie od prowadzonego dyżuru wykonawca, bazując na wieloletnim doświadczeniu w
zakresie prowadzenia działań w zakresie zimowego utrzymania czystości na wszystkich
e
lementach pasa drogowego planuje większe zaangażowanie pracowników oparte na
prognozach pogody sprawdzanych w systemie 6-godzinnym, przy czym koszty dodatkowych
powołanych do pracy pracowników pokrywane będą z wynagrodzenia za rzeczywiste
oczyszczania zimo
we w zakresie odśnieżania i posypywania lub tylko posypywania (poz. 5 i 6
formularza cenowego)
”. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby nie oznacza to, jak
twierdzi Odwołujący, że Przystępujący przewidział jakiekolwiek „dotrudnianie” pracowników w
momenci
e zgłoszenia zlecenia do przystąpienia do akcji oraz że po 6 godzinach dokonuje
rekrutacji pracowników i w ciągu 1 godziny przeprowadza badania lekarskie i kurs BHP.
Byłoby to, zdaniem Izby, podejście nieracjonalne, ale i wręcz absurdalne.

Nie bez znaczenia pozostaje również powołanie się przez Przystępującego w złożonych
wyjaśnieniach na posiadane doświadczenie. Należy zauważyć, że wieloletnie doświadczenie
w realiz
acji podobnych usług, w tym u tego samego Zamawiającego, ma takie znaczenie, że
Wykonawca wykorzystując nabytą wiedzę potrafi precyzyjnie wyszacować faktyczne koszty
wykonania zamówienia. W złożonych wyjaśnieniach Przystępujący przywołał stosowne
umowy.

D
odatkowo Izba wskazuje, że dowody wniesione przez Odwołującego do odwołania w postaci
załącznika nr 3, 4 i 5 oraz dowody wniesione na posiedzeniu, nie mają znaczenia dla
rozstrzygnięcia niniejszego postępowania.

Konkludując, w ocenie Izby złożone wyjaśnienia wraz z dowodami (zdjęcia zaplecza
warsztatowego zlokalizowanego na terenie bazy transportowej Remondis, pierwsze strony
decyzji zezwalającej na przetwarzanie odpadów oraz cennik instalacji zewnętrznej, pierwsze
strony umów zawartych na równoległą realizację usług w zakresie utrzymania zimowego na
terenie miasta Opola, informacja z otwarcia ofert w postępowaniu 2020 r., informacja o
wyborze ofert w postępowaniu 2020 r., prognozy pogody na podstawie, których wykonawca
planuje pracę w okresie zimy, faktury zakupu zamiatarki chodnikowej oraz samochodów
dostawczych, faktury zakupu paliwa, faktury zakupu oraz zam
ówienie na dostawę
uzupełniającą materiałów uszorstniającymi, zdjęcie posiadanego zapasu materiałów, faktury
zakupu mikrociągnika), są obszerne, rzetelne i wykazują realność ceny oferty, w tym zysk na
poziomie 9-12 %.

T
ym samym zarzuty Odwołującego co do tego, że oferta Przystępującego została złożona z
rażąco niską ceną oraz w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, nie mogły zostać
uwzględnione przez Izbę.

II.

Odnośnie zarzutu Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1-3
w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie ujawnienia kalkulacji wyjaśnień
rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Remondis Opole sp. z o.o., jest zdaniem Izby
niezasadny.

Izba zważa, że ustawa PZP wprowadza generalną zasadę jawności postępowania o
udzielenie zamówienia (art. 18 ust. 1 ustawy PZP), czyni jednak zastrzeżenie, iż Zamawiający
nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę zastrzeże
w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 18 ust. 3 ustawy PZP).

Oznacza to, że w dacie składania określonej informacji (jak w niniejszej sprawie w dacie
składania wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny z jednoczesnym zastrzeżeniem jako tajemnicy

przedsiębiorstwa szczegółowej kalkulacji kosztów) wykonawca zastrzegający tajemnicę
przedsiębiorstwa musi przedstawić argumenty przekonujące Zamawiającego o tym, iż
zastrzegana przez niego informacja zasługuje na ochronę oraz że uzasadnione jest nie
ujawnianie jej wobec pozostałych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.

Izba wskazuje, że tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje
art.
11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem,
p
rzez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określona
informacja stanowi tajem
nicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:

-
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
-
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
-
podjęto, przy zachowaniu należytej staranności, w stosunku do niej działania w celu
utrzymania jej
w poufności.

Jednocześnie, Izba zwraca uwagę, że „tajemnica” nie traci swego charakteru przez to, że wie
o niej pewne ograniczone grono osób, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby,
którym przedsiębiorca (wykonawca) powierza informację.

Izba zważa, że sytuacja, w której wykonawca w ogóle nie wykazuje zasadności uznania danej
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa lub jego treść jest na tyle ogólnikowa, że nie pozwala
na ochronę, powinna prowadzić do uznania, iż zastrzeżenie informacji było nieskuteczne.
Jednakże, w ocenie Izby, nie mamy do czynienia z taką sytuacją w realiach niniejszej sprawy.

Izba chciałaby w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
17 stycznia 2022 r., sygn. akt. KIO 3730/21, KIO 3732/21
, zgodnie z którym: „ W ocenie
składu orzekającego, na gruncie art. 18 ust. 3 Pzp, istotne jest wykazanie, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można przy tym utożsamiać „wykazania”
z „udowodnieniem”, zwłaszcza w sytuacji, gdy Pzp zawiera regulacje o charakterze

materialnoprawnym, które literalnie formułują obowiązek udowadniania określonych
okoliczności. W art. 110 ust. 2 Pzp przewidziano udowodnienie zamawiającemu braku
podstaw wykluczenia w warunkach tzw. samooczyszczenia. Wykonawca, w odniesieniu do
którego zachodzą niektóre przesłanki wykluczenia, może się uchylić od tej konsekwencji
p
odejmując czynności potwierdzające jego rzetelność. Podobne regulacje zawiera art. 224
ust. 2 Pzp wskazujący na konieczność żądania złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny
lub kosztu.
Analogicznych postanowień nie ma w art. 18 ust. 3 Pzp, który wymaga wykazania
tajemnicy.
Niewątpliwie „wykazanie” jest pojęciem szerszym od „udowodnienia”, jednakże w
ocenie Izby
wykazanie polega na wiarygodnym przedstawieniu okoliczności uzasadniających
określone stanowisko, które dla potwierdzenia jego zasadności powinno opierać się o
weryfikowalne założenia, które najczęściej znajdują oparcie w załączonych dokumentach. W
związku z tym z jednej strony w zdecydowanej większości przypadków przy wykazywaniu
zasadności zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie sposób
uciec od dokumentów, które mają potwierdzić prawidłowość takowego uzasadnienia, z drugiej
natomiast strony dokumenty czy też dowody nie są konieczne dla wykazania każdej
okoliczności przywołanej w uzasadnieniu zastrzeżenia. W związku z tym ocena prawidłowości
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zależy od indywidualnego stanu danej
sprawy i powinna uwzględniać przede wszystkim charakter i rodzaj zastrzeganych informacji,
adekwatność uzasadnienia zastrzeżenia oraz podane przez zastrzegającego środki służące
weryfikacji
argumentów zawartych w tym uzasadnieniu. W kontekście zakresu inicjatywy
dowodowej należy zwrócić uwagę, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
nie podlega utajnieniu. Tak więc musi być sporządzone w sposób z jednej strony
umożliwiający weryfikację zastrzeżenia, ale zarazem taki, aby nie ujawniało metod
chroniących poufne dane. W rezultacie nie można oczekiwać aby przedsiębiorca dokładnie
scharakteryzował narządzenia wykorzystywane do zabezpieczenia danych, albowiem
stwarzało by to ryzyko ich sforsowania. To zaś niweczyłoby wszystkie starania w celu ich
ukrycia. Odwołujący stwierdził, że należało przedstawić polityki bezpieczeństwa oraz zdjęcia
„sejfów, alarmów, zamków” itd. W okolicznościach przedmiotowej sprawy walor dowodowy
zdjęć należało uznać za znikomy. Aby były wiarygodne musiałyby zostać wykonane w
odpowiednim ujęciu. Na tle elementów pozwalających ustalić lokalizację sejfu w siedzibie
spółki. Tymczasem doświadczenie życiowe podpowiada, iż sejfy są z reguły maskowane, tak
aby nie były widoczne po wtargnięciu do pomieszczenia osób nieuprawnionych. Nie sposób
oczekiwać aby takie dokładne informacje musiały być składane zamawiającemu”, a Izba w
pełni się zgadza ze stanowiskiem tamtejszego składu orzekającego.

Tym samym, Izba nie zgadza się z Odwołującym, że: „Przystępujący nie udowodnił, że
kalkulację należy utajnić”, bowiem w ocenie Izby art. 18 ust. 3 ustawy PZP mówi o

„wykazaniu”, który polega na wiarygodnym przedstawieniu okoliczności uzasadniających
określone stanowisko, a nie dowodów dla wykazania każdej okoliczności przywołanej w
uzasadnieniu zastrzeżenia. Zdaniem Izby, w realiach niniejszej sprawy, samo oświadczenie
Przystępującego uzasadniające zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa szczegółowej
kalkulacji kosztów, może stanowić dowód właśnie uzasadniający zastrzeżenie tajemnicą
przedsiębiorstwa szczegółowej kalkulacji kosztów. Nadto Odwołujący nie wykazał powodów,
dla których skonkretyzowanym oświadczeniom oraz informacjom Przystępującego w zakresie
przesłanek art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wartości
gospodarczej informacji, braku powszechnej znajomości tych informacji osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo podjęciu przez Przystępującego działań w celu
utrzymania zastrzeganych informacji w poufności, należało odmówić wiarygodności i mocy
dowodowej.

Odwołujący zarzuca Przystępującemu, że udostępnił w ramach postępowania m.in. konkretne
faktury z podaniem nazw kontrahentów oraz cen jednostkowych, konkretną wizualizację
maszyn, wnętrza swojej bazy i zaplecza technicznego czy skany pierwszych stron umów z
innymi podmiotami na usługi utrzymania czystości, nie oznacza zdaniem Izby, że
szczegółowa kalkulacja kosztów stanowiąca, tak naprawdę, know-how przedsiębiorstwa i
wartość gospodarczą, miałaby być odtajniona. Izba zwraca uwagę, że sam fakt, iż Odwołujący
ma dostęp do faktur nie oznacza, że takimi samymi lub bardzo podobnymi rabatami jest w
stanie dokonać np. zakupów paliwa czy soli drogowej.

Co istotne,
na co szczególną uwagę zwróciła Izba, jest to, że Przystępujący
dokonał
zastrzeżenia nie w zakresie całego dokumentu wyjaśnień ceny wraz ze wszystkimi
załącznikami, ale wyłącznie w jego wąskim zakresie, tj. jedynie w odniesieniu do
szczegółowej kalkulacji (wyliczenia ceny), a w pozostałym zakresie treść złożonych wyjaśnień
jest jawna i była dostępna Odwołującemu. Potwierdza to oświadczenie złożone przez
Przystępującego na rozprawie, że: „zastrzegł wyłącznie szczegółową kalkulację. Dowody
przedstawione przez Przystępującego w wyjaśnieniach są świadomie ujawnione, ponieważ
nie zawierają szczegółów kalkulacji stawek, a wyłącznie wskazują na dostępny
Przystępującemu poziom kosztów zakupu materiałów oraz wyposażenie, jakie posiada”.

Izba wskazuje,
że z uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa wynika między innymi, iż
szczegółowa kalkulacja zawiera przedstawienie sposobu wyceny przedmiotu zamówienia,
podstaw dokonywania tej wyceny oraz czynników wpływających na obniżenie kosztów
realizacji zamówienia, przy czym nie są to wyłącznie czynniki i założenia przyjęte na potrzeby
tego konkretnego postępowania, ale również okoliczności związane z działalnością

operacyjną Wykonawcy, wykorzystywane w ramach jego bieżącej działalności stanowiąc
know-
how dokonywania wyceny tego rodzaju przedmiotu zamówienia przez Przystępującego.

Nadto Izba zwraca uwagę, że Przystępujący stosuje również politykę bezpieczeństwa
informacji poprzez np.
zawieranie odpowiednich postanowień w regulaminie pracy, w
umowach o pracę, w umowach o zakazie konkurencji zawieranych z pracownikami zawierane
z pracownikami mającymi dostęp do informacji poufnych, w tym marketingowych, takich jak
kalkulacje cen, składane oferty, podpisywane umowy na świadczenie usług oraz umowy na
dostawy, stosowane rozwiązania logistyczne i dane wrażliwe, a także w umowach o
zachowaniu poufności zawieranych z podmiotami współpracującymi, podwykonawcami.

W związku z powyższym, w ocenie Izby,
zastrzeżone informacje (szczegółowa kalkulacja
kosztów) mają charakter organizacyjny i handlowy przedsiębiorstwa oraz posiadają wartość
gospodarczą (wartość gospodarcza zastrzeganych informacji została określona na ok. 4 mln
zł), stanowiącą dla Przystępującego źródło zysku lub też zaoszczędzenie określonych
kosztów, a tym samym zastrzeżona szczegółowa kalkulacja kosztów może stanowić o
przewadze konkurencyjnej
Przystępującego w stosunku do innych wykonawców.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania
Odwołującego.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.


Przewodniczący: ………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
• Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
• Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
• Sygn. akt 314/23 z dnia 2023-02-23
• Sygn. akt KIO 308/23 z dnia 2023-02-23