rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-12
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-12
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3167/22
KIO 3167/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia
2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2022 r. przez wykonawcę:
Arkan Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: COPERNICUS Podmiot Leczniczy
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
przy udziale wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „PORTAL” Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2022 r. przez wykonawcę:
Arkan Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: COPERNICUS Podmiot Leczniczy
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
przy udziale wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „PORTAL” Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Prawo
z
amówień publicznych poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w Części nr 1 z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu uwzględnienia
zarzutu przez zamawiającego;
2.
oddala odwołanie;
3.
kosztami postępowania obciąża odwołującego, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Arkan Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od wykonawcy: Arkan Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku na rzecz
wykonawcy: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „PORTAL” Sp. z o.o. z
siedzibą w Gdańsku kwotę 1 375 zł 60 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta
siedemdziesiąt pięć złotych sześćdziesiąt groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
wykonawcy p
oniesione z tytułu kosztów dojazdu na rozprawę oraz noclegu.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwo
ławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 3167/22
UZASADNIENIE
COPERNICUS Podmiot Leczniczy Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej:
„zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022
r., poz. 1710 ze zm.) -
dalej „ustawa Pzp” pn. „Dostawa wyrobów medycznych i
niemedy
cznych II”; numer sprawy D10.251.62.F.2022 - dalej „postępowanie” lub
„zamówienie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich z dnia 12 sierpnia 2022 r. pod numerem 2022/S 155-440777.
W dniu 28 listopada 20
22 r. przez wykonawcę: Arkan Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku (dalej: „odwołujący”) zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętych
w postępowaniu w zakresie Części 1 zamówienia.
Odwołujący zarzucił, że zamawiający naruszył przepisy:
1.
art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w Części nr 1 z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego pomimo, że
powód unieważnienia nie jest wadą, gdyż w postępowaniu istniała możliwość złożenia
oferty prawidłowej, porównywalnej i jednoznacznej. Takie jednoznaczne oświadczenie
woli złożył odwołujący i wykonawca Tuttomed Farmacja Sp. z o.o. z siedzibą w Suchym
Lesie (dalej „Tuttomed”);
2. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego w Części
nr 1 pomimo, że oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert
prawidłowo złożonych i niepodlegającą odrzuceniu;
3.
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez brak traktowania przez zamawiającego wszystkich
oferentów na równych prawach i brak rzetelnego prowadzenia postępowania
z dochowaniem należytej staranności, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji w trakcie badania i oceny ofert, poprzez unieważnienie postępowania
ze względu na uznanie, że złożenie błędnej, wariantowej i niejednoznacznej oferty przez
wykonawcę: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „PORTAL” Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku (dalej „przystępujący” lub „PHU Portal”) jest wystarczającą przesłanką
do unieważnienia całego postępowania, ze szkodą dla pozostałych uczestników
postepowania, których oferty są prawidłowe, jednoznaczne i porównywalne, na co
zamawiający sam wskazał poprzez wybór oferty najkorzystniejszej, wybierając ofertę
odwołującego jako jednoznaczną i najkorzystniejszą (wyniki postępowania z dnia
4 listopada 2022 r.).
Wskazując na powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
w całości oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania w Części 1 i 2; przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert
w postępowaniu w zakresie części nr 1, 3; odrzucenie wariantowej oferty złożonej przez
wykonawcę PHU Portal, błędnie wyliczonej i nie spełniającej wymogów zamawiającego,
wraz z dokonaniem wyboru oferty Arkan Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i niepodlegającej
odrzuceniu w części nr 1.
Odwołujący,
uzasadniając
treść
postawionych
zarzutów
argumentował,
że zamawiający 18 listopada 2022 r. zamieścił informację o unieważnieniu postępowania
w zakresie C
zęści nr 1. Jako uzasadnienie faktyczne podał: „Opis przedmiotu zamówienia,
stanowiący załącznik nr 1 do SWZ- formularz asortymentowo- cenowy, w Części 1 worki
na śmieci zawierał błędne zapisy dotyczące sposobu obliczania ceny oferty w przypadku
zaoferowania innego sposobu konfekcjonowania.” Odwołujący nie widzi podstaw do takiego
stwierdzenia. Zama
wiający we wcześniejszych swoich postępowaniach, w których
dopuszczał zaoferowanie innego sposobu konfekcjonowania, zawsze w ten sam sposób
tworzył zapisy obliczania ceny, otrzymywał poprawnie złożone, jednoznaczne i
porównywalne
oferty,
a następnie spośród nich wybierał najkorzystniejszą ofertę, po czym podpisywał umowę
z wybranym wykonawcą. Jako jeden z wielu przykładów wskazał postępowanie prowadzone
pod nr D10.251.38.C.2022 -
część 11 i 12. Stworzony formularz cenowy wyglądał
identycznie do
tego, który zamawiający przygotował w tym zamówieniu. W cytowanym
postępowaniu nr D10.251.38.C.2022 oferta złożona przez odwołującego została wybrana
jako najkorzystniejsza.
Powyższe potwierdza, że kształt formularza, który został przygotowany przez
zmawiającego w tym, jak też poprzednio prowadzonym postępowaniu, nie uniemożliwia
złożenia jednoznacznego oświadczenia woli. Odwołujący przypomniał, że to na wykonawcy
spoczywa obowiązek złożenia oferty prawidłowej, jednoznacznej i porównywalnej.
Odwołujący zarzucał zamawiającemu bezpodstawne unieważnienie postępowania,
pomimo braku istnienia ustawowej przesłanki dla podjęcia takiej decyzji. Postępowanie nie
jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, albowiem istniała możliwość
złożenia oferty prawidłowej, jednoznacznej i porównywalnej. Taką ofertę złożył odwołujący
i kolejni wykonawcy. Błędne, wariantowe i niejednoznaczne złożenie oferty przez jednego
wykonawcę, którym jest PHU Portal nie może być przesłanką do unieważnienia całego
postępowania, ze szkodą dla pozostałych jego uczestników.
W ocenie odwołującego wykonawca PHU Portal złożył ofertę wariantową w Części
nr 1. Zaoferował jednocześnie opakowania o innej wielkości, niż pierwotnie wymagał
zamawiający, teoretycznie przeliczył ilość opakowań, a cenę wyliczył uwzględniając ilości
podanie pierwotnie przez zamawiającego. Z uwagi na powyższe niewiadomym
i niejednoznacznym jest dla zamawiającego i innych wykonawców jaką ofertę złożył PHU
Portal tj. czy zaoferował inne wielkości opakowań, co sugerowałoby wypełnienie tabeli
w formularzu cenowym w kolumnie „inny sposób konfekcjonowania”, czy też zaoferował
wielkości opakowań wymagane przez zamawiającego, co sugeruje wyliczenie wartości
brutto. Wykonawca PHU Portal
wyliczył cenę w tej pozycji mnożąc kolumnę „ilość opakowań”
x „cena jednostkowa brutto”.
Odwołujący podkreślił, że informacji tej nie można jednoznacznie określić, pomimo
złożenia wraz z ofertą kart katalogowych. Karty te nie zawierają bowiem danych o ilości
worków w jednym opakowaniu, nie zawierają również numeru katalogowego którego się
tyczą, niezbędnego do identyfikacji towarów. Zatem oferta nie jest jednoznaczna.
Wykonawca,
wygrywając postępowanie, mógłby dostarczać opakowania mniejsze, w cenie
opakowań zawierających większą ilość worków, ze szkodą dla zamawiającego. PHU Portal,
wypełniając w ten sposób formularz cenowy oferuje 16 000 opakowań po 25 szt. worków w 1
opakowaniu. Zamawiający otrzyma w ten sposób o połowę mniej asortymentu, niż wymaga.
Podobna sytuacja tyczy się pozycji 6, 10, 11, 14 w Części nr 1.
Odwołujący zauważył, że zamawiający nie może domyślać się wariantu jaki produkt
zaoferował wykonawca, a nie ulega wątpliwości, że PHU Portal złożył ofertę wariantową.
Odwołujący w tym miejscu przypomniał zapis § IV specyfikacji warunków zamówienia (dalej
„SWZ”), zgodnie z którym zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert
wariantowych. Jego zdaniem
zapis: „inny sposób konfekcjonowania” należy traktować
analogicznie do ilości opakowań i ilości w opakowaniu, wskazanej przez zamawiającego.
Zapis w tabeli „inny sposób konfekcjonowania” jest koniecznym do wypełniania jedynie w
przypadku oferowania innego sposobu konfekcjonowan
ia. Sposób obliczania ceny podany
przez z
amawiającego jest jak najbardziej prawidłowy. Zamawiający w tabeli odnosi się do
swoich potrzeb, do ilości jakie są mu niezbędne. To do wykonawcy należy złożenie oferty
jednoznacznej, takiej która nie budzi wątpliwości zamawiającego.
Oferent stosuje przeliczenia adekwatne do oferowanego przez siebie towaru, tak aby
oświadczenie woli było jednoznaczne. Ponadto czynności: przeliczenia oferty przez
zamawiającego, wniesienia odwołania przez PHU Portal w sprawie o sygn. akt KIO 2969/22
w zakresie przeliczenia oferty
, uwzględnienie odwołania w całości przez zamawiającego
dowodzą, że rozumienie oferty PHU Portal jest wariantowe i niejednoznaczne, a zatem nie
jest prawidłowe i porównywalne z innymi ofertami. To świadczy, że oferta jest niezgodna z
SWZ i nie może podlegać ocenie, a zamawiający ma obowiązek taką ofertę odrzucić.
Tym samym d
ecyzja unieważnienia postępowania podjęta przez zamawiającego
18 listopada 2022 r.
podlega unieważnieniu, ze względu na brak zasadności jej podjęcia
przed zakończeniem postępowania odwoławczego. Firma PHU Portal wniosła odwołanie
do omawianego postępowania pod sygn. akt KIO 2969/22. Do odwołania przystąpił
odwołujący a zamawiający uwzględnił odwołanie. Przed terminem wyznaczonym na
wnie
sienie sprzeciwu przez przystępującego, wobec „uwzględnienia odwołania”,
zamawiający
podjął
decyzję
o
unieważnieniu postępowania. Zamawiający może podjąć działania, nie czekając
na orzeczenie Izby, jedynie takie których słuszność wynika z ustawy Pzp.
Zatem z
amawiający może i powinien, biorąc pod uwagę zaistniałe okoliczności
przywołane poniżej, potwierdzić niezwłocznie słuszność dokonanego wyboru z dnia
4 listopada 2022 r. i p
odpisać umowę na dostawy w zakresie zadania nr 1 z odwołującym.
W związku ze sprzeciwem odwołującego, złożonym w ww. postępowaniu odwoławczym
i uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego, jak też cofnięciem odwołania przez firmę
PHU Portal
, które skutkowało umorzeniem postępowania przez Krajową Izbę Odwoławczą,
odwołanie traktuje się jako zwrócone lub w ogóle nie wniesione.
W
konsekwencji:
czynność
unieważnienia
postępowania
podjęta
przez
z
amawiającego w rezultacie wniesienia odwołania przez PHU Portal uznaje się za niebyłą,
odwołanie PHU Portal uznaje się za nie wniesione, co powoduje przywrócenie stanu z dnia 4
listopada 2022 r.,
czyli z dnia ogłoszenia wyniku. Mając na uwadze powyższe dokonany
przez zamawiającego wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej w zakresie pakietu
nr 1, jest obowiązujący i prawidłowy.
Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i wezwał
do zgłoszenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp,
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego swoje przystąpienie zgłosił
wykonawca:
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „PORTAL” Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku.
Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie (pismo z 6 grudnia 2022 r.) w którym poinformował, że uwzględnia
przedmiotowe odwołanie w całości. Pismo zostało złożone drogą elektroniczną i podpisane
przez osoby upoważnione do reprezentowania zamawiającego.
Przystępujący, działając w oparciu o art. 523 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w
części
tj. w zakresie, w jakim odwołujący podnosił, że przystępujący złożył w postępowaniu w
Części 1, błędną, wariantową i niejednoznaczną ofertę, która w związku z tym podlega
odrzuceniu.
Argumentację w tym zakresie przedstawił w piśmie procesowym z 9 grudnia
2022 r., złożonym do akt sprawy oraz prezentując swoje stanowisko na rozprawie.
W konsekwencji Izba, działając na podstawie art. 523 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie
z którym Izba rozpoznaje odwołanie, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który
przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec
uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy
odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania - skierowała odwołanie do
rozpoznania na rozprawie
. Izba umorzyła postępowanie w zakresie, w jakim zamawiający
złożył
oświadczenie
o uw
zględnieniu, a PHU Portal nie wniósł sprzeciwu, orzekając w tej części, co do której
wykonawca
PHU Portal złożył swój sprzeciw.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania,
stanowiskiem zawartym w pi
śmie procesowym złożonym przez przystępującego,
a także po wysłuchaniu stanowiska uczestnika postępowania, zaprezentowanego
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do
wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania przejawia
się
w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o
przedmiotowe zamówienie. Zamawiający unieważnił postępowanie w zakresie Części 1
zamówienia pomimo, że jak odwołujący twierdził brak jest ku temu przesłanek opisanych w
przepisach ustawy Pzp.
Zamawiający jednocześnie zaniechał odrzucenia oferty złożonej
przez PHU Portal. Tym samym gdyby
, w wyniku wniesionego odwołania, zarzuty w nim
podnoszone potwierdziły się, odwołujący miałby szansę uzyskania zamówienia i osiągnięcia
zysku z jego realizacji.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez
przystępującego na rozprawie, innych niż stanowiące element dokumentacji postępowania
o
udzielenie zamówienia w postaci faktur na dostawę worków, dostarczanych
zamawiającemu przez przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że zgodnie z opisem zawartym w pkt III SWZ, przedmiotem zamówienia
jest
dostawa wyrobów medycznych i niemedycznych II. Zamawiający podzielił zamówienie
na 7 części. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, określający wymagania
zamawiającego, w tym zamawiane ilości zawarte zostały w załączniku nr 1 do SWZ
- Formularz asortymentowo-
cenowy oraz w załączniku nr 6 do SWZ - Projekt Umowy.
Wykonawca,
wypełniając wskazane pozycje w załączniku nr 1 do SWZ potwierdza
spełnianie wymagań określonych przez zamawiającego.
Z kolei w pkt IV SWZ zamawiający zawarł między innymi informację, że dopuszcza
składanie ofert częściowych (na wybrane całe części). Zamawiający nie dopuścił możliwości
składania ofert wariantowych. Zgodnie z zapisem w pkt VII, w celu potwierdzenia,
że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego,
zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych: (i) kart
technicznych producenta wyrobu lub kart katalogowych producenta wyrobu - dla
oferowanych części (dot. części 1-7). Każdą ze stron kart należy opisać, którego zakresu i
pozycji dotyczy; (ii) kart charakterystyki oferowanego produktu (dot. części 3-7); (iii)
potwierdzenie producenta wyrobu, że oferowany asortyment jest kompatybilny z
urządzeniami posiadanymi przez zamawiającego (myjnia ETD firmy Olympus) - dot. części 5.
Jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub
kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego
środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia
postępowania, zamawiający nie wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych
środków dowodowych.
Z kolei terminy realizacji zamówienia, dla poszczególnych części, zostały określone
w pkt VIII SWZ i tak, dla części 1 i 2 przewidziano dostawy sukcesywne w okresie 12
miesięcy od dnia podpisania umowy. Dla części 3- 7: dostawy sukcesywne w okresie 24
mie
sięcy
od dnia podpisania umowy. Termin dostawy zamówienia częściowego: do 5 dni roboczych
od dnia otrzymania zamówienia przez wykonawcę. Termin dostawy stanowi jedno z
kryteriów oceny ofert.
Sposób obliczenia ceny zamawiający opisał w pkt XVII SWZ, w którym wskazał,
że wykonawca określi ceny ofertowe (brutto) poprzez wypełnienie wskazanych rubryk
w Formularzu asortymentowo-
cenowym załącznik nr 1 do SWZ - zgodnie z wzorem
zamawiającego. Ceny brutto wszystkich elementów zamówienia należy skalkulować w
sp
osób jednoznaczny, tzn. uwzględnić ewentualne oferowane upusty, koszty transportu,
koszty ubezpieczenia, podatku VAT, gwarancji, rozmieszczenia, instalacji, montażu oraz
prezentacji przedmiotu zamówienia w siedzibie zamawiającego oraz wszystkie inne
niewym
ienione koszty, niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia. Ceny należy
podawać w złotych polskich. Podane ceny należy zaokrąglić do drugiego miejsca po
przecinku. Rozliczenia między zamawiającym i wykonawcom będą prowadzone w złotych
polskich.
Z
ałącznikami do SWZ były między innymi Formularz oferty (załącznik nr 4 do SWZ),
w którym wykonawcy wpisywali cenę za realizację zamówienia oraz terminy dostaw,
odrębnie na poszczególne części. Jednocześnie, zobowiązani zostali przez zamawiającego
do wyliczenia
oferowanej ceny na podstawie załącznika nr 1 do SWZ - Formularz
asortymentowo-
cenowy, w którym znajdowały się następujące pozycje: liczba porządkowa,
asortyment, ilość w opakowaniu, ilość opakowań, inny sposób konfekcjonowania (ilość
w opakowaniu, liczba
opakowań), cena jednostkowa brutto (zł.), wartość brutto (zł.),
producent, nr katalogowy.
Izba ustaliła ponadto, że swoje oferty w postępowaniu dla Części 1 zamówienia złożyli:
odwołujący oferując cenę 1 064 426,00 zł. brutto, termin dostawy 1-2 dni robocze;
przystępujący za cenę 999 395,75 zł. brutto, termin dostawy 1-2 dni robocze; Tuttomed
za cenę: 1 092 837,50 zł. brutto, termin dostawy 1-2 dni robocze.
Jednocześnie,
z
treści
Formularza
ofertowo-cenowego
złożonego
przez
przystępującego wynika, że zaproponował on odmienny sposób konfekcjonowania
w pozycjach: 2, 4, 5, 6, 9, 10, 11,13, 14 tj. ilość worków w opakowaniu i liczba opakowań
były odmienne od wskazanych w kolumnie 3 i 4. Do złożonego Formularza asortymentowo-
cenowego wykonawca PHU Portal załączył katy katalogowe, potwierdzające spełnienie
parametrów, opisanych jako wymagania bezwzględne. Podobnie swój Formularz
asortymentowo-
cenowy wypełnił wykonawca Tuttomed, który zaproponował odmienny
sposób konfekcjonowania w pozycji 17.
Dalej, skład orzekający ustalił, że pismem z 20 października 2022 r. zamawiający
poinformował PHU Portal o poprawieniu w ofercie wykonawcy omyłek rachunkowych, na co
ten nie wyr
aził zgody, o czym powiadomił zamawiającego pismem z 21 października 2022 r.
W dniu 4 listopada 2022 r. zamawiający przekazał informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty, w tym w Części nr 1 zamówienia, wybierając ofertę złożoną przez
odwołującego. Jednocześnie podał, że cena oferty złożonej przez PHU Portal wynosi
1 518 342,70 zł., czyli wartość będącą konsekwencją dokonanej przez zamawiającego
korekty, na którą to poprawę wykonawca nie wyraził zgody.
PHU Portal, nie zgadzając się z powyższą decyzją, 8 listopada 2022 r. złożył
odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Pismem z 18 listopada 2022 r. zamawiający
poinformował,
że dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Części 1 oraz
unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia w zakresie tej części na podstawie art.
255 ust. 5 ustawy Pzp tj. postępowania obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. PHU Portal poinformował, że cofa wniesione odwołanie w piśmie z 21 listopada
2022 r.
Izba ustaliła ponadto, że zamawiający w piśmie z dnia 18 listopada 2022 r. zamieścił
i
nformację o unieważnieniu postępowania w zakresie Części nr 1. Jako uzasadnienie
faktyczne podał: Opis przedmiotu zamówienia, stanowiący zał. nr 1 do SWZ - formularz
asortymentowo-
cenowy, w części 1 worki na śmieci zawierał błędne zapisy dotyczące
sposobu
obliczania
ceny
oferty,
w
przypadku
zaoferowania
innego
sposobu
konfekcjonowania.
”
Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając swoje odwołanie do Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało
na uwzględnienie. Nie sposób bowiem podzielić zastrzeżeń odwołującego, kierowanych
do oferty złożonej przez PHU Portal w Części 1 zamówienia.
Odwołujący wskazywał w pierwszej kolejności, że przystępujący, prezentując
odmienny sposób konfekcjonowania i wypełniając Formularz asortymentowo-cenowy,
jednocześnie złożył w tej części ofertę wariantową, czego zamawiający nie dopuścił
przygotowując SWZ dla tego postępowania. Ponadto wskazywał, że pomimo, że PHU Portal
z
aoferował opakowania o innej wielkości, niż pierwotnie wymagał zamawiający,
jednocześnie teoretycznie przeliczył ilość opakowań, a cenę wyliczył uwzględniając ilości
podanie pierwotnie przez zamawiającego. Z uwagi na powyższe niewiadomym i
niejednoznacznym
jest dla zamawiającego i innych wykonawców jaką ofertę złożył PHU
Portal tj. czy zaoferował inne wielkości opakowań, co sugerowałoby wypełnienie tabeli w
formularzu cenowym w kolumnie „inny sposób konfekcjonowania”, czy też zaoferował
wielkości opakowań wymagane przez zamawiającego, co sugeruje wyliczenie wartości
brutto. Wykonawca PHU Portal wyliczył cenę w tej pozycji mnożąc kolumnę „ilość opakowań”
x „cena jednostkowa brutto”.
Z takimi twierdzeniami nie sposób zgodzić się z następujących powodów. Zgodnie
z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, z
amawiający może dopuścić albo wymagać
w ogłoszeniu o zamówieniu, a jeżeli ogłoszenie o zamówieniu nie było wymagane,
w dokumentach zamówienia, złożenia oferty wariantowej. Oferta wariantowa musi być
związana z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z ust. 2, jeżeli zamawiający wymaga lub
dopuszcza możliwość złożenia oferty wariantowej, określa w dokumentach zamówienia:
1) minimalne wymagania dla oferty wariantowej, oraz wymagania dotyczące ich składania,
w szczególności informację o możliwości złożenia oferty wariantowej wraz z ofertą
podstawową albo zamiast oferty podstawowej; 2) kryteria oceny ofert, w sposób
zapewniający możliwość ich zastosowania zarówno w odniesieniu do oferty podstawowej,
jak i oferty wariantowej.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie dopuścił ani nie
wymagał
w ogłoszeniu o zamówieniu złożenia oferty wariantowej, w pkt IV SWZ wprost bowiem
zaznaczył, że nie dopuszcza składania ofert wariantowych.
Tym samym, na podstawie akt niniejszej sprawy nie budzi wątpliwości Izby,
że zamawiający nie skorzystał ze swojego uprawnienia, które mu przysługuje, dotyczącego
przewidzenia możliwości składania ofert wariantowych. Tym samym nie budzi wątpliwości,
że wymaganie odnośnie możliwości lub obowiązku złożenia oferty wariantowej w danym
postępowaniu nie występuje, gdyż zostało to jednoznacznie zakomunikowane wykonawcom
w dokumentach zamówienia. Nie można także wywodzić możliwości złożenia oferty
wariantowej w sp
osób dorozumiany, z jakichkolwiek innych postanowień SWZ w sytuacji,
gdy odpowiednie jednoznaczne postanowienia w tym zakresie nie zostały przez
z
amawiającego zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu czy w SWZ.
Powstaje zatem pytanie
, jak należało traktować zapisy zawarte w Załączniku nr 1
- Formularz asortymentowo-
cenowy, gdzie zamawiający wskazał na możliwość
przedstawienia innego sposobu konfekcjonowania, jednocześnie nie definiując w żadnym
miejscu w SWZ jak należy takie sformułowanie rozumieć. Analiza treści tego dokumentu
wskazuje, że zamawiający dopuścił, aby ilość worków w opakowaniu była inna, niż ta która
została wskazana w kolumnie 3, jednocześnie (co było konsekwencją dopuszczenia takiej
możliwości) wykonawca miał wpisać w kolumnie 4 jaka będzie liczba opakowań w sytuacji,
gdy tych worków w opakowaniu będzie odpowiednio więcej lub mniej. Nie sposób jednak
uznać tych zapisów jako dopuszczenie możliwości złożenia oferty wariantowej, a odmienny
sposób wypełnienia formularza jako taką deklarację wykonawcy.
Takie odmienne rozwiązania, wbrew temu co twierdzi odwołujący, zaproponowało
dwóch wykonawców: PHU Portal i Tuttomed. Ich oferty w tym zakresie należy uznać za
zgodne z treścią SWZ, albowiem oparte o zapisy Formularza asortymentowo-cenowego
(stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ, który każdy wykonawca zobowiązany był wypełnić).
Jednocześnie nie sposób zgodzić się z tym, że oferta przystępującego nie jest w
swojej treści jednoznaczna i może budzić wątpliwości zamawiającego co do tego, jakie
rozwiązania zaproponował wykonawca w swojej ofercie, gdyż pomimo zaproponowania
odmiennego sposobu konfekcjonowania, cenę swojej oferty wyliczył mnożąc dane w
kolumnie A -
ilość opakowań przez cenę jednostkową wpisaną w kolumnie B. Wykonawca
ten bowiem,
obliczając cenę swojej oferty zastosował się do zapisów pkt XVII SWZ - Sposób
obliczenia ceny, w którym zamawiający wskazał, że wykonawca określa ceny ofertowe
(brutto) poprzez wypełnienie wskazanych rubryk w Formularzu asortymentowo- cenowym
zał.
nr
1
do
SWZ
i ma to zrobić zgodnie z wzorem zamawiającego. Z treści Formularza asortymentowo
-
cenowego wynika wprost, że wartość brutto w zł. należy obliczyć mnożąc ilość opakowań
przez cenę jednostkową (A x B). Zgodnie z tym wzorem PHU Portal obliczył cenę oferty
wpisując, tak jak stanowiła SWZ, w kolumnie oznaczonej literą „B” ceny jednostkowe brutto,
które dotyczyły kolumny „A”, celem dokonania wymaganego w SWZ obliczenia „wartości
brutto” = „A x B”. Jego obliczenia zatem należało uznać za prawidłowe.
Co
w niniejszej sprawie kluczowe, w treści SWZ nie sposób doszukać się żadnego
innego opisu czy dodatkowej wskazówki, odnoszącej się do tego jak wykonawca powinien
obliczyć cenę złożonej oferty w przypadku, gdy proponuje zamawiającemu inny sposób
konfekcjonow
ania. Tym samym przyjęty wzór, ustalony na podstawie wytycznych zawartych
w treści SWZ i Formularza asortymentowo-cenowego, należy uznać za jedyny obowiązujący
i
poprawny w tym postępowaniu. Nie można zatem czynić przystępującemu zarzutów, że
takie rozwiązanie zastosował i przyjął.
Przypomnieć należy, że to rolą zamawiającego w postępowaniu jest opisanie w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący wszystkich wymagań w zakresie sposobu obliczenia
ceny oferty, a jeśli powstaną na tym tle wątpliwości, to takie należy rozstrzygać na korzyść
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tylko taki sposób procedowania
gwarantuje bowiem, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostanie przeprowadzone w
sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Odnosząc się natomiast do zarzutów odwołującego, że PHU Portal wygrywając
postępowanie, mógłby dostarczać opakowania mniejsze, w cenie opakowań zawierających
większą ilość worków, ze szkodą dla zamawiającego, Izba wzięła pod uwagę wyjaśnienia
przystępującego złożone na rozprawie, jak też przedłożone przez tego wykonawcę dowody.
PHU Portal wyjaśnił, co przyznał w treści odwołania sam odwołujący, że takie rozwiązania
były już wcześniej przez zamawiającego stosowane tj. podobne zapisy odnoszące się do
sposobu konfekcjonowania były zamieszczane w dokumentacji postępowania, a PHU Portal
analogiczne w swojej treści oferty - wcześniej składał. W przypadku, gdy proponuje
on zamawiającemu np. zamiast 50 szt. worków w opakowaniu, dwa opakowania worków
po 25 szt. to zgodnie z opisem na fakturze, która zamawiającemu jest wystawiana w
kolumnie „jednostka miary” wpisywana jest ilość 50 szt. To, że przyjęty został inny sposób
konfekcjonowania wynika jedynie z opisu zawarteg
o w kolumnie „nazwa”. Wówczas opisuje
się dostarczony towar np. w następujący sposób: Worki na śmieci 35 l. czarne (zestaw 2 x
25). Nie zmienia się jednak ani przyjęta liczba sztuk (jednostka miary nadal wynosi 50 szt.),
a wpisana na fakturze cena jednost
kowa odnosi się do opisanej jednostki miary.
W konsekwencji nie sposób też zgodzić się z zarzutami odwołującego, że oferta
złożona przez PHU Portal w Części 1 zamówienia jest niezgodna z treścią SWZ i,
w konsekwencji, podlega odrzuceniu. N
ależy zwrócić uwagę, że zgodnie z treścią art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia. W orzecznictwie i w doktrynie podnosi się, iż mówiąc o
niezgodności
oferty
z warunkami zamówienia, chodzi o niezgodność oferty z jakimikolwiek merytorycznymi
warunkami co do przedmiotu lub realizacji zamówienia postawionymi przez zamawiającego
w dokumentach zamówienia. Przy czym chodzi tu o inne przypadki niż błędy w obliczeniu
ceny albo też omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (przesłanki odrzucenia z
art. 226 ust. 1 pkt 10 i 11). Przesłanka ta nie obejmuje również błędów formalnych. Do
odrzucenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia może dojść wyłącznie wówczas, gdy
oferta jest niezgodna z nimi w sposób zasadniczy i nieusuwalny, zaś zamawiający
jednoznacznie potrafi stwierdzić, że złożona oferta nie zapewni realizacji zamierzonego celu.
Przepis ten jest skorelowany z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp
, zgodnie z którym treść oferty musi
być
zgodna
z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Dostrzeżenia
wymaga, że przez warunki zamówienia, zgodnie z definicją określoną w art. 7 pkt 29 ustawy
Pzp
, należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub
projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy należy wskazać, iż w żadnym
wypadku nie doszło do jakiejkolwiek niegodności merytorycznej treści oferty PHU Portal
z warunkami zamówienia. Sporządzona przez wykonawcę oferta odpowiada wymaganiom
SWZ co do opisu oferowanej dostawy, nie została też sporządzona czy przedstawiona w
inny sposób, niż wynikałoby to z opisu zawartego w dokumentach zamówienia, gdyż z treści
Formularza asortymentowo-
cenowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ wynika inny,
możliwy sposób zaprezentowania danych, których zamawiający oczekiwał.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
art. 575 ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący : ………………………………
1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Prawo
z
amówień publicznych poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w Części nr 1 z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu uwzględnienia
zarzutu przez zamawiającego;
2.
oddala odwołanie;
3.
kosztami postępowania obciąża odwołującego, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Arkan Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od wykonawcy: Arkan Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku na rzecz
wykonawcy: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „PORTAL” Sp. z o.o. z
siedzibą w Gdańsku kwotę 1 375 zł 60 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta
siedemdziesiąt pięć złotych sześćdziesiąt groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
wykonawcy p
oniesione z tytułu kosztów dojazdu na rozprawę oraz noclegu.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwo
ławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 3167/22
UZASADNIENIE
COPERNICUS Podmiot Leczniczy Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej:
„zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022
r., poz. 1710 ze zm.) -
dalej „ustawa Pzp” pn. „Dostawa wyrobów medycznych i
niemedy
cznych II”; numer sprawy D10.251.62.F.2022 - dalej „postępowanie” lub
„zamówienie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich z dnia 12 sierpnia 2022 r. pod numerem 2022/S 155-440777.
W dniu 28 listopada 20
22 r. przez wykonawcę: Arkan Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku (dalej: „odwołujący”) zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętych
w postępowaniu w zakresie Części 1 zamówienia.
Odwołujący zarzucił, że zamawiający naruszył przepisy:
1.
art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w Części nr 1 z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego pomimo, że
powód unieważnienia nie jest wadą, gdyż w postępowaniu istniała możliwość złożenia
oferty prawidłowej, porównywalnej i jednoznacznej. Takie jednoznaczne oświadczenie
woli złożył odwołujący i wykonawca Tuttomed Farmacja Sp. z o.o. z siedzibą w Suchym
Lesie (dalej „Tuttomed”);
2. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego w Części
nr 1 pomimo, że oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert
prawidłowo złożonych i niepodlegającą odrzuceniu;
3.
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez brak traktowania przez zamawiającego wszystkich
oferentów na równych prawach i brak rzetelnego prowadzenia postępowania
z dochowaniem należytej staranności, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji w trakcie badania i oceny ofert, poprzez unieważnienie postępowania
ze względu na uznanie, że złożenie błędnej, wariantowej i niejednoznacznej oferty przez
wykonawcę: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „PORTAL” Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku (dalej „przystępujący” lub „PHU Portal”) jest wystarczającą przesłanką
do unieważnienia całego postępowania, ze szkodą dla pozostałych uczestników
postepowania, których oferty są prawidłowe, jednoznaczne i porównywalne, na co
zamawiający sam wskazał poprzez wybór oferty najkorzystniejszej, wybierając ofertę
odwołującego jako jednoznaczną i najkorzystniejszą (wyniki postępowania z dnia
4 listopada 2022 r.).
Wskazując na powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
w całości oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania w Części 1 i 2; przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert
w postępowaniu w zakresie części nr 1, 3; odrzucenie wariantowej oferty złożonej przez
wykonawcę PHU Portal, błędnie wyliczonej i nie spełniającej wymogów zamawiającego,
wraz z dokonaniem wyboru oferty Arkan Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i niepodlegającej
odrzuceniu w części nr 1.
Odwołujący,
uzasadniając
treść
postawionych
zarzutów
argumentował,
że zamawiający 18 listopada 2022 r. zamieścił informację o unieważnieniu postępowania
w zakresie C
zęści nr 1. Jako uzasadnienie faktyczne podał: „Opis przedmiotu zamówienia,
stanowiący załącznik nr 1 do SWZ- formularz asortymentowo- cenowy, w Części 1 worki
na śmieci zawierał błędne zapisy dotyczące sposobu obliczania ceny oferty w przypadku
zaoferowania innego sposobu konfekcjonowania.” Odwołujący nie widzi podstaw do takiego
stwierdzenia. Zama
wiający we wcześniejszych swoich postępowaniach, w których
dopuszczał zaoferowanie innego sposobu konfekcjonowania, zawsze w ten sam sposób
tworzył zapisy obliczania ceny, otrzymywał poprawnie złożone, jednoznaczne i
porównywalne
oferty,
a następnie spośród nich wybierał najkorzystniejszą ofertę, po czym podpisywał umowę
z wybranym wykonawcą. Jako jeden z wielu przykładów wskazał postępowanie prowadzone
pod nr D10.251.38.C.2022 -
część 11 i 12. Stworzony formularz cenowy wyglądał
identycznie do
tego, który zamawiający przygotował w tym zamówieniu. W cytowanym
postępowaniu nr D10.251.38.C.2022 oferta złożona przez odwołującego została wybrana
jako najkorzystniejsza.
Powyższe potwierdza, że kształt formularza, który został przygotowany przez
zmawiającego w tym, jak też poprzednio prowadzonym postępowaniu, nie uniemożliwia
złożenia jednoznacznego oświadczenia woli. Odwołujący przypomniał, że to na wykonawcy
spoczywa obowiązek złożenia oferty prawidłowej, jednoznacznej i porównywalnej.
Odwołujący zarzucał zamawiającemu bezpodstawne unieważnienie postępowania,
pomimo braku istnienia ustawowej przesłanki dla podjęcia takiej decyzji. Postępowanie nie
jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, albowiem istniała możliwość
złożenia oferty prawidłowej, jednoznacznej i porównywalnej. Taką ofertę złożył odwołujący
i kolejni wykonawcy. Błędne, wariantowe i niejednoznaczne złożenie oferty przez jednego
wykonawcę, którym jest PHU Portal nie może być przesłanką do unieważnienia całego
postępowania, ze szkodą dla pozostałych jego uczestników.
W ocenie odwołującego wykonawca PHU Portal złożył ofertę wariantową w Części
nr 1. Zaoferował jednocześnie opakowania o innej wielkości, niż pierwotnie wymagał
zamawiający, teoretycznie przeliczył ilość opakowań, a cenę wyliczył uwzględniając ilości
podanie pierwotnie przez zamawiającego. Z uwagi na powyższe niewiadomym
i niejednoznacznym jest dla zamawiającego i innych wykonawców jaką ofertę złożył PHU
Portal tj. czy zaoferował inne wielkości opakowań, co sugerowałoby wypełnienie tabeli
w formularzu cenowym w kolumnie „inny sposób konfekcjonowania”, czy też zaoferował
wielkości opakowań wymagane przez zamawiającego, co sugeruje wyliczenie wartości
brutto. Wykonawca PHU Portal
wyliczył cenę w tej pozycji mnożąc kolumnę „ilość opakowań”
x „cena jednostkowa brutto”.
Odwołujący podkreślił, że informacji tej nie można jednoznacznie określić, pomimo
złożenia wraz z ofertą kart katalogowych. Karty te nie zawierają bowiem danych o ilości
worków w jednym opakowaniu, nie zawierają również numeru katalogowego którego się
tyczą, niezbędnego do identyfikacji towarów. Zatem oferta nie jest jednoznaczna.
Wykonawca,
wygrywając postępowanie, mógłby dostarczać opakowania mniejsze, w cenie
opakowań zawierających większą ilość worków, ze szkodą dla zamawiającego. PHU Portal,
wypełniając w ten sposób formularz cenowy oferuje 16 000 opakowań po 25 szt. worków w 1
opakowaniu. Zamawiający otrzyma w ten sposób o połowę mniej asortymentu, niż wymaga.
Podobna sytuacja tyczy się pozycji 6, 10, 11, 14 w Części nr 1.
Odwołujący zauważył, że zamawiający nie może domyślać się wariantu jaki produkt
zaoferował wykonawca, a nie ulega wątpliwości, że PHU Portal złożył ofertę wariantową.
Odwołujący w tym miejscu przypomniał zapis § IV specyfikacji warunków zamówienia (dalej
„SWZ”), zgodnie z którym zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert
wariantowych. Jego zdaniem
zapis: „inny sposób konfekcjonowania” należy traktować
analogicznie do ilości opakowań i ilości w opakowaniu, wskazanej przez zamawiającego.
Zapis w tabeli „inny sposób konfekcjonowania” jest koniecznym do wypełniania jedynie w
przypadku oferowania innego sposobu konfekcjonowan
ia. Sposób obliczania ceny podany
przez z
amawiającego jest jak najbardziej prawidłowy. Zamawiający w tabeli odnosi się do
swoich potrzeb, do ilości jakie są mu niezbędne. To do wykonawcy należy złożenie oferty
jednoznacznej, takiej która nie budzi wątpliwości zamawiającego.
Oferent stosuje przeliczenia adekwatne do oferowanego przez siebie towaru, tak aby
oświadczenie woli było jednoznaczne. Ponadto czynności: przeliczenia oferty przez
zamawiającego, wniesienia odwołania przez PHU Portal w sprawie o sygn. akt KIO 2969/22
w zakresie przeliczenia oferty
, uwzględnienie odwołania w całości przez zamawiającego
dowodzą, że rozumienie oferty PHU Portal jest wariantowe i niejednoznaczne, a zatem nie
jest prawidłowe i porównywalne z innymi ofertami. To świadczy, że oferta jest niezgodna z
SWZ i nie może podlegać ocenie, a zamawiający ma obowiązek taką ofertę odrzucić.
Tym samym d
ecyzja unieważnienia postępowania podjęta przez zamawiającego
18 listopada 2022 r.
podlega unieważnieniu, ze względu na brak zasadności jej podjęcia
przed zakończeniem postępowania odwoławczego. Firma PHU Portal wniosła odwołanie
do omawianego postępowania pod sygn. akt KIO 2969/22. Do odwołania przystąpił
odwołujący a zamawiający uwzględnił odwołanie. Przed terminem wyznaczonym na
wnie
sienie sprzeciwu przez przystępującego, wobec „uwzględnienia odwołania”,
zamawiający
podjął
decyzję
o
unieważnieniu postępowania. Zamawiający może podjąć działania, nie czekając
na orzeczenie Izby, jedynie takie których słuszność wynika z ustawy Pzp.
Zatem z
amawiający może i powinien, biorąc pod uwagę zaistniałe okoliczności
przywołane poniżej, potwierdzić niezwłocznie słuszność dokonanego wyboru z dnia
4 listopada 2022 r. i p
odpisać umowę na dostawy w zakresie zadania nr 1 z odwołującym.
W związku ze sprzeciwem odwołującego, złożonym w ww. postępowaniu odwoławczym
i uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego, jak też cofnięciem odwołania przez firmę
PHU Portal
, które skutkowało umorzeniem postępowania przez Krajową Izbę Odwoławczą,
odwołanie traktuje się jako zwrócone lub w ogóle nie wniesione.
W
konsekwencji:
czynność
unieważnienia
postępowania
podjęta
przez
z
amawiającego w rezultacie wniesienia odwołania przez PHU Portal uznaje się za niebyłą,
odwołanie PHU Portal uznaje się za nie wniesione, co powoduje przywrócenie stanu z dnia 4
listopada 2022 r.,
czyli z dnia ogłoszenia wyniku. Mając na uwadze powyższe dokonany
przez zamawiającego wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej w zakresie pakietu
nr 1, jest obowiązujący i prawidłowy.
Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i wezwał
do zgłoszenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp,
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego swoje przystąpienie zgłosił
wykonawca:
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „PORTAL” Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku.
Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie (pismo z 6 grudnia 2022 r.) w którym poinformował, że uwzględnia
przedmiotowe odwołanie w całości. Pismo zostało złożone drogą elektroniczną i podpisane
przez osoby upoważnione do reprezentowania zamawiającego.
Przystępujący, działając w oparciu o art. 523 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w
części
tj. w zakresie, w jakim odwołujący podnosił, że przystępujący złożył w postępowaniu w
Części 1, błędną, wariantową i niejednoznaczną ofertę, która w związku z tym podlega
odrzuceniu.
Argumentację w tym zakresie przedstawił w piśmie procesowym z 9 grudnia
2022 r., złożonym do akt sprawy oraz prezentując swoje stanowisko na rozprawie.
W konsekwencji Izba, działając na podstawie art. 523 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie
z którym Izba rozpoznaje odwołanie, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który
przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec
uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy
odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania - skierowała odwołanie do
rozpoznania na rozprawie
. Izba umorzyła postępowanie w zakresie, w jakim zamawiający
złożył
oświadczenie
o uw
zględnieniu, a PHU Portal nie wniósł sprzeciwu, orzekając w tej części, co do której
wykonawca
PHU Portal złożył swój sprzeciw.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania,
stanowiskiem zawartym w pi
śmie procesowym złożonym przez przystępującego,
a także po wysłuchaniu stanowiska uczestnika postępowania, zaprezentowanego
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do
wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania przejawia
się
w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o
przedmiotowe zamówienie. Zamawiający unieważnił postępowanie w zakresie Części 1
zamówienia pomimo, że jak odwołujący twierdził brak jest ku temu przesłanek opisanych w
przepisach ustawy Pzp.
Zamawiający jednocześnie zaniechał odrzucenia oferty złożonej
przez PHU Portal. Tym samym gdyby
, w wyniku wniesionego odwołania, zarzuty w nim
podnoszone potwierdziły się, odwołujący miałby szansę uzyskania zamówienia i osiągnięcia
zysku z jego realizacji.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez
przystępującego na rozprawie, innych niż stanowiące element dokumentacji postępowania
o
udzielenie zamówienia w postaci faktur na dostawę worków, dostarczanych
zamawiającemu przez przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że zgodnie z opisem zawartym w pkt III SWZ, przedmiotem zamówienia
jest
dostawa wyrobów medycznych i niemedycznych II. Zamawiający podzielił zamówienie
na 7 części. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, określający wymagania
zamawiającego, w tym zamawiane ilości zawarte zostały w załączniku nr 1 do SWZ
- Formularz asortymentowo-
cenowy oraz w załączniku nr 6 do SWZ - Projekt Umowy.
Wykonawca,
wypełniając wskazane pozycje w załączniku nr 1 do SWZ potwierdza
spełnianie wymagań określonych przez zamawiającego.
Z kolei w pkt IV SWZ zamawiający zawarł między innymi informację, że dopuszcza
składanie ofert częściowych (na wybrane całe części). Zamawiający nie dopuścił możliwości
składania ofert wariantowych. Zgodnie z zapisem w pkt VII, w celu potwierdzenia,
że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego,
zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych: (i) kart
technicznych producenta wyrobu lub kart katalogowych producenta wyrobu - dla
oferowanych części (dot. części 1-7). Każdą ze stron kart należy opisać, którego zakresu i
pozycji dotyczy; (ii) kart charakterystyki oferowanego produktu (dot. części 3-7); (iii)
potwierdzenie producenta wyrobu, że oferowany asortyment jest kompatybilny z
urządzeniami posiadanymi przez zamawiającego (myjnia ETD firmy Olympus) - dot. części 5.
Jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub
kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego
środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia
postępowania, zamawiający nie wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych
środków dowodowych.
Z kolei terminy realizacji zamówienia, dla poszczególnych części, zostały określone
w pkt VIII SWZ i tak, dla części 1 i 2 przewidziano dostawy sukcesywne w okresie 12
miesięcy od dnia podpisania umowy. Dla części 3- 7: dostawy sukcesywne w okresie 24
mie
sięcy
od dnia podpisania umowy. Termin dostawy zamówienia częściowego: do 5 dni roboczych
od dnia otrzymania zamówienia przez wykonawcę. Termin dostawy stanowi jedno z
kryteriów oceny ofert.
Sposób obliczenia ceny zamawiający opisał w pkt XVII SWZ, w którym wskazał,
że wykonawca określi ceny ofertowe (brutto) poprzez wypełnienie wskazanych rubryk
w Formularzu asortymentowo-
cenowym załącznik nr 1 do SWZ - zgodnie z wzorem
zamawiającego. Ceny brutto wszystkich elementów zamówienia należy skalkulować w
sp
osób jednoznaczny, tzn. uwzględnić ewentualne oferowane upusty, koszty transportu,
koszty ubezpieczenia, podatku VAT, gwarancji, rozmieszczenia, instalacji, montażu oraz
prezentacji przedmiotu zamówienia w siedzibie zamawiającego oraz wszystkie inne
niewym
ienione koszty, niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia. Ceny należy
podawać w złotych polskich. Podane ceny należy zaokrąglić do drugiego miejsca po
przecinku. Rozliczenia między zamawiającym i wykonawcom będą prowadzone w złotych
polskich.
Z
ałącznikami do SWZ były między innymi Formularz oferty (załącznik nr 4 do SWZ),
w którym wykonawcy wpisywali cenę za realizację zamówienia oraz terminy dostaw,
odrębnie na poszczególne części. Jednocześnie, zobowiązani zostali przez zamawiającego
do wyliczenia
oferowanej ceny na podstawie załącznika nr 1 do SWZ - Formularz
asortymentowo-
cenowy, w którym znajdowały się następujące pozycje: liczba porządkowa,
asortyment, ilość w opakowaniu, ilość opakowań, inny sposób konfekcjonowania (ilość
w opakowaniu, liczba
opakowań), cena jednostkowa brutto (zł.), wartość brutto (zł.),
producent, nr katalogowy.
Izba ustaliła ponadto, że swoje oferty w postępowaniu dla Części 1 zamówienia złożyli:
odwołujący oferując cenę 1 064 426,00 zł. brutto, termin dostawy 1-2 dni robocze;
przystępujący za cenę 999 395,75 zł. brutto, termin dostawy 1-2 dni robocze; Tuttomed
za cenę: 1 092 837,50 zł. brutto, termin dostawy 1-2 dni robocze.
Jednocześnie,
z
treści
Formularza
ofertowo-cenowego
złożonego
przez
przystępującego wynika, że zaproponował on odmienny sposób konfekcjonowania
w pozycjach: 2, 4, 5, 6, 9, 10, 11,13, 14 tj. ilość worków w opakowaniu i liczba opakowań
były odmienne od wskazanych w kolumnie 3 i 4. Do złożonego Formularza asortymentowo-
cenowego wykonawca PHU Portal załączył katy katalogowe, potwierdzające spełnienie
parametrów, opisanych jako wymagania bezwzględne. Podobnie swój Formularz
asortymentowo-
cenowy wypełnił wykonawca Tuttomed, który zaproponował odmienny
sposób konfekcjonowania w pozycji 17.
Dalej, skład orzekający ustalił, że pismem z 20 października 2022 r. zamawiający
poinformował PHU Portal o poprawieniu w ofercie wykonawcy omyłek rachunkowych, na co
ten nie wyr
aził zgody, o czym powiadomił zamawiającego pismem z 21 października 2022 r.
W dniu 4 listopada 2022 r. zamawiający przekazał informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty, w tym w Części nr 1 zamówienia, wybierając ofertę złożoną przez
odwołującego. Jednocześnie podał, że cena oferty złożonej przez PHU Portal wynosi
1 518 342,70 zł., czyli wartość będącą konsekwencją dokonanej przez zamawiającego
korekty, na którą to poprawę wykonawca nie wyraził zgody.
PHU Portal, nie zgadzając się z powyższą decyzją, 8 listopada 2022 r. złożył
odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Pismem z 18 listopada 2022 r. zamawiający
poinformował,
że dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Części 1 oraz
unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia w zakresie tej części na podstawie art.
255 ust. 5 ustawy Pzp tj. postępowania obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. PHU Portal poinformował, że cofa wniesione odwołanie w piśmie z 21 listopada
2022 r.
Izba ustaliła ponadto, że zamawiający w piśmie z dnia 18 listopada 2022 r. zamieścił
i
nformację o unieważnieniu postępowania w zakresie Części nr 1. Jako uzasadnienie
faktyczne podał: Opis przedmiotu zamówienia, stanowiący zał. nr 1 do SWZ - formularz
asortymentowo-
cenowy, w części 1 worki na śmieci zawierał błędne zapisy dotyczące
sposobu
obliczania
ceny
oferty,
w
przypadku
zaoferowania
innego
sposobu
konfekcjonowania.
”
Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając swoje odwołanie do Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało
na uwzględnienie. Nie sposób bowiem podzielić zastrzeżeń odwołującego, kierowanych
do oferty złożonej przez PHU Portal w Części 1 zamówienia.
Odwołujący wskazywał w pierwszej kolejności, że przystępujący, prezentując
odmienny sposób konfekcjonowania i wypełniając Formularz asortymentowo-cenowy,
jednocześnie złożył w tej części ofertę wariantową, czego zamawiający nie dopuścił
przygotowując SWZ dla tego postępowania. Ponadto wskazywał, że pomimo, że PHU Portal
z
aoferował opakowania o innej wielkości, niż pierwotnie wymagał zamawiający,
jednocześnie teoretycznie przeliczył ilość opakowań, a cenę wyliczył uwzględniając ilości
podanie pierwotnie przez zamawiającego. Z uwagi na powyższe niewiadomym i
niejednoznacznym
jest dla zamawiającego i innych wykonawców jaką ofertę złożył PHU
Portal tj. czy zaoferował inne wielkości opakowań, co sugerowałoby wypełnienie tabeli w
formularzu cenowym w kolumnie „inny sposób konfekcjonowania”, czy też zaoferował
wielkości opakowań wymagane przez zamawiającego, co sugeruje wyliczenie wartości
brutto. Wykonawca PHU Portal wyliczył cenę w tej pozycji mnożąc kolumnę „ilość opakowań”
x „cena jednostkowa brutto”.
Z takimi twierdzeniami nie sposób zgodzić się z następujących powodów. Zgodnie
z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, z
amawiający może dopuścić albo wymagać
w ogłoszeniu o zamówieniu, a jeżeli ogłoszenie o zamówieniu nie było wymagane,
w dokumentach zamówienia, złożenia oferty wariantowej. Oferta wariantowa musi być
związana z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z ust. 2, jeżeli zamawiający wymaga lub
dopuszcza możliwość złożenia oferty wariantowej, określa w dokumentach zamówienia:
1) minimalne wymagania dla oferty wariantowej, oraz wymagania dotyczące ich składania,
w szczególności informację o możliwości złożenia oferty wariantowej wraz z ofertą
podstawową albo zamiast oferty podstawowej; 2) kryteria oceny ofert, w sposób
zapewniający możliwość ich zastosowania zarówno w odniesieniu do oferty podstawowej,
jak i oferty wariantowej.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie dopuścił ani nie
wymagał
w ogłoszeniu o zamówieniu złożenia oferty wariantowej, w pkt IV SWZ wprost bowiem
zaznaczył, że nie dopuszcza składania ofert wariantowych.
Tym samym, na podstawie akt niniejszej sprawy nie budzi wątpliwości Izby,
że zamawiający nie skorzystał ze swojego uprawnienia, które mu przysługuje, dotyczącego
przewidzenia możliwości składania ofert wariantowych. Tym samym nie budzi wątpliwości,
że wymaganie odnośnie możliwości lub obowiązku złożenia oferty wariantowej w danym
postępowaniu nie występuje, gdyż zostało to jednoznacznie zakomunikowane wykonawcom
w dokumentach zamówienia. Nie można także wywodzić możliwości złożenia oferty
wariantowej w sp
osób dorozumiany, z jakichkolwiek innych postanowień SWZ w sytuacji,
gdy odpowiednie jednoznaczne postanowienia w tym zakresie nie zostały przez
z
amawiającego zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu czy w SWZ.
Powstaje zatem pytanie
, jak należało traktować zapisy zawarte w Załączniku nr 1
- Formularz asortymentowo-
cenowy, gdzie zamawiający wskazał na możliwość
przedstawienia innego sposobu konfekcjonowania, jednocześnie nie definiując w żadnym
miejscu w SWZ jak należy takie sformułowanie rozumieć. Analiza treści tego dokumentu
wskazuje, że zamawiający dopuścił, aby ilość worków w opakowaniu była inna, niż ta która
została wskazana w kolumnie 3, jednocześnie (co było konsekwencją dopuszczenia takiej
możliwości) wykonawca miał wpisać w kolumnie 4 jaka będzie liczba opakowań w sytuacji,
gdy tych worków w opakowaniu będzie odpowiednio więcej lub mniej. Nie sposób jednak
uznać tych zapisów jako dopuszczenie możliwości złożenia oferty wariantowej, a odmienny
sposób wypełnienia formularza jako taką deklarację wykonawcy.
Takie odmienne rozwiązania, wbrew temu co twierdzi odwołujący, zaproponowało
dwóch wykonawców: PHU Portal i Tuttomed. Ich oferty w tym zakresie należy uznać za
zgodne z treścią SWZ, albowiem oparte o zapisy Formularza asortymentowo-cenowego
(stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ, który każdy wykonawca zobowiązany był wypełnić).
Jednocześnie nie sposób zgodzić się z tym, że oferta przystępującego nie jest w
swojej treści jednoznaczna i może budzić wątpliwości zamawiającego co do tego, jakie
rozwiązania zaproponował wykonawca w swojej ofercie, gdyż pomimo zaproponowania
odmiennego sposobu konfekcjonowania, cenę swojej oferty wyliczył mnożąc dane w
kolumnie A -
ilość opakowań przez cenę jednostkową wpisaną w kolumnie B. Wykonawca
ten bowiem,
obliczając cenę swojej oferty zastosował się do zapisów pkt XVII SWZ - Sposób
obliczenia ceny, w którym zamawiający wskazał, że wykonawca określa ceny ofertowe
(brutto) poprzez wypełnienie wskazanych rubryk w Formularzu asortymentowo- cenowym
zał.
nr
1
do
SWZ
i ma to zrobić zgodnie z wzorem zamawiającego. Z treści Formularza asortymentowo
-
cenowego wynika wprost, że wartość brutto w zł. należy obliczyć mnożąc ilość opakowań
przez cenę jednostkową (A x B). Zgodnie z tym wzorem PHU Portal obliczył cenę oferty
wpisując, tak jak stanowiła SWZ, w kolumnie oznaczonej literą „B” ceny jednostkowe brutto,
które dotyczyły kolumny „A”, celem dokonania wymaganego w SWZ obliczenia „wartości
brutto” = „A x B”. Jego obliczenia zatem należało uznać za prawidłowe.
Co
w niniejszej sprawie kluczowe, w treści SWZ nie sposób doszukać się żadnego
innego opisu czy dodatkowej wskazówki, odnoszącej się do tego jak wykonawca powinien
obliczyć cenę złożonej oferty w przypadku, gdy proponuje zamawiającemu inny sposób
konfekcjonow
ania. Tym samym przyjęty wzór, ustalony na podstawie wytycznych zawartych
w treści SWZ i Formularza asortymentowo-cenowego, należy uznać za jedyny obowiązujący
i
poprawny w tym postępowaniu. Nie można zatem czynić przystępującemu zarzutów, że
takie rozwiązanie zastosował i przyjął.
Przypomnieć należy, że to rolą zamawiającego w postępowaniu jest opisanie w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący wszystkich wymagań w zakresie sposobu obliczenia
ceny oferty, a jeśli powstaną na tym tle wątpliwości, to takie należy rozstrzygać na korzyść
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tylko taki sposób procedowania
gwarantuje bowiem, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostanie przeprowadzone w
sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Odnosząc się natomiast do zarzutów odwołującego, że PHU Portal wygrywając
postępowanie, mógłby dostarczać opakowania mniejsze, w cenie opakowań zawierających
większą ilość worków, ze szkodą dla zamawiającego, Izba wzięła pod uwagę wyjaśnienia
przystępującego złożone na rozprawie, jak też przedłożone przez tego wykonawcę dowody.
PHU Portal wyjaśnił, co przyznał w treści odwołania sam odwołujący, że takie rozwiązania
były już wcześniej przez zamawiającego stosowane tj. podobne zapisy odnoszące się do
sposobu konfekcjonowania były zamieszczane w dokumentacji postępowania, a PHU Portal
analogiczne w swojej treści oferty - wcześniej składał. W przypadku, gdy proponuje
on zamawiającemu np. zamiast 50 szt. worków w opakowaniu, dwa opakowania worków
po 25 szt. to zgodnie z opisem na fakturze, która zamawiającemu jest wystawiana w
kolumnie „jednostka miary” wpisywana jest ilość 50 szt. To, że przyjęty został inny sposób
konfekcjonowania wynika jedynie z opisu zawarteg
o w kolumnie „nazwa”. Wówczas opisuje
się dostarczony towar np. w następujący sposób: Worki na śmieci 35 l. czarne (zestaw 2 x
25). Nie zmienia się jednak ani przyjęta liczba sztuk (jednostka miary nadal wynosi 50 szt.),
a wpisana na fakturze cena jednost
kowa odnosi się do opisanej jednostki miary.
W konsekwencji nie sposób też zgodzić się z zarzutami odwołującego, że oferta
złożona przez PHU Portal w Części 1 zamówienia jest niezgodna z treścią SWZ i,
w konsekwencji, podlega odrzuceniu. N
ależy zwrócić uwagę, że zgodnie z treścią art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia. W orzecznictwie i w doktrynie podnosi się, iż mówiąc o
niezgodności
oferty
z warunkami zamówienia, chodzi o niezgodność oferty z jakimikolwiek merytorycznymi
warunkami co do przedmiotu lub realizacji zamówienia postawionymi przez zamawiającego
w dokumentach zamówienia. Przy czym chodzi tu o inne przypadki niż błędy w obliczeniu
ceny albo też omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (przesłanki odrzucenia z
art. 226 ust. 1 pkt 10 i 11). Przesłanka ta nie obejmuje również błędów formalnych. Do
odrzucenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia może dojść wyłącznie wówczas, gdy
oferta jest niezgodna z nimi w sposób zasadniczy i nieusuwalny, zaś zamawiający
jednoznacznie potrafi stwierdzić, że złożona oferta nie zapewni realizacji zamierzonego celu.
Przepis ten jest skorelowany z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp
, zgodnie z którym treść oferty musi
być
zgodna
z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Dostrzeżenia
wymaga, że przez warunki zamówienia, zgodnie z definicją określoną w art. 7 pkt 29 ustawy
Pzp
, należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub
projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy należy wskazać, iż w żadnym
wypadku nie doszło do jakiejkolwiek niegodności merytorycznej treści oferty PHU Portal
z warunkami zamówienia. Sporządzona przez wykonawcę oferta odpowiada wymaganiom
SWZ co do opisu oferowanej dostawy, nie została też sporządzona czy przedstawiona w
inny sposób, niż wynikałoby to z opisu zawartego w dokumentach zamówienia, gdyż z treści
Formularza asortymentowo-
cenowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ wynika inny,
możliwy sposób zaprezentowania danych, których zamawiający oczekiwał.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
art. 575 ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący : ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
