rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-15
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-15
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3176/22
KIO 3176/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2022 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2022 r.
przez wykonawcę
Delphinus Sport Promotion Stowarzyszenie Rekreacyjno
– Sportowe z siedzibą
we Wrocławiu, ul. Kowalska 81, 51-424 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Baseny Miejskie Termy Jakuba Sp. z o.o. z siedzibą w Oławie,
ul. 1 Maja 33A, 55-
200 Oława
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2022 r.
przez wykonawcę
Delphinus Sport Promotion Stowarzyszenie Rekreacyjno
– Sportowe z siedzibą
we Wrocławiu, ul. Kowalska 81, 51-424 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Baseny Miejskie Termy Jakuba Sp. z o.o. z siedzibą w Oławie,
ul. 1 Maja 33A, 55-
200 Oława
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Delphinus Sport Promotion
Stowarzyszenie Rekreacyjno
– Sportowe z siedzibą we Wrocławiu, ul. Kowalska 81,
51-
424 Wrocław i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Delphinus Sport Promotion Stowarzyszenie Rekreacyjno
– Sportowe
z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Kowalska 81, 51-424 Wrocław tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Delphinus Sport Promotion Stowarzyszenie Rekreacyjno
–
Sportowe
z
siedzibą
we
Wrocławiu,
ul.
Kowalska
81,
51-
424 Wrocław na rzecz zamawiającego Baseny Miejskie Termy Jakuba Sp.
z o.o. z siedzibą w Oławie, ul. 1 Maja 33A, 55-200 Oława kwotę 3 795 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące siedemset dziewięćdziesiąt pięć złotych zero groszy)
stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..…………..
Sygn. akt KIO 3176/22
Uzasadnienie
Baseny Miejskie Termy Jakuba Sp. z o.o. z siedzibą w Oławie, zwana dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi
p
ostępowanie o udzielenie zamówienia na „Świadczenie usług w zakresie obsługi
ratowniczej w kompleksie baseny miejskie „termy Jakuba” w Oławie – w roku 2023.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 17 października 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00396313.
W dniu 30 listopada 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Delphinus Sport
Promotion Stowarzyszenie Rekreacyjno-
Sportowe z siedzibą we Wrocławiu, zwane dalej
„Odwołującym”, wniósł odwołanie od:
1. niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności, podjętych w postępowaniu przez
Zamawiającego, polegających na wyborze w dniu 25 listopada 2022 r.
najkorzystniejszej oferty w postaci oferty wykonawcy Tarnowskie Wodne Ochotnicze
Pogotowie Ratunkowe w Tarnowie,
zwane dalej „wykonawcą TWOPR”,
2.
zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której był
zobowiązany przepisami ustawy Pzp, w postaci:
a) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy TWOPR w dniu 25.11.2022 r.,
b)
zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej,
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz lit. c) ustawy Pzp
poprzez błędne uznanie, iż nie było
podstaw do odrzucenia i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
TWOPR, podczas gdy pomimo wezwania trybie art. 274 ustawy Pzp wykonawca
TWOPR, a następnie w trybie art. 128 ustawy Pzp wykonawca TWOPR nie uzupełnił
podmiotowych środków dowodowych w postaci prawidłowych zaświadczeń o
niekaralności członków zarządu stowarzyszenia, tj. nie wykazał braku podstaw do
wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
, bowiem przedłożone zaświadczenia z
KRK datowane były na dzień 22.11.2022 r. i nie potwierdzały braku karalności
członków zarządu wykonawcy TWOPR do dnia składania ofert, przez czas trwania
postępowania, jak również nie były aktualne na dzień określony przez
Zamawiającego w wezwaniu z dnia 11.11.2022 r. (do dnia 18.11.2022 r.) i SWZ;
- wykonawca
TWOPR nie przedłożył również prawidłowego umocowania dla
pełnomocnika TWOPR,
2. art. 239 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty wykonawcy TWOPR jako
najkorzystniejszej, podczas gdy Wykonawca nie przedstawił podmiotowych środków
dowodowych w postaci prawidłowych zaświadczeń o niekaralności członków zarządu,
nie przedstawił prawidłowego umocowania dla pełnomocnika wykonawcy TWOPR, w
konsekwencji oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu, w efekcie zaś oferta
Odwołującego spełniała kryteria do uznania jej za najkorzystniejszą,
3. art.239 ustawy Pzp
poprzez brak uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą,
podczas, gdy prawidłowe badanie i ocena ofert powinna skutkować odrzuceniem
oferty wykonawcy TWOPR,
a w konsekwencji oferta Odwołującego winna być uznana
za najkorzystniejszą dla przetargu.
Od
wołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
1.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności badania i
oceny ofert i oferentów,
2. odrzucenie oferty wykonawcy TWOPR,
3.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferentów i ofert,
4.
w konsekwencji wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł także o przeprowadzenie dowodu z dokumentów:
1. wezwanie z dnia 11.11.2022 r.,
2.
wybór ofert z dnia 22.11.2022 r.
3.
zaświadczenie z KRK podmiotu zbiorowego,
4.
unieważnienie wyboru oferty z dnia 25.11.2022 r.,
5.
wybór oferty z dnia 25.11.2022 r.,
6.
wniosek o wgląd,
7. wezwanie z dnia 25.11.2022 r.,
8.
zaświadczeń z KRK członków zarządu wykonawcy TWOPR – 9 egz.,
na
okoliczność przebiegu postępowania w przedmiotowej sprawie, braku prawidłowego
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, wystąpienia podstaw do odrzucenia
oferty wykonawcy
TWOPR, zarzucanych naruszeń Zamawiającego.
9.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że dniu 11 listopada 2022 r.
Zamawiający wezwał wykonawcę TWOPR m.in. do złożenia „Informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 4 -
sporządzonej nie wcześniej niż 6
miesięcy przed jej złożeniem.” Obowiązek przedłożenia takich dokumentów wynika wprost z
SWZ Zamawiającego. Zamawiający zakreślił wykonawcy TWOPR termin do uzupełnienia
dokumentów do dnia 18 listopada 2022 r. do godziny 15.00.
Podmi
otowe środki dowodowe winny być aktualne na dzień złożenia, a zatem
najpóźniej na dzień 18 listopada 2022 r.
Wykonawca
TWOPR w odpowiedzi na wezwanie złożył jedynie zaświadczenie o
niekaralności podmiotu zbiorowego wykonawcy TWOPR, natomiast nie przedłożył
wymaganych zaświadczeń o niekaralności członków zarządu (art. 108 ust. 1 pkt 2). Pomimo
tego Zamawiający, w dniu 22 listopada 2022 r. wybrał ofertę tego wykonawcy jako
najkorzystniejszą.
Po interwencji O
dwołującego, Zamawiający w dniu 25 listopada 2022 r. unieważnił
wybór najkorzystniejszej oferty, wskazując w uzasadnieniu, iż „po dokonaniu wyboru
czynności, polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postepowaniu
powziął informację, że wyłoniony wykonawca nie złożył wszystkich wymaganych w SWZ
podmiotowych środków dowodowych. Kierując się zatem zasadami udzielania zamówień
publicznych, o których mowa w art. 16 i 17 ustawy, Zamawiający przeprowadzi ponownie
wymagane prawem czynności poprzedzające wybór oferty najkorzystniejszej.”
Zamawi
ający w dniu 25 listopada 2022 r. nie odrzucił jego oferty. Tego samego dnia
dokonał ponownie wyboru oferty wykonawcy TWOPR jako najkorzystniejszej.
W
dniu 29 listopada 2022 r. Zamawiający wydał Odwołującemu dokumenty –
wezwanie z dnia 25 listopada 2022 r. w trybie 128 ustawy Pzp kierowane do wykonawcy
TWOPR oraz dokumenty złożone w odpowiedzi, tj. 9 egzemplarzy zaświadczeń. Wszystkie
zaświadczenia o niekaralności zostały wydane na dzień 22 listopada 2022 r.
Z
aświadczenia te winny wykazywać brak podstaw do wykluczenia na dzień składania
ofert oraz przez cały okres trwania postępowania i winny być nadto aktualne na dzień ich
złożenia określony przez Zamawiającego w trybie art. 274 ustawy Pzp, tj. między dniem 11 a
18 listopada 2022 r.
Wykonawca TWOP
R przedłożył dokumenty, które nie potwierdzają braku podstaw do
wykluczenia zarówno na dzień składania ofert, jak i na dzień wyznaczony przez
Zamawiającego w trybie art. 274 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga fakt, iż Wykonawcy byli
świadomi konieczności posiadania podmiotowych środków dowodowych, bowiem
Zamawiający w Dziale II ust. 9 pkt 2 SWZ określił, iż winny być one przedłożone na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 274 ustawy Pzp, w terminie nie krótszym niż 5 dni. W
niniejszej sprawie ten termin upłynął w dniu 18 listopada 2022 r.
Wykonawca
TWOPR wytworzył zaświadczenia z KRK dopiero w dniu 22 listopada
2022 r. Nie potwierdzają więc one braku podstaw do wykluczenia za okres przed 22
listopada 2022 r. T
akie zaświadczenia nie są prawidłowe, w tym znaczeniu, iż nie
potwierdzają braku podstaw do wykluczenia z art. 108 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Tym
bardziej, iż Zamawiający wyznaczył temu wykonawcy termin zgodnie SWZ na złożenie
aktualnych środków do dnia 18 listopada 2022 r. Kolejne wezwanie z art. 128 ustawy Pzp ma
w tym przypadku charakter wezwania do uzupełnienia braków formalnych (braku złożenia
podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień 18 listopada 2022 r.) i w realizacji
tego wezwania wykonawca
TWOPR winien złożyć dokumenty aktualne na dzień
maksymalnie 18 listopada 2022 r. Dodatkowo dokumenty te winny potwierdzać prawdziwość
oświadczenia złożonego w trybie art. 125 ustawy Pzp (które tylko tymczasowo zastępuje
podmiotowy środek dowodowy) i brak podstaw do wykluczenia od dnia złożenia oferty, z
zachowaniem ciągłości przez całe postępowanie.
W niniejszej sprawie, w zakreślonym terminie wykonawca TWOPR, nie uzupełnił
brakujących podmiotowych środków dowodowych w postaci prawidłowych zaświadczeń o
niekaralności. Jego oferta winna zatem podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
2 lit c ustawy Pzp oraz lit b. Tymczasem
Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty tego
wykonawcy.
Odwołujący podniósł także, iż pełnomocnik wykonawcy TWOPR nie miał
prawidłowego umocowania, tj. podpisanego zgodnie z reprezentacją określoną w aktualnym
odpisie KRS przez cały zarząd TWOPR. Również z tego względu na zasadzie art. 226 ust. 1
pkt 2c ustawy Pzp oferta wykonawcy
TWOPR nie mogła być skutecznie złożona, podlegała
odrzuceniu, a czynność wyboru winna zostać unieważniona.
Zamawiający w dniu 2 grudnia 2022 r. przekazał wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu kopię odwołania za pomocą platformy e-Zamówienia, na której prowadzone
było postępowanie.
Do postępowania nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
W dniu 13 grudnia 2022 r. (pismem z dnia 12 grudnia 2022 r.)
Zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
pos
tępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron wyrażone w pismach
oraz złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając że odwołanie podlega oddaleniu.
Zarzut dotyczący braku przedstawienie przez wykonawcę TWORP podmiotowych
środków dowodowych w postaci prawidłowych zaświadczeń o niekaralności członków
zarządu nie potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiaj
ący w rozdziale II SWZ pkt 8 „Podstawy wykluczenia”, ppkt 1.1. podał
„Zamawiający wykluczy z postępowania wykonawców, wobec których zachodzą podstawy
wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (…)”.
Nadto Zamawiaj
ący w pkt 9 „Dokumenty składane na wezwanie, Wykaz
podmiotowych środków dowodowych” podał „Zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp,
zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni,
następujących podmiotowych środków dowodowych – aktualnych na dzień złożenia: (…)
Informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 4 -
sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem”.
Zamawiający, pismem z dnia 11 listopada 2022 r., działając na podstawie art. 274
ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę TWOPR do złożenia podmiotowych środków
dowodowych, w tym „Informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt.
1, 2 i 4 -
sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem.” Podmiotowe środki
dowodowe należało złożyć „w terminie do dnia 18.11.2022 r. do godziny 15:00”.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca TWOPR złożył zaświadczenie o
nie
karalności podmiotu zbiorowego TWOPR. Wykonawca ten nie złożył zaświadczeń o
niekaralności członków zarządu TWOPR.
W dniu 22 listopada 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy TWOPR
jako najkorzystniejszej.
Zamawiający, pismem z dnia 25 listopada 2022 r., unieważnił wybór
najkorzystniejszej oferty, tj. oferty wykonawcy TWOPR.
Zamawiający, pismem z dnia 25 listopada 2022 r., działając na podstawie art. 128
ust. 1 ustawy Pzp ,wezwał wykonawcę TWORP do uzupełnienia „Informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 4 -
sporządzonej nie wcześniej niż 6
miesięcy przed jej złożeniem, dotyczącej urzędujących członków organu zarządzającego lub
nadzorczego Wykonawcy”. Podmiotowe środki dowodowe należało złożyć „w terminie do
d
nia 02.12.2022 r. do godziny 15:00”.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca TWOPR złożył zaświadczenia o
niekaralności osoby, tj. G.M. , B.B. , H.I. , J.N. , P.S. , I.S. , K,T , M.R. , K.K i J.K..
Zaświadczenia opatrzone są prezentatą „Nie figuruje w kartotece karnej Krajowego rejestru
karnego Dnia 22.11.2022 Punkt Informacyjny Krajowego Rejestru Karnego w Tarnowie przy
Sadzie Rejonowym”.
Zamawiający w dniu 25 listopada 2022 r. dokonał ponownie wyboru oferty
wykonawcy TWOPR jako najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi, że „jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie (…). Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na
wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia”.
Wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązany
jest bowiem potwierdzić spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek
wykluczenia na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
składania ofert i stan ten powinien trwać przez cały okres postępowania. Wykonawca w celu
potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz kryteriów selekcji do wniosku albo do oferty zobowiązany jest dołączyć oświadczenie, o
którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, tj. złożyć oświadczenie na formularzu jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia.
Dopełnieniem art. 125 ustawy Pzp jest art. 126 ustawy Pzp, zgodnie z treścią którego
„zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni,
aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych”. Wykonawca składa na
wezwanie podmiotowe środki dowodowe, które dowodowe „powinny być aktualne na dzień
ich złożenia, co oznacza, że mają poświadczać pożądane okoliczności na ten właśnie dzień”
(Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa
2021, s. 468). A ponadto „środki te powinny obrazować bieżącą sytuacje podmiotową
wykonawcy na dzień złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych, a jednocześnie powinny potwierdzać, że na ten dzień, stan w zakresie
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia nie uległ
zmianie i ma charakter ciągły w stosunku do stanu z dnia złożenia oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ustawy Pzp”. (M. Jaworska, Prawo zamówień publicznych, Komentarz,
Warszawa 2021, s. 402).
W
niniejszym
stanie
faktycznym
wykonawca
TWOPR
wezwany
przez
Zamawiającego, w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia podmiotowych środków
dowodowych nie złożył zaświadczeń o niekaralności członków zarządu TWOPR. Środki
dowodowe należało złożyć w terminie do dnia 18.11.2022 r. Zaświadczenia o niekaralności
członków zarządu TWORP wykonawca ten złożył dopiero na wezwanie Zamawiającego w
trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Te z kolei należało złożyć w terminie „do dnia 02.12.2022
r.” i w tym terminie zostały też złożone (w dniu 25 listopada 2022 r.). Uzupełnione
zaświadczenia opatrzone są prezentatą „Nie figuruje w kartotece karnej Krajowego rejestru
karnego Dnia 22.11.2022 Punkt Informacyjny Krajowego Rejestru Karnego w Tarnowie przy
S
ądzie Rejonowym”.
Ustalić więc należy na jaki moment mają być aktualne składane przez wykonawcę
podmiotowe środki dowodowe, w tym wypadku zaświadczenia o niekaralności członków
zarządu TWOPR. Przepisy ustawy Pzp są w tym zakresie jednoznaczne. Podmiotowe środki
dowodowe składane w trybie art. 274 ustawy Pzp mają być aktualne „na dzień złożenia”.
Analogiczna treść zawarta jest w art. 128 ustawy Pzp – w myśl którego - wykonawca składa
na wezwanie Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, które mają być aktualne także
„na dzień ich złożenia”. W treści ustawy Pzp jednoznacznie więc wskazano moment, na który
podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne. W odniesieniu do wskazanych wyżej
przepisów użyto identycznego sformułowania, utożsamiając aktualność składanych
podmiotowych środków dowodowych z dniem „ich złożenia” Dlatego też złożenie przez
wykonawcę TWOPR zaświadczeń o niekaralności członków zarządu TWOPR datowanych
na dzień „22.11.2022 r.,” a nie na dzień „18.11.2022 r.”, jak oczekuje tego Odwołujący, jest
wystarczające dla stwierdzenia, że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu z postępowania.
Zaświadczenia te potwierdzają bowiem stan z daty złożenia wniosków o ich wydanie.
Podkreślić przy tym należy, że wykonawca TWOPR złożył wraz z ofertą JEDZ, który stanowi
wstępne potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z postępowania i okoliczność tą
następnie potwierdził, przedstawiając zaświadczenia o niekaralności członków zarządu
TWOP
R. Tym samym, w oparciu o złożony JEDZ oraz informacje z KRK, uznać należy, iż w
toku postępowania w stosunku do wykonawcy TWOPR brak było podstaw do wykluczenia.
Tym samym Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut dotyczący braku przedłożenia prawidłowego umocowania nie potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w rozdziale II SWZ pkt 9 „Wykaz podmiotowych środków dowodowych”,
pkt 1) „Dokumenty składane razem z ofertą”, ppkt 3 podał, iż „do oferty wykonawca załącza
„również: (…) f) Pełnomocnictwo (…)”.
Wykonawca wraz z ofertą złożył m.in.: „pełnomocnictwo rodzajowe” z dnia 25
kwietnia 2022 r. (repertorium numer
: 1201/2022), „pełnomocnictwo rodzajowe” z dnia 25
kwietnia 2022 r. (repertorium numer: 2927/2022), Statut Tarnowskiego WOPR, 12 uchwał XII
Nadzwyczajnego Walnego Zebrania Delegatów Tarnowskiego WOPR oraz pismo
wyjaśniające z dnia 27 września 2022 r.
Odwołujący w złożonym odwołaniu podniósł nieprzedłożenie przez wykonawcę
TWOPR „prawidłowego umocowania dla pełnomocnika TWOPR”, tj. „podpisanego zgodnie z
reprezentacją określoną w aktualnym odpisie KRS przez cały zarząd TWOPR”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Niewątpliwym jest, że wykonawca TWOPR złożył dwa „Pełnomocnictwa rodzajowe” z
dnia 25 listopada 2022 r. Pierwsze opatrzone podpisem Pana J.K. Prezesa Tarnowskiego
WOPR i drugie opatrzone podpisem Pana J.K. Prezesa Tarnowskiego WOPR oraz
sześcioma innymi podpisami. Niewątpliwym jest także, że Odwołujący zakwestionował
„prawidłowość umocowania dla pełnomocnika TWOPR”. Zarzut ten powielając w treści
uzasadnienia odwołania i, wskazując jedynie na brak „prawidłowego umocowania, tj.
podpisan
ego zgodnie z reprezentacją określoną w aktualnym odpisie KRS przez cały zarząd
TWOPR”. Odwołujący nie podał przy tym na czym ten brak polega, w jakim zakresie
reprezentacja TWOP
R w złożonym pełnomocnictwie jest nieprawidłowa. Co więcej nie
kwestionował treści złożonych pełnomocnictw, jak również nie podał jakichkolwiek
argumentów i dowodów potwierdzających tak postawiony zarzut. Uczynił to dopiero w
złożonym piśmie procesowym oraz w trakcie rozprawy. Wskazał bowiem na wątpliwości co
do treści pełnomocnictw, zakresu umocowania, umiejscowienie podpisów złożonych na
złożonym pełnomocnictwie rodzajowym, ich nieczytelność i brak możliwości zidentyfikowania
osób, które je złożyły. W treści odwołania uzasadnienie tego zarzutu jest więc lakoniczne a
właściwie to go brak. Tymczasem „o tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w
postępowaniu nie przesądza proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności
faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych
okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do
postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w
odwołaniu kwalifikacji prawnej.” (wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 29 czerwca
2009 r., sygn. akt X Ga 110/09). Izba
– zgodnie z treścią art. 555 ustawy Pzp - nie może
bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zarzut stanowią
bowiem wskazane przez Odwołującego konkretne fakty świadczące o naruszeniu przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.. Odwołujący jest więc zobowiązany do
skonkretyzowania zarzutów w odwołaniu, tj. wskazania nie tylko jego podstawy prawnej, ale i
faktycznej, która to wyznacza zakres rozpoznania odwołania. Przywołanie nowych
okoliczności faktycznych, nawet wypełniających dyspozycje tego samego przepisu po
upływie terminu na wniesienie odwołania i w składanych po tym terminie pismach
procesowych a
także dopiero na rozprawie, uznaje się za nowy zarzut.
Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez Odwołującego w treści wniesionego odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r., poz. 2437). Izba
, mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. b) rozporządzenia w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437),
ograniczyła koszty wynagrodzenia pełnomocnika do wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy). Jednocześnie Izba zasądziła na rzecz Zamawiającego
koszty
dojazdu na rozprawę w wysokości 195 zł 00 gr (słownie: sto dziewięćdziesiąt pięć
złotych zero groszy) na podstawie biletów przedłożonych do akt sprawy przez pełnomocnika
Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Delphinus Sport Promotion
Stowarzyszenie Rekreacyjno
– Sportowe z siedzibą we Wrocławiu, ul. Kowalska 81,
51-
424 Wrocław i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Delphinus Sport Promotion Stowarzyszenie Rekreacyjno
– Sportowe
z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Kowalska 81, 51-424 Wrocław tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Delphinus Sport Promotion Stowarzyszenie Rekreacyjno
–
Sportowe
z
siedzibą
we
Wrocławiu,
ul.
Kowalska
81,
51-
424 Wrocław na rzecz zamawiającego Baseny Miejskie Termy Jakuba Sp.
z o.o. z siedzibą w Oławie, ul. 1 Maja 33A, 55-200 Oława kwotę 3 795 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące siedemset dziewięćdziesiąt pięć złotych zero groszy)
stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..…………..
Sygn. akt KIO 3176/22
Uzasadnienie
Baseny Miejskie Termy Jakuba Sp. z o.o. z siedzibą w Oławie, zwana dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi
p
ostępowanie o udzielenie zamówienia na „Świadczenie usług w zakresie obsługi
ratowniczej w kompleksie baseny miejskie „termy Jakuba” w Oławie – w roku 2023.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 17 października 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00396313.
W dniu 30 listopada 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Delphinus Sport
Promotion Stowarzyszenie Rekreacyjno-
Sportowe z siedzibą we Wrocławiu, zwane dalej
„Odwołującym”, wniósł odwołanie od:
1. niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności, podjętych w postępowaniu przez
Zamawiającego, polegających na wyborze w dniu 25 listopada 2022 r.
najkorzystniejszej oferty w postaci oferty wykonawcy Tarnowskie Wodne Ochotnicze
Pogotowie Ratunkowe w Tarnowie,
zwane dalej „wykonawcą TWOPR”,
2.
zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której był
zobowiązany przepisami ustawy Pzp, w postaci:
a) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy TWOPR w dniu 25.11.2022 r.,
b)
zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej,
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz lit. c) ustawy Pzp
poprzez błędne uznanie, iż nie było
podstaw do odrzucenia i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
TWOPR, podczas gdy pomimo wezwania trybie art. 274 ustawy Pzp wykonawca
TWOPR, a następnie w trybie art. 128 ustawy Pzp wykonawca TWOPR nie uzupełnił
podmiotowych środków dowodowych w postaci prawidłowych zaświadczeń o
niekaralności członków zarządu stowarzyszenia, tj. nie wykazał braku podstaw do
wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
, bowiem przedłożone zaświadczenia z
KRK datowane były na dzień 22.11.2022 r. i nie potwierdzały braku karalności
członków zarządu wykonawcy TWOPR do dnia składania ofert, przez czas trwania
postępowania, jak również nie były aktualne na dzień określony przez
Zamawiającego w wezwaniu z dnia 11.11.2022 r. (do dnia 18.11.2022 r.) i SWZ;
- wykonawca
TWOPR nie przedłożył również prawidłowego umocowania dla
pełnomocnika TWOPR,
2. art. 239 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty wykonawcy TWOPR jako
najkorzystniejszej, podczas gdy Wykonawca nie przedstawił podmiotowych środków
dowodowych w postaci prawidłowych zaświadczeń o niekaralności członków zarządu,
nie przedstawił prawidłowego umocowania dla pełnomocnika wykonawcy TWOPR, w
konsekwencji oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu, w efekcie zaś oferta
Odwołującego spełniała kryteria do uznania jej za najkorzystniejszą,
3. art.239 ustawy Pzp
poprzez brak uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą,
podczas, gdy prawidłowe badanie i ocena ofert powinna skutkować odrzuceniem
oferty wykonawcy TWOPR,
a w konsekwencji oferta Odwołującego winna być uznana
za najkorzystniejszą dla przetargu.
Od
wołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
1.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności badania i
oceny ofert i oferentów,
2. odrzucenie oferty wykonawcy TWOPR,
3.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferentów i ofert,
4.
w konsekwencji wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł także o przeprowadzenie dowodu z dokumentów:
1. wezwanie z dnia 11.11.2022 r.,
2.
wybór ofert z dnia 22.11.2022 r.
3.
zaświadczenie z KRK podmiotu zbiorowego,
4.
unieważnienie wyboru oferty z dnia 25.11.2022 r.,
5.
wybór oferty z dnia 25.11.2022 r.,
6.
wniosek o wgląd,
7. wezwanie z dnia 25.11.2022 r.,
8.
zaświadczeń z KRK członków zarządu wykonawcy TWOPR – 9 egz.,
na
okoliczność przebiegu postępowania w przedmiotowej sprawie, braku prawidłowego
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, wystąpienia podstaw do odrzucenia
oferty wykonawcy
TWOPR, zarzucanych naruszeń Zamawiającego.
9.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że dniu 11 listopada 2022 r.
Zamawiający wezwał wykonawcę TWOPR m.in. do złożenia „Informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 4 -
sporządzonej nie wcześniej niż 6
miesięcy przed jej złożeniem.” Obowiązek przedłożenia takich dokumentów wynika wprost z
SWZ Zamawiającego. Zamawiający zakreślił wykonawcy TWOPR termin do uzupełnienia
dokumentów do dnia 18 listopada 2022 r. do godziny 15.00.
Podmi
otowe środki dowodowe winny być aktualne na dzień złożenia, a zatem
najpóźniej na dzień 18 listopada 2022 r.
Wykonawca
TWOPR w odpowiedzi na wezwanie złożył jedynie zaświadczenie o
niekaralności podmiotu zbiorowego wykonawcy TWOPR, natomiast nie przedłożył
wymaganych zaświadczeń o niekaralności członków zarządu (art. 108 ust. 1 pkt 2). Pomimo
tego Zamawiający, w dniu 22 listopada 2022 r. wybrał ofertę tego wykonawcy jako
najkorzystniejszą.
Po interwencji O
dwołującego, Zamawiający w dniu 25 listopada 2022 r. unieważnił
wybór najkorzystniejszej oferty, wskazując w uzasadnieniu, iż „po dokonaniu wyboru
czynności, polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postepowaniu
powziął informację, że wyłoniony wykonawca nie złożył wszystkich wymaganych w SWZ
podmiotowych środków dowodowych. Kierując się zatem zasadami udzielania zamówień
publicznych, o których mowa w art. 16 i 17 ustawy, Zamawiający przeprowadzi ponownie
wymagane prawem czynności poprzedzające wybór oferty najkorzystniejszej.”
Zamawi
ający w dniu 25 listopada 2022 r. nie odrzucił jego oferty. Tego samego dnia
dokonał ponownie wyboru oferty wykonawcy TWOPR jako najkorzystniejszej.
W
dniu 29 listopada 2022 r. Zamawiający wydał Odwołującemu dokumenty –
wezwanie z dnia 25 listopada 2022 r. w trybie 128 ustawy Pzp kierowane do wykonawcy
TWOPR oraz dokumenty złożone w odpowiedzi, tj. 9 egzemplarzy zaświadczeń. Wszystkie
zaświadczenia o niekaralności zostały wydane na dzień 22 listopada 2022 r.
Z
aświadczenia te winny wykazywać brak podstaw do wykluczenia na dzień składania
ofert oraz przez cały okres trwania postępowania i winny być nadto aktualne na dzień ich
złożenia określony przez Zamawiającego w trybie art. 274 ustawy Pzp, tj. między dniem 11 a
18 listopada 2022 r.
Wykonawca TWOP
R przedłożył dokumenty, które nie potwierdzają braku podstaw do
wykluczenia zarówno na dzień składania ofert, jak i na dzień wyznaczony przez
Zamawiającego w trybie art. 274 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga fakt, iż Wykonawcy byli
świadomi konieczności posiadania podmiotowych środków dowodowych, bowiem
Zamawiający w Dziale II ust. 9 pkt 2 SWZ określił, iż winny być one przedłożone na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 274 ustawy Pzp, w terminie nie krótszym niż 5 dni. W
niniejszej sprawie ten termin upłynął w dniu 18 listopada 2022 r.
Wykonawca
TWOPR wytworzył zaświadczenia z KRK dopiero w dniu 22 listopada
2022 r. Nie potwierdzają więc one braku podstaw do wykluczenia za okres przed 22
listopada 2022 r. T
akie zaświadczenia nie są prawidłowe, w tym znaczeniu, iż nie
potwierdzają braku podstaw do wykluczenia z art. 108 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Tym
bardziej, iż Zamawiający wyznaczył temu wykonawcy termin zgodnie SWZ na złożenie
aktualnych środków do dnia 18 listopada 2022 r. Kolejne wezwanie z art. 128 ustawy Pzp ma
w tym przypadku charakter wezwania do uzupełnienia braków formalnych (braku złożenia
podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień 18 listopada 2022 r.) i w realizacji
tego wezwania wykonawca
TWOPR winien złożyć dokumenty aktualne na dzień
maksymalnie 18 listopada 2022 r. Dodatkowo dokumenty te winny potwierdzać prawdziwość
oświadczenia złożonego w trybie art. 125 ustawy Pzp (które tylko tymczasowo zastępuje
podmiotowy środek dowodowy) i brak podstaw do wykluczenia od dnia złożenia oferty, z
zachowaniem ciągłości przez całe postępowanie.
W niniejszej sprawie, w zakreślonym terminie wykonawca TWOPR, nie uzupełnił
brakujących podmiotowych środków dowodowych w postaci prawidłowych zaświadczeń o
niekaralności. Jego oferta winna zatem podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
2 lit c ustawy Pzp oraz lit b. Tymczasem
Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty tego
wykonawcy.
Odwołujący podniósł także, iż pełnomocnik wykonawcy TWOPR nie miał
prawidłowego umocowania, tj. podpisanego zgodnie z reprezentacją określoną w aktualnym
odpisie KRS przez cały zarząd TWOPR. Również z tego względu na zasadzie art. 226 ust. 1
pkt 2c ustawy Pzp oferta wykonawcy
TWOPR nie mogła być skutecznie złożona, podlegała
odrzuceniu, a czynność wyboru winna zostać unieważniona.
Zamawiający w dniu 2 grudnia 2022 r. przekazał wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu kopię odwołania za pomocą platformy e-Zamówienia, na której prowadzone
było postępowanie.
Do postępowania nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
W dniu 13 grudnia 2022 r. (pismem z dnia 12 grudnia 2022 r.)
Zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
pos
tępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron wyrażone w pismach
oraz złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając że odwołanie podlega oddaleniu.
Zarzut dotyczący braku przedstawienie przez wykonawcę TWORP podmiotowych
środków dowodowych w postaci prawidłowych zaświadczeń o niekaralności członków
zarządu nie potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiaj
ący w rozdziale II SWZ pkt 8 „Podstawy wykluczenia”, ppkt 1.1. podał
„Zamawiający wykluczy z postępowania wykonawców, wobec których zachodzą podstawy
wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (…)”.
Nadto Zamawiaj
ący w pkt 9 „Dokumenty składane na wezwanie, Wykaz
podmiotowych środków dowodowych” podał „Zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp,
zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni,
następujących podmiotowych środków dowodowych – aktualnych na dzień złożenia: (…)
Informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 4 -
sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem”.
Zamawiający, pismem z dnia 11 listopada 2022 r., działając na podstawie art. 274
ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę TWOPR do złożenia podmiotowych środków
dowodowych, w tym „Informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt.
1, 2 i 4 -
sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem.” Podmiotowe środki
dowodowe należało złożyć „w terminie do dnia 18.11.2022 r. do godziny 15:00”.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca TWOPR złożył zaświadczenie o
nie
karalności podmiotu zbiorowego TWOPR. Wykonawca ten nie złożył zaświadczeń o
niekaralności członków zarządu TWOPR.
W dniu 22 listopada 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy TWOPR
jako najkorzystniejszej.
Zamawiający, pismem z dnia 25 listopada 2022 r., unieważnił wybór
najkorzystniejszej oferty, tj. oferty wykonawcy TWOPR.
Zamawiający, pismem z dnia 25 listopada 2022 r., działając na podstawie art. 128
ust. 1 ustawy Pzp ,wezwał wykonawcę TWORP do uzupełnienia „Informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 4 -
sporządzonej nie wcześniej niż 6
miesięcy przed jej złożeniem, dotyczącej urzędujących członków organu zarządzającego lub
nadzorczego Wykonawcy”. Podmiotowe środki dowodowe należało złożyć „w terminie do
d
nia 02.12.2022 r. do godziny 15:00”.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca TWOPR złożył zaświadczenia o
niekaralności osoby, tj. G.M. , B.B. , H.I. , J.N. , P.S. , I.S. , K,T , M.R. , K.K i J.K..
Zaświadczenia opatrzone są prezentatą „Nie figuruje w kartotece karnej Krajowego rejestru
karnego Dnia 22.11.2022 Punkt Informacyjny Krajowego Rejestru Karnego w Tarnowie przy
Sadzie Rejonowym”.
Zamawiający w dniu 25 listopada 2022 r. dokonał ponownie wyboru oferty
wykonawcy TWOPR jako najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi, że „jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie (…). Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na
wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia”.
Wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązany
jest bowiem potwierdzić spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek
wykluczenia na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
składania ofert i stan ten powinien trwać przez cały okres postępowania. Wykonawca w celu
potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz kryteriów selekcji do wniosku albo do oferty zobowiązany jest dołączyć oświadczenie, o
którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, tj. złożyć oświadczenie na formularzu jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia.
Dopełnieniem art. 125 ustawy Pzp jest art. 126 ustawy Pzp, zgodnie z treścią którego
„zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni,
aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych”. Wykonawca składa na
wezwanie podmiotowe środki dowodowe, które dowodowe „powinny być aktualne na dzień
ich złożenia, co oznacza, że mają poświadczać pożądane okoliczności na ten właśnie dzień”
(Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa
2021, s. 468). A ponadto „środki te powinny obrazować bieżącą sytuacje podmiotową
wykonawcy na dzień złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych, a jednocześnie powinny potwierdzać, że na ten dzień, stan w zakresie
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia nie uległ
zmianie i ma charakter ciągły w stosunku do stanu z dnia złożenia oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ustawy Pzp”. (M. Jaworska, Prawo zamówień publicznych, Komentarz,
Warszawa 2021, s. 402).
W
niniejszym
stanie
faktycznym
wykonawca
TWOPR
wezwany
przez
Zamawiającego, w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia podmiotowych środków
dowodowych nie złożył zaświadczeń o niekaralności członków zarządu TWOPR. Środki
dowodowe należało złożyć w terminie do dnia 18.11.2022 r. Zaświadczenia o niekaralności
członków zarządu TWORP wykonawca ten złożył dopiero na wezwanie Zamawiającego w
trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Te z kolei należało złożyć w terminie „do dnia 02.12.2022
r.” i w tym terminie zostały też złożone (w dniu 25 listopada 2022 r.). Uzupełnione
zaświadczenia opatrzone są prezentatą „Nie figuruje w kartotece karnej Krajowego rejestru
karnego Dnia 22.11.2022 Punkt Informacyjny Krajowego Rejestru Karnego w Tarnowie przy
S
ądzie Rejonowym”.
Ustalić więc należy na jaki moment mają być aktualne składane przez wykonawcę
podmiotowe środki dowodowe, w tym wypadku zaświadczenia o niekaralności członków
zarządu TWOPR. Przepisy ustawy Pzp są w tym zakresie jednoznaczne. Podmiotowe środki
dowodowe składane w trybie art. 274 ustawy Pzp mają być aktualne „na dzień złożenia”.
Analogiczna treść zawarta jest w art. 128 ustawy Pzp – w myśl którego - wykonawca składa
na wezwanie Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, które mają być aktualne także
„na dzień ich złożenia”. W treści ustawy Pzp jednoznacznie więc wskazano moment, na który
podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne. W odniesieniu do wskazanych wyżej
przepisów użyto identycznego sformułowania, utożsamiając aktualność składanych
podmiotowych środków dowodowych z dniem „ich złożenia” Dlatego też złożenie przez
wykonawcę TWOPR zaświadczeń o niekaralności członków zarządu TWOPR datowanych
na dzień „22.11.2022 r.,” a nie na dzień „18.11.2022 r.”, jak oczekuje tego Odwołujący, jest
wystarczające dla stwierdzenia, że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu z postępowania.
Zaświadczenia te potwierdzają bowiem stan z daty złożenia wniosków o ich wydanie.
Podkreślić przy tym należy, że wykonawca TWOPR złożył wraz z ofertą JEDZ, który stanowi
wstępne potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z postępowania i okoliczność tą
następnie potwierdził, przedstawiając zaświadczenia o niekaralności członków zarządu
TWOP
R. Tym samym, w oparciu o złożony JEDZ oraz informacje z KRK, uznać należy, iż w
toku postępowania w stosunku do wykonawcy TWOPR brak było podstaw do wykluczenia.
Tym samym Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut dotyczący braku przedłożenia prawidłowego umocowania nie potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w rozdziale II SWZ pkt 9 „Wykaz podmiotowych środków dowodowych”,
pkt 1) „Dokumenty składane razem z ofertą”, ppkt 3 podał, iż „do oferty wykonawca załącza
„również: (…) f) Pełnomocnictwo (…)”.
Wykonawca wraz z ofertą złożył m.in.: „pełnomocnictwo rodzajowe” z dnia 25
kwietnia 2022 r. (repertorium numer
: 1201/2022), „pełnomocnictwo rodzajowe” z dnia 25
kwietnia 2022 r. (repertorium numer: 2927/2022), Statut Tarnowskiego WOPR, 12 uchwał XII
Nadzwyczajnego Walnego Zebrania Delegatów Tarnowskiego WOPR oraz pismo
wyjaśniające z dnia 27 września 2022 r.
Odwołujący w złożonym odwołaniu podniósł nieprzedłożenie przez wykonawcę
TWOPR „prawidłowego umocowania dla pełnomocnika TWOPR”, tj. „podpisanego zgodnie z
reprezentacją określoną w aktualnym odpisie KRS przez cały zarząd TWOPR”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Niewątpliwym jest, że wykonawca TWOPR złożył dwa „Pełnomocnictwa rodzajowe” z
dnia 25 listopada 2022 r. Pierwsze opatrzone podpisem Pana J.K. Prezesa Tarnowskiego
WOPR i drugie opatrzone podpisem Pana J.K. Prezesa Tarnowskiego WOPR oraz
sześcioma innymi podpisami. Niewątpliwym jest także, że Odwołujący zakwestionował
„prawidłowość umocowania dla pełnomocnika TWOPR”. Zarzut ten powielając w treści
uzasadnienia odwołania i, wskazując jedynie na brak „prawidłowego umocowania, tj.
podpisan
ego zgodnie z reprezentacją określoną w aktualnym odpisie KRS przez cały zarząd
TWOPR”. Odwołujący nie podał przy tym na czym ten brak polega, w jakim zakresie
reprezentacja TWOP
R w złożonym pełnomocnictwie jest nieprawidłowa. Co więcej nie
kwestionował treści złożonych pełnomocnictw, jak również nie podał jakichkolwiek
argumentów i dowodów potwierdzających tak postawiony zarzut. Uczynił to dopiero w
złożonym piśmie procesowym oraz w trakcie rozprawy. Wskazał bowiem na wątpliwości co
do treści pełnomocnictw, zakresu umocowania, umiejscowienie podpisów złożonych na
złożonym pełnomocnictwie rodzajowym, ich nieczytelność i brak możliwości zidentyfikowania
osób, które je złożyły. W treści odwołania uzasadnienie tego zarzutu jest więc lakoniczne a
właściwie to go brak. Tymczasem „o tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w
postępowaniu nie przesądza proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności
faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych
okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do
postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w
odwołaniu kwalifikacji prawnej.” (wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 29 czerwca
2009 r., sygn. akt X Ga 110/09). Izba
– zgodnie z treścią art. 555 ustawy Pzp - nie może
bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zarzut stanowią
bowiem wskazane przez Odwołującego konkretne fakty świadczące o naruszeniu przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.. Odwołujący jest więc zobowiązany do
skonkretyzowania zarzutów w odwołaniu, tj. wskazania nie tylko jego podstawy prawnej, ale i
faktycznej, która to wyznacza zakres rozpoznania odwołania. Przywołanie nowych
okoliczności faktycznych, nawet wypełniających dyspozycje tego samego przepisu po
upływie terminu na wniesienie odwołania i w składanych po tym terminie pismach
procesowych a
także dopiero na rozprawie, uznaje się za nowy zarzut.
Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez Odwołującego w treści wniesionego odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r., poz. 2437). Izba
, mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. b) rozporządzenia w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437),
ograniczyła koszty wynagrodzenia pełnomocnika do wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy). Jednocześnie Izba zasądziła na rzecz Zamawiającego
koszty
dojazdu na rozprawę w wysokości 195 zł 00 gr (słownie: sto dziewięćdziesiąt pięć
złotych zero groszy) na podstawie biletów przedłożonych do akt sprawy przez pełnomocnika
Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt 314/23 z dnia 2023-02-23
- Sygn. akt KIO 308/23 z dnia 2023-02-23
