rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-16
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-16
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3186/22
KIO 3186/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska Członkowie: Emilia Garbala, Joanna Gawdzik - Zawalska Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Danuta Dziubińska Członkowie: Emilia Garbala, Joanna Gawdzik - Zawalska Protokolant: Piotr Cegłowski
po
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2022 r. przez wykonawcę „STEULER-KCH
Polska
” sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez PGE
Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie
przy udziale wykonawców:
A. GBT Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Rogowcu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B. REMA TIP TOP Service sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2022 r. przez wykonawcę „STEULER-KCH
Polska
” sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez PGE
Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie
przy udziale wykonawców:
A. GBT Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Rogowcu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B. REMA TIP TOP Service sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie unieważnienia czynności
zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej z 28 listopada 2022 r. oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty GBT Polska sp. z o.o. z
siedzibą w Rogowcu jako niezgodnej z warunkami zamówienia;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę GBT Polska sp. z o.o., który zgłosił
sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od GBT Polska sp. z o.o. na rzecz „STEULER-KCH Polska” sp. z o.o.
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 3186/22
U z a s a d n i e n i e
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą
w Bełchatowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa
Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Kompleksowe odtworzenie
absorberów IOS Bloku 14 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów”, numer
referencyjny: POST/GEK/CSS/IZE-ELB/04202/2022.
Zamówienie zostało podzielone na
części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 19 lipca 2022 roku, numer ogłoszenia: 2022/S 137-392996.
28 li
stopada 2022 roku Zamawiający zaprosił wykonawców do udziału w aukcji
elektronicznej w części I postępowania za pośrednictwem środków komunikacji
elektronicznej. Wykonawca "STEULER-
KCH Polska” sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł
odwołanie na powyższą czynność, w którym zarzucił Zamawiającemu, że dopuścił do udziału
w aukcji wykonawcę GBT Polska sp. z o.o. z siedzibą w Rogowcu (dalej: GBT) oraz
zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy, pomimo istnienia ku temu przesłanek.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 227 ust. 1, art. 232 ust. 1 oraz
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia w ramach części I
postępowania oferty wykonawcy GBT i dopuszczenie go do aukcji elektronicznej pomimo
tego, że wykonawca ten przedłożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia w zakresie
zaoferowania rozwiązania równoważnego wobec wskazanego w opisie przedmiotu
zamówienia materiału Wikabutyl 22 bez wykazania w Formularzu ofertowym, że oferowane
przez niego rozwiązanie spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w opisie
przedmiotu zamówienia, a konsekwentnie podjęcie decyzji o przeprowadzeniu aukcji
pomimo mniejszej niż wymagana liczby ofert niepodlegających odrzuceniu.
Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz o nakazanie Zamawiającemu dokonanie:
1)
unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej z 28 listopada
2022 roku;
2)
ponownej czynności badania i oceny ofert;
3) odrzucenia oferty wykonawcy
GBT jako oferty, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji warunków zamówienia;
4)
unieważnienia czynności aukcji elektronicznej oraz wyboru najkorzystniejszej oferty,
jeżeli nastąpią one po wniesieniu odwołania.
W uzasadnieniu, przedstawiając stan faktyczny sprawy, Odwołujący m.in. wskazał, że
wymogi co do przedmiotu zamówienia zasadniczo zostały opisane w treści Załącznika nr 1a
do Specyfikacji W
arunków Zamówienia („dalej: „SWZ”) - „WYMAGANIA TECHNICZNE część
1 -
WYKŁADZINA CHEMOODPORNA”, gdzie Zamawiający zamieścił fragment, który
za
tytułował „UWAGA do punktów 3.1 do 3.5:” o następującej treści: „Jeżeli w treści
Specyfikacji Warunków Zamówienia użyto nazwy producenta urządzeń lub materiałów
przewidzianych do zastosowania przy realizacji Zamówienia albo powołano się na normy,
wówczas Zamawiający dopuszcza zastosowania równoważnych (tzn. o parametrach nie
gorszych niż zostały wskazane w dokumentach przez Zamawiającego) urządzeń innych
producentów lub zastosowanie równoważnych norm umożliwiających sprawne i bezpieczne
działanie modernizowanych instalacji i urządzeń oraz ich odbiór przez Urząd Dozoru
Technicznego. Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne, opisane w OPZ za
pomocą znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu,
który charakteryzuje produkty lub usługi. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania
równoważne, jest obowiązany wykazać w Formularzu ofertowym, że oferowane przez niego
dostawy/usługi/ roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w
OPZ.” W ramach wskazanego zakresu (tj. od punktów 3. 1. do 3.5 Załącznika nr 1a do
SWZ), Zamawiający trzykrotnie posłużył się wskazaniem opisanego przy pomocy znaku
towarowego materiału WIKABUTYL 22:
-
w treści pkt. 3.1.a) załącznika nr 1a do SWZ: „wymiana wykładziny chemoodpornej
powi
erzchni wewnętrznej absorbera (wraz z belkami) na wykładzinę gumową
WIKABUTYL 22 lub równoważną (obecny system: 2 x 4 mm — guma WIKABUTYL 22)”;
-
w treści pkt. 3.1.d) załącznika nr 1a do SWZ: „aplikacja twardej gumy na króćce i włazy
ok. 120 m2 jednego abs
orbera (guma WIKABUTYL 22 lub równoważna, spełniająca
parametry opisane w parametrach gwarantowanych (zgodnie z Tabelą nr 2)”;
-
w treści pkt. 3.3.2.a) załącznika nr 1a do SWZ: „wymiana wykładziny chemoodpornej na
wykładzinę gumową - guma BIIR lub równoważna (obecny system: 2 x 4 mm guma
WIKABUTYL 22), grubość warstwy: 2 x 4 mm”
Odwołujący podał, że w toku postępowania nie wprowadzono zmian do powyższych
postanowień. Zamawiający nie dokonał również jakiejkolwiek modyfikacji ich znaczenia. 19
września 2022 roku upłynął termin składania ofert, a Zamawiający dokonał ich otwarcia. W
postępowaniu złożono trzy oferty, w tym oferta Odwołującego oraz oferta wykonawcy GBT.
Odwołujący 3 października 2022 roku powiadomił Zamawiającego, że w związku z
zakończeniem produkcji i dostępności materiału Wikabutyl 22, możliwe było złożenie jedynie
oferty obejmującej rozwiązanie równoważne. Tym samym aktualizował się wobec wszystkich
wykonawców obowiązek wskazany w powyższej uwadze zawartej w treści załącznika nr 1a
do SWZ, a w
ofertach obu pozostałych wykonawców brak było zarówno wykazania
równoważności rozwiązań oferowanych w zamian, jak i samego wskazania tych rozwiązań.
Odwołujący zaznaczył jednocześnie, że w swojej ofercie (w formularzu ofertowym) wskazał
rozwiązanie równoważne i dokonał wykazania równoważności zgodnie z wymogami
Zamawiającego. Zamawiający po otrzymaniu tego pisma podjął działania zmierzające do
wyjaśnienia okoliczności towarzyszących złożeniu ofert przez wykonawców REMA oraz
GBT, kierując do nich 13 października 2022 r. wezwania do wyjaśnienia treści ofert.
Wykonawca GBT w swojej odpowiedzi z dnia 17 października 2022 r. wskazał, że
oferowanym materiałem jest HAW W06, będący równoważnym dla WIKABUTYL 22.
Wskazał ponadto, niezgodnie z zarysowanym powyżej stanem faktycznym, iż „Na etapie
ofertowania Wykonawca nie był zobligowany, zarówno w treści SIWZ jak i w OPZ, do
wskazania w formularzu ofertowym nazwy materiału równoważnego na danym etapie
postępowania.” Nie dostrzegając w swym rozumowaniu jakiejkolwiek sprzeczności
wykonawca
GBT wskazał, że: „Wykonawca informuje również Zamawiającego, iż GBT
B
ücolit jest właścicielem nazwy handlowej materiału referencyjnego WIKABUTYL 22,
pierwotnie należącej do firmy K&W. Integralną częścią niniejszego pisma jest potwierdzenie
GBT B
ücolit jako producenta materiału, że HAW W06 jest nową nazwą handlową dla
referencyjnego materiału WIKABUTYL 22.” Wykonawca GBT dodał, że w przypadku
pojawienia się wymogu ze strony Zamawiającego do przedłożenia karty technicznej
materiału HAW W06 prosi o informację.
Wykonawca REMA w swojej odpowiedzi z 18 października 2022 r. wskazał w
szczególności, że zobowiązuje się, w przypadku wyboru jego oferty, do wykonania
zamówienia na warunkach w nim określonych, w tym pkt. 4.2 Opisu Przedmiotu Zamówienia
Odtworzenie kompleksowe absorberów IOS blok nr 14 - wykładzina chemoodporna w PGE
GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów, gdzie są przytoczone parametry techniczne jakie
ma spełniać zaaplikowana na powierzchni wewnętrznej absorbera wykładzina. Akceptacja
tego punktu jest jednoznaczna z oświadczeniem / potwierdzeniem lub wręcz z
udowodnieniem, że zastosowany przez ewentualnego wykonawcę materiał (w tym materiał
równoważny) te warunki będzie spełniał. Wskazał też, że „Specyfikacje techniczne
materiałów REMA TIP TOP typu Chemoline są ogólnie dostępne na stronie internetowej
producenta
”. Zdaniem Odwołującego treść i w dużej mierze ton odpowiedzi REMA musiały
sp
owodować powzięcie decyzji o odrzuceniu jego oferty. Wobec treści zaproszenia do
udziału w aukcji Odwołujący może to jedynie spekulować. Natomiast odpowiedź wykonawcy
GBT usatysfakcjonowała Zamawiającego, gdyż wykonawca ten został dopuszczony do
udziału w aukcji elektronicznej, czyli nie odrzucono jego oferty. Z uwagi na to, że w
postępowaniu zostały dwie oferty niepodlegające odrzuceniu Zamawiający podjął decyzję o
przeprowadzenia aukcji. W ocenie Odwołującego wynika to w największej mierze stąd, że
wykona
wca GBT wprowadził Zamawiającego w błąd co do charakteru materiału HAW W06
oraz jego relacji do materiału Wikabutyl 22.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający oczekiwał, aby zastosowanie materiałów
równoważnych wobec materiałów wskazanych w określonym zakresie w treści załącznika nr
1
a do SWZ (punkty 3.1 do 3.6) wymagało wykazania w formularzu ofertowym
równoważności proponowanego rozwiązania. Ze strony logicznej nie jest przy tym możliwe,
aby wykazać tę równoważność bez wskazania (identyfikacji) tego materiału. Materiał
Wikabutyl 22, występujący aktualnie w instalacjach objętych usługą zamawianą w ramach
postępowania i użyty w opisie przedmiotu zamówienia oraz materiał HAW W06, w
rzeczywistości nie są materiałami tożsamymi, a co najwyżej równoważnymi (co również
wskazał wykonawca GBT w swojej odpowiedzi). Z tej przyczyny konieczne było - stosownie
do treści przytoczonej uwagi w załączniku nr 1a do SWZ - wykazanie równoważności.
Wykonawca GBT formułując swoje oświadczenia i wyjaśnienia wprowadza tymczasem
Zamawiającego w błąd, usiłując ratować złożoną przez siebie, wadliwą ofertę.
Odwołujący stwierdził, że oba materiały zostały opracowane w dwóch różnych
laboratoriach firm w różnym czasie. Podmiot prawa niemieckiego GBT- Bücolit GmbH nabył
szeroko pojęte prawa do produktu Wikabutyl 22 w czasie likwidacji majątku w toku
postępowania upadłościowego poprzedniego właściciela praw do znaku Wikabutyl 22.
Dokument pochodzący od tego podmiotu, mający potwierdzić rzekomą tożsamość obu
produktów został stworzony na potrzeby niniejszego postępowania (choć dostarczone
tłumaczenie na język polski wskazuje omyłkowo na marcową datę jego utworzenia w miejsce
prawidłowej 17 października 2022 roku), do tego przez podmiot powiązany (GBT- Bücolit
GmbH to jedyny wspólnik wykonawcy GBT) winien wzbudzić zasadnicze wątpliwości
każdego, do kogo jest kierowany.
Materiał HAW W06 był oferowany na rynku (w szczególności przez należący do grupy
kapitałowej GBT HAW Linings GmbH) nie tylko na długo przed przejęciem praw do produktu
Wikabutyl 22 w procesie upadłości K&W, ale również przed uzyskaniem tych praw w sposób
pierwotny przez ten podmiot (przez zupełnie inny podmiot niż podmioty z grupy kapitałowej
GBT). Co więcej, Niemiecki Instytut Budowlany (Deutsches Institut fur Bautechnik) wydał na
oba materiały odrębne atesty, które nie tylko obowiązywały w tym samym czasie (co
najmniej od 13 stycznia 2017 roku do 7 stycznia 2019 roku), ale również:
-
obejmowały odmienne informacje w zakresie materiałów wymaganych do aplikacji lub
naprawy (roztwory gruntujące i roztwór kleju);
-
wskazują na znaczne odrębności w zakresie parametrów wulkanizacji, w szczególności
zaś następujące różnice:
Parametr
Wikabutyl 22
HAW W06
Czas wulkanizacji
ciepłą wodą
5 dni
czas wulkanizacji: 5 - 6 h
rozgrzewanie i następnie
utrzymanie przez min. 70 h
Temperatura ciepłej
wody do wulkanizacji
80*C
70*C
Wulkanizacja parą
wodną
Nie
Tak
Samowulkanizacja
(temperatura: 20
0
C; czas
wulkanizacji: 2 miesiące) lub
skrócenie przez
doprowadzenie ciepła
(temperatura: max. 60
o
C, czas
wulkanizacji: 7 - 8 dni,
medium wulkanizacyjne:
gorące powietrze lub para
wodna)
Przy temperaturach roboczych <
50
0
C nie jest konieczne
odpuszczanie; wykładzina gumowa
potrzebuje czasu odpoczynku w
wymiarze 5 dni przy temperaturach <
35
o
C. Przy temperaturach roboczych
50
o
C, po czasie odpoczynku w
wymiarze 3 dni, przy temperaturach
< 35
o
C następuje odpuszczanie (2
dni 40
o
C, 2 dni
45-48
O
C)
Ciśnienie
wulkanizacji
ciśnieniowej
3 bar
3,5 bar
Temperatura
110*C
115*C
wulkanizacji
ciśnieniowej
Miejsce
wulkanizacji
ciśnieniowej
Autoklaw
autoklaw lub w samym zbiorniku
-
wskazują też na różnice w zakresie parametrów fizykochemicznych:
HAW W06
Właściwość
Metoda badania
Wymogi / Wartości
monitorowania
Właściwości ogólne
a
)
Oględziny wzrokowe
Brak zauważalnych wad, jak np.
pęcherze, wtrącenia, pory lub
zanieczyszczenia
Zachowanie podczas sieciowania
(krzywe wulkametru)
DIN 53529-4
7
Krzywa złożona do ogólnego
atestu budowlanego
Krzywa TG
a
)
DIN EN ISO 11358
8
Krzywa IR a) b)
DIN EN 1767
9
Grubość w stanie po wulkanizacji
a
)
DIN EN ISO 2178
10
4,0 do 6,0; max. - 10 %
(z grubości nominalnej)
Gęstość
a
)
DIN EN ISO 1183-1
I l
1,21 ± 0,02 mm
(po wulkanizacji)
Twardość (po wulkanizacji)
a
)
c
)
DIN ISO 7619-1
65 ± 5 Shore A
Wytrzymałość na rozerwanie
8
)
c
)
DIN 53504
13
v = 200
mm/min, Próbka S2
≥4 N/mm2
Wydłużenie przy zerwaniu
a
)
c
)
≥300 %
Przyczepność do stali
a
)
Zgodnie z DIN ISO 813
14
Wartość początkowa ≥3 N/mm
Odporność na składowane medium
a
)
Plan badań dla wykładzin gumowych jako okładziny zbiorników
stalowych do składowania cieczy stanowiących zagrożenie dla
Wód
15,
ust.
7
Szczelność wykładziny
a
)
Plan badań dla wykładzin
gumowych jako okładziny
zbiorników stalowych do
składowania cieczy
stanowiących zagrożenie
dla wód
1 5
, ust. 4
Brak defektów (przy pierwszym
badaniu z użyciem napięcia 3
a)
Badania mogą być przeprowadzone na próbkach lub - o ile jest to technicznie możliwe - na
wygumowanym zbiorniku stalowym.
b)
Krzywą IR bada się na próbkach gotowej mieszaniny i na ekstrakcie polimerowym. Metoda ekstrakcji jest
uzgadniana między placówką badawczą i producentem oraz składana w Niemieckim Instytucie Techniki
Budowlanej (DIBt).
c) Przy kolejnych badaniach napięcie kontrolne należy dostosować do zmienionych właściwości wykładziny.
[Odnośniki 7 - 14 - nazwy norm]
15) Plan badań dopasowany do wykładziny z gumy miękkiej "HAW-H94", dla placówki ds. nadzoru i
certyfikacji do uzyskania w Niemieckim Instytucie Techniki Budowlanej (DIBt) .
Wikabutyl 22
Właściwość
Metoda badania
Wymogi / Wartości monitorowania
Właściwości ogólne
a
)
Zasady udzielania atestów
dla wykładzin gumowych
stosowanych jako
wykładzina zbiorników
stalowych
4
Rozdział 5.2
Brak zauważalnych wad, jak np.
pęcherze, wtrącenia, pory lub
zanieczyszczenia
Zachowanie podczas sieciowania
(krzywe wulkametru)
DIN 53529-47
Krzywa złożona do ogólnego atestu
budowlanego
Krzywa TG
a
)
DIN EN ISO 11358
8
Krzywa IR a) b)
DIN EN 1 767
9
Grubość w stanie po wulkanizacji
a
DIN EN ISO 2178
10
do 6,0; max. - 10 %
(z grubości nominalnej)
Gęstość
a
)
DIN EN ISO 1183-1
1,22 ± p,02 mm
(po wulkanizacji)
Twardość (po wulkanizacji)
a
)
c
)
DIN 53 505
12
60 ± 5 Shore A
Wytrzymałość na rozerwanie
a
)
c
)
DIN 53504
13
v =200 mm/min,
Próbka S2
≥4 N/mm2
Wydłużenie przy zerwaniu
a
)
c
)
≥300 %
Przyczepność do stali
a
)
Zgodnie z DIN ISO 813
14
Wartość początkowa ≥4 N/mm
Odporność na składowane medium
a
)
Zasady udzielania atestów dla wykładzin gumowych Stosowanych
jako wykładzina zbiorników stalowych
4
, Rozdział 5.10
Szczelność wykładziny
a
)
Zasady udzielania atestów
dla wykładzin gumowych
stosowanych jako
wykładzina zbiorników
stalowych
4
Rozdział 5.7
Brak defektów (przy pierwszym
badaniu z użyciem napięcia 12
kV/mm
c
)
a) Badania mogą być przeprowadzone na próbkach lub - o ile jest to technicznie możliwe - na
wygumowanym zbiorniku stalowym.
b) Krzywą IR bada się na próbkach gotowej mieszaniny i na ekstrakcie polimerowym. Metoda ekstrakcji jest
uzgadniana między placówką badawczą i producentem oraz składana w Niemieckim Instytucie Techniki
Budowlanej (DIBt) .
c) Przy' kolejnych badaniach napięcie kontrolne należy dostosować do zmienionych właściwości wykładziny.
[Odnośniki 7 - 14
- nazuły norm]
Dowód: atesty DIBT dla obu materiałów. Linki do oryginałów:
https://www.dibt.de/pdf_storage/2014/z-59.22-335%281.59.22-86%2113%29.pdf
https://www.dibt.de/pdf_storage/2017/z-59.22-356%281.59.22-45%2116%29.pdf
Zdaniem Odwołującego nie jest możliwym, aby materiał HAW-W06 był identyczny z
materiałem Wikabutyl 22. Jest to materiał o podobnych cechach i właściwościach,
prawdopodobnie równoważny z opisanym w treści opisu przedmiotu zamówienia materiałem,
ale nie są to te same materiały. Nieprawdą jest też wskazanie, że HAW W06 miałby stanowić
nową nazwę handlową dla drugiego z materiałów. Nazwa ta istnieje bowiem i funkcjonuje na
rynku od wielu lat, w tym bardzo długo równolegle z określeniem Wikabutyl 22. Niezależnie
od tego
nie polega na prawdzie stwierdzenie wykonawcy GBT z 17 października 2022 roku,
w myśl którego: „GBT Bücolit jest właścicielem nazwy handlowej materiału referencyjnego
WIKABUTYL 22, pierwotnie należącej do firmy K&W”. Rejestracja wygasła bowiem
odpowiednio: 30 listopada 2020 roku na rynku niemieckim i 28 stycznia 2021 roku na rynku
EU.
Jako
dowód
Odwołujący
złożył
wyniki
wyszukiwania
ze
strony:
https://www.tmdn.org/tmview/welcome#/tmview/results?page=l&pageSize=30&crite
ria=C&basicSearch=wikabutyl
W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że obrana przez wykonawcę GBT taktyka
na etapie po otwarciu ofert jest efektem powzięcia przezeń wiedzy o popełnieniu opisanego
powyżej błędu, polegającego zapewne na przeoczeniu wymogu ujętego w treści Załącznika
nr 1a do SWZ w odniesieniu do równoważności. Działania polegające na próbie
utożsamienia obu materiałów - wobec ustaleń Odwołującego i wobec części stwierdzeń
samego wykonawcy GBT (pismo z dnia 17 października 2022 roku) - należy uznać jedynie
za próbę wprowadzenia Zamawiającego w błąd. W sytuacji powyższych uchybień jedynym
możliwym rozwiązaniem, a zarazem obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty
wykonawcy GBT i niedopuszczenie do aukcji elektronicznej. To z kolei winno skutkować
zaniechaniem przeprowadzenia aukcji elektronicznej.
Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy GBT Polska sp. z o.o. (dalej:
„Przystępujący GBT”) oraz REMA TIP TOP Service sp. z o.o (dalej: „Przystępujący REMA”)
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego, odpowiednio po stronie
zamawiającego i odwołującego, stając się uczestnikami postępowania.
W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uwzględnił zarzuty w nim
zawarte.
W uzasadnieniu swojego stanowiska
Zamawiający stwierdził m.in., że dokonał
porównania posiadanych w swoich zasobach kart charakterystyk materiałów Wikabutyl 22 i
HAW W06, uwzględniając również dowody załączone do Odwołania i uznał, że ich
weryfikacja dowodzi, że ww. materiały są co najwyżej materiałami równoważnymi, co
oznacza, że materiał będący przedmiotem oferty wykonawcy GBT Polska sp. z o.o., tj. HAW
W06 nie jest materiałem referencyjnym, jak wskazał wykonawca w swoich wystąpieniach.
Zamawiający dodał, że zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu dokona
unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej z 28 listopada 2022
r. wykonawcy GBT, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty tego
wykonawcy oraz
oświadczył, że aukcja elektroniczna nie została przeprowadzona, jak też nie
dokonano wyboru najkorzystniejszej oferty.
Przystępujący GBT zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w
całości zarzutów odwołania.
W
piśmie procesowym z 13 grudnia 2022 r. Przystępujący GBT wniósł o odrzucenie
odwołania z uwagi na jego wniesienie po upływie terminu określonego w ustawie, a z
ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez Izbę, że odwołanie zostało jednak
wniesione w terminie - o
oddalenie odwołania w całości, a także o odmowę
przeprowadzenia dowodów z dokumentów przedłożonych wraz z odwołaniem z uwagi na
brak przedstawienia przez Odwołującego ich tłumaczenia na język polski, oraz o
dopuszczenie i przeprowadzenie dowo
dów z dokumentów (wraz z tłumaczeniem):
− Deklaracji producenta GBT-BÜCOLIT GmbH z 17 października 2022 r.,
− Karty danych technicznych HAW-W06,
− Ogólnej aprobaty nadzoru budowlanego wydanego przez Niemiecki Instytut Techniki
Budowlanej dla HAW-W06,
− Ogólnej aprobaty nadzoru budowlanego wydanego przez Niemiecki Instytut Techniki
Budowlanej dla WIKABUTYL 22,
na fakt przejęcia praw do materiału WIKABUTYL 22 przez GBT-BÜCOLIT GmbH;
właściwości materiałów HAW-06 i WIKABUTYL 22 oraz ich referencyjności.
Przystępujący GBT wniósł także o „dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego z zakresu materiałoznawstwa, na fakt właściwości materiałów HAW-06 i
WIKABUTYL 22 oraz ich referencyjności, przy czym rolą biegłego powinno być sporządzenie
opin
ii przede wszystkim w oparciu o dokumenty techniczne załączone do niniejszego pisma,”
oraz o „dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania Stron z ograniczeniem do
Przystępującego i przesłuchanie w imieniu Przystępującego M. S. (Prezesa Zarządu
Pr
zystępującego oraz Członka Zarządu GBT-BÜCOLIT GmbH), na fakt przejęcia praw do
materiału WIKABUTYL 22 przez GBT-BÜCOLIT GmbH; właściwości materiałów HAW-06 i
WIKABUTYL 22 oraz ich referencyjności”, wskazując przy tym, iż wnosi o „przybranie do
przesłuchania tłumacza języka niemieckiego”.
W uzasadnieniu wniosku o o
drzucenie odwołania Przystępujący GBT wskazał m.in.,
że odwołanie dotyczy zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj.
odrzucenia oferty Przystępującego. Pismo Przystępującego zawierające wyjaśnienia co do
referencyjności materiału HAW-W06 zostało złożone już 17 października 2022 r.
Zamawiający 15 listopada 2022 r. zażądał od Przystępującego kolejnych wyjaśnień. Pismo z
dalszymi wyjaśnieniami Przystępującego zostało złożone 17 listopada 2022 r., przy czym
składało się ono z dwóch akapitów i stanowiło tylko potwierdzenie wcześniejszych wyjaśnień.
W konsekwencji Zamawiający posiadał całokształt informacji o oferowanym przez
Przystępującego materiale co najmniej od 17 listopada 2022 r., a właściwie już od 17
października 2022 r., gdyż pismo datowane na ten dzień zawierało zdecydowany rdzeń
wyjaśnień. Zamawiający już wtedy mógł więc podjąć decyzję o odrzuceniu oferty
Przystępującego z uwagi na rzekomy brak referencyjności oferowanego rozwiązania.
Odwołujący w złożonym odwołaniu także powołuje się na ww. pisma Przystępującego GBT,
co oznacza, że miał pełną świadomość okoliczności mających przemawiać za odrzuceniem
oferty Przystępującego GBT znacznie wcześniej, tj. przed 28 listopada 2022 r. Przyjmując
punkt widzenia Odwołującego, przyjąć zatem można, że Zamawiający nie miał podstaw do
żądania kolejnych wyjaśnień od Przystępującego 15 listopada 2022 r., ale już wówczas (a
nawet wcześniej) powinien był odrzucić ofertę Przystępującego, uznając wyjaśnienia
Przystępującego 17 października 2022 r. za potwierdzenie braku referencyjności. Tym
samym, w ocenie Przystępującego GBT, wniesione odwołanie winno podlegać odrzuceniu
na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp jako
wniesione po upływie terminu określonego w
ustawie.
W uzasadnieniu wniosku o odmow
ę przeprowadzenia dowodów z dokumentów
przedłożonych wraz z odwołaniem, Przystępujący GBT wskazał, że dokumenty w języku
niemieckim przedłożone wraz z odwołaniem zostały przedstawione bez jakiegokolwiek
tłumaczenia – a przynajmniej tłumaczenia takiego nie zawierała kopia odwołania przekazana
Przystępującemu przez Zamawiającego w dniu 1 grudnia 2022 r.
Od
nosząc się do zarzutów odwołania Przystępujący GBT wskazał, że zaoferowany
przez niego
materiał HAW-W06 jest materiałem referencyjnym dla materiału WIKABUTYL
22. Tym samym na Przystępującym nie ciążył obowiązek wykazania w treści złożonej oferty
równoważności zaproponowanego rozwiązania. Wątpliwości Odwołującego wynikają
prawdopodobnie z omyłki językowej zawartej w piśmie Przystępującego z 17 października
2022 r., złożonym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, gdzie w jednym z akapitów
stwierdzono
, że „oferowanym materiałem jest HAW W06, będący równoważnym dla
WIKABUTYL 22”. O tym, że użycie słowa „równoważny” jest omyłką (użycie słowa w
potocznym jego rozumieniu) świadczy jednak treść i ogólny wydźwięk pisma, w którym
kilkukrotnie pojawiają się sformułowania świadczące o referencyjności oferowanego
materiału HAW-W06. Istotny jest przy tym fakt, że kwestia ta została następnie
jednoznacznie doprecyzowana przez Przystępującego w piśmie z 17 listopada 2022 r., które
Odwołujący pomija w swoim odwołaniu. Ponadto z deklaracji producenta, wystawionej przez
GBT-
BÜCOLIT GmbH, tj. producenta HAW-W06 i jedynego wspólnika Przystępującego GBT
wyraźnie wynika, że produkt WIKABUTYL 22 został przejęty przez GBT-BÜCOLIT GmbH ze
wszystkimi markami i patentami. Jednocześnie deklaracja potwierdza, że produkt pod nazwą
HAW-
W06 jest tym samym produktem, co dawny WIKABUTYL 22. O ile prawdą jest, że
materiał HAW-W06 był oferowany na rynku przez GBT-BÜCOLIT GmbH już przed
przejęciem praw do produktu WIKABUTYL 22, o tyle jednak obecny skład i właściwości
HAW-
W06 nie odbiegają od składu i właściwości WIKABUTYL 22. Oba materiały nie były i
nie są znormalizowane (możliwe są odchylenia w ramach różnych partii produktów). W
praktyce sytuacja taka jest bardzo często spotykana w realiach gospodarczych. Zdaniem
Przystępującego GBT argumentacja Odwołującego jest w tym zakresie chybiona i dla
sprawy nieistotna, gdyż sam Odwołujący referuje do stanu historycznego, który nie jest już
aktualny. N
ie można wyciągać prawnie istotnych wniosków z danych technicznych
przedkładanych bez szerszego komentarza przez Odwołującego. Specyfiką materiałów
takich jak HAW W06 (WIKABUTYL 22) jest ich oparcie na naturalnych surowcach (np. sadza
czy kauczuk). Pomimo standaryzacji nie sposób uniknąć sytuacji, w której poszczególne
próbki tego samego materiału (niezależnie od nazwy) z różnych okresów będą się
zachowywały w testach nieco odmiennie. Wpływ na to może mieć choćby sam
przeorganizowany łańcuch dostaw (przykładowo: zaprzestanie przez producenta
pozyskiwania sad
zy z Rosji na skutek jej agresji na Ukrainę). Równie wybiórczo, jak to czyni
Odwołujący, można byłoby komentować wskazywane w tabelach poziomy twardości
materiału. Stara norma (DIN 53 505) została użyta do określenia twardości materiału
WIKABUTYL 22, podczas gdy nowa norma (DIN ISO 7619-
1) została użyta do określenia
twardości HAW W06. Już z tego powodu możliwe są różne twardości przy zastosowaniu
tego samego (referencyjnego) materiału gumowego.
Na marginesie Przystępujący GBT wskazał, że wykonywał już wcześniej
modernizacje wykładziny chemoodpornej w obiektach grupy PGE przy zastosowaniu
materiału HAW-W06, który spełniał wszystkie wymogi Zamawiającego na etapie ofertowania,
jak również eksploatacji instalacji, np. na rzecz: PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia
Bełchatów (wymiana wykładziny gumowej absorberów IOS nr 3 i 4 w 2018 roku, wymiana
wykładziny gumowej absorbera IOS nr 7 w 2019 roku); PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia
Opole (
wymiana wykładziny gumowej absorberów IOS nr 2,3,4 w latach 2019-2021).
D
o pisma zostały załączone wraz z tłumaczeniem: deklaracja producenta GBT-
BÜCOLIT GmbH z dnia 17 października 2022 r., Karta danych technicznych HAW-W06,
Ogólna aprobata nadzoru budowlanego wydana przez Niemiecki Instytut Techniki
Budowlanej dla HAW-W06, Og
ólna aprobata nadzoru budowlanego wydana przez Niemiecki
Instytut Techniki Budowlanej dla WIKABUTYL 22.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez
Zamawiającego oraz dowody załączone do ww. pisma Przystępującego GBT, a także
dowody
złożone na posiedzeniu przez: Odwołującego - w postaci tłumaczenia na język
polski atestów złożonych wraz z odwołaniem (2 szt.), korespondencji mailowej z 2010 r. (3
maile) z ówczesnym dystrybutorem wyrobów HAW-W06 wraz z załącznikami w postaci
specyfikac
ji technicznej i listy odporności datowanej na grudzień 2008 wraz z tłumaczeniem
na język polski oraz Przystępującego REMA - w postaci ogólnej aprobaty technicznej dla
wykładziny HAW-W06 wraz z tłumaczeniem na język polski.
Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego GBT o przeprowadzenie dowodu z
opinii biegłego w zakresie materiałoznawstwa na wskazaną w piśmie procesowym
okoliczność, tj. na fakt właściwości materiałów HAW-W06 i WIKABUTYL 22 oraz ich
referencyjności w oparciu przede wszystkim o dokumenty załączone do pisma.
Izba uznała, że wniosek ten został postawiony dla zwłoki. Właściwości materiałów
mogą i powinny być wykazane dostępnymi dokumentami. Dokumenty na tę okoliczność
zostały złożone w sprawie w tym przez Przystępującego GBT. Ich porównanie na potrzeby
postępowania nie wymaga wiedzy eksperckiej z zakresu materiałoznawstwa.
Izba nie uwzględniła również wniosku Przystępującego GBT o dopuszczenie i
przeprowadzenia dowodu z przesłuchania w charakterze strony członka zarządu
Przystępującego GBT, będącego jednocześnie członkiem zarządu GBT-BÜCOLIT GmbH
stwierdzając, iż wniosek został postawiony dla zwłoki.
W ocenie Izby nie było przeszkód, a przynajmniej nie zostały one wskazane, aby ww.
osoba stawiła się na wyznaczony termin posiedzenia i rozprawy. Nie wystąpiła również inna
ważna przyczyna odroczenia rozprawy.
Krajowa Izba Odwo
ławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania oraz stanowiska zaprezentowane przez Strony i Przystępujących GBT i
REMA, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp.
Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego GBT o odrzucenie odwołania jako
spóźnionego, uznając go za pozbawiony podstaw prawnych.
Odwołanie zostało wniesione od czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej, po
otrzymaniu, którego Odwołujący mógł pozyskać wiedzę o okolicznościach stanowiących
podsta
wę zaskarżenia. Wbrew temu, co wynika ze stanowiska Przystępującego GBT,
okoliczność, iż zaproszenie do aukcji było poprzedzone wyjaśnieniami treści złożonej przez
niego oferty, nie oznacza, że od daty złożenia wyjaśnień, a zatem przed dokonaniem ich
oceny
i wykonaniem czynności, wskazującej na to jaką decyzję podjął Zamawiający w
wyniku oceny otrzymanych wyjaśnień, należy liczyć termin na wniesienie odwołania.
Odwołujący mógł wejść w posiadanie wiedzy o podjęciu przez Zamawiającego decyzji o
przeprowadzeniu aukcji i braku odrzucenia oferty wykonawcy GBT
dopiero z datą
zaproszenia do aukcji,
co miało miejsce 28 listopada 2022 r. Nie można zatem uznać za
spóźnione odwołania, które zostało wniesione 1 grudnia 2022 r. Zgodnie bowiem z
przepisem art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp
w przypadku zamówień, których wartość jest
równa albo przekracza progi unijne odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia
przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia,
jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał m.in., że złożył ofertę w ramach części I postępowania i został
dopuszczony do udziału w aukcji, tym samym Zamawiający uznał, że złożona przez niego
oferta nie podlega odrzuceniu. Udział w aukcji podmiotów, które nie powinny brać w niej
udziału wydatnie zmniejsza szanse Odwołującego na pozyskanie zamówienia, a nawet w
wypadku jego pozyskania - na uzyskanie
satysfakcjonującej ceny. Wyłączenie z udziału w
aukcji wykonawcy GBT spowoduje brak możliwości przeprowadzenia aukcji i stworzy
możliwość powierzenia zamówienia Odwołującemu, jako jedynemu podmiotowi, który złożył
w ramach części I postępowania ofertę niepodlegająca odrzuceniu. W wyniku
zakwestionowanych w odwołaniu czynności i zaniechania Zamawiającego, naruszających
przepisy ustawy,
Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na utracie zysku
wynikającego z pozyskania i realizacji zamówienia. Pomiędzy działaniem i zaniechaniem
Zamawiającego a potencjalną szkodą Odwołującego występuje adekwatny związek
przyczynowy.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione
przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę i jest
zainteresowany udzieleniem mu zamówienia. W przypadku potwierdzenia się zarzutów
odwołania mógłby liczyć na zawarcie umowy i uzyskanie korzyści z niej wynikających.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 3 SWZ:
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi polegającej
na kompleksowym odtworzeniu
absorberów IOS Bloku 14 w PGE GiEK S.A. Oddział
Elektrownia Bełchatów. Zamawiający podzielił zamówienie na dwie części. Przedmiotem
części I jest Wykładzina Chemoodporna, co do której szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia został przedstawiony w Załączniku nr 1a do SWZ.
Zgodnie z pkt 3.1.
lit. a Załącznika nr 1a do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia
„Wykładzina chemoodporna” (dalej: „OPZ”), Zamawiający wymagał wymiany wykładziny
chemoodpornej powierzchni wewnętrznej absorbera (wraz z belkami) na wykładzinę
gumową - WIKABUTYL 22 lub równoważną. W uwagach zamieszczonych poniżej
odnośnych postanowień (str. 7 OPZ) Zamawiający wskazał:
„Jeżeli w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia użyto nazwy producenta urządzeń lub
materiałów przewidzianych do zastosowania przy realizacji Zamówienia albo powołano się
na normy, wówczas Zamawiający dopuszcza zastosowania równoważnych (tzn. o
parametrach nie gorszych niż zostały wskazane w dokumentach przez Zamawiającego)
urządzeń innych producentów lub zastosowanie równoważnych norm umożliwiających
sprawne i bez
pieczne działanie modernizowanych instalacji i urządzeń oraz ich odbiór przez
Urząd Dozoru Technicznego.
Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne, opisane w OPZ za pomocą znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania
równoważne, jest obowiązany wykazać w Formularzu ofertowym, że oferowane przez niego
dostawy/usługi/ roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w
O
PZ”.
Przystępujący GBT w swojej ofercie nie podał nazwy oferowanego materiału, co w
świetle postanowień SWZ było rozumiane jako zaoferowanie wykładziny Wikabutyl 22, która
jak wynika z pisma Odwołującego, wystosowanego do Zamawiającego 3 października 2022
r., nie występuje aktualnie na rynku.
Pismem z 13 października 2022 r. Zamawiający wystąpił do GBT Polska Sp. z o.o. o
wyjaśnienia, wskazując: W nawiązaniu do treści złożonej przez Państwa Oferty,
Zamawiający – PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., działając na podstawie
art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2022 r. poz. 1710), dalej „Ustawa PZP”, wzywa Państwa do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty w zakresie zaoferowanej wykładziny chemoodpornej powierzchni
wewnętrznej absorbera.
Zgodnie z pkt. 3.1. lit. a Załącznika nr 1a do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia
„Wykładzina chemoodporna”, Zamawiający wymaga wymiany wykładziny chemoodpornej
powierzchni wewnętrznej absorbera (wraz z belkami) na wykładzinę gumową - WIKABUTYL
22 lub równoważną.
Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne, był obowiązany wykazać w
Formularzu ofertowym, że oferowane przez niego dostawy/usługi/roboty budowlane spełniają
wymagania określone przez Zamawiającego w OPZ. Wykonawca w złożonej ofercie nie
powołał się na rozwiązania równoważne, wobec czego Zamawiający stwierdza, że złożona
oferta dotyczy produktu referencyjnego.
W związku z powzięciem przez Zamawiającego informacji o niedostępności na rynku
wykładziny WIKABUTYL 22 oraz w celu dochowania należytej staranności, Zamawiający
wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonej Oferty poprzez poinformowanie
Zamawiającego, czy faktycznie oferowana przez Państwa wykładzina gumowa to produkt
referencyjny, czyli wykładzina WIKABUTYL 22.
W odpowiedzi, w piśmie z 17 października 2022 r. wykonawca GBT podał: „(…)
informuję, że oferowane przez Wykonawcę dostawy/usługi/roboty budowlane spełniają
wymagania określone przez Zamawiającego w OPZ zgodnie z pkt. 3.1. lit. a Załącznika nr 1a
do SWZ
– Opis przedmiotu zamówienia „Wykładzina chemoodporna”, gdzie Zamawiający
wymaga wymiany wykładziny chemoodpornej powierzchni wewnętrznej absorbera (wraz z
belkami) na wykładzinę gumową - WIKABUTYL 22 lub równoważną.
Na etapie ofertowania Wykonawca nie był zobligowany, zarówno w treści SIWZ jak i w OPZ,
do wskazania w formularzu ofertowym nazwy materiału równoważnego na danym etapie
postępowania. Wykonawca informuje Zamawiającego, że oferowanym materiałem jest HAW
W06, będący równoważnym dla WIKABUTYL 22.
Wykonawca informuje również Zamawiającego, iż GBT Bücolit jest właścicielem nazwy
handlowej materiału referencyjnego WIKABUTYL 22, pierwotnie należącej do firmy K&W.
Integralną częścią niniejszego pisma jest potwierdzenie GBT Bücolit jako producenta
materiału, że HAW W06 jest nową nazwą handlową dla referencyjnego materiału
WIKABUTYL 22.
Materiał chemoodporny HAW W06 jest stosowany od wielu lat również w instalacjach całej
grupy PGE, gwarantując bezawaryjną eksploatację. Poniżej Wykonawca przypomina
przykładowe realizacje modernizacji wykładziny chemoodpornej, wykonane na obiektach
grupy PGE przy zastosow
aniu materiału HAW W06, który w spełnił wszystkie wymogi
Zamawiającego na etapie ofertowania, jak również eksploatacji instalacji.
1.
PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów:
a.
wymiana wykładziny gumowej absorbera IOS nr 9 w 2015 roku,
b. wymia
na wykładziny gumowej absorberów IOS nr 3 i 4 w 2018 roku,
c.
wymiana wykładziny gumowej absorbera IOS nr 7 w 2019 roku.
2.
PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Opole:
a. wymiana
wykładziny gumowej absorberów IOS nr 2,3,4 w latach 2019-2021.
3.
PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Dolna Odra:
a. wymiana wykładziny gumowej absorbera IOS nr 7,8 w roku 2017.
w
przypadku pojawienia się wymogu ze strony Zamawiającego do przedłożenia karty
technicznej materiału HAW W06 Wykonawca prosi o informację.”
Do pisma zostało załączone: Oświadczenie producenta materiału GBT Bücolit,
Potwierdzenie GBT Bücolit o posiadaniu wszystkich dóbr niematerialnych, praw do nazwy
oraz praw patentowych firmy K&W.
Następnie za pismem z 15 listopada 2022 r. Zamawiający wystąpił do wykonawcy
GBT o dalsze wyjaśnienia dotyczące treści oferty wskazując na zawarcie w ww.
wyjaśnieniach z 17 października 2022 r. sprzecznych informacji wskazując, że oczekuje
jednoznacznej odpowiedzi
na pytanie czy oferowana przez tego wykonawcę wykładzina
gumowa to produkt referencyjny czy produkt równoważny.
W odpowiedzi z 17 listopada 2022 r. wykonawca GBT wskazał, „że oferowana przez
GBT wykładzina gumowa to produkt referencyjny pod zmieniona nazwą HAW W06. Materiał
HAW W06 jest tym samym produktem co WIKABUTYL 22 o identycznym składzie i
recepturze. Materiał referencyjny pod nazwą WIKABUTYL 22 jak słusznie Zamawiający
podał w piśmie z dn. 13.10.2022 jest niedostępny na rynku.”
W Rozdziale 21.1 SWZ wskazano:
„Zamawiający przewiduje dokonanie wyboru
najkorzystniejszej Oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Zgodnie z art. 227 ust. 1
Ustawy PZP Zamawiający przeprowadzi aukcję elektroniczną przed dokonaniem wyboru
najkorzystniejsze
j oferty, jeżeli w danej Części zamówienia złożono co najmniej dwie Oferty
niepodlegające odrzuceniu.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu. Potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania w
granicach których Izba orzeka.
Stosownie do przepisu art. 227 ust. 1 ustawy Pzp:
W przypadku postępowań o
udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu
ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o
zamówieniu, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną,
jeżeli warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w
dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za
pomocą metod automatycznej oceny oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające
odrzuceniu.
Zgodnie z treścią art. 232 ust. 1 ustawy Pzp: Zamawiający zaprasza do udziału w
aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty
niepod
legające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w
zaproszeniu.
W sprawie nie jest sporne, że w części I zamówienia zostały złożone trzy oferty, tj.
oferty Odwołującego oraz Przystępujących GBT i REMA. Nie jest też sporne, że zaproszenie
do aukcji elektronicznej z 28 listopada 2022 r. zostało skierowane przez Zamawiającego
jedynie do Odwołującego oraz Przystępującego GBT, co oznacza, że w ocenie
Zamawiającego jedynie oferty tych wykonawców nie podlegały odrzuceniu.
Następnie zauważenia wymaga, że nie jest sporne, że Zamawiający w części I
zamówienia wymagał zastosowania do wymiany wykładziny chemoodpornej powierzchni
wewnętrznej absorbera wykładziny gumowej WIKABUTYL 22, która obecnie nie występuje
na rynku. W konsekwencji, zaktualizowa
ły się postanowienia SWZ wskazujące na możliwość
zastosowania wykładziny równoważnej do wskazanej w SWZ, chyba, że wykonawca byłby w
stanie wykazać, że oferuje wskazany w SWZ materiał, który obecnie występuje pod inną
nazwą handlową.
Zaoferowanie materia
łu równoważnego wymagało wskazania w ofercie oferowanej
wykładziny i wykazania jej równoważności w stosunku do wykładziny WIKABUTYL 22, czego
podjął się jedynie Odwołujący. Wykonawca GBT w ww. wyjaśnieniach z 17 października
2022 r. złożonych w tym zakresie wskazał, że SWZ nie wymagała podania nazwy materiału
równoważnego, oraz że zaoferował materiał HAW W06, który jest równoważny dla
WIKABUTYL 22, a jednocześnie załączył potwierdzenie producenta materiału, że HAW W06
jest nową nazwą handlową dla referencyjnego materiału WIKABUTYL 22. Następnie w ww.
piśmie z 17 listopada 2022 r. Wykonawca GBT wskazał, że HAW W06 jest tym samym
produktem co WIKABUTYL 22 o identycznym składzie i recepturze. W piśmie procesowym z
13 grudnia 2022 r. Przystępujący GBT podkreślał natomiast, że zaoferowany przez niego
materiał HAW W06 jest materiałem referencyjnym dla materiału WIKABUTYL 22.
W sytuacji, gdy
Przystępujący GBT składając ofertę nie podjął działań w kierunku
wykazania równoważności zaoferowanej wykładziny, a materiał WIKABUTYL 22 nie
występuje aktualnie na rynku, to obciążał go obowiązek wykazania, że zaoferowany materiał
HAW W06, to ten sam materiał co WIKABUTYL 22, a jedynie występuje obecnie pod inną
nazwą.
W ocenie Izby
Przystępujący GBT nie udźwignął ciężaru dowodu.
Przystępujący GBT w niekonsekwentny sposób przedstawia swoje twierdzenia
odnośnie do zaoferowanego materiału HAW W06. Co innego oznacza bowiem stwierdzenie
zawarte w wyjaśnieniach z 17 października 2022 r., że jest on równoważny dla WIKABUTYL
22, a n
a co innego wskazuje informacja, że jest to ten sam produkt, który występuje jedynie
po inną nazwą, a jaszcze co innego oznacza stwierdzenie zawarte w piśmie procesowym, że
jest to materiał referencyjny dla materiału WIKABUTYL 22.
W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że wykazywanie równoważności
materiałów dopiero w postępowaniu odwoławczym jest działaniem spóźnionym. W świetle
postanowień SWZ wykazanie równoważności powinno bowiem nastąpić już w ofercie.
Następnie zauważenia wymaga, że Przystępujący GBT nie wyjaśnił co, rozumie pod
stwierdzeniem
, że HAW W06 stanowi materiał referencyjny dla materiału WIKABUTYL 22, a
jedynie stwierdził, że z tego powodu nie ciążył na nim obowiązek wykazania w treści oferty
równoważności zaproponowanego rozwiązania. Można zatem przyjąć, że zdaniem
Przystępującego GBT, koresponduje to z jego twierdzeniem sugerującym tożsamość ww.
materiałów. Trudno jednak podzielić takie stanowisko. Jak wynika bowiem ze Słownika
Języka Polskiego PWN przez „referencyjny” należy rozumieć:
1. «ustalony z góry,
stanowiący punkt odniesienia»2. «wynikający z podziału na poszczególne kategorie» (…).
Przede wszystkim zaznaczenia wymaga, że Przystępujący GBT nie wykazał, że
zaoferowany przez niego materiał HAW W06, to w rzeczywistości materiał WIKABUTYL 22,
występujący obecnie pod zmienioną nazwą handlową.
Nie jest sporne, że materiały HAW W06 i WIKABUTYL 22 występowały na rynku
równolegle. Zwraca przy tym uwagę, że Przystępujący GBT nie zaprzeczył twierdzeniom
Odwołującego zawartym w odwołaniu, że oba materiały zostały opracowane w dwóch
różnych laboratoriach w różnym czasie. Nadto wynika to ze złożonych przez Odwołującego
ogólnych atestów Niemieckiego Instytutu Techniki Budowlanej: nr Z-59.22-335 z okresem
ważności: od 7 stycznia 2014 r. do 7 stycznia 2019 r., który dotyczy wykładziny gumowej
WIKABUTYL 22 do wykładania zbiorników stalowych oraz nr Z-59.22-356 z okresem
ważności od 13 stycznia 2017 r. do 7 stycznia 2022 r., który dotyczy wykładziny gumowej
HAW
– W06 do wykładania zbiorników stalowych, które zastąpiły odpowiednio atesty z 21
sierpnia 2008 r. i 28 czerwca 2011 r.
Nadto zwracają uwagę różnice dotyczące materiałów wynikające z tych atestów.
Zauw
ażenia np. wymaga, że w pkt 2.1 Właściwości i skład atestu dla WIKABUTYL 22
wskazano:
(1) Receptura pasma wykładziny gumowej „WIKABUTYL 22” oraz materiały
potrzebne do aplikacji (lub naprawy) wykładziny zbiornika stanowego
-
roztwór gruntujący „WIKABOND Primer 1”,
-
roztwór gruntujący „WIKABOND Primer 2” i
-
roztwór kleju „WIKABOND Primer 15” (składniki A i B)
musz
ą być zgodne ze zdeponowanymi w Niemieckim Instytucie Techniki Budowlanej danymi
i próbkami, które były podstawą badań zgodnych z postanowieniami zasad udzielania
atestów przeprowadzanych dla wykładzin gumowych stosowanych jako wykładzina
zbiorników stalowych do składowania cieczy stanowiących zagrożenie dla wód (zasady
udzielania atestów dla wykładzin gumowych stosowanych jako wykładzina zbiorników
stalowych) w ramach postępowania dopuszczeniowego.
Z kolei w pkt 2.1
Właściwości i skład atestu dla HAW – W06 wskazano: (1) Receptura
pasma wykładziny gumowej „HAW – W06” oraz materiały potrzebne do aplikacji (lub
naprawy) wykładziny zbiornika stanowego
-
roztwór gruntujący „HAW-PRP1”,
-
roztwór gruntujący „HAW-PRP2” i
-
roztwór kleju „HAW-KLL1”
musz
ą być zgodne ze zdeponowanymi w Niemieckim Instytucie Techniki Budowlanej danymi
i próbkami, które były podstawą badań w ramach postępowania dopuszczeniowego.
Z atestu dotyczącego WIKABUTYL 22 wynika, że może on być wytwarzany jedynie w
zakładzie firmy „GBT- Bücolit, Gmbh w 45772 Marl. Produkcja musi być prowadzona zgodnie
z recepturą zdeponowaną w Niemieckim Instytucie Techniki Budowlanej. Z kolei z atestu
dotyczącego HAW-W06 wynika, że może on być wytwarzany jedynie w 59394 Nordkirchen.
Produkcja musi być prowadzona zgodnie z recepturą zdeponowaną w Niemieckim Instytucie
Techniki Budowlanej
, a zmiany receptury wymagają wcześniejszej zgody Niemieckiego
Instytutu Techniki Budowlanej.
W sytuacji, gdy oba materiały występowały na rynku równolegle, były odrębnie
atestowane i rejestrowane (przy czym rejestracja WIKABUTYL 22 -
jak wynika z odwołania,
czemu Przystępujący GBT nie zaprzeczył - wygasła odpowiednio 30 listopada 2022 r. na
rynku niemieckim i 28 stycznia 2021 r. na rynku EU), to trudno uznać, że materiał HAW-W06
to ten
sam materiał co WIKABUTYL 22, a jedynie występujący pod inną nazwą. Sam fakt
przejęcia aktywów producenta WIKABUTYL 22 nie oznacza, że inny materiał występujący
już wcześniej na rynku i nadal produkowany, tj. HAW-W06, automatyczne ma być rozumiany
jako te
n, pod którego nazwą występuje obecnie wcześniej produkowany równolegle inny
materiał, tj. WIKABUTYL 22.
Jak wynika z danych zawartych w ww. tabelach przedstawionych w odwołaniu,
których Przystępujący GBT nie zanegował, oraz złożonych przez Odwołującego atestów, a
także kart danych tych produktów, złożonych przez Przystępującego GBT, materiały
WIKABUTYL 22 i HAW-
W06 nie były tożsame. Inny też był sposób ich aplikacji.
Jakkolwiek niektóre ich cechy i właściwości były takie same, to jednak jest
zauważalnych szereg różnic pomiędzy nimi. Różnice dotyczą np. parametrów czasu
wulkanizacji ciepłą wodą, możliwości wulkanizacji parą wodną, w zakresie samowulkanizacji,
czy ciśnienia, temperatury i miejsca wulkanizacji ciśnieniowej. Różnice występują także w
zakresie wymogów/wartości monitorowania parametrów fizykochemicznych np. co do
przyczepności do stali czy szczelności wykładziny.
Dodatkowo zauważenia wymaga, że z Ogólnej aprobaty technicznej / Ogólnego
zatwierdzenia typu nr Z-59.22-
356 z 10 stycznia 2022 r., dla wykładziny HAW-W06, złożonej
przez Przystępującego REMA (który stwierdził również, że istnieją różnice w technologii
nakładania materiału), wynikają różnice w stosunku do wymogów OPZ w zakresie
minimalnych wymagań dla wykładziny dotyczących np. przyczepności do stali.
W związku z tym zgodzić się należy ze stanowiskiem Odwołującego, z którego
wynika, że wykonawca GBT zaoferował wykładzinę, która ewentualnie mogłaby być
oceniana jako produkt równoważny do wskazanego w SWZ. Wykonawca GBT nie wykazał
jednak w ofercie, że oferuje materiał równoważny, jak też nie wykazał w ofercie tej
równoważności. W związku z tym jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia
W konsekwencji za niezasadne
należy uznać podjęcie 28 listopada 2022 r. przez
Zamawiającego czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej. W sytuacji bowiem, gdy
oferta wykonawcy GBT
podlegała odrzuceniu, w postępowaniu pozostała jedynie oferta
złożona przez Odwołującego, a zatem stosownie do przepisu art. 227 ust. 1 ustawy Pzp
aukcja nie mogła być przeprowadzona.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
system
u kwalifikowania wykonawców.
W analizowanej sprawie stwierdzono naruszenie
przepisów Pzp, mające wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować
uwzględnieniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, oraz to, że Zamawiający, jak stwierdził w odpowiedzi na
odwołanie, nie przeprowadził aukcji elektronicznej i nie dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwo
ławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła
odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi wykonawca
GBT
, który zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
odwołania.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit.
b
w związku z § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Z tych względów orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………….………..
Członkowie:
………………….………..
………………….………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie unieważnienia czynności
zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej z 28 listopada 2022 r. oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty GBT Polska sp. z o.o. z
siedzibą w Rogowcu jako niezgodnej z warunkami zamówienia;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę GBT Polska sp. z o.o., który zgłosił
sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od GBT Polska sp. z o.o. na rzecz „STEULER-KCH Polska” sp. z o.o.
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 3186/22
U z a s a d n i e n i e
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą
w Bełchatowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa
Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Kompleksowe odtworzenie
absorberów IOS Bloku 14 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów”, numer
referencyjny: POST/GEK/CSS/IZE-ELB/04202/2022.
Zamówienie zostało podzielone na
części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 19 lipca 2022 roku, numer ogłoszenia: 2022/S 137-392996.
28 li
stopada 2022 roku Zamawiający zaprosił wykonawców do udziału w aukcji
elektronicznej w części I postępowania za pośrednictwem środków komunikacji
elektronicznej. Wykonawca "STEULER-
KCH Polska” sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł
odwołanie na powyższą czynność, w którym zarzucił Zamawiającemu, że dopuścił do udziału
w aukcji wykonawcę GBT Polska sp. z o.o. z siedzibą w Rogowcu (dalej: GBT) oraz
zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy, pomimo istnienia ku temu przesłanek.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 227 ust. 1, art. 232 ust. 1 oraz
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia w ramach części I
postępowania oferty wykonawcy GBT i dopuszczenie go do aukcji elektronicznej pomimo
tego, że wykonawca ten przedłożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia w zakresie
zaoferowania rozwiązania równoważnego wobec wskazanego w opisie przedmiotu
zamówienia materiału Wikabutyl 22 bez wykazania w Formularzu ofertowym, że oferowane
przez niego rozwiązanie spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w opisie
przedmiotu zamówienia, a konsekwentnie podjęcie decyzji o przeprowadzeniu aukcji
pomimo mniejszej niż wymagana liczby ofert niepodlegających odrzuceniu.
Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz o nakazanie Zamawiającemu dokonanie:
1)
unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej z 28 listopada
2022 roku;
2)
ponownej czynności badania i oceny ofert;
3) odrzucenia oferty wykonawcy
GBT jako oferty, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji warunków zamówienia;
4)
unieważnienia czynności aukcji elektronicznej oraz wyboru najkorzystniejszej oferty,
jeżeli nastąpią one po wniesieniu odwołania.
W uzasadnieniu, przedstawiając stan faktyczny sprawy, Odwołujący m.in. wskazał, że
wymogi co do przedmiotu zamówienia zasadniczo zostały opisane w treści Załącznika nr 1a
do Specyfikacji W
arunków Zamówienia („dalej: „SWZ”) - „WYMAGANIA TECHNICZNE część
1 -
WYKŁADZINA CHEMOODPORNA”, gdzie Zamawiający zamieścił fragment, który
za
tytułował „UWAGA do punktów 3.1 do 3.5:” o następującej treści: „Jeżeli w treści
Specyfikacji Warunków Zamówienia użyto nazwy producenta urządzeń lub materiałów
przewidzianych do zastosowania przy realizacji Zamówienia albo powołano się na normy,
wówczas Zamawiający dopuszcza zastosowania równoważnych (tzn. o parametrach nie
gorszych niż zostały wskazane w dokumentach przez Zamawiającego) urządzeń innych
producentów lub zastosowanie równoważnych norm umożliwiających sprawne i bezpieczne
działanie modernizowanych instalacji i urządzeń oraz ich odbiór przez Urząd Dozoru
Technicznego. Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne, opisane w OPZ za
pomocą znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu,
który charakteryzuje produkty lub usługi. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania
równoważne, jest obowiązany wykazać w Formularzu ofertowym, że oferowane przez niego
dostawy/usługi/ roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w
OPZ.” W ramach wskazanego zakresu (tj. od punktów 3. 1. do 3.5 Załącznika nr 1a do
SWZ), Zamawiający trzykrotnie posłużył się wskazaniem opisanego przy pomocy znaku
towarowego materiału WIKABUTYL 22:
-
w treści pkt. 3.1.a) załącznika nr 1a do SWZ: „wymiana wykładziny chemoodpornej
powi
erzchni wewnętrznej absorbera (wraz z belkami) na wykładzinę gumową
WIKABUTYL 22 lub równoważną (obecny system: 2 x 4 mm — guma WIKABUTYL 22)”;
-
w treści pkt. 3.1.d) załącznika nr 1a do SWZ: „aplikacja twardej gumy na króćce i włazy
ok. 120 m2 jednego abs
orbera (guma WIKABUTYL 22 lub równoważna, spełniająca
parametry opisane w parametrach gwarantowanych (zgodnie z Tabelą nr 2)”;
-
w treści pkt. 3.3.2.a) załącznika nr 1a do SWZ: „wymiana wykładziny chemoodpornej na
wykładzinę gumową - guma BIIR lub równoważna (obecny system: 2 x 4 mm guma
WIKABUTYL 22), grubość warstwy: 2 x 4 mm”
Odwołujący podał, że w toku postępowania nie wprowadzono zmian do powyższych
postanowień. Zamawiający nie dokonał również jakiejkolwiek modyfikacji ich znaczenia. 19
września 2022 roku upłynął termin składania ofert, a Zamawiający dokonał ich otwarcia. W
postępowaniu złożono trzy oferty, w tym oferta Odwołującego oraz oferta wykonawcy GBT.
Odwołujący 3 października 2022 roku powiadomił Zamawiającego, że w związku z
zakończeniem produkcji i dostępności materiału Wikabutyl 22, możliwe było złożenie jedynie
oferty obejmującej rozwiązanie równoważne. Tym samym aktualizował się wobec wszystkich
wykonawców obowiązek wskazany w powyższej uwadze zawartej w treści załącznika nr 1a
do SWZ, a w
ofertach obu pozostałych wykonawców brak było zarówno wykazania
równoważności rozwiązań oferowanych w zamian, jak i samego wskazania tych rozwiązań.
Odwołujący zaznaczył jednocześnie, że w swojej ofercie (w formularzu ofertowym) wskazał
rozwiązanie równoważne i dokonał wykazania równoważności zgodnie z wymogami
Zamawiającego. Zamawiający po otrzymaniu tego pisma podjął działania zmierzające do
wyjaśnienia okoliczności towarzyszących złożeniu ofert przez wykonawców REMA oraz
GBT, kierując do nich 13 października 2022 r. wezwania do wyjaśnienia treści ofert.
Wykonawca GBT w swojej odpowiedzi z dnia 17 października 2022 r. wskazał, że
oferowanym materiałem jest HAW W06, będący równoważnym dla WIKABUTYL 22.
Wskazał ponadto, niezgodnie z zarysowanym powyżej stanem faktycznym, iż „Na etapie
ofertowania Wykonawca nie był zobligowany, zarówno w treści SIWZ jak i w OPZ, do
wskazania w formularzu ofertowym nazwy materiału równoważnego na danym etapie
postępowania.” Nie dostrzegając w swym rozumowaniu jakiejkolwiek sprzeczności
wykonawca
GBT wskazał, że: „Wykonawca informuje również Zamawiającego, iż GBT
B
ücolit jest właścicielem nazwy handlowej materiału referencyjnego WIKABUTYL 22,
pierwotnie należącej do firmy K&W. Integralną częścią niniejszego pisma jest potwierdzenie
GBT B
ücolit jako producenta materiału, że HAW W06 jest nową nazwą handlową dla
referencyjnego materiału WIKABUTYL 22.” Wykonawca GBT dodał, że w przypadku
pojawienia się wymogu ze strony Zamawiającego do przedłożenia karty technicznej
materiału HAW W06 prosi o informację.
Wykonawca REMA w swojej odpowiedzi z 18 października 2022 r. wskazał w
szczególności, że zobowiązuje się, w przypadku wyboru jego oferty, do wykonania
zamówienia na warunkach w nim określonych, w tym pkt. 4.2 Opisu Przedmiotu Zamówienia
Odtworzenie kompleksowe absorberów IOS blok nr 14 - wykładzina chemoodporna w PGE
GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów, gdzie są przytoczone parametry techniczne jakie
ma spełniać zaaplikowana na powierzchni wewnętrznej absorbera wykładzina. Akceptacja
tego punktu jest jednoznaczna z oświadczeniem / potwierdzeniem lub wręcz z
udowodnieniem, że zastosowany przez ewentualnego wykonawcę materiał (w tym materiał
równoważny) te warunki będzie spełniał. Wskazał też, że „Specyfikacje techniczne
materiałów REMA TIP TOP typu Chemoline są ogólnie dostępne na stronie internetowej
producenta
”. Zdaniem Odwołującego treść i w dużej mierze ton odpowiedzi REMA musiały
sp
owodować powzięcie decyzji o odrzuceniu jego oferty. Wobec treści zaproszenia do
udziału w aukcji Odwołujący może to jedynie spekulować. Natomiast odpowiedź wykonawcy
GBT usatysfakcjonowała Zamawiającego, gdyż wykonawca ten został dopuszczony do
udziału w aukcji elektronicznej, czyli nie odrzucono jego oferty. Z uwagi na to, że w
postępowaniu zostały dwie oferty niepodlegające odrzuceniu Zamawiający podjął decyzję o
przeprowadzenia aukcji. W ocenie Odwołującego wynika to w największej mierze stąd, że
wykona
wca GBT wprowadził Zamawiającego w błąd co do charakteru materiału HAW W06
oraz jego relacji do materiału Wikabutyl 22.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający oczekiwał, aby zastosowanie materiałów
równoważnych wobec materiałów wskazanych w określonym zakresie w treści załącznika nr
1
a do SWZ (punkty 3.1 do 3.6) wymagało wykazania w formularzu ofertowym
równoważności proponowanego rozwiązania. Ze strony logicznej nie jest przy tym możliwe,
aby wykazać tę równoważność bez wskazania (identyfikacji) tego materiału. Materiał
Wikabutyl 22, występujący aktualnie w instalacjach objętych usługą zamawianą w ramach
postępowania i użyty w opisie przedmiotu zamówienia oraz materiał HAW W06, w
rzeczywistości nie są materiałami tożsamymi, a co najwyżej równoważnymi (co również
wskazał wykonawca GBT w swojej odpowiedzi). Z tej przyczyny konieczne było - stosownie
do treści przytoczonej uwagi w załączniku nr 1a do SWZ - wykazanie równoważności.
Wykonawca GBT formułując swoje oświadczenia i wyjaśnienia wprowadza tymczasem
Zamawiającego w błąd, usiłując ratować złożoną przez siebie, wadliwą ofertę.
Odwołujący stwierdził, że oba materiały zostały opracowane w dwóch różnych
laboratoriach firm w różnym czasie. Podmiot prawa niemieckiego GBT- Bücolit GmbH nabył
szeroko pojęte prawa do produktu Wikabutyl 22 w czasie likwidacji majątku w toku
postępowania upadłościowego poprzedniego właściciela praw do znaku Wikabutyl 22.
Dokument pochodzący od tego podmiotu, mający potwierdzić rzekomą tożsamość obu
produktów został stworzony na potrzeby niniejszego postępowania (choć dostarczone
tłumaczenie na język polski wskazuje omyłkowo na marcową datę jego utworzenia w miejsce
prawidłowej 17 października 2022 roku), do tego przez podmiot powiązany (GBT- Bücolit
GmbH to jedyny wspólnik wykonawcy GBT) winien wzbudzić zasadnicze wątpliwości
każdego, do kogo jest kierowany.
Materiał HAW W06 był oferowany na rynku (w szczególności przez należący do grupy
kapitałowej GBT HAW Linings GmbH) nie tylko na długo przed przejęciem praw do produktu
Wikabutyl 22 w procesie upadłości K&W, ale również przed uzyskaniem tych praw w sposób
pierwotny przez ten podmiot (przez zupełnie inny podmiot niż podmioty z grupy kapitałowej
GBT). Co więcej, Niemiecki Instytut Budowlany (Deutsches Institut fur Bautechnik) wydał na
oba materiały odrębne atesty, które nie tylko obowiązywały w tym samym czasie (co
najmniej od 13 stycznia 2017 roku do 7 stycznia 2019 roku), ale również:
-
obejmowały odmienne informacje w zakresie materiałów wymaganych do aplikacji lub
naprawy (roztwory gruntujące i roztwór kleju);
-
wskazują na znaczne odrębności w zakresie parametrów wulkanizacji, w szczególności
zaś następujące różnice:
Parametr
Wikabutyl 22
HAW W06
Czas wulkanizacji
ciepłą wodą
5 dni
czas wulkanizacji: 5 - 6 h
rozgrzewanie i następnie
utrzymanie przez min. 70 h
Temperatura ciepłej
wody do wulkanizacji
80*C
70*C
Wulkanizacja parą
wodną
Nie
Tak
Samowulkanizacja
(temperatura: 20
0
C; czas
wulkanizacji: 2 miesiące) lub
skrócenie przez
doprowadzenie ciepła
(temperatura: max. 60
o
C, czas
wulkanizacji: 7 - 8 dni,
medium wulkanizacyjne:
gorące powietrze lub para
wodna)
Przy temperaturach roboczych <
50
0
C nie jest konieczne
odpuszczanie; wykładzina gumowa
potrzebuje czasu odpoczynku w
wymiarze 5 dni przy temperaturach <
35
o
C. Przy temperaturach roboczych
50
o
C, po czasie odpoczynku w
wymiarze 3 dni, przy temperaturach
< 35
o
C następuje odpuszczanie (2
dni 40
o
C, 2 dni
45-48
O
C)
Ciśnienie
wulkanizacji
ciśnieniowej
3 bar
3,5 bar
Temperatura
110*C
115*C
wulkanizacji
ciśnieniowej
Miejsce
wulkanizacji
ciśnieniowej
Autoklaw
autoklaw lub w samym zbiorniku
-
wskazują też na różnice w zakresie parametrów fizykochemicznych:
HAW W06
Właściwość
Metoda badania
Wymogi / Wartości
monitorowania
Właściwości ogólne
a
)
Oględziny wzrokowe
Brak zauważalnych wad, jak np.
pęcherze, wtrącenia, pory lub
zanieczyszczenia
Zachowanie podczas sieciowania
(krzywe wulkametru)
DIN 53529-4
7
Krzywa złożona do ogólnego
atestu budowlanego
Krzywa TG
a
)
DIN EN ISO 11358
8
Krzywa IR a) b)
DIN EN 1767
9
Grubość w stanie po wulkanizacji
a
)
DIN EN ISO 2178
10
4,0 do 6,0; max. - 10 %
(z grubości nominalnej)
Gęstość
a
)
DIN EN ISO 1183-1
I l
1,21 ± 0,02 mm
(po wulkanizacji)
Twardość (po wulkanizacji)
a
)
c
)
DIN ISO 7619-1
65 ± 5 Shore A
Wytrzymałość na rozerwanie
8
)
c
)
DIN 53504
13
v = 200
mm/min, Próbka S2
≥4 N/mm2
Wydłużenie przy zerwaniu
a
)
c
)
≥300 %
Przyczepność do stali
a
)
Zgodnie z DIN ISO 813
14
Wartość początkowa ≥3 N/mm
Odporność na składowane medium
a
)
Plan badań dla wykładzin gumowych jako okładziny zbiorników
stalowych do składowania cieczy stanowiących zagrożenie dla
Wód
15,
ust.
7
Szczelność wykładziny
a
)
Plan badań dla wykładzin
gumowych jako okładziny
zbiorników stalowych do
składowania cieczy
stanowiących zagrożenie
dla wód
1 5
, ust. 4
Brak defektów (przy pierwszym
badaniu z użyciem napięcia 3
a)
Badania mogą być przeprowadzone na próbkach lub - o ile jest to technicznie możliwe - na
wygumowanym zbiorniku stalowym.
b)
Krzywą IR bada się na próbkach gotowej mieszaniny i na ekstrakcie polimerowym. Metoda ekstrakcji jest
uzgadniana między placówką badawczą i producentem oraz składana w Niemieckim Instytucie Techniki
Budowlanej (DIBt).
c) Przy kolejnych badaniach napięcie kontrolne należy dostosować do zmienionych właściwości wykładziny.
[Odnośniki 7 - 14 - nazwy norm]
15) Plan badań dopasowany do wykładziny z gumy miękkiej "HAW-H94", dla placówki ds. nadzoru i
certyfikacji do uzyskania w Niemieckim Instytucie Techniki Budowlanej (DIBt) .
Wikabutyl 22
Właściwość
Metoda badania
Wymogi / Wartości monitorowania
Właściwości ogólne
a
)
Zasady udzielania atestów
dla wykładzin gumowych
stosowanych jako
wykładzina zbiorników
stalowych
4
Rozdział 5.2
Brak zauważalnych wad, jak np.
pęcherze, wtrącenia, pory lub
zanieczyszczenia
Zachowanie podczas sieciowania
(krzywe wulkametru)
DIN 53529-47
Krzywa złożona do ogólnego atestu
budowlanego
Krzywa TG
a
)
DIN EN ISO 11358
8
Krzywa IR a) b)
DIN EN 1 767
9
Grubość w stanie po wulkanizacji
a
DIN EN ISO 2178
10
do 6,0; max. - 10 %
(z grubości nominalnej)
Gęstość
a
)
DIN EN ISO 1183-1
1,22 ± p,02 mm
(po wulkanizacji)
Twardość (po wulkanizacji)
a
)
c
)
DIN 53 505
12
60 ± 5 Shore A
Wytrzymałość na rozerwanie
a
)
c
)
DIN 53504
13
v =200 mm/min,
Próbka S2
≥4 N/mm2
Wydłużenie przy zerwaniu
a
)
c
)
≥300 %
Przyczepność do stali
a
)
Zgodnie z DIN ISO 813
14
Wartość początkowa ≥4 N/mm
Odporność na składowane medium
a
)
Zasady udzielania atestów dla wykładzin gumowych Stosowanych
jako wykładzina zbiorników stalowych
4
, Rozdział 5.10
Szczelność wykładziny
a
)
Zasady udzielania atestów
dla wykładzin gumowych
stosowanych jako
wykładzina zbiorników
stalowych
4
Rozdział 5.7
Brak defektów (przy pierwszym
badaniu z użyciem napięcia 12
kV/mm
c
)
a) Badania mogą być przeprowadzone na próbkach lub - o ile jest to technicznie możliwe - na
wygumowanym zbiorniku stalowym.
b) Krzywą IR bada się na próbkach gotowej mieszaniny i na ekstrakcie polimerowym. Metoda ekstrakcji jest
uzgadniana między placówką badawczą i producentem oraz składana w Niemieckim Instytucie Techniki
Budowlanej (DIBt) .
c) Przy' kolejnych badaniach napięcie kontrolne należy dostosować do zmienionych właściwości wykładziny.
[Odnośniki 7 - 14
- nazuły norm]
Dowód: atesty DIBT dla obu materiałów. Linki do oryginałów:
https://www.dibt.de/pdf_storage/2014/z-59.22-335%281.59.22-86%2113%29.pdf
https://www.dibt.de/pdf_storage/2017/z-59.22-356%281.59.22-45%2116%29.pdf
Zdaniem Odwołującego nie jest możliwym, aby materiał HAW-W06 był identyczny z
materiałem Wikabutyl 22. Jest to materiał o podobnych cechach i właściwościach,
prawdopodobnie równoważny z opisanym w treści opisu przedmiotu zamówienia materiałem,
ale nie są to te same materiały. Nieprawdą jest też wskazanie, że HAW W06 miałby stanowić
nową nazwę handlową dla drugiego z materiałów. Nazwa ta istnieje bowiem i funkcjonuje na
rynku od wielu lat, w tym bardzo długo równolegle z określeniem Wikabutyl 22. Niezależnie
od tego
nie polega na prawdzie stwierdzenie wykonawcy GBT z 17 października 2022 roku,
w myśl którego: „GBT Bücolit jest właścicielem nazwy handlowej materiału referencyjnego
WIKABUTYL 22, pierwotnie należącej do firmy K&W”. Rejestracja wygasła bowiem
odpowiednio: 30 listopada 2020 roku na rynku niemieckim i 28 stycznia 2021 roku na rynku
EU.
Jako
dowód
Odwołujący
złożył
wyniki
wyszukiwania
ze
strony:
https://www.tmdn.org/tmview/welcome#/tmview/results?page=l&pageSize=30&crite
ria=C&basicSearch=wikabutyl
W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że obrana przez wykonawcę GBT taktyka
na etapie po otwarciu ofert jest efektem powzięcia przezeń wiedzy o popełnieniu opisanego
powyżej błędu, polegającego zapewne na przeoczeniu wymogu ujętego w treści Załącznika
nr 1a do SWZ w odniesieniu do równoważności. Działania polegające na próbie
utożsamienia obu materiałów - wobec ustaleń Odwołującego i wobec części stwierdzeń
samego wykonawcy GBT (pismo z dnia 17 października 2022 roku) - należy uznać jedynie
za próbę wprowadzenia Zamawiającego w błąd. W sytuacji powyższych uchybień jedynym
możliwym rozwiązaniem, a zarazem obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty
wykonawcy GBT i niedopuszczenie do aukcji elektronicznej. To z kolei winno skutkować
zaniechaniem przeprowadzenia aukcji elektronicznej.
Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy GBT Polska sp. z o.o. (dalej:
„Przystępujący GBT”) oraz REMA TIP TOP Service sp. z o.o (dalej: „Przystępujący REMA”)
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego, odpowiednio po stronie
zamawiającego i odwołującego, stając się uczestnikami postępowania.
W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uwzględnił zarzuty w nim
zawarte.
W uzasadnieniu swojego stanowiska
Zamawiający stwierdził m.in., że dokonał
porównania posiadanych w swoich zasobach kart charakterystyk materiałów Wikabutyl 22 i
HAW W06, uwzględniając również dowody załączone do Odwołania i uznał, że ich
weryfikacja dowodzi, że ww. materiały są co najwyżej materiałami równoważnymi, co
oznacza, że materiał będący przedmiotem oferty wykonawcy GBT Polska sp. z o.o., tj. HAW
W06 nie jest materiałem referencyjnym, jak wskazał wykonawca w swoich wystąpieniach.
Zamawiający dodał, że zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu dokona
unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej z 28 listopada 2022
r. wykonawcy GBT, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty tego
wykonawcy oraz
oświadczył, że aukcja elektroniczna nie została przeprowadzona, jak też nie
dokonano wyboru najkorzystniejszej oferty.
Przystępujący GBT zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w
całości zarzutów odwołania.
W
piśmie procesowym z 13 grudnia 2022 r. Przystępujący GBT wniósł o odrzucenie
odwołania z uwagi na jego wniesienie po upływie terminu określonego w ustawie, a z
ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez Izbę, że odwołanie zostało jednak
wniesione w terminie - o
oddalenie odwołania w całości, a także o odmowę
przeprowadzenia dowodów z dokumentów przedłożonych wraz z odwołaniem z uwagi na
brak przedstawienia przez Odwołującego ich tłumaczenia na język polski, oraz o
dopuszczenie i przeprowadzenie dowo
dów z dokumentów (wraz z tłumaczeniem):
− Deklaracji producenta GBT-BÜCOLIT GmbH z 17 października 2022 r.,
− Karty danych technicznych HAW-W06,
− Ogólnej aprobaty nadzoru budowlanego wydanego przez Niemiecki Instytut Techniki
Budowlanej dla HAW-W06,
− Ogólnej aprobaty nadzoru budowlanego wydanego przez Niemiecki Instytut Techniki
Budowlanej dla WIKABUTYL 22,
na fakt przejęcia praw do materiału WIKABUTYL 22 przez GBT-BÜCOLIT GmbH;
właściwości materiałów HAW-06 i WIKABUTYL 22 oraz ich referencyjności.
Przystępujący GBT wniósł także o „dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego z zakresu materiałoznawstwa, na fakt właściwości materiałów HAW-06 i
WIKABUTYL 22 oraz ich referencyjności, przy czym rolą biegłego powinno być sporządzenie
opin
ii przede wszystkim w oparciu o dokumenty techniczne załączone do niniejszego pisma,”
oraz o „dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania Stron z ograniczeniem do
Przystępującego i przesłuchanie w imieniu Przystępującego M. S. (Prezesa Zarządu
Pr
zystępującego oraz Członka Zarządu GBT-BÜCOLIT GmbH), na fakt przejęcia praw do
materiału WIKABUTYL 22 przez GBT-BÜCOLIT GmbH; właściwości materiałów HAW-06 i
WIKABUTYL 22 oraz ich referencyjności”, wskazując przy tym, iż wnosi o „przybranie do
przesłuchania tłumacza języka niemieckiego”.
W uzasadnieniu wniosku o o
drzucenie odwołania Przystępujący GBT wskazał m.in.,
że odwołanie dotyczy zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj.
odrzucenia oferty Przystępującego. Pismo Przystępującego zawierające wyjaśnienia co do
referencyjności materiału HAW-W06 zostało złożone już 17 października 2022 r.
Zamawiający 15 listopada 2022 r. zażądał od Przystępującego kolejnych wyjaśnień. Pismo z
dalszymi wyjaśnieniami Przystępującego zostało złożone 17 listopada 2022 r., przy czym
składało się ono z dwóch akapitów i stanowiło tylko potwierdzenie wcześniejszych wyjaśnień.
W konsekwencji Zamawiający posiadał całokształt informacji o oferowanym przez
Przystępującego materiale co najmniej od 17 listopada 2022 r., a właściwie już od 17
października 2022 r., gdyż pismo datowane na ten dzień zawierało zdecydowany rdzeń
wyjaśnień. Zamawiający już wtedy mógł więc podjąć decyzję o odrzuceniu oferty
Przystępującego z uwagi na rzekomy brak referencyjności oferowanego rozwiązania.
Odwołujący w złożonym odwołaniu także powołuje się na ww. pisma Przystępującego GBT,
co oznacza, że miał pełną świadomość okoliczności mających przemawiać za odrzuceniem
oferty Przystępującego GBT znacznie wcześniej, tj. przed 28 listopada 2022 r. Przyjmując
punkt widzenia Odwołującego, przyjąć zatem można, że Zamawiający nie miał podstaw do
żądania kolejnych wyjaśnień od Przystępującego 15 listopada 2022 r., ale już wówczas (a
nawet wcześniej) powinien był odrzucić ofertę Przystępującego, uznając wyjaśnienia
Przystępującego 17 października 2022 r. za potwierdzenie braku referencyjności. Tym
samym, w ocenie Przystępującego GBT, wniesione odwołanie winno podlegać odrzuceniu
na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp jako
wniesione po upływie terminu określonego w
ustawie.
W uzasadnieniu wniosku o odmow
ę przeprowadzenia dowodów z dokumentów
przedłożonych wraz z odwołaniem, Przystępujący GBT wskazał, że dokumenty w języku
niemieckim przedłożone wraz z odwołaniem zostały przedstawione bez jakiegokolwiek
tłumaczenia – a przynajmniej tłumaczenia takiego nie zawierała kopia odwołania przekazana
Przystępującemu przez Zamawiającego w dniu 1 grudnia 2022 r.
Od
nosząc się do zarzutów odwołania Przystępujący GBT wskazał, że zaoferowany
przez niego
materiał HAW-W06 jest materiałem referencyjnym dla materiału WIKABUTYL
22. Tym samym na Przystępującym nie ciążył obowiązek wykazania w treści złożonej oferty
równoważności zaproponowanego rozwiązania. Wątpliwości Odwołującego wynikają
prawdopodobnie z omyłki językowej zawartej w piśmie Przystępującego z 17 października
2022 r., złożonym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, gdzie w jednym z akapitów
stwierdzono
, że „oferowanym materiałem jest HAW W06, będący równoważnym dla
WIKABUTYL 22”. O tym, że użycie słowa „równoważny” jest omyłką (użycie słowa w
potocznym jego rozumieniu) świadczy jednak treść i ogólny wydźwięk pisma, w którym
kilkukrotnie pojawiają się sformułowania świadczące o referencyjności oferowanego
materiału HAW-W06. Istotny jest przy tym fakt, że kwestia ta została następnie
jednoznacznie doprecyzowana przez Przystępującego w piśmie z 17 listopada 2022 r., które
Odwołujący pomija w swoim odwołaniu. Ponadto z deklaracji producenta, wystawionej przez
GBT-
BÜCOLIT GmbH, tj. producenta HAW-W06 i jedynego wspólnika Przystępującego GBT
wyraźnie wynika, że produkt WIKABUTYL 22 został przejęty przez GBT-BÜCOLIT GmbH ze
wszystkimi markami i patentami. Jednocześnie deklaracja potwierdza, że produkt pod nazwą
HAW-
W06 jest tym samym produktem, co dawny WIKABUTYL 22. O ile prawdą jest, że
materiał HAW-W06 był oferowany na rynku przez GBT-BÜCOLIT GmbH już przed
przejęciem praw do produktu WIKABUTYL 22, o tyle jednak obecny skład i właściwości
HAW-
W06 nie odbiegają od składu i właściwości WIKABUTYL 22. Oba materiały nie były i
nie są znormalizowane (możliwe są odchylenia w ramach różnych partii produktów). W
praktyce sytuacja taka jest bardzo często spotykana w realiach gospodarczych. Zdaniem
Przystępującego GBT argumentacja Odwołującego jest w tym zakresie chybiona i dla
sprawy nieistotna, gdyż sam Odwołujący referuje do stanu historycznego, który nie jest już
aktualny. N
ie można wyciągać prawnie istotnych wniosków z danych technicznych
przedkładanych bez szerszego komentarza przez Odwołującego. Specyfiką materiałów
takich jak HAW W06 (WIKABUTYL 22) jest ich oparcie na naturalnych surowcach (np. sadza
czy kauczuk). Pomimo standaryzacji nie sposób uniknąć sytuacji, w której poszczególne
próbki tego samego materiału (niezależnie od nazwy) z różnych okresów będą się
zachowywały w testach nieco odmiennie. Wpływ na to może mieć choćby sam
przeorganizowany łańcuch dostaw (przykładowo: zaprzestanie przez producenta
pozyskiwania sad
zy z Rosji na skutek jej agresji na Ukrainę). Równie wybiórczo, jak to czyni
Odwołujący, można byłoby komentować wskazywane w tabelach poziomy twardości
materiału. Stara norma (DIN 53 505) została użyta do określenia twardości materiału
WIKABUTYL 22, podczas gdy nowa norma (DIN ISO 7619-
1) została użyta do określenia
twardości HAW W06. Już z tego powodu możliwe są różne twardości przy zastosowaniu
tego samego (referencyjnego) materiału gumowego.
Na marginesie Przystępujący GBT wskazał, że wykonywał już wcześniej
modernizacje wykładziny chemoodpornej w obiektach grupy PGE przy zastosowaniu
materiału HAW-W06, który spełniał wszystkie wymogi Zamawiającego na etapie ofertowania,
jak również eksploatacji instalacji, np. na rzecz: PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia
Bełchatów (wymiana wykładziny gumowej absorberów IOS nr 3 i 4 w 2018 roku, wymiana
wykładziny gumowej absorbera IOS nr 7 w 2019 roku); PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia
Opole (
wymiana wykładziny gumowej absorberów IOS nr 2,3,4 w latach 2019-2021).
D
o pisma zostały załączone wraz z tłumaczeniem: deklaracja producenta GBT-
BÜCOLIT GmbH z dnia 17 października 2022 r., Karta danych technicznych HAW-W06,
Ogólna aprobata nadzoru budowlanego wydana przez Niemiecki Instytut Techniki
Budowlanej dla HAW-W06, Og
ólna aprobata nadzoru budowlanego wydana przez Niemiecki
Instytut Techniki Budowlanej dla WIKABUTYL 22.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez
Zamawiającego oraz dowody załączone do ww. pisma Przystępującego GBT, a także
dowody
złożone na posiedzeniu przez: Odwołującego - w postaci tłumaczenia na język
polski atestów złożonych wraz z odwołaniem (2 szt.), korespondencji mailowej z 2010 r. (3
maile) z ówczesnym dystrybutorem wyrobów HAW-W06 wraz z załącznikami w postaci
specyfikac
ji technicznej i listy odporności datowanej na grudzień 2008 wraz z tłumaczeniem
na język polski oraz Przystępującego REMA - w postaci ogólnej aprobaty technicznej dla
wykładziny HAW-W06 wraz z tłumaczeniem na język polski.
Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego GBT o przeprowadzenie dowodu z
opinii biegłego w zakresie materiałoznawstwa na wskazaną w piśmie procesowym
okoliczność, tj. na fakt właściwości materiałów HAW-W06 i WIKABUTYL 22 oraz ich
referencyjności w oparciu przede wszystkim o dokumenty załączone do pisma.
Izba uznała, że wniosek ten został postawiony dla zwłoki. Właściwości materiałów
mogą i powinny być wykazane dostępnymi dokumentami. Dokumenty na tę okoliczność
zostały złożone w sprawie w tym przez Przystępującego GBT. Ich porównanie na potrzeby
postępowania nie wymaga wiedzy eksperckiej z zakresu materiałoznawstwa.
Izba nie uwzględniła również wniosku Przystępującego GBT o dopuszczenie i
przeprowadzenia dowodu z przesłuchania w charakterze strony członka zarządu
Przystępującego GBT, będącego jednocześnie członkiem zarządu GBT-BÜCOLIT GmbH
stwierdzając, iż wniosek został postawiony dla zwłoki.
W ocenie Izby nie było przeszkód, a przynajmniej nie zostały one wskazane, aby ww.
osoba stawiła się na wyznaczony termin posiedzenia i rozprawy. Nie wystąpiła również inna
ważna przyczyna odroczenia rozprawy.
Krajowa Izba Odwo
ławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania oraz stanowiska zaprezentowane przez Strony i Przystępujących GBT i
REMA, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp.
Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego GBT o odrzucenie odwołania jako
spóźnionego, uznając go za pozbawiony podstaw prawnych.
Odwołanie zostało wniesione od czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej, po
otrzymaniu, którego Odwołujący mógł pozyskać wiedzę o okolicznościach stanowiących
podsta
wę zaskarżenia. Wbrew temu, co wynika ze stanowiska Przystępującego GBT,
okoliczność, iż zaproszenie do aukcji było poprzedzone wyjaśnieniami treści złożonej przez
niego oferty, nie oznacza, że od daty złożenia wyjaśnień, a zatem przed dokonaniem ich
oceny
i wykonaniem czynności, wskazującej na to jaką decyzję podjął Zamawiający w
wyniku oceny otrzymanych wyjaśnień, należy liczyć termin na wniesienie odwołania.
Odwołujący mógł wejść w posiadanie wiedzy o podjęciu przez Zamawiającego decyzji o
przeprowadzeniu aukcji i braku odrzucenia oferty wykonawcy GBT
dopiero z datą
zaproszenia do aukcji,
co miało miejsce 28 listopada 2022 r. Nie można zatem uznać za
spóźnione odwołania, które zostało wniesione 1 grudnia 2022 r. Zgodnie bowiem z
przepisem art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp
w przypadku zamówień, których wartość jest
równa albo przekracza progi unijne odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia
przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia,
jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał m.in., że złożył ofertę w ramach części I postępowania i został
dopuszczony do udziału w aukcji, tym samym Zamawiający uznał, że złożona przez niego
oferta nie podlega odrzuceniu. Udział w aukcji podmiotów, które nie powinny brać w niej
udziału wydatnie zmniejsza szanse Odwołującego na pozyskanie zamówienia, a nawet w
wypadku jego pozyskania - na uzyskanie
satysfakcjonującej ceny. Wyłączenie z udziału w
aukcji wykonawcy GBT spowoduje brak możliwości przeprowadzenia aukcji i stworzy
możliwość powierzenia zamówienia Odwołującemu, jako jedynemu podmiotowi, który złożył
w ramach części I postępowania ofertę niepodlegająca odrzuceniu. W wyniku
zakwestionowanych w odwołaniu czynności i zaniechania Zamawiającego, naruszających
przepisy ustawy,
Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na utracie zysku
wynikającego z pozyskania i realizacji zamówienia. Pomiędzy działaniem i zaniechaniem
Zamawiającego a potencjalną szkodą Odwołującego występuje adekwatny związek
przyczynowy.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione
przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę i jest
zainteresowany udzieleniem mu zamówienia. W przypadku potwierdzenia się zarzutów
odwołania mógłby liczyć na zawarcie umowy i uzyskanie korzyści z niej wynikających.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 3 SWZ:
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi polegającej
na kompleksowym odtworzeniu
absorberów IOS Bloku 14 w PGE GiEK S.A. Oddział
Elektrownia Bełchatów. Zamawiający podzielił zamówienie na dwie części. Przedmiotem
części I jest Wykładzina Chemoodporna, co do której szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia został przedstawiony w Załączniku nr 1a do SWZ.
Zgodnie z pkt 3.1.
lit. a Załącznika nr 1a do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia
„Wykładzina chemoodporna” (dalej: „OPZ”), Zamawiający wymagał wymiany wykładziny
chemoodpornej powierzchni wewnętrznej absorbera (wraz z belkami) na wykładzinę
gumową - WIKABUTYL 22 lub równoważną. W uwagach zamieszczonych poniżej
odnośnych postanowień (str. 7 OPZ) Zamawiający wskazał:
„Jeżeli w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia użyto nazwy producenta urządzeń lub
materiałów przewidzianych do zastosowania przy realizacji Zamówienia albo powołano się
na normy, wówczas Zamawiający dopuszcza zastosowania równoważnych (tzn. o
parametrach nie gorszych niż zostały wskazane w dokumentach przez Zamawiającego)
urządzeń innych producentów lub zastosowanie równoważnych norm umożliwiających
sprawne i bez
pieczne działanie modernizowanych instalacji i urządzeń oraz ich odbiór przez
Urząd Dozoru Technicznego.
Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne, opisane w OPZ za pomocą znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania
równoważne, jest obowiązany wykazać w Formularzu ofertowym, że oferowane przez niego
dostawy/usługi/ roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w
O
PZ”.
Przystępujący GBT w swojej ofercie nie podał nazwy oferowanego materiału, co w
świetle postanowień SWZ było rozumiane jako zaoferowanie wykładziny Wikabutyl 22, która
jak wynika z pisma Odwołującego, wystosowanego do Zamawiającego 3 października 2022
r., nie występuje aktualnie na rynku.
Pismem z 13 października 2022 r. Zamawiający wystąpił do GBT Polska Sp. z o.o. o
wyjaśnienia, wskazując: W nawiązaniu do treści złożonej przez Państwa Oferty,
Zamawiający – PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., działając na podstawie
art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2022 r. poz. 1710), dalej „Ustawa PZP”, wzywa Państwa do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty w zakresie zaoferowanej wykładziny chemoodpornej powierzchni
wewnętrznej absorbera.
Zgodnie z pkt. 3.1. lit. a Załącznika nr 1a do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia
„Wykładzina chemoodporna”, Zamawiający wymaga wymiany wykładziny chemoodpornej
powierzchni wewnętrznej absorbera (wraz z belkami) na wykładzinę gumową - WIKABUTYL
22 lub równoważną.
Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne, był obowiązany wykazać w
Formularzu ofertowym, że oferowane przez niego dostawy/usługi/roboty budowlane spełniają
wymagania określone przez Zamawiającego w OPZ. Wykonawca w złożonej ofercie nie
powołał się na rozwiązania równoważne, wobec czego Zamawiający stwierdza, że złożona
oferta dotyczy produktu referencyjnego.
W związku z powzięciem przez Zamawiającego informacji o niedostępności na rynku
wykładziny WIKABUTYL 22 oraz w celu dochowania należytej staranności, Zamawiający
wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonej Oferty poprzez poinformowanie
Zamawiającego, czy faktycznie oferowana przez Państwa wykładzina gumowa to produkt
referencyjny, czyli wykładzina WIKABUTYL 22.
W odpowiedzi, w piśmie z 17 października 2022 r. wykonawca GBT podał: „(…)
informuję, że oferowane przez Wykonawcę dostawy/usługi/roboty budowlane spełniają
wymagania określone przez Zamawiającego w OPZ zgodnie z pkt. 3.1. lit. a Załącznika nr 1a
do SWZ
– Opis przedmiotu zamówienia „Wykładzina chemoodporna”, gdzie Zamawiający
wymaga wymiany wykładziny chemoodpornej powierzchni wewnętrznej absorbera (wraz z
belkami) na wykładzinę gumową - WIKABUTYL 22 lub równoważną.
Na etapie ofertowania Wykonawca nie był zobligowany, zarówno w treści SIWZ jak i w OPZ,
do wskazania w formularzu ofertowym nazwy materiału równoważnego na danym etapie
postępowania. Wykonawca informuje Zamawiającego, że oferowanym materiałem jest HAW
W06, będący równoważnym dla WIKABUTYL 22.
Wykonawca informuje również Zamawiającego, iż GBT Bücolit jest właścicielem nazwy
handlowej materiału referencyjnego WIKABUTYL 22, pierwotnie należącej do firmy K&W.
Integralną częścią niniejszego pisma jest potwierdzenie GBT Bücolit jako producenta
materiału, że HAW W06 jest nową nazwą handlową dla referencyjnego materiału
WIKABUTYL 22.
Materiał chemoodporny HAW W06 jest stosowany od wielu lat również w instalacjach całej
grupy PGE, gwarantując bezawaryjną eksploatację. Poniżej Wykonawca przypomina
przykładowe realizacje modernizacji wykładziny chemoodpornej, wykonane na obiektach
grupy PGE przy zastosow
aniu materiału HAW W06, który w spełnił wszystkie wymogi
Zamawiającego na etapie ofertowania, jak również eksploatacji instalacji.
1.
PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów:
a.
wymiana wykładziny gumowej absorbera IOS nr 9 w 2015 roku,
b. wymia
na wykładziny gumowej absorberów IOS nr 3 i 4 w 2018 roku,
c.
wymiana wykładziny gumowej absorbera IOS nr 7 w 2019 roku.
2.
PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Opole:
a. wymiana
wykładziny gumowej absorberów IOS nr 2,3,4 w latach 2019-2021.
3.
PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Dolna Odra:
a. wymiana wykładziny gumowej absorbera IOS nr 7,8 w roku 2017.
w
przypadku pojawienia się wymogu ze strony Zamawiającego do przedłożenia karty
technicznej materiału HAW W06 Wykonawca prosi o informację.”
Do pisma zostało załączone: Oświadczenie producenta materiału GBT Bücolit,
Potwierdzenie GBT Bücolit o posiadaniu wszystkich dóbr niematerialnych, praw do nazwy
oraz praw patentowych firmy K&W.
Następnie za pismem z 15 listopada 2022 r. Zamawiający wystąpił do wykonawcy
GBT o dalsze wyjaśnienia dotyczące treści oferty wskazując na zawarcie w ww.
wyjaśnieniach z 17 października 2022 r. sprzecznych informacji wskazując, że oczekuje
jednoznacznej odpowiedzi
na pytanie czy oferowana przez tego wykonawcę wykładzina
gumowa to produkt referencyjny czy produkt równoważny.
W odpowiedzi z 17 listopada 2022 r. wykonawca GBT wskazał, „że oferowana przez
GBT wykładzina gumowa to produkt referencyjny pod zmieniona nazwą HAW W06. Materiał
HAW W06 jest tym samym produktem co WIKABUTYL 22 o identycznym składzie i
recepturze. Materiał referencyjny pod nazwą WIKABUTYL 22 jak słusznie Zamawiający
podał w piśmie z dn. 13.10.2022 jest niedostępny na rynku.”
W Rozdziale 21.1 SWZ wskazano:
„Zamawiający przewiduje dokonanie wyboru
najkorzystniejszej Oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Zgodnie z art. 227 ust. 1
Ustawy PZP Zamawiający przeprowadzi aukcję elektroniczną przed dokonaniem wyboru
najkorzystniejsze
j oferty, jeżeli w danej Części zamówienia złożono co najmniej dwie Oferty
niepodlegające odrzuceniu.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu. Potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania w
granicach których Izba orzeka.
Stosownie do przepisu art. 227 ust. 1 ustawy Pzp:
W przypadku postępowań o
udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu
ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o
zamówieniu, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną,
jeżeli warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w
dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za
pomocą metod automatycznej oceny oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające
odrzuceniu.
Zgodnie z treścią art. 232 ust. 1 ustawy Pzp: Zamawiający zaprasza do udziału w
aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty
niepod
legające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w
zaproszeniu.
W sprawie nie jest sporne, że w części I zamówienia zostały złożone trzy oferty, tj.
oferty Odwołującego oraz Przystępujących GBT i REMA. Nie jest też sporne, że zaproszenie
do aukcji elektronicznej z 28 listopada 2022 r. zostało skierowane przez Zamawiającego
jedynie do Odwołującego oraz Przystępującego GBT, co oznacza, że w ocenie
Zamawiającego jedynie oferty tych wykonawców nie podlegały odrzuceniu.
Następnie zauważenia wymaga, że nie jest sporne, że Zamawiający w części I
zamówienia wymagał zastosowania do wymiany wykładziny chemoodpornej powierzchni
wewnętrznej absorbera wykładziny gumowej WIKABUTYL 22, która obecnie nie występuje
na rynku. W konsekwencji, zaktualizowa
ły się postanowienia SWZ wskazujące na możliwość
zastosowania wykładziny równoważnej do wskazanej w SWZ, chyba, że wykonawca byłby w
stanie wykazać, że oferuje wskazany w SWZ materiał, który obecnie występuje pod inną
nazwą handlową.
Zaoferowanie materia
łu równoważnego wymagało wskazania w ofercie oferowanej
wykładziny i wykazania jej równoważności w stosunku do wykładziny WIKABUTYL 22, czego
podjął się jedynie Odwołujący. Wykonawca GBT w ww. wyjaśnieniach z 17 października
2022 r. złożonych w tym zakresie wskazał, że SWZ nie wymagała podania nazwy materiału
równoważnego, oraz że zaoferował materiał HAW W06, który jest równoważny dla
WIKABUTYL 22, a jednocześnie załączył potwierdzenie producenta materiału, że HAW W06
jest nową nazwą handlową dla referencyjnego materiału WIKABUTYL 22. Następnie w ww.
piśmie z 17 listopada 2022 r. Wykonawca GBT wskazał, że HAW W06 jest tym samym
produktem co WIKABUTYL 22 o identycznym składzie i recepturze. W piśmie procesowym z
13 grudnia 2022 r. Przystępujący GBT podkreślał natomiast, że zaoferowany przez niego
materiał HAW W06 jest materiałem referencyjnym dla materiału WIKABUTYL 22.
W sytuacji, gdy
Przystępujący GBT składając ofertę nie podjął działań w kierunku
wykazania równoważności zaoferowanej wykładziny, a materiał WIKABUTYL 22 nie
występuje aktualnie na rynku, to obciążał go obowiązek wykazania, że zaoferowany materiał
HAW W06, to ten sam materiał co WIKABUTYL 22, a jedynie występuje obecnie pod inną
nazwą.
W ocenie Izby
Przystępujący GBT nie udźwignął ciężaru dowodu.
Przystępujący GBT w niekonsekwentny sposób przedstawia swoje twierdzenia
odnośnie do zaoferowanego materiału HAW W06. Co innego oznacza bowiem stwierdzenie
zawarte w wyjaśnieniach z 17 października 2022 r., że jest on równoważny dla WIKABUTYL
22, a n
a co innego wskazuje informacja, że jest to ten sam produkt, który występuje jedynie
po inną nazwą, a jaszcze co innego oznacza stwierdzenie zawarte w piśmie procesowym, że
jest to materiał referencyjny dla materiału WIKABUTYL 22.
W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że wykazywanie równoważności
materiałów dopiero w postępowaniu odwoławczym jest działaniem spóźnionym. W świetle
postanowień SWZ wykazanie równoważności powinno bowiem nastąpić już w ofercie.
Następnie zauważenia wymaga, że Przystępujący GBT nie wyjaśnił co, rozumie pod
stwierdzeniem
, że HAW W06 stanowi materiał referencyjny dla materiału WIKABUTYL 22, a
jedynie stwierdził, że z tego powodu nie ciążył na nim obowiązek wykazania w treści oferty
równoważności zaproponowanego rozwiązania. Można zatem przyjąć, że zdaniem
Przystępującego GBT, koresponduje to z jego twierdzeniem sugerującym tożsamość ww.
materiałów. Trudno jednak podzielić takie stanowisko. Jak wynika bowiem ze Słownika
Języka Polskiego PWN przez „referencyjny” należy rozumieć:
1. «ustalony z góry,
stanowiący punkt odniesienia»2. «wynikający z podziału na poszczególne kategorie» (…).
Przede wszystkim zaznaczenia wymaga, że Przystępujący GBT nie wykazał, że
zaoferowany przez niego materiał HAW W06, to w rzeczywistości materiał WIKABUTYL 22,
występujący obecnie pod zmienioną nazwą handlową.
Nie jest sporne, że materiały HAW W06 i WIKABUTYL 22 występowały na rynku
równolegle. Zwraca przy tym uwagę, że Przystępujący GBT nie zaprzeczył twierdzeniom
Odwołującego zawartym w odwołaniu, że oba materiały zostały opracowane w dwóch
różnych laboratoriach w różnym czasie. Nadto wynika to ze złożonych przez Odwołującego
ogólnych atestów Niemieckiego Instytutu Techniki Budowlanej: nr Z-59.22-335 z okresem
ważności: od 7 stycznia 2014 r. do 7 stycznia 2019 r., który dotyczy wykładziny gumowej
WIKABUTYL 22 do wykładania zbiorników stalowych oraz nr Z-59.22-356 z okresem
ważności od 13 stycznia 2017 r. do 7 stycznia 2022 r., który dotyczy wykładziny gumowej
HAW
– W06 do wykładania zbiorników stalowych, które zastąpiły odpowiednio atesty z 21
sierpnia 2008 r. i 28 czerwca 2011 r.
Nadto zwracają uwagę różnice dotyczące materiałów wynikające z tych atestów.
Zauw
ażenia np. wymaga, że w pkt 2.1 Właściwości i skład atestu dla WIKABUTYL 22
wskazano:
(1) Receptura pasma wykładziny gumowej „WIKABUTYL 22” oraz materiały
potrzebne do aplikacji (lub naprawy) wykładziny zbiornika stanowego
-
roztwór gruntujący „WIKABOND Primer 1”,
-
roztwór gruntujący „WIKABOND Primer 2” i
-
roztwór kleju „WIKABOND Primer 15” (składniki A i B)
musz
ą być zgodne ze zdeponowanymi w Niemieckim Instytucie Techniki Budowlanej danymi
i próbkami, które były podstawą badań zgodnych z postanowieniami zasad udzielania
atestów przeprowadzanych dla wykładzin gumowych stosowanych jako wykładzina
zbiorników stalowych do składowania cieczy stanowiących zagrożenie dla wód (zasady
udzielania atestów dla wykładzin gumowych stosowanych jako wykładzina zbiorników
stalowych) w ramach postępowania dopuszczeniowego.
Z kolei w pkt 2.1
Właściwości i skład atestu dla HAW – W06 wskazano: (1) Receptura
pasma wykładziny gumowej „HAW – W06” oraz materiały potrzebne do aplikacji (lub
naprawy) wykładziny zbiornika stanowego
-
roztwór gruntujący „HAW-PRP1”,
-
roztwór gruntujący „HAW-PRP2” i
-
roztwór kleju „HAW-KLL1”
musz
ą być zgodne ze zdeponowanymi w Niemieckim Instytucie Techniki Budowlanej danymi
i próbkami, które były podstawą badań w ramach postępowania dopuszczeniowego.
Z atestu dotyczącego WIKABUTYL 22 wynika, że może on być wytwarzany jedynie w
zakładzie firmy „GBT- Bücolit, Gmbh w 45772 Marl. Produkcja musi być prowadzona zgodnie
z recepturą zdeponowaną w Niemieckim Instytucie Techniki Budowlanej. Z kolei z atestu
dotyczącego HAW-W06 wynika, że może on być wytwarzany jedynie w 59394 Nordkirchen.
Produkcja musi być prowadzona zgodnie z recepturą zdeponowaną w Niemieckim Instytucie
Techniki Budowlanej
, a zmiany receptury wymagają wcześniejszej zgody Niemieckiego
Instytutu Techniki Budowlanej.
W sytuacji, gdy oba materiały występowały na rynku równolegle, były odrębnie
atestowane i rejestrowane (przy czym rejestracja WIKABUTYL 22 -
jak wynika z odwołania,
czemu Przystępujący GBT nie zaprzeczył - wygasła odpowiednio 30 listopada 2022 r. na
rynku niemieckim i 28 stycznia 2021 r. na rynku EU), to trudno uznać, że materiał HAW-W06
to ten
sam materiał co WIKABUTYL 22, a jedynie występujący pod inną nazwą. Sam fakt
przejęcia aktywów producenta WIKABUTYL 22 nie oznacza, że inny materiał występujący
już wcześniej na rynku i nadal produkowany, tj. HAW-W06, automatyczne ma być rozumiany
jako te
n, pod którego nazwą występuje obecnie wcześniej produkowany równolegle inny
materiał, tj. WIKABUTYL 22.
Jak wynika z danych zawartych w ww. tabelach przedstawionych w odwołaniu,
których Przystępujący GBT nie zanegował, oraz złożonych przez Odwołującego atestów, a
także kart danych tych produktów, złożonych przez Przystępującego GBT, materiały
WIKABUTYL 22 i HAW-
W06 nie były tożsame. Inny też był sposób ich aplikacji.
Jakkolwiek niektóre ich cechy i właściwości były takie same, to jednak jest
zauważalnych szereg różnic pomiędzy nimi. Różnice dotyczą np. parametrów czasu
wulkanizacji ciepłą wodą, możliwości wulkanizacji parą wodną, w zakresie samowulkanizacji,
czy ciśnienia, temperatury i miejsca wulkanizacji ciśnieniowej. Różnice występują także w
zakresie wymogów/wartości monitorowania parametrów fizykochemicznych np. co do
przyczepności do stali czy szczelności wykładziny.
Dodatkowo zauważenia wymaga, że z Ogólnej aprobaty technicznej / Ogólnego
zatwierdzenia typu nr Z-59.22-
356 z 10 stycznia 2022 r., dla wykładziny HAW-W06, złożonej
przez Przystępującego REMA (który stwierdził również, że istnieją różnice w technologii
nakładania materiału), wynikają różnice w stosunku do wymogów OPZ w zakresie
minimalnych wymagań dla wykładziny dotyczących np. przyczepności do stali.
W związku z tym zgodzić się należy ze stanowiskiem Odwołującego, z którego
wynika, że wykonawca GBT zaoferował wykładzinę, która ewentualnie mogłaby być
oceniana jako produkt równoważny do wskazanego w SWZ. Wykonawca GBT nie wykazał
jednak w ofercie, że oferuje materiał równoważny, jak też nie wykazał w ofercie tej
równoważności. W związku z tym jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia
W konsekwencji za niezasadne
należy uznać podjęcie 28 listopada 2022 r. przez
Zamawiającego czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej. W sytuacji bowiem, gdy
oferta wykonawcy GBT
podlegała odrzuceniu, w postępowaniu pozostała jedynie oferta
złożona przez Odwołującego, a zatem stosownie do przepisu art. 227 ust. 1 ustawy Pzp
aukcja nie mogła być przeprowadzona.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
system
u kwalifikowania wykonawców.
W analizowanej sprawie stwierdzono naruszenie
przepisów Pzp, mające wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować
uwzględnieniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, oraz to, że Zamawiający, jak stwierdził w odpowiedzi na
odwołanie, nie przeprowadził aukcji elektronicznej i nie dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwo
ławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła
odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi wykonawca
GBT
, który zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
odwołania.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit.
b
w związku z § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Z tych względów orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………….………..
Członkowie:
………………….………..
………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
