rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2022-12-15
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-15
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3192/22
KIO 3192/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska, Małgorzata Matecka, Rafał Malinowski Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Jolanta Markowska, Małgorzata Matecka, Rafał Malinowski Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na posiedze
niu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 15 grudnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2022 r. przez wykonawcę PORR Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiających: Uniwersytet Medyczny im. Karola
Marcinkowskiego w
Poznaniu oraz Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu
M
edycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu w imieniu których działa Uniwersytet
Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu
przy udziale:
A.
wykonawcy GRAPH'IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
B. wykonawcy
Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
C.
wykonawcy Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
niu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 15 grudnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2022 r. przez wykonawcę PORR Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiających: Uniwersytet Medyczny im. Karola
Marcinkowskiego w
Poznaniu oraz Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu
M
edycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu w imieniu których działa Uniwersytet
Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu
przy udziale:
A.
wykonawcy GRAPH'IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
B. wykonawcy
Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
C.
wykonawcy Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. Odrzuca
odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża odwołującego i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 284 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące dwieście osiemdziesiąt cztery złote zero groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
przez
zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
posiedzenie.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1
i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 3192/22
Uzasadnienie
Zamawiający Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu oraz Szpital
Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego
w
Poznaniu w imieniu których działa Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego
w Poznaniu
(„Zamawiający”) prowadzą w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę Centralnego Zintegrowanego Szpitala
Klinicznego w Poznaniu (etap IB CZSK) w zakresie Modułów 3a, 4a, 4b, 5a, 5b i pawilonu
wejściowego w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 22 listopada 2022 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2022/S 225-647033.
I. W dniu 2 grudnia 2022 r. wykonawca
PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
(„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
Z
amawiającego podjętych w ww. postępowaniu, polegających na:
-
nieprawidłowym ustaleniu warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności
technicznej i zawodowej (parametrów inwestycji referencyjnych oraz doświadczenia
kadry technicznej), tj. w sposób (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla
zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii)
niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego;
-
określeniu kryteriów oceny ofert w postępowaniu w postaci: (i) doświadczenia kadry
techniczn
ej oraz (ii) Standardów Jakości Realizacji Inwestycji w sposób
nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia,
-
ukszt
ałtowaniu postanowień projektu umowy w sposób naruszający przepisy ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129,
ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”, i kodeksu cywilnego, w szczególności
z przekroczeniem: (i) gran
ic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz
(iii) zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty
budowlane;
-
nieprawidłowym opisie przedmiotu zamówienia z uwagi na brak informacji o
wymaganej wydajności źródeł gazów oraz wykazu stanowisk, na które źródła
należałoby zaprojektować.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
-
art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp
poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności
technicznej i
zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla
zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii)
niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego poprzez:
-
[Zarzut nr
1; pkt 18 ppkt 4 lit. A SWZ; pkt III. 1.3) lit. A ogłoszenia] ustalenie
zawyżonych parametrów referencyjnych zadań budowlanych, tj. (i) ograniczenie
katalogu zadań referencyjnych do budynków szpitali i zakładów opieki medycznej
należących do klasy 1264 PKOB, (ii) wymaganie co najmniej jednego zadania w
formule „zaprojektuj i wybuduj”, (iii) ustalenie dodatkowych wymagań w postaci liczby i
funkcji pomieszczeń wykonanych w ramach zadania budowlanego; (iv) ustalenie
warunku wykazania przez Wykonawcę zaprojektowania funkcji medycyny nuklearnej z
system neutralizacji ścieków, (iv) ustalenie 6-letniego okresu referencyjnego;
-
[Zarzut nr 2; pkt 18 ppkt 4 lit. B SWZ] ustalenie nieadekwatnych i nieproporcjonalnych
do przedmiotu zamówienia wymagań w stosunku do doświadczenia kadry technicznej
poprzez
wymaganie:
(i)
10-
letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji;
(ii)
doświadczenia nabytego przy budowie lub przebudowie budynków szpitali lub
zakładów opieki medycznej należących do klasy 1264 PKOB, a także (iii) w
odniesien
iu do Dyrektora Projektu/Kontraktu wykazanie doświadczenia przy realizacji
inwestycji w
formule „zaprojektuj i wybuduj” oraz pełnienia funkcji „od zawarcia umowy
do uzyskania pozwolenia na użytkowanie”;
-
[Zarzut nr 3; pkt 15.1 ppkt 2 SWZ] art. 240 ust. 1 i ust. 2, art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy
Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 18 i art. 16 pkt 1 i 3 u
stawy Pzp przez określenie kryteriów
oceny ofert w postaci doświadczenia Kierownika Budowy, Kierownika robót
sanitarnych oraz Kierownika robót elektrycznych za pomocą parametrów nie mających
wpływu na jakość wykonania zamówienia poprzez: (i) punktowanie wyłącznie
inwestycji polegających na budowie/przebudowie/ rozbudowie budynku należącego do
klasy 1264 PKOB; (ii)
punktowanie jedynie kontraktów zrealizowanych w ciągu
ostatnich 10 lat; (iii)
ustalenie niekompatybilnych parametrów inwestycji referencyjnej,
tj
. wartości inwestycji (50.000.000 zł) i powierzchni inwestycji (5000 m2); (iv)
punktowanie w
odniesieniu do kierownika budowy jedynie doświadczenia nabytego w
trakcie pełnienia funkcji kierownika budowy; (v) w przypadku kierowników robót -
wymaganie posiad
ania min. 8 miesięcznego doświadczenia w ramach każdej
inwestycji;
-
[Zarzut nr 4; pkt 15 ppkt 2 lit. d) - e) SWZ] art. 240 ust. 1 i ust. 2, art. 242 ust. 2 pkt 5
ustawy Pz
p, art. 134 ust. 1 pkt 18 i art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez określenie
kryteriów oceny ofert w postaci doświadczenia projektanta i technologa medycznego
poprzez punktowa
nie wyłącznie projektów dotyczących budowy lub przebudowy
obiektu szpitalnego;
-
[Zarzut nr 5; pkt 15. 1 ppkt 3 SWZ] art. 240 ust. 1 i ust. 2. art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy
Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 18 i art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez wprowadzenie w ramach
kryterium oceny ofert wymagań niemających wpływu na jakość wykonania zamówienia
pop
rzez: (i) w postaci posiadania certyfikatu systemu zarządzania jakością wg AQAP
2110:2
016; (ii) ustalenie sposobu punktowania certyfikatów jakości określonych w lit.
a), b)
i d) z podziałem na budownictwo medyczne i ogólne;
-
[Zarzut nr 6; opis przedmiotu za
mówienia] art. 99 ust. 1 oraz art. 101 ust. 1 i ust. 4 zw.
z art. 16 ustawy Pzp poprze
z dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
uniemożliwiający prawidłową kalkulację ceny ofertowej;
-
[Zarzut nr 7; postanowienia wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego] art. 99
ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 353¹ k.c., art. 483 § 1 k.c. i art. 5 k.c. (oraz pozostałych przepisów
ustawy Pzp i k.c. wskazanych w dalszej treści odwołania) poprzez ukształtowanie
postanowień przyszłej umowy w sposób naruszający zasadę swobody umów, zasady
współżycia społecznego oraz równowagi kontraktowej stron, poprzez ustalenie w: 1)
pkt 6.1 zd. 1 SWZ oraz § 3 ust. 1 wzoru umowy - konkretnej daty wykonania
zamówienia (31.10.2025 r.) oraz zastrzeżenie terminu na korzyść Zamawiającego; 16
ust. 4 wzoru umowy - ustalenie limitu kar umownych na poziomie 50 % wynagrodzenia
brutto;
3) § 21 ust. 4 pkt 1) wzoru umowy - poprzez ustalenie nieuzasadnionego
potrzebami Zamawiającego oraz niezgodnego z rynkowymi standardami terminu
usunięcia wady krytycznej,
-
[Zarzut nr 9] art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania
z
naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów selekcji oraz postanowień
przyszłej umowy z naruszeniem zasad proporcjonalności i przejrzystości.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
dokonania zmiany tr
eści ogłoszenia i Specyfikacji Warunków
Zamówienia, w tym warunków przyszłej umowy, w sposób szczegółowo opisany w odwołaniu.
Dodatkowe stanowisko w sprawie, odnoszące się do wniosku o odrzucenie odwołania,
O
dwołujący przedstawił w piśmie wniesionym w dniu 14 grudnia 2022 r.
II. Pismem wniesionym w dniu 14 grudnia 2022 r. Z
amawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 w zw. z
art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że: „Termin na wniesienie odwołania
upływał w dniu 2 grudnia 2022 r. W tym terminie PORR S.A. nie przedłożył Zamawiającemu
odwołania w takiej formie, aby mógł zapoznać się on z jego treścią. Przesłany w dniu 2
grudnia 2022 r. dokument nie zawierał wszystkich stron, a przez to niemożliwym było
odczytanie wszystkich zarzutów odwołującego i ich uzasadnienia”. Zamawiający wniósł o
oddal
enie odwołania w zakresie, w którym nie nastąpiło uwzględnienie przez niego zarzutów
odwołania – w przypadku uznania przez Izbę, że nie zaistniała podstawa do odrzucenia
odwołania.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili:
-
wykonawca
GRAPH'IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Warszawie (po stronie odwołującego),
-
wykonawca
Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (po stronie
odwołującego),
-
wykonawca
Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (po stronie
zamawiającego)
Wykonawca Warbud S.A. wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 w zw.
z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uzn
ała, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp.
Termin na wniesienie odwołania upływał w dniu 2 grudnia 2022 r. (okoliczność bezsporna).
Jak wynika ze stanowisk przedstawionych przez strony, a
w szczególności dowodów
załączonych przez Odwołującego do pisma wniesionego w dniu 14 grudnia 2022 r. oraz
dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego, przed upływem terminu do
wniesienia
odwołania Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię zawierającą co drugą
stronę odwołania (email z dnia 2 grudnia 2022 r. godz. 13:38; platforma Zamawiającego).
Ponadto O
dwołujący przesłał zamawiającemu niepodpisany plik PDF, zawierający projekt
odwołania (email z dnia 2 grudnia 2022 r. godz. 14:57). Przekazanie kopii odwołania miało
miejsce dopiero w dniu 6 grudnia 2022 r. (platf
orma Zamawiającego), tj. po upływie terminu
do wniesienia odwołania.
Zgodnie z przepisem art. 528 pkt 6 ustawy Pzp
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie
z art. 514 ust. 2.
Natomiast w myśl art. 514 ust. 2 ustawy Pzp odwołujący przekazuje
zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo
kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu
do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed
upływem tego terminu. Zgodnie z art. 508 ust. 1 ustawy Pzp pisma w postępowaniu
odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci
elekt
ronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione
w postaci elektronicznej, wy
magają opatrzenia podpisem zaufanym.
Jak wynika z powyższych przepisów odwołujący obowiązany jest przed upływem terminu do
wniesienia odwołania przekazać zamawiającemu odwołanie w formie elektronicznej, tj.
opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym albo
odwołanie w postaci elektronicznej
oparzone podpisem zaufanym
– odpowiednio do formy/postaci, w jakiej odwołanie jest
wnoszone do Prezesa
Izby. Jedynie w przypadku, gdy odwołanie jest wnoszone w formie
pisemnej, odwołujący z oczywistych względów przekazuje zamawiającemu kopię odwołania
(
oryginał odwołania wnoszony jest do Prezesa Izby).
W niniejszej sprawie O
dwołujący wniósł do Prezesa Izby odwołanie w formie pisemnej, a
zatem zgodnie z ww. przepisami
przed upływem terminu do wniesienia odwołania obowiązany
był do przekazania Zamawiającemu kopii odwołania sporządzonego w formie pisemnej.
Odwołujący nie zadośćuczynił ww. obowiązkowi, gdyż przed upływem terminu do wniesienia
odwołania przekazał Zamawiającemu jedynie kopię zawierającą co druga stronę odwołania.
Ponadto odwołujący przesłał zamawiającemu niepodpisany plik PDF, zawierający projekt
odwołania, niestanowiący kopii odwołania sporządzonego w formie pisemnej.
Należy przypomnieć, że zgodnie z podstawową zasadą dokonywania wykładni przepisów
prawa powinny być one interpretowane literalnie. Jedna z podstawowych dyrektyw wykładni
tekstów prawnych stanowi, że wyrażeniu należy przypisać takie znaczenie, jakie ma ono
w
języku potocznym (domniemanie języka potocznego). Od powyższej zasady odstępuje się
w sytuacji nadania
wyrażeniom określonego znaczenia przez samego ustawodawcę albo gdy
wyrażenie należy do terminologii specjalistycznej (domniemanie języka prawnego oraz
domniemanie znaczenia specjalnego).
W państwach demokratycznych pierwszeństwo
przyznaje się wykładni językowej, natomiast wykładni systemowej i wykładni funkcjonalnej
przypisuje się rolę subsydiarną. Wykładnie te (systemowa i funkcjonalna) stosuje się
pomocniczo w sytuacji, gdy zastosowanie
wykładni językowej prowadzi do niedających się
usunąć wątpliwości, z tym że pierwszeństwo ma wykładnia systemowa przed funkcjonalną.
W
ramach wykładni funkcjonalnej wyróżnia się wykładnię celowościową, nakazującą brać pod
uwagę cel regulacji prawnej (ratio legis).
Kierując się powyższymi zasadami dokonywania wykładni przepisów prawa należy wskazać,
że w przypadku pojęcia „kopii”, wobec braku definicji legalnej, należy sięgnąć do jego
znaczenia w j
ęzyku potocznym. Zgodnie z definicją zawarta w Słowniku Języka Polskiego
PWN (wydanie internetowe)
pod pojęciem kopii rozumie się rzecz dokładnie odtworzoną z
oryginału. Kopia „jest wiernym odtworzeniem oryginału (np. w przypadku dokumentów jest to
zgodność nie tylko z treścią oryginału, lecz także zachowanie takiego samego układu
graficznego), inaczej jest to dokładne powtórzenie czegoś, np. poprzez „skserowanie”” (tak
wyjaśnienia na stronie internetowej Rady Języka Polskiego: rjp.pan.pl/porady-jezykowe-
main/720-odpis-kopia). W
zakresie formy odwołania, do której odwołują się ww. przepisy
ustawy Pzp, konieczne jest sięgnięcie do przepisów Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 78 § 1
Kodeksu cywilnego do za
chowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie
własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Kopią
odwołania sporządzonego w formie pisemnej jest zatem dokument stanowiący dokładne
odwzorowanie oryginału odwołania, a zatem posiadający również odwzorowanie złożonego
podpisu.
Za kopię odwołania nie może zatem być uznana ani kopia stanowiąca odtworzenie
jedynie co drugiej strony tego dokumentu, jak i
niepodpisany plik PDF, zawierający projekt
odwołania. Za brakiem możliwości uznania, że w tym przypadku doszło do zadośćuczynienia
obowiązkowi wynikającemu z art. 514 ust. 2 w zw. z art. 528 pkt 6 ustawy Pzp przemawia
przede wszystkim
wykładnia językowa oraz systemowa tych przepisów. Niemniej jednak taka
interpretacja pozostaje
również zgodna z ratio legis tych przepisów. Wymaga zauważenia, że
przekazana zamawiającemu kopia odwołania stanowi podstawę podjęcia przez
zamawiającego oraz innych uczestników postępowania istotnych decyzji proceduralnych, tj. w
przypadku zamawiającego – decyzji o uwzględnieniu w całości lub w części zarzutów
odwołania, a w przypadku innych wykonawców – decyzji o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania odwoławczego. O ile zamawiający ma możliwość uzyskania dostępu do akt
postępowania odwoławczego, to taka możliwość nie istnienie w przypadku wykonawców
pr
zed podjęciem przez nich decyzji o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego. Wykonawcom tym należy zatem zagwarantować, że przekazana im przez
zamawiającego treść odwołania jest tożsama z treścią odwołania wniesionego do Prezesa
Izby. Przekazanie przez
odwołującego kopii odwołania wnoszonego do Prezesa Izby w formie
pisemnej w sposób istotny zwiększa prawdopodobieństwo zaistnienia ww. tożsamości treści.
Celu ww. przep
isów nie spełnia przesłanie niepodpisanego pliku PDF (przykładowo:
odwołujący dysponując kilkoma elektronicznymi wersjami projektu odwołania omyłkowo
przesyła zamawiającemu inną wersję niż ta, która ostatecznie została wydrukowana,
własnoręcznie podpisana i złożona do Prezesa Izby.)
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba postanowiła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na
podstawie art. 553 oraz art. 528 pkt 6 w zw. z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w spraw
ie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
….…………………………...
………………………………
………………………………
1. Odrzuca
odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża odwołującego i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 284 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące dwieście osiemdziesiąt cztery złote zero groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
przez
zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
posiedzenie.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1
i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 3192/22
Uzasadnienie
Zamawiający Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu oraz Szpital
Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego
w
Poznaniu w imieniu których działa Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego
w Poznaniu
(„Zamawiający”) prowadzą w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę Centralnego Zintegrowanego Szpitala
Klinicznego w Poznaniu (etap IB CZSK) w zakresie Modułów 3a, 4a, 4b, 5a, 5b i pawilonu
wejściowego w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 22 listopada 2022 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2022/S 225-647033.
I. W dniu 2 grudnia 2022 r. wykonawca
PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
(„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
Z
amawiającego podjętych w ww. postępowaniu, polegających na:
-
nieprawidłowym ustaleniu warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności
technicznej i zawodowej (parametrów inwestycji referencyjnych oraz doświadczenia
kadry technicznej), tj. w sposób (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla
zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii)
niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego;
-
określeniu kryteriów oceny ofert w postępowaniu w postaci: (i) doświadczenia kadry
techniczn
ej oraz (ii) Standardów Jakości Realizacji Inwestycji w sposób
nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia,
-
ukszt
ałtowaniu postanowień projektu umowy w sposób naruszający przepisy ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129,
ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”, i kodeksu cywilnego, w szczególności
z przekroczeniem: (i) gran
ic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz
(iii) zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty
budowlane;
-
nieprawidłowym opisie przedmiotu zamówienia z uwagi na brak informacji o
wymaganej wydajności źródeł gazów oraz wykazu stanowisk, na które źródła
należałoby zaprojektować.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
-
art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp
poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności
technicznej i
zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla
zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii)
niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego poprzez:
-
[Zarzut nr
1; pkt 18 ppkt 4 lit. A SWZ; pkt III. 1.3) lit. A ogłoszenia] ustalenie
zawyżonych parametrów referencyjnych zadań budowlanych, tj. (i) ograniczenie
katalogu zadań referencyjnych do budynków szpitali i zakładów opieki medycznej
należących do klasy 1264 PKOB, (ii) wymaganie co najmniej jednego zadania w
formule „zaprojektuj i wybuduj”, (iii) ustalenie dodatkowych wymagań w postaci liczby i
funkcji pomieszczeń wykonanych w ramach zadania budowlanego; (iv) ustalenie
warunku wykazania przez Wykonawcę zaprojektowania funkcji medycyny nuklearnej z
system neutralizacji ścieków, (iv) ustalenie 6-letniego okresu referencyjnego;
-
[Zarzut nr 2; pkt 18 ppkt 4 lit. B SWZ] ustalenie nieadekwatnych i nieproporcjonalnych
do przedmiotu zamówienia wymagań w stosunku do doświadczenia kadry technicznej
poprzez
wymaganie:
(i)
10-
letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji;
(ii)
doświadczenia nabytego przy budowie lub przebudowie budynków szpitali lub
zakładów opieki medycznej należących do klasy 1264 PKOB, a także (iii) w
odniesien
iu do Dyrektora Projektu/Kontraktu wykazanie doświadczenia przy realizacji
inwestycji w
formule „zaprojektuj i wybuduj” oraz pełnienia funkcji „od zawarcia umowy
do uzyskania pozwolenia na użytkowanie”;
-
[Zarzut nr 3; pkt 15.1 ppkt 2 SWZ] art. 240 ust. 1 i ust. 2, art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy
Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 18 i art. 16 pkt 1 i 3 u
stawy Pzp przez określenie kryteriów
oceny ofert w postaci doświadczenia Kierownika Budowy, Kierownika robót
sanitarnych oraz Kierownika robót elektrycznych za pomocą parametrów nie mających
wpływu na jakość wykonania zamówienia poprzez: (i) punktowanie wyłącznie
inwestycji polegających na budowie/przebudowie/ rozbudowie budynku należącego do
klasy 1264 PKOB; (ii)
punktowanie jedynie kontraktów zrealizowanych w ciągu
ostatnich 10 lat; (iii)
ustalenie niekompatybilnych parametrów inwestycji referencyjnej,
tj
. wartości inwestycji (50.000.000 zł) i powierzchni inwestycji (5000 m2); (iv)
punktowanie w
odniesieniu do kierownika budowy jedynie doświadczenia nabytego w
trakcie pełnienia funkcji kierownika budowy; (v) w przypadku kierowników robót -
wymaganie posiad
ania min. 8 miesięcznego doświadczenia w ramach każdej
inwestycji;
-
[Zarzut nr 4; pkt 15 ppkt 2 lit. d) - e) SWZ] art. 240 ust. 1 i ust. 2, art. 242 ust. 2 pkt 5
ustawy Pz
p, art. 134 ust. 1 pkt 18 i art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez określenie
kryteriów oceny ofert w postaci doświadczenia projektanta i technologa medycznego
poprzez punktowa
nie wyłącznie projektów dotyczących budowy lub przebudowy
obiektu szpitalnego;
-
[Zarzut nr 5; pkt 15. 1 ppkt 3 SWZ] art. 240 ust. 1 i ust. 2. art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy
Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 18 i art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez wprowadzenie w ramach
kryterium oceny ofert wymagań niemających wpływu na jakość wykonania zamówienia
pop
rzez: (i) w postaci posiadania certyfikatu systemu zarządzania jakością wg AQAP
2110:2
016; (ii) ustalenie sposobu punktowania certyfikatów jakości określonych w lit.
a), b)
i d) z podziałem na budownictwo medyczne i ogólne;
-
[Zarzut nr 6; opis przedmiotu za
mówienia] art. 99 ust. 1 oraz art. 101 ust. 1 i ust. 4 zw.
z art. 16 ustawy Pzp poprze
z dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
uniemożliwiający prawidłową kalkulację ceny ofertowej;
-
[Zarzut nr 7; postanowienia wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego] art. 99
ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 353¹ k.c., art. 483 § 1 k.c. i art. 5 k.c. (oraz pozostałych przepisów
ustawy Pzp i k.c. wskazanych w dalszej treści odwołania) poprzez ukształtowanie
postanowień przyszłej umowy w sposób naruszający zasadę swobody umów, zasady
współżycia społecznego oraz równowagi kontraktowej stron, poprzez ustalenie w: 1)
pkt 6.1 zd. 1 SWZ oraz § 3 ust. 1 wzoru umowy - konkretnej daty wykonania
zamówienia (31.10.2025 r.) oraz zastrzeżenie terminu na korzyść Zamawiającego; 16
ust. 4 wzoru umowy - ustalenie limitu kar umownych na poziomie 50 % wynagrodzenia
brutto;
3) § 21 ust. 4 pkt 1) wzoru umowy - poprzez ustalenie nieuzasadnionego
potrzebami Zamawiającego oraz niezgodnego z rynkowymi standardami terminu
usunięcia wady krytycznej,
-
[Zarzut nr 9] art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania
z
naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów selekcji oraz postanowień
przyszłej umowy z naruszeniem zasad proporcjonalności i przejrzystości.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
dokonania zmiany tr
eści ogłoszenia i Specyfikacji Warunków
Zamówienia, w tym warunków przyszłej umowy, w sposób szczegółowo opisany w odwołaniu.
Dodatkowe stanowisko w sprawie, odnoszące się do wniosku o odrzucenie odwołania,
O
dwołujący przedstawił w piśmie wniesionym w dniu 14 grudnia 2022 r.
II. Pismem wniesionym w dniu 14 grudnia 2022 r. Z
amawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 w zw. z
art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że: „Termin na wniesienie odwołania
upływał w dniu 2 grudnia 2022 r. W tym terminie PORR S.A. nie przedłożył Zamawiającemu
odwołania w takiej formie, aby mógł zapoznać się on z jego treścią. Przesłany w dniu 2
grudnia 2022 r. dokument nie zawierał wszystkich stron, a przez to niemożliwym było
odczytanie wszystkich zarzutów odwołującego i ich uzasadnienia”. Zamawiający wniósł o
oddal
enie odwołania w zakresie, w którym nie nastąpiło uwzględnienie przez niego zarzutów
odwołania – w przypadku uznania przez Izbę, że nie zaistniała podstawa do odrzucenia
odwołania.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili:
-
wykonawca
GRAPH'IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Warszawie (po stronie odwołującego),
-
wykonawca
Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (po stronie
odwołującego),
-
wykonawca
Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (po stronie
zamawiającego)
Wykonawca Warbud S.A. wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 w zw.
z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uzn
ała, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp.
Termin na wniesienie odwołania upływał w dniu 2 grudnia 2022 r. (okoliczność bezsporna).
Jak wynika ze stanowisk przedstawionych przez strony, a
w szczególności dowodów
załączonych przez Odwołującego do pisma wniesionego w dniu 14 grudnia 2022 r. oraz
dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego, przed upływem terminu do
wniesienia
odwołania Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię zawierającą co drugą
stronę odwołania (email z dnia 2 grudnia 2022 r. godz. 13:38; platforma Zamawiającego).
Ponadto O
dwołujący przesłał zamawiającemu niepodpisany plik PDF, zawierający projekt
odwołania (email z dnia 2 grudnia 2022 r. godz. 14:57). Przekazanie kopii odwołania miało
miejsce dopiero w dniu 6 grudnia 2022 r. (platf
orma Zamawiającego), tj. po upływie terminu
do wniesienia odwołania.
Zgodnie z przepisem art. 528 pkt 6 ustawy Pzp
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie
z art. 514 ust. 2.
Natomiast w myśl art. 514 ust. 2 ustawy Pzp odwołujący przekazuje
zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo
kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu
do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed
upływem tego terminu. Zgodnie z art. 508 ust. 1 ustawy Pzp pisma w postępowaniu
odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci
elekt
ronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione
w postaci elektronicznej, wy
magają opatrzenia podpisem zaufanym.
Jak wynika z powyższych przepisów odwołujący obowiązany jest przed upływem terminu do
wniesienia odwołania przekazać zamawiającemu odwołanie w formie elektronicznej, tj.
opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym albo
odwołanie w postaci elektronicznej
oparzone podpisem zaufanym
– odpowiednio do formy/postaci, w jakiej odwołanie jest
wnoszone do Prezesa
Izby. Jedynie w przypadku, gdy odwołanie jest wnoszone w formie
pisemnej, odwołujący z oczywistych względów przekazuje zamawiającemu kopię odwołania
(
oryginał odwołania wnoszony jest do Prezesa Izby).
W niniejszej sprawie O
dwołujący wniósł do Prezesa Izby odwołanie w formie pisemnej, a
zatem zgodnie z ww. przepisami
przed upływem terminu do wniesienia odwołania obowiązany
był do przekazania Zamawiającemu kopii odwołania sporządzonego w formie pisemnej.
Odwołujący nie zadośćuczynił ww. obowiązkowi, gdyż przed upływem terminu do wniesienia
odwołania przekazał Zamawiającemu jedynie kopię zawierającą co druga stronę odwołania.
Ponadto odwołujący przesłał zamawiającemu niepodpisany plik PDF, zawierający projekt
odwołania, niestanowiący kopii odwołania sporządzonego w formie pisemnej.
Należy przypomnieć, że zgodnie z podstawową zasadą dokonywania wykładni przepisów
prawa powinny być one interpretowane literalnie. Jedna z podstawowych dyrektyw wykładni
tekstów prawnych stanowi, że wyrażeniu należy przypisać takie znaczenie, jakie ma ono
w
języku potocznym (domniemanie języka potocznego). Od powyższej zasady odstępuje się
w sytuacji nadania
wyrażeniom określonego znaczenia przez samego ustawodawcę albo gdy
wyrażenie należy do terminologii specjalistycznej (domniemanie języka prawnego oraz
domniemanie znaczenia specjalnego).
W państwach demokratycznych pierwszeństwo
przyznaje się wykładni językowej, natomiast wykładni systemowej i wykładni funkcjonalnej
przypisuje się rolę subsydiarną. Wykładnie te (systemowa i funkcjonalna) stosuje się
pomocniczo w sytuacji, gdy zastosowanie
wykładni językowej prowadzi do niedających się
usunąć wątpliwości, z tym że pierwszeństwo ma wykładnia systemowa przed funkcjonalną.
W
ramach wykładni funkcjonalnej wyróżnia się wykładnię celowościową, nakazującą brać pod
uwagę cel regulacji prawnej (ratio legis).
Kierując się powyższymi zasadami dokonywania wykładni przepisów prawa należy wskazać,
że w przypadku pojęcia „kopii”, wobec braku definicji legalnej, należy sięgnąć do jego
znaczenia w j
ęzyku potocznym. Zgodnie z definicją zawarta w Słowniku Języka Polskiego
PWN (wydanie internetowe)
pod pojęciem kopii rozumie się rzecz dokładnie odtworzoną z
oryginału. Kopia „jest wiernym odtworzeniem oryginału (np. w przypadku dokumentów jest to
zgodność nie tylko z treścią oryginału, lecz także zachowanie takiego samego układu
graficznego), inaczej jest to dokładne powtórzenie czegoś, np. poprzez „skserowanie”” (tak
wyjaśnienia na stronie internetowej Rady Języka Polskiego: rjp.pan.pl/porady-jezykowe-
main/720-odpis-kopia). W
zakresie formy odwołania, do której odwołują się ww. przepisy
ustawy Pzp, konieczne jest sięgnięcie do przepisów Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 78 § 1
Kodeksu cywilnego do za
chowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie
własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Kopią
odwołania sporządzonego w formie pisemnej jest zatem dokument stanowiący dokładne
odwzorowanie oryginału odwołania, a zatem posiadający również odwzorowanie złożonego
podpisu.
Za kopię odwołania nie może zatem być uznana ani kopia stanowiąca odtworzenie
jedynie co drugiej strony tego dokumentu, jak i
niepodpisany plik PDF, zawierający projekt
odwołania. Za brakiem możliwości uznania, że w tym przypadku doszło do zadośćuczynienia
obowiązkowi wynikającemu z art. 514 ust. 2 w zw. z art. 528 pkt 6 ustawy Pzp przemawia
przede wszystkim
wykładnia językowa oraz systemowa tych przepisów. Niemniej jednak taka
interpretacja pozostaje
również zgodna z ratio legis tych przepisów. Wymaga zauważenia, że
przekazana zamawiającemu kopia odwołania stanowi podstawę podjęcia przez
zamawiającego oraz innych uczestników postępowania istotnych decyzji proceduralnych, tj. w
przypadku zamawiającego – decyzji o uwzględnieniu w całości lub w części zarzutów
odwołania, a w przypadku innych wykonawców – decyzji o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania odwoławczego. O ile zamawiający ma możliwość uzyskania dostępu do akt
postępowania odwoławczego, to taka możliwość nie istnienie w przypadku wykonawców
pr
zed podjęciem przez nich decyzji o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego. Wykonawcom tym należy zatem zagwarantować, że przekazana im przez
zamawiającego treść odwołania jest tożsama z treścią odwołania wniesionego do Prezesa
Izby. Przekazanie przez
odwołującego kopii odwołania wnoszonego do Prezesa Izby w formie
pisemnej w sposób istotny zwiększa prawdopodobieństwo zaistnienia ww. tożsamości treści.
Celu ww. przep
isów nie spełnia przesłanie niepodpisanego pliku PDF (przykładowo:
odwołujący dysponując kilkoma elektronicznymi wersjami projektu odwołania omyłkowo
przesyła zamawiającemu inną wersję niż ta, która ostatecznie została wydrukowana,
własnoręcznie podpisana i złożona do Prezesa Izby.)
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba postanowiła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na
podstawie art. 553 oraz art. 528 pkt 6 w zw. z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w spraw
ie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
….…………………………...
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt 314/23 z dnia 2023-02-23
- Sygn. akt KIO 308/23 z dnia 2023-02-23
