rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-21
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-21
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3254/22
KIO 3254/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2022 r. przez wykonawcę
Impel S.A.
z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Słonimskiego 1 (50-304 Wrocław)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa
Oddział Terenowy w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Adama Asnyka 7 (35-001
Rzeszów)
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2022 r. przez wykonawcę
Impel S.A.
z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Słonimskiego 1 (50-304 Wrocław)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa
Oddział Terenowy w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Adama Asnyka 7 (35-001
Rzeszów)
orzeka:
1. Oddala odwo
łanie.
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Impel S.A. z siedzibą we Wrocławiu i zalicza
na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
ty
sięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z d
nia 11 września 2019 r. Prawo
za
mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 1
4 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izb
y Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Pr
zewodniczący:
………………………
Sygn. akt: KIO 3254/22
U z a s a d n i e n i e
Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział Terenowy w Rzeszowie zwany dalej:
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2021 r. poz. 1710 ze zm.)
, zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym pn.: Świadczenie
usług sprzątania pomieszczeń w siedzibie Oddziału Terenowego KOWR w Rzeszowie i
Sekcji Zamiejscowych w 2023 i 2024 r. o numerze referencyjnym: RZE.WOP.260.
3.2022.SW, zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 24 listopada 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00458028/01.
Sza
cunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od
kwot wskazanych w aktach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 6 grudnia 2022 r. wykonawca Impel S.A.
z siedzibą we Wrocławiu (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowień specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej jako: „SWZ”) w postępowaniu,
które zostały opublikowane w dniu 1 grudnia 2022 r.
O
dwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 16 Pzp przez
naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania w
ykonawców przy formułowaniu postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz
SWZ;
2) art. 436 pkt 4 lit. b) w zw. z art. 16 i 17 Pzp w zw. art. 58 ustawy Kodeks cywilny przez
wadliwe ustalenie w treści projektu umowy postanowień w przedmiocie aktualizacji
wynagrodzenia wykonawcy poprzez ustalenie maksymalnej wartości, o jaką może zmienić
się wynagrodzenie umowne;
3) art. 439 w zw. z art. 16 i 17 Pzp
przez ustalenie blankietowych postanowień o zasadach
wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku
zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia należnego
wykonawcy w zakresie węższym niż wymagany w Pzp;
4) art. 8, art. 431, art. 16, art. 17 Pzp w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z
art.
484 § 2 oraz art. 58 Kodeksu cywilnego poprzez ustalenie łącznej wysokości kar
umownych, których może dochodzić zamawiający na poziomie nieadekwatnym do wartości
zamówienia, w wysokości rażąco wygórowanej i nieadekwatnej do okoliczności, które mogą
stanąć u podstaw powstania roszczenia zamawiającego o jej zapłatę.
W związku z powyższymi zarzutami, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie z
amawiającemu zmiany kwestionowanych przez niego postanowień SWZ w
zakresie i brzmieniu zaproponowanym w u
zasadnieniu odwołania.
Odwołujący oświadczył, iż ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ postanowienia
ogłoszenia o zamówieniu i SWZ naruszały przepisy Pzp, a w konsekwencji uniemożliwiają
mu złożenie ofert, zgodnych z przepisami Pzp i ubieganie się tym samym o przedmiotowe
zamówienie. Zdaniem odwołującego realizacja zamówienia przy istnieniu kwestionowanych
postanowień SWZ uniemożliwia mu udział w postępowaniu również dlatego, że wykonanie
umowy na warunkach ustalonych w projekcie umowy, naraża go na szkodę, co prowadzi do
pozbawienia
go realnych korzyści finansowych, wynikających z tytułu realizacji zamówienia.
W uzasadnieniu
odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na zarzuty 1 i 2 i w
tym konte
kście przywołał § 11 ust. 6 oraz § 11 ust. 5 zmienionego załącznika do SWZ
„projekt umowy”. Odwołujący stwierdził, iż konstrukcja powyższych postanowień ogranicza
waloryzację wynagrodzenia z art. 436 pkt. 4b, co stanowi naruszenie Pzp. Odwołujący
podkreślił, że formułowanie postanowień umownych, których celem jest uniknięcie przez
z
amawiającego ponoszenia ciężarów ww. wzrostu kosztów, stanowi nadużycie
przysługującego mu prawa do formułowania postanowień umownych i w konsekwencji
świadczy o dokonywaniu czynności prawnych, sprzecznych z prawem lub mających na celu
obejście prawa, a więc czynności prawnych bezwzględnie nieważnych na podstawie art. 58
Kodeksu cywilnego. Na skutek tej wady, nie została sformułowana klauzula, o której mowa w
art. 436 Pzp
. Odwołujący podniósł, iż przepis art. 436 pkt. 4 lit. b) Pzp wymaga, aby umowy,
zawierane na okres dłuższy, niż 12 miesięcy, zawierały postanowienia aktualizacyjne.
Ustalona w umowie maksymalna graniczna wartość partycypacji zamawiającego w pokryciu
wzrostu kosztów wykonania zamówienia na poziomie 10% wynagrodzenia brutto jest
niezgodna z celem art. 436 pkt 4 lit. b) P
zp, gdyż, ze względu na nieznane i
nieprzewidywalne zmiany prawa, które mogą nastąpić w czasie trwania zamówienia, nie
gwarantuje aktualizacji wynagrodzenia wykonawcy adekwatnie do ww. zmian oraz świadczy,
że rzeczywistym celem, realizowanym przez ww. klauzulę, jest zniesienie obowiązku
z
amawiającego do aktualizacji wynagrodzenia wykonawcy w oparciu o art. 436 Pzp.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwalonym poglądem doktryny i orzecznictwa zmiana, o
kt
órej mowa w art. 436 pkt 4 lit. b) Pzp (dawniej art. 142 ust. 5) powinna być odpowiednia.
Powyższe stanowisko odwołującego miało znajdować potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 2 grudnia 2022 r. (sygn. akt KIO 2984/22), w którym KIO uwzględniła
odwołanie odwołującego i uznała, że zamawiający tj. Izba Administracji Skarbowej w
Gdańsku nie może wprowadzać w postanowieniach projektu umowy ograniczenia dla
waloryzacji w trybie przepisu art. 436 pkt 4 b) Pzp.
Odwołujący wniósł o usunięcie postanowienia § 11 ust. 6 projektu umowy w brzmieniu:
Ma
ksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający nie przekroczy
10 % w stosunku do wartości całkowitego wynagrodzenia brutto.
Dalsza
część argumentacji odnosiła się do zarzutów oznaczonych pkt 1 i 3.
Odwołujący wskazał w tej części, że termin realizacji umowy o przedmiotowe zamówienie
publiczne został ustalony przez zamawiającego, zgodnie SWZ, na okres 24 miesięcy.
Zgodnie z art. 439
Pzp, w przypadku umów, zawieranych na okres dłuższy, niż 6 miesięcy,
muszą one zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzenia zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia. Umowa musi określać:
1) poziom zmiany ceny mat
eriałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany
wynagrodzenia;
2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności
wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia;
3) sp
osób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia
wykonawcy;
4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zast
osowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w § 11 przewidział możliwość waloryzacji
wynagrodzenia cen i materiałów poprzez wprowadzenie do projektu umowy m. in.
postanowień zawartych w § 11 ust. 5 i 12.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający narzucił jednostronnie zasadę, że waloryzacja może
nastąpić najwcześniej w 2024 r. o kwotę odpowiadającą średniorocznemu wskaźnikowi cen
towarów i usług konsumpcyjnych publikowanego w komunikacie Prezesa GUS, co w istocie
umożliwi wykonawcom waloryzację jedynie raz w ciągu trwającej 24 miesięcy umowy,
dodatkowo uzależniając możliwość waloryzacji cen po osiągnięciu wskaźnika na poziomie
20%, tj. przekraczającego wskaźnik inflacji. W związku z istotnym wzrostem inflacji na
poziomie dwucyfrowym - wprowadzenie przez z
amawiającego w treści umów częstotliwości
waloryzacji do jednej w roku i ustalenia wskaźnika dopuszczającego możliwość waloryzacji
na poziomie przekra
czającym wysoki już wskaźnik inflacji, narusza istotę przepisu art. 439
Pzp
i de facto prowadzi do obejścia tego przepisu przez zamawiającego. Nie ulega
wątpliwości, iż przy tak dużej obecnie dynamice zmian sytuacji gospodarczej konkretne
stawki kosztów lub cen materiałów już po upływie kwartału funkcjonowania umowy w sprawie
zamówienia publicznego mają charakter wyłącznie archiwalno-historyczny, gdyż nie
uwzględniają aktualnie obowiązujących wartości świadczenia wykonawcy. Odwołujący
podkreślił, iż sam ustawodawca uznał, iż zmiany cen materiałów i kosztów w dłuższej
persp
ektywie stanowią nadmierne ryzyko dla wykonawcy wprowadzając obecnie zmiany w
art. 439 Pzp
, obligujące zamawiających do dokonywania waloryzacji wynagrodzenia dla
umów zawieranych już na okres powyżej 6 miesięcy. Termin wystąpienia do zamawiającego
z ros
zczeniem powinien zatem ulec skróceniu i umożliwiać waloryzację co 6 miesięcy, a nie
tylko raz (zgodnie z zasadą działania logicznego i konsekwentnego ustawodawcy), a
wskaźnik waloryzacji winien być ustalony na poziomie realnym do osiągnięcia.
Postanowieni
a umowy ukształtowane przez zamawiającego, w istotny sposób naruszają
ratio legis wprowadzonego przepisu art. 439 ust. 1 P
zp, gdyż konstrukcja prawna, jaką
z
amawiający wprowadził do umowy, przerzuca wszystkie ryzyka na wykonawców, gdyż to
wyłącznie wykonawca będzie zobowiązany do poniesienia ryzyka, związanego z realizacją
umowy po kosztach o
szacowanych w dniu składania oferty. Zamawiający zaś nie ponosi
żadnego ryzyka takiego działania, gdyż zawierając umowę w 2022 roku, niejako gwarantuje
sobie stawki świadczenia usług po cenach z roku 2022 bez uwzględnienia ryzyka zmian oraz
inflacji, czy innych wahań na rynku, który jest bardzo podatny na wszelkie zmiany w
światowej gospodarce. Naczelną zasadą przy budowaniu klauzul waloryzacyjnych powinno
być uczciwe uprzedzenie wykonawców już w treści umowy, o zamiarze waloryzacji wartości
świadczenia i wskazanie już przy jej negocjowaniu – według jakich kryteriów będzie to
następowało. Zamawiający winien stworzyć taki mechanizm, który obu stronom da pewność,
co do czy
nników, które mogą mieć wpływ na zmianę wartości świadczenia i które dzięki temu
nie będą zarzewiem sporu. W dzisiejszych realiach poziom inflacji zmienia się bardzo
dynamicznie i osiąga rekordowe wielkości, jeśli chodzi o wzrost cen, co sprawia, iż
gwaran
cja rentowności kontraktu zależy w dużej mierze od jasno określonych warunków
waloryzacji wynagrodzenia. Potencjalny wykonawca pozbawiony możliwości zmiany
wynagrodzenia przy tak szybko galopuj
ącym wzroście cen mógłby bowiem ponieść stratę,
pomimo rzetelne
j kalkulacji cen w momencie składania oferty. Takie działanie sprzeciwia się
ustawie, a co za tym idzie -
zasada swobody umów w tym zakresie ulega ograniczeniu w
oparciu o art. 353
1
KC. Swoboda
kształtowania postanowień umowy ulega ograniczeniom
wynikającym z ustawy. „Ustawowe ograniczenie zasady swobody umów należy wiązać z
przepisami ustawowymi o charakterze bezwzględnie obowiązującym (ius cogens)”. Takim
przepisem jest art. 439 Pzp, gdyż zamawiający ma bezwzględny obowiązek wprowadzenia
do umowy postan
owień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia w przypadku umowy
zawartej na okres dłuższy, niż 12 miesięcy oraz dokonania waloryzacji wynagrodzenia. A co
za tym idzie, postanowienia kształtujące zobowiązania umowne w sposób sprzeczny z
dyspozycją norm art. 439 ust. 1 Pzp nie powinny mieć racji bytu. Takie działanie
zamawiającego przeczy także zasadzie współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy
realizacji zamówienia publicznego, jaką wprowadzono do Pzp na mocy art. 431 Pzp.
Podstawowym obowiązkiem umownym zamawiającego w przypadku przedmiotowego
zamówienia jest obowiązek zapłaty wynagrodzenia za zrealizowane usługi.
Zdaniem odwołującego, jeżeli podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest zapłata
wy
nagrodzenia należnego z tytułu wykonania zamówienia publicznego, to zamawiający
powinien współdziałać z wykonawcą w sposób lojalny (tj. nie mający na celu wykorzystania
silniejszej pozycji z
amawiającego w stosunku zobowiązaniowym) oraz w sposób zmierzający
do zapłaty wynagrodzenia w wysokości, która jest ekwiwalentna do przedmiotu zamówienia i
pozwoli na pokrycie niezbędnych kosztów, związanych z realizacją usługi. W przypadku
natomiast p
rzedmiotowego zamówienia, zamawiający przerzucił wszelkie ryzyka, związane z
realizacją zamówienia na wykonawcę.
Konkludując, w ocenie odwołującego, zamawiający ukształtował przedmiotowy stosunek
umowny w sposób naruszający podstawowe zasady prawa zamówień publicznych (zasada
współdziałania), prawa cywilnego (zasada swobody umów), a także stanowiący obejście
przepisów art. 439 ust. 1 Pzp, a co za tym idzie - postanowienia umowy w takim brzmieniu
nie powinny być akceptowane i powinny ulec zmianie. Odwołujący wniósł zatem o zmianę
postanowień umowy, w taki sposób, aby wykonawca był uprawniony do złożenia wniosku o
zmianę wysokości wynagrodzenia z tytułu realizacji umowy o wykazany wzrost cen
materiałów lub kosztów w stosunku do cen/kosztów, obowiązujących na dzień złożenia
oferty,
na zasadach jasno określonych dla każdej ze stron umowy i dla całego przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wniósł o zmianę § 11 ust. 12 projektu umowy w zakresie postanowień zgodnych
z art. 439 Pzp
tj. klauzuli, na podstawie której wprowadzane będą zmiany wynagrodzenia
wykonawcy w przypadku zmiany cen mater
iałów lub kosztów, związanych z realizacją
zamówienia, przez wykreślenie § 11 ust. 5 i 12 i wpisanie w ich miejsce postanowień o treści:
1) zmiany mogą zostać wprowadzone na wniosek Strony nie wcześniej niż po upływie 6
miesięcy od dnia zawarcia Umowy -, przy czym zmiana jest dopuszczalna:
- w przypadku pierwszej indeksacji -
jeśli wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych, o
którym mowa w ppkt. a) za kwartał, poprzedzający kwartał złożenia wniosku o indeksację
wynagrodzenia, wzrośnie lub spadnie o min. 0,2% w stosunku do wskaźnika z kwartału, w
którym przypadał termin składania ofert;
-
w przypadku każdej kolejnej indeksacji - jeśli wskaźnik cen towarów i usług
konsumpcyjnych
, o którym mowa w ppkt. a) za kwartał poprzedzający kwartał złożenia
wniosku o
indeksację wynagrodzenia, wzrośnie lub spadnie o min. 0,2% w stosunku do
wska
źnika z kwartału, w którym nastąpiła ostatnia indeksacja;
Strony mogą występować z wnioskami o indeksację wynagrodzenia nie częściej, niż jeden
raz na 6 miesięcy.
Ostatni zarzu
t oznaczony pkt 4 wskazywał na postanowienie określone w § 10 ust. 10
projektu umowy.
Odwołujący zarzucił, że ustalenie przez zamawiającego limitu kar umownych na poziomie
pięciokrotnie wyższym niż wartość umowy stanowi rażące naruszenie przepisu art. 436 pkt 3
Pzp
. Odwołujący wskazał, że zamawiający, ustalając górny limit kar umownych, winien mieć
na uwadze, że wysokość kary umownej nie powinna prowadzić do nieuzasadnionego
wzbogacenia zamawiającego czy naruszenia zasady proporcjonalności, określonej w art. 16
Pzp. Jak podn
iósł odwołujący, kara umowna, jako surogat odszkodowania, powinna
zmierzać do naprawienia szkody wyrządzonej zamawiającemu z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego, natomiast nie powinna stanowić dla
niego
źródła dodatkowego zysku. Ponadto, zamawiający powinien pamiętać ustalając
maksymalną wysokość kar umownych, że określanie restrykcyjnych lub nieproporcjonalnych
do wartości przedmiotu zamówienia kar umownych może powodować, że w postępowaniu
złożona zostanie mała liczba ofert lub wykonawcy uwzględnią w cenie ofert wysokość kar
umownych, co powoduje wzrost ceny albo nieuzasadnioną rozbieżność między cenami w
sytuacji gdy wykonawcy będą odmiennie wyceniać samo ryzyko i jego podstawy. W
konsekwencji zamaw
iający, określając górny limit kar umownych, winien wziąć pod uwagę
zakres i rodzaj naruszenia obowiązków umowy, wielkość i specyfikę przedmiotu zamówienia
oraz zasadę proporcjonalności i uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że zamawiający
konstruując postanowienia dotyczące kar umownych, wypaczył w istocie ich rzeczywisty cel
jakim jest naprawienie szkody wyrządzonej zamawiającemu z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego, czym naruszył przepisy kodeksu
cywilnego. Uprawnienie z
amawiającego do konstruowania postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego nie może być nadużywane i prowadzić do nieuzasadnionego
wzbogacenia po stronie z
amawiającego poprzez ustalenie rażąco wygórowanych kar
umownyc
h. Odwołujący zaznaczył, iż zamawiający ustalając maksymalny limit kar
umownych pominął naturę stosunku prawnego, jaka łączyć ma strony oraz zignorował
zasady współżycia społecznego zakładające równoprawność stron zawieranej umowy, czym
naruszył dyspozycję art. 3531 k.c. Ponadto kara umowna może być uznana za rażąco
wygórowaną zgodnie z art. 484 § 2 k.c. Odwołujący podkreślił, że kara umowna zgodnie z
art. 483 § 1 k.c. jest instytucją związaną z naprawieniem szkody wynikłej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Nie jest więc dopuszczalne
zastrzeżenie kary, w sytuacji, gdy zamawiający nie ponosi szkody ze względu na działania
lub zaniechania wykonawcy. W takim wypadku w
ykonawca nie powinien być obciążany karą,
gdyż stoi to w sprzeczności z przepisami kodeksu cywilnego o odszkodowaniu za
nienależyte wykonanie zobowiązania. Kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem
umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania, mającym na celu
wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie
umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań. Kara umowna zastępuje odszkodowanie, a
ponadto pełni rolę stymulacyjną i represyjną. Klauzula umowna, zobowiązująca jedną ze
stron do zapłaty określonej kwoty, w przypadku zaistnienia określonych okoliczności
zdejmuje z wierzyciela obowiązek udowodnienia rozmiarów faktycznej szkody. Stanowi to
dodatkowy czynnik mobilizujący dłużnika do wykonania zobowiązania. Dłużnik, godząc się
na karę umowną, bierze tym samym na siebie gwarancję jego wykonania. Zapłata kary
umownej stanowi niejako automatyczną sankcję cywilnoprawną przysługującą wierzycielowi
w stosunku do dłużnika w wypadku niewykonania przez niego lub nienależytego wykonania
zobowiązania z przyczyn, za które dłużnik odpowiada.
Odwołujący wskazał, że przy limicie kar umownych na poziomie 500% wartości
wynagrodzenia za całość umowy - wykonawcy nie są de facto w stanie sporządzić rzetelnej
oferty, gdyż nie mogą należycie ocenić ryzyka, odpowiadającego regułom rynkowym.
Zamawiający nie powinien zapominać, iż jego obowiązkiem jest współdziałanie przy
realizacji przedmiotu zamówienia na gruncie przepisu art. 431 Pzp zgodnie z przepisem art.
354 § 2 k.c. Odwołujący zauważył, iż dowodzi to jednocześnie, że zaproponowane, czy
raczej narzucone przez z
amawiającego kary, będą w istocie nienależnym świadczeniem,
którego uiszczenie spowoduje wzbogacenie zamawiającego ponad kwoty realnie
poniesionych kosztów lub strat. Stanowiło to w ocenie odwołującego, także naruszenie
zasad w
spółżycia społecznego. Odwołujący wskazał na dysharmonię wobec limitu wartości
kar stosowanych na podobnych zamówieniach realizowanych obecnie w Polsce, których
maksymalna wysokość kar umownych nie przekracza z reguły pułapu 20% wartości umowy.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z treścią wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia
17 grudnia 2008 roku (V ACa 483/08), wśród okoliczności, rzutujących na możliwość
miarkowania kary umownej, jako rażąco wygórowanej, wskazuje się na stopień winy
dłużnika, jak i przyczynienie się wierzyciela do szkody. Odwołujący zaznaczył, że nie sposób
uzasadnić poglądu, iż skoro zamawiający uzyska należne mu świadczenie, to powinien on
też otrzymać od wykonawcy takie wysokie kary umowne. Akceptacja powyższego
stanowiska prowadz
iłaby do nieuprawnionego wniosku, iż kara umowna może prowadzić do
bezpodstawnego wzbogacenia jednej ze stron kosztem drugiej. Kara umowna stanowi
sankcję cywilnoprawną, której celem jest naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Winna ona wyłącznie kompensować
negatywne konsekwencje prawne wynikające z uchybienia realizacji obowiązków umownych,
natomiast nie może być postrzegana w kategoriach środka prawnego, chroniącego jedną ze
stron ponad mia
rę. Zamawiający, jako podmiot uprawniony do właściwie jednostronnego
określenia treści umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie może swego prawa
podmiotowego nadużywać. Określając treść umowy w sprawie zamówienia publicznego
musi jednak mieć na uwadze ograniczenia wynikające z art. 353
1
oraz art. 5 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami
współżycia społecznego.
Odwołujący wniósł o zmianę treści SWZ postanowienia § 10 ust. 10 projektu umowy, przez
zmniejszenie sumy kar umownych tj. wykreślenie wartości „500%” i zastąpienie jej wartością
„20%”.
W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia.
W dniu 16 grudnia 2022 r.
zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego
postępowania oraz biorąc pod
uwa
gę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba dos
zła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skut
kujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na
rozprawę.
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym
wy
pełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 Pzp.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do
akt sprawy przez z
amawiającego w dniu 19 grudnia 2022 r. oraz załączoną do odwołania i
odpowiedzi na odwołanie, w tym w szczególności:
-
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami;
- t
reść pytań do SWZ zadanych w dniu 29 i 30 listopada 2022 r.;
-
załącznik nr 7 do SWZ tj. projekt umowy po modyfikacjach, opublikowany w dniu 1 grudnia
2022 r.;
-
załącznik nr 7 do SWZ tj. projekt umowy po modyfikacjach, opublikowany w dniu 6 grudnia
2022 r.
Izba ustal
iła co następuje
Zamawi
ający w dniu 1 grudnia 2022 r. dokonał modyfikacji treści SWZ, w tym
załącznika nr 7 tj. projektu umowy. Kwestionowane w odwołaniu treści postanowień projektu
umowy p
rezentowały się następująco:
-
§ 11 ust. 5:
5. Wykonawca we wniosku o zmianę wynagrodzenia wskazuje jaki udział w wynagrodzeniu
mają koszty pozapłacowe, a także dołącza dowody finansowe (kopie faktur i rachunków)
potwierdzające wzrost kosztów Kwota wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji
niniejszej Umowy może być zmieniana o wartość zmian, o których mowa z zastrzeżeniem,
że pierwsza waloryzacja może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy od dnia
podpisania Umowy. Strona wnioskująca o zmianę wynagrodzenia dokona wyliczenia zmian
cen jednostkowych i różnic po waloryzacji. Strony dopuszczają waloryzację, jeżeli zmiana
wskaźnika cen przekroczy 20% w stosunku do wielkości wskaźnika liczonego od dnia
podpisania Umowy. Wzrost liczony jest wyłącznie w stosunku do zakresu pozostającego do
wykonania po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Wykonawca, którego
wynagrodzenie zostało zmienione na podstawie postanowień zawartych w niniejszym
punkcie, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, z
którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów
dotyczących zobowiązania Podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:
przedmiotem umowy są usługi i okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy.;
-
§ 11 ust. 6:
6. Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający nie przekroczy
10 % w stosunku do wartości całkowitego wynagrodzenia brutto;
-
§ 11 ust. 12:
12.
W wypadku zmiany określonej w ust. 1 pkt 6 wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zmianie
o kwotę odpowiadającą średniorocznemu wskaźnikowi cen towarów i usług konsumpcyjnych
publikowanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Kwota zmiany
wynagr
odzenia Wykonawcy będzie odnosić się wyłącznie do tej części wynagrodzenia
Wykonawcy
, która nie obejmuje wynagrodzeń pracowników wykonujących prace
bezpośrednio związane z realizacją przedmiotu umowy.
Zmiana wynagrodzenia Wykonawcy może nastąpić na jego wniosek, od miesiąca
następującego po publikacji komunikatu Prezesa GUS, z zastrzeżeniem § 11 ust. 13
niniejszej umowy.
Pierwsza zmiana wynagrodzenia na podstawie niniejszego ustępu może nastąpić
najwcześniej w 2024 r.;
-
§ 10 ust. 10:
10. Łączną maksymalną wysokość kar umownych, których może dochodzić Zamawiający nie
może przekroczyć 500 % wynagrodzenia brutto umowy.
W dniu 6 grudnia 2022 r.
zamawiający opublikował kolejną modyfikację projektu
umowy.
Przedmiotową modyfikację w stosunku do powyżej wskazanych postanowień
zmieniony zos
tał wyłącznie § 10 ust. 10, którego treść przedstawiła się następująco:
10. Łączną maksymalną wysokość kar umownych, których może dochodzić Zamawiający nie
może przekroczyć 50 % wynagrodzenia brutto umowy.
T
reść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 16 pkt 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewn
iający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.;
- art. 436 pkt 4 lit. b) Pzp
– Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności:
(
…)
4
) w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy:
(
…)
b) zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany:
‒ stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego,
‒ wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę,
‒ zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne,
‒ zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których
mowa w ustawie z dn
ia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.
U. poz. 2215 oraz z 2019 r. poz. 1074 i 1572)
‒ jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.;
- art. 17 Pzp
– 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:
1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem
zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację,
oraz
2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych
oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym
zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o
udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.;
- art. 58 k.c.
– § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście
ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności
ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie
przepisy ustawy.
§ 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.
§ 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w
mocy co do p
ozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień
dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.;
- art. 439 Pzp
– 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi,
zawarta na okres
dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad
wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany
ceny
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
2. W umowie określa się:
1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany
wynagrodzenia;
2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności
wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia;
3) sp
osób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia
wykonawcy;
4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowan
ia postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
3. Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert,
w celu ustalenia zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, oblicza się
różnicę między średnią ceną materiałów lub kosztów, obowiązującą w dniu otwarcia ofert, a
ceną nabycia materiałów lub rzeczywiście poniesionych kosztów przez wykonawcę, zgodnie
z ust. 2.
4. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub
kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia
wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie.
5. Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z ust. 1–3, zobowiązany
jest do zmiany wynagrodzenia przy
sługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w
zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania
podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:
1) przedmiotem umowy są roboty budowlane lub usługi;
2) okres
obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy.;
- art. 8 Pzp
– 1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz
uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w
sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. –
Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej.
2. Termin oznaczony w godzinach rozpoczyna się z początkiem pierwszej godziny i kończy
się z upływem ostatniej godziny.
3. Jeżeli początkiem terminu oznaczonego w godzinach jest pewne zdarzenie, nie
uwzględnia się przy obliczaniu terminu godziny, w której to zdarzenie nastąpiło.
4. Termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze.
5. Dn
iem roboczym nie jest dzień uznany ustawowo za wolny od pracy oraz sobota.;
- art. 431 Pzp
– Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie
zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, zwanej dal
ej „umową”, w celu należytej realizacji zamówienia.;
- art. 5 k.c.
– Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie
dzi
ałanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony.;
- art. 353
1
k.c.
– Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawi
e ani zasadom współżycia społecznego.;
-
art. 484 § 2 k.c. – Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może
żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco
wygórowana.
Izba
zważyła co następuje.
Bi
orąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba u
znała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie
zarzutów oznaczonych w petitum odwołania pkt 1 i 2 skład orzekający
zwrócił uwagę, że odwołujący powołał się na tezy zawarte w wyroku z dnia 2 grudnia 2022 r.
sygn. akt KIO 2984/22.
Jak słusznie wskazano w powyżej wskazanym orzeczeniu instytucje
uregulowane w art. 436 pkt 4 lit. b Pzp oraz w art. 439 Pzp
stanowią dwie odrębne podstawy
do waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy.
Pierwszy z ww. przepisów nakazuje
wprowadzenie do umowy postanowień aktualizujących wynagrodzenie wykonawcy w razie
zaistnienia okoliczności mających wpływ na koszty wykonania zamówienia przez
wykonawc
ę, a które następują na skutek zmian powszechnie obowiązującego prawa. Drugi
przepis ma za zadanie zachowanie równowagi ekonomicznej stron umowy w sprawie
zamówienia publicznego, która może zostać zaburzona w wyniku zmian stosunków
gospodarczych czyli
zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia. Oba te przepisy stanowią przejaw ograniczenia swobody kontraktowej stron,
wyrażonej w art. 353
1
Kodeksu cywilnego.
W dalszej kolejności w uzasadnianiu ww. wyroku stwierdzono, że ratio legis normy art. 436
pkt 4 lit. b Pzp zasadnic
zo pozostaje tożsame jak funkcjonującego w poprzednim stanie
prawnym art. 142 ust. 5 Pzp.
Jest to przepis bezwzględnie obowiązujący nakazujący
przewidzenie w umowie postanowień, na mocy których, w razie zmiany wysokości obciążeń
publicznoprawnych, modyfikacji ulegnie
również wynagrodzenie wykonawcy. Chociaż w
treści obecnie obowiązującego art. 436 pkt 4 lit. b Pzp, charakter zmiany wynagrodzenia
wykonawcy w związku ze zmianą obciążeń publicznoprawnych nie został opisany słowem
„odpowiednie”, tak jak miało to miejsce na gruncie art. 142 ust. 5 poprzednio obowiązującej
ustawy
, należy przyjąć, że również na gruncie aktualnych przepisów zmiany te powinny mieć
właśnie „odpowiedni” charakter. Powyższe oznacza, że waloryzacja wynagrodzenia
określonego w umowie musi nastąpić w takim stopniu oraz w takim zakresie, w jakim wynika
to ze zmiany pr
zepisów oraz w jakim dotyczy danego wykonawcy, tj. z uwzględnieniem
konkretnego
(mierzalnego)
wpływu
zaistniałych
zmian
wysokości
obciążeń
publicznoprawnych na wzrost (lub też obniżenie) kosztów realizacji zamówienia przez
danego wykonawcę (zob. wyrok z dnia 5 września 2018 r., KIO 1681/18). Innymi słowy,
zwiększenie lub zmniejszenie wynagrodzenia wykonawcy powinno nastąpić w takim stopniu,
w jakim zmiany prawa, o których mowa w art. 436 pkt 4 lit. b Pzp, wpływają na koszt
wykonania zamówienia przez wykonawcę. W związku z powyższym, zdaniem Izby, brak jest
uzasadnienia dla limitowania zmiany wynagrodzenia wykonawcy, jeżeli podyktowana jest
ona okolicznościami, o których mowa w ww. przepisie.
Powyżej opisane stanowisko w pełnej rozciągłości zasługuje na akceptację, jednakże skład
orzek
ający zauważył niebagatelne różnice pomiędzy stanami faktycznymi obu spraw tj.
przedmiotową sprawa, a sprawą w której zapadło orzeczenie o sygn. akt KIO 2984/22. W
sprawie o sygn. akt KIO 2984/22
zamawiający wprowadził limit waloryzacji wynagrodzenia w
stosunku do obu podstaw waloryzacji tj. zarówno tej przewidzianej w art. 436 pkt 4 lit. b) Pzp
jak i tej wskazanej w art.
439 Pzp, co wynikało wprost z treści projektu umowy. W
przedmiotowej sprawie Izba doszła do przekonania, że limit maksymalnej wartości zmiany
wynagrodzenia dopuszczony przez
zamawiającego, który został przewidziany w § 11 ust. 6
projektu umowy
należy odnieść wyłącznie do podstawy waloryzacji wynagrodzenia
określonej w art. 439 Pzp, szczególnie zważywszy na to, że ust. 2 pkt 4 przedmiotowego
przepisu nakłada na zamawiających konieczność określenia maksymalnej wartości zmiany
wynagrodzenia, jaką dopuszcza w efekcie zastosowania postanowień o zasadach
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Jak wynikało z treści § 11 projektu umowy
waloryzacja, o k
tórej mowa w art. 436 pkt 4 lit. b) Pzp została opisana w ust. 2-4, natomiast
ust. 5 i 6 odnos
iły się do waloryzacji wskazanej w art. 439 Pzp.
W uzasadnieniu orzeczenia dla sprawy KIO 2984/22 w kon
tekście możliwości limitowania
waloryzacji, o której mowa w art. 436 pkt 4 lit. b Pzp, w oparciu o zasadę swobody umów
wyrażoną w art. 353
1
k.c, trafnie wskazano
, że zasada ta jest ograniczona właściwością
(naturą) stosunku, ustawą oraz zasadami współżycia społecznego. Zdaniem Izby
wprowadzen
ie do umowy postanowienia limitującego waloryzację, o której mowa w art. 436
pkt 4 lit. b Pzp
, sprzeciwiałoby się celowi, dla którego regulacja ta została wprowadzona do
ustawy
i wypaczyłoby jej cel. Powyższa konstatacja oznacza, że limitowanie wynagrodzenia
w oparciu o
waloryzację, o której mowa w art. 436 pkt 4 lit. b Pzp narusza zasadę swobody
u
mów wyrażoną w art. 353
1
k.c
. Skutkiem przyjęcia powyższego twierdzenia jest uznanie, że
wszelkie limity dotyczące waloryzacji wynagrodzenia zawarte w projekcie umowy mogą
odnosić się wyłącznie do waloryzacji określonej w art. 439 Pzp, natomiast postanowienia
umowne
, które wprost i wyraźnie limitują możliwość waloryzacji wynagrodzenia na podstawie
art. 436 pkt 4 lit. b Pzp
powinny być uznane za niedopuszczalne.
W
okolicznościach przedmiotowej sprawy limit maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia
dopuszczony przez zamawiającego w stosunku do wartości całkowitego wynagrodzenia
brutt
o nie wskazywał na okoliczności dotyczące waloryzacji zawarte w art. 436 pkt 4 lit. b
Pzp
, przez co należało uznać, że odnosił się wyłącznie do waloryzacji opisanej w art. 439
Pzp. Tym samym Izba odd
aliła zarzuty naruszenia art. 436 pkt 4 lit. b) Pzp w zw. z art. 16 i
17 Pzp i w zw. art. 58 k.c.
Jeśli chodzi o zarzuty wskazane pkt 1 i 3 petitum odwołania Izba doszła do
przekonania
, że ich istota sprowadzała się do kwestii częstotliwości dokonywania waloryzacji
na podstawie art. 439 Pzp
. Odwołujący powołując się na zmianę treści art. 439 Pzp, która
weszła w życie w listopadzie 2022 r., wywodził, że zgodnie z tą nowelizacją waloryzacja
powinna
nastąpić najpóźniej 6 miesięcy po podpisaniu umowy i w takich odstępach
czasowych
należy ją następnie dokonywać. Izba stwierdziła, że stanowisko odwołującego
stanowiło niedopuszczalną interpretację art. 439 Pzp. Zmiana ustawy w zakresie
przedmiotowego przepisu
, która weszła w życie w listopadzie 2022 r., wprowadziła
obowiązek waloryzacji wynagrodzenia w zakresie umów zawartych na okres dłuższy niż 6
miesięcy. Nie wprowadziła natomiast obowiązku waloryzacji umowy co 6 miesięcy.
Izba nie stwierdziła, aby zamawiający naruszył wskazane przez odwołującego przepisy przy
określeniu waloryzacji kosztów pozapłacowych, jeżeli zmiana wskaźnika cen przekroczy
20% w stosunku d
o wielkości wskaźnika liczonego od dnia podpisania umowy. W tym
zakresie skład orzekający przyznał rację zamawiającemu, który wyjaśnił, że przy obecnej
inflacji w Polsce osc
ylującej od paru miesięcy w okolicach 17%, wykonawca działający z
należytą starannością powinien uwzględnić przedmiotową okoliczność składając ofertę. W
celu zachowania uczciwej konkurencji z
amawiający wskazał w projekcie umowy
potencjalnym wykonawcom
żeby przy składaniu ofert uwzględnili waloryzację kosztów
pozapłacowych przynajmniej na poziomie 20%. Powyżej wskazany mechanizm ma docelowo
zapobiegać sytuacji składania przez niektórych wykonawców zaniżonych ofert w stosunku do
warunków rynkowych, które nawet przy niskich zmianach cen skutkowałoby stratą
wykonawcy.
W ocenie Izby
działania zamawiających skłaniające wykonawców do realnej i rynkowej
wyceny oferty powinny z
asługiwać na aprobatę o ile nie naruszają przepisów ustawy. Izba
nie dopatrzyła się takich naruszeń w przedmiotowej sprawie w związku z tym usunięcie treści
paragraf
ów § 11 ust. 5 i 12 mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której oferent przedstawi
ofertę poniżej realnej ceny rynkowej tylko po to aby wygrać przetarg, starając się później
zrekompensować zaniżoną cenę usiłując wykorzystać klauzule waloryzacyjne. Dlatego też
z
amawiający w projekcie umowy wskazał wykonawcom, że przy obecnej dwucyfrowej inflacji
na
leży uwzględnić w ofercie 20% wzrost kosztów pozapłacowych.
Ponadto
skład orzekający uznał, że nie można przychylić się do żądania odwołującego
polegającego na wykreśleniu treści § 11 ust. 5 i 12 i zastąpieniu ich postanowieniami
zawartymi w tre
ści żądania, ze względu na to, że wykonawca w rzeczywistości ustalając
wzrost lub spadek o min. 0,2% w stosunku do wskaźnika z kwartału, w którym przypadał
termin składania ofert przerzuca ryzyko swojej działalności gospodarczej na zamawiającego.
Wskaźnik zmian wyznaczony na poziomie 0,2% nie tylko w obecnych realiach
gospodarczych,
ale i w czasie gdy inflacja wynosiła około 4% przenosi w rzeczywistości
ryzyko przedsięwzięcia na zamawiającego.
Klauzule waloryzacyjne
zmiany wynagrodzenia nie mogą stanowić podstawy do zdjęcia z
wykonawcy ryzyka prowadzonej przez nie
go działalności gospodarczej. Mechanizm
waloryzacji jest rozwiązaniem szczególnym, które ma na celu ograniczenie, a nie wyłączenie
ryzyka stron związanego ze zmianą cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacją
zamówienia.
Re
asumując w ocenie składu orzekającego zamawiający wywiązał się z obowiązku
nałożonego przez art. 439 Pzp i zawarł w projekcie umowy klauzule waloryzacyjne,
zawierające postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z
realizacją zamówienia. Błędne jest utożsamianie określenia obowiązkowych klauzul
waloryzacyjnych w umowach zawartych na okres
dłuższy niż 6 miesięcy z obowiązkiem
dokonywania waloryzac
ji co 6 miesięcy. Termin waloryzacji w zależności od sytuacji może
być krótszy lub dłuższy niż 6 miesięcy w zależności od występujących czynników.
Zamawiający uwzględniając specyfikę zamówienia i będąc stroną która dba o prawidłowe
zaspokojenie potrzeb publicznych
określa zasady w tym termin waloryzacji na których
umowę chce zawrzeć. Obecnie na rynku nie występują czynniki, które nie byłyby znane
podmiotom prowadzącym działalność objętą przedmiotem zamówienia. Znana jest wysokość
wskaźnika inflacji, znane są wskaźniki wzrostu wynagrodzenia minimalnego na nadchodzący
rok. Dlatego też żądania odwołującego okazały się bezzasadne. Zamawiający w projekcie
umowy przewidział, możliwość zaistnienia zmian niemożliwych do przewidzenia i
niezależnych od stron umowy, na które powołuje się odwołujący. Tym samym Izba oddaliła
zarzuty
dotyczące naruszenia art. 439 w zw. z art. 16 i 17 Pzp.
W odniesieniu do ostatniego zarzutu, podniesionego w pkt 4 petitum
odwołania, Izba
ustaliła, że zamawiający w dniu 6 grudnia 2022 r. zmienił treść § 10 ust. 10 projektu umowy
przez
wskazanie, że łączna maksymalna wysokość kar umownych, których może dochodzić
z
amawiający nie może przekroczyć 50% wynagrodzenia brutto umowy. W wyniku
przedmiotowej z
miany cała argumentacja zawarta w uzasadnieniu odwołania, odnosząca się
do wcześniejszej maksymalnej wysokości kar umownych opiewającej do 500%
wynagrodzenia brutto umowy,
okazała się nieaktualna.
Odwołujący na rozprawie w zakresie przedmiotowego zarzutu zwrócił jedynie uwagę, że
przedmiotowy zarzut powinien z
ostać umorzony na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp, ponieważ
z
amawiający de facto uwzględnił przedmiotowy zarzut, gdyż zmienił górną granicę
maksymalnej wys
okości kar umownych. Izba nie mogła zaakceptować stanowiska
odwołującego w przedmiotowej sprawie z uwagi na to, że zamawiający nie złożył
oświadczenia w zakresie uwzględnienia tego zarzutu, nie zmienił treści kwestionowanego
postanowienia projektu umowy zgodnie z żądaniem odwołującego oraz pomiędzy stronami w
dalszym
ciągu istniał spór odnośnie treści § 10 ust. 10 projektu umowy. Odwołujący nie
przedstawił argumentacji, która mogła zostać uznana przez skład orzekający za zasadną tym
samym Izba rozstrzygnęła powyżej wskazany spór na korzyść zamawiającego, oddalając
zarzut naruszenia art. 8, art. 431, art. 16, art. 17 Pzp w zw. z art. 5 i art. 353
1
k.c. w zw. z art.
484 § 2 oraz art. 58 k.c.
W z
wiązku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzek
ła jak w sentencji.
O kos
ztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Mini
strów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania
odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego.
Prz
ewodniczący:
…………………………
1. Oddala odwo
łanie.
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Impel S.A. z siedzibą we Wrocławiu i zalicza
na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
ty
sięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z d
nia 11 września 2019 r. Prawo
za
mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 1
4 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izb
y Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Pr
zewodniczący:
………………………
Sygn. akt: KIO 3254/22
U z a s a d n i e n i e
Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział Terenowy w Rzeszowie zwany dalej:
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2021 r. poz. 1710 ze zm.)
, zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym pn.: Świadczenie
usług sprzątania pomieszczeń w siedzibie Oddziału Terenowego KOWR w Rzeszowie i
Sekcji Zamiejscowych w 2023 i 2024 r. o numerze referencyjnym: RZE.WOP.260.
3.2022.SW, zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 24 listopada 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00458028/01.
Sza
cunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od
kwot wskazanych w aktach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 6 grudnia 2022 r. wykonawca Impel S.A.
z siedzibą we Wrocławiu (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowień specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej jako: „SWZ”) w postępowaniu,
które zostały opublikowane w dniu 1 grudnia 2022 r.
O
dwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 16 Pzp przez
naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania w
ykonawców przy formułowaniu postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz
SWZ;
2) art. 436 pkt 4 lit. b) w zw. z art. 16 i 17 Pzp w zw. art. 58 ustawy Kodeks cywilny przez
wadliwe ustalenie w treści projektu umowy postanowień w przedmiocie aktualizacji
wynagrodzenia wykonawcy poprzez ustalenie maksymalnej wartości, o jaką może zmienić
się wynagrodzenie umowne;
3) art. 439 w zw. z art. 16 i 17 Pzp
przez ustalenie blankietowych postanowień o zasadach
wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku
zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia należnego
wykonawcy w zakresie węższym niż wymagany w Pzp;
4) art. 8, art. 431, art. 16, art. 17 Pzp w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z
art.
484 § 2 oraz art. 58 Kodeksu cywilnego poprzez ustalenie łącznej wysokości kar
umownych, których może dochodzić zamawiający na poziomie nieadekwatnym do wartości
zamówienia, w wysokości rażąco wygórowanej i nieadekwatnej do okoliczności, które mogą
stanąć u podstaw powstania roszczenia zamawiającego o jej zapłatę.
W związku z powyższymi zarzutami, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie z
amawiającemu zmiany kwestionowanych przez niego postanowień SWZ w
zakresie i brzmieniu zaproponowanym w u
zasadnieniu odwołania.
Odwołujący oświadczył, iż ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ postanowienia
ogłoszenia o zamówieniu i SWZ naruszały przepisy Pzp, a w konsekwencji uniemożliwiają
mu złożenie ofert, zgodnych z przepisami Pzp i ubieganie się tym samym o przedmiotowe
zamówienie. Zdaniem odwołującego realizacja zamówienia przy istnieniu kwestionowanych
postanowień SWZ uniemożliwia mu udział w postępowaniu również dlatego, że wykonanie
umowy na warunkach ustalonych w projekcie umowy, naraża go na szkodę, co prowadzi do
pozbawienia
go realnych korzyści finansowych, wynikających z tytułu realizacji zamówienia.
W uzasadnieniu
odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na zarzuty 1 i 2 i w
tym konte
kście przywołał § 11 ust. 6 oraz § 11 ust. 5 zmienionego załącznika do SWZ
„projekt umowy”. Odwołujący stwierdził, iż konstrukcja powyższych postanowień ogranicza
waloryzację wynagrodzenia z art. 436 pkt. 4b, co stanowi naruszenie Pzp. Odwołujący
podkreślił, że formułowanie postanowień umownych, których celem jest uniknięcie przez
z
amawiającego ponoszenia ciężarów ww. wzrostu kosztów, stanowi nadużycie
przysługującego mu prawa do formułowania postanowień umownych i w konsekwencji
świadczy o dokonywaniu czynności prawnych, sprzecznych z prawem lub mających na celu
obejście prawa, a więc czynności prawnych bezwzględnie nieważnych na podstawie art. 58
Kodeksu cywilnego. Na skutek tej wady, nie została sformułowana klauzula, o której mowa w
art. 436 Pzp
. Odwołujący podniósł, iż przepis art. 436 pkt. 4 lit. b) Pzp wymaga, aby umowy,
zawierane na okres dłuższy, niż 12 miesięcy, zawierały postanowienia aktualizacyjne.
Ustalona w umowie maksymalna graniczna wartość partycypacji zamawiającego w pokryciu
wzrostu kosztów wykonania zamówienia na poziomie 10% wynagrodzenia brutto jest
niezgodna z celem art. 436 pkt 4 lit. b) P
zp, gdyż, ze względu na nieznane i
nieprzewidywalne zmiany prawa, które mogą nastąpić w czasie trwania zamówienia, nie
gwarantuje aktualizacji wynagrodzenia wykonawcy adekwatnie do ww. zmian oraz świadczy,
że rzeczywistym celem, realizowanym przez ww. klauzulę, jest zniesienie obowiązku
z
amawiającego do aktualizacji wynagrodzenia wykonawcy w oparciu o art. 436 Pzp.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwalonym poglądem doktryny i orzecznictwa zmiana, o
kt
órej mowa w art. 436 pkt 4 lit. b) Pzp (dawniej art. 142 ust. 5) powinna być odpowiednia.
Powyższe stanowisko odwołującego miało znajdować potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 2 grudnia 2022 r. (sygn. akt KIO 2984/22), w którym KIO uwzględniła
odwołanie odwołującego i uznała, że zamawiający tj. Izba Administracji Skarbowej w
Gdańsku nie może wprowadzać w postanowieniach projektu umowy ograniczenia dla
waloryzacji w trybie przepisu art. 436 pkt 4 b) Pzp.
Odwołujący wniósł o usunięcie postanowienia § 11 ust. 6 projektu umowy w brzmieniu:
Ma
ksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający nie przekroczy
10 % w stosunku do wartości całkowitego wynagrodzenia brutto.
Dalsza
część argumentacji odnosiła się do zarzutów oznaczonych pkt 1 i 3.
Odwołujący wskazał w tej części, że termin realizacji umowy o przedmiotowe zamówienie
publiczne został ustalony przez zamawiającego, zgodnie SWZ, na okres 24 miesięcy.
Zgodnie z art. 439
Pzp, w przypadku umów, zawieranych na okres dłuższy, niż 6 miesięcy,
muszą one zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzenia zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia. Umowa musi określać:
1) poziom zmiany ceny mat
eriałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany
wynagrodzenia;
2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności
wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia;
3) sp
osób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia
wykonawcy;
4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zast
osowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w § 11 przewidział możliwość waloryzacji
wynagrodzenia cen i materiałów poprzez wprowadzenie do projektu umowy m. in.
postanowień zawartych w § 11 ust. 5 i 12.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający narzucił jednostronnie zasadę, że waloryzacja może
nastąpić najwcześniej w 2024 r. o kwotę odpowiadającą średniorocznemu wskaźnikowi cen
towarów i usług konsumpcyjnych publikowanego w komunikacie Prezesa GUS, co w istocie
umożliwi wykonawcom waloryzację jedynie raz w ciągu trwającej 24 miesięcy umowy,
dodatkowo uzależniając możliwość waloryzacji cen po osiągnięciu wskaźnika na poziomie
20%, tj. przekraczającego wskaźnik inflacji. W związku z istotnym wzrostem inflacji na
poziomie dwucyfrowym - wprowadzenie przez z
amawiającego w treści umów częstotliwości
waloryzacji do jednej w roku i ustalenia wskaźnika dopuszczającego możliwość waloryzacji
na poziomie przekra
czającym wysoki już wskaźnik inflacji, narusza istotę przepisu art. 439
Pzp
i de facto prowadzi do obejścia tego przepisu przez zamawiającego. Nie ulega
wątpliwości, iż przy tak dużej obecnie dynamice zmian sytuacji gospodarczej konkretne
stawki kosztów lub cen materiałów już po upływie kwartału funkcjonowania umowy w sprawie
zamówienia publicznego mają charakter wyłącznie archiwalno-historyczny, gdyż nie
uwzględniają aktualnie obowiązujących wartości świadczenia wykonawcy. Odwołujący
podkreślił, iż sam ustawodawca uznał, iż zmiany cen materiałów i kosztów w dłuższej
persp
ektywie stanowią nadmierne ryzyko dla wykonawcy wprowadzając obecnie zmiany w
art. 439 Pzp
, obligujące zamawiających do dokonywania waloryzacji wynagrodzenia dla
umów zawieranych już na okres powyżej 6 miesięcy. Termin wystąpienia do zamawiającego
z ros
zczeniem powinien zatem ulec skróceniu i umożliwiać waloryzację co 6 miesięcy, a nie
tylko raz (zgodnie z zasadą działania logicznego i konsekwentnego ustawodawcy), a
wskaźnik waloryzacji winien być ustalony na poziomie realnym do osiągnięcia.
Postanowieni
a umowy ukształtowane przez zamawiającego, w istotny sposób naruszają
ratio legis wprowadzonego przepisu art. 439 ust. 1 P
zp, gdyż konstrukcja prawna, jaką
z
amawiający wprowadził do umowy, przerzuca wszystkie ryzyka na wykonawców, gdyż to
wyłącznie wykonawca będzie zobowiązany do poniesienia ryzyka, związanego z realizacją
umowy po kosztach o
szacowanych w dniu składania oferty. Zamawiający zaś nie ponosi
żadnego ryzyka takiego działania, gdyż zawierając umowę w 2022 roku, niejako gwarantuje
sobie stawki świadczenia usług po cenach z roku 2022 bez uwzględnienia ryzyka zmian oraz
inflacji, czy innych wahań na rynku, który jest bardzo podatny na wszelkie zmiany w
światowej gospodarce. Naczelną zasadą przy budowaniu klauzul waloryzacyjnych powinno
być uczciwe uprzedzenie wykonawców już w treści umowy, o zamiarze waloryzacji wartości
świadczenia i wskazanie już przy jej negocjowaniu – według jakich kryteriów będzie to
następowało. Zamawiający winien stworzyć taki mechanizm, który obu stronom da pewność,
co do czy
nników, które mogą mieć wpływ na zmianę wartości świadczenia i które dzięki temu
nie będą zarzewiem sporu. W dzisiejszych realiach poziom inflacji zmienia się bardzo
dynamicznie i osiąga rekordowe wielkości, jeśli chodzi o wzrost cen, co sprawia, iż
gwaran
cja rentowności kontraktu zależy w dużej mierze od jasno określonych warunków
waloryzacji wynagrodzenia. Potencjalny wykonawca pozbawiony możliwości zmiany
wynagrodzenia przy tak szybko galopuj
ącym wzroście cen mógłby bowiem ponieść stratę,
pomimo rzetelne
j kalkulacji cen w momencie składania oferty. Takie działanie sprzeciwia się
ustawie, a co za tym idzie -
zasada swobody umów w tym zakresie ulega ograniczeniu w
oparciu o art. 353
1
KC. Swoboda
kształtowania postanowień umowy ulega ograniczeniom
wynikającym z ustawy. „Ustawowe ograniczenie zasady swobody umów należy wiązać z
przepisami ustawowymi o charakterze bezwzględnie obowiązującym (ius cogens)”. Takim
przepisem jest art. 439 Pzp, gdyż zamawiający ma bezwzględny obowiązek wprowadzenia
do umowy postan
owień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia w przypadku umowy
zawartej na okres dłuższy, niż 12 miesięcy oraz dokonania waloryzacji wynagrodzenia. A co
za tym idzie, postanowienia kształtujące zobowiązania umowne w sposób sprzeczny z
dyspozycją norm art. 439 ust. 1 Pzp nie powinny mieć racji bytu. Takie działanie
zamawiającego przeczy także zasadzie współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy
realizacji zamówienia publicznego, jaką wprowadzono do Pzp na mocy art. 431 Pzp.
Podstawowym obowiązkiem umownym zamawiającego w przypadku przedmiotowego
zamówienia jest obowiązek zapłaty wynagrodzenia za zrealizowane usługi.
Zdaniem odwołującego, jeżeli podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest zapłata
wy
nagrodzenia należnego z tytułu wykonania zamówienia publicznego, to zamawiający
powinien współdziałać z wykonawcą w sposób lojalny (tj. nie mający na celu wykorzystania
silniejszej pozycji z
amawiającego w stosunku zobowiązaniowym) oraz w sposób zmierzający
do zapłaty wynagrodzenia w wysokości, która jest ekwiwalentna do przedmiotu zamówienia i
pozwoli na pokrycie niezbędnych kosztów, związanych z realizacją usługi. W przypadku
natomiast p
rzedmiotowego zamówienia, zamawiający przerzucił wszelkie ryzyka, związane z
realizacją zamówienia na wykonawcę.
Konkludując, w ocenie odwołującego, zamawiający ukształtował przedmiotowy stosunek
umowny w sposób naruszający podstawowe zasady prawa zamówień publicznych (zasada
współdziałania), prawa cywilnego (zasada swobody umów), a także stanowiący obejście
przepisów art. 439 ust. 1 Pzp, a co za tym idzie - postanowienia umowy w takim brzmieniu
nie powinny być akceptowane i powinny ulec zmianie. Odwołujący wniósł zatem o zmianę
postanowień umowy, w taki sposób, aby wykonawca był uprawniony do złożenia wniosku o
zmianę wysokości wynagrodzenia z tytułu realizacji umowy o wykazany wzrost cen
materiałów lub kosztów w stosunku do cen/kosztów, obowiązujących na dzień złożenia
oferty,
na zasadach jasno określonych dla każdej ze stron umowy i dla całego przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wniósł o zmianę § 11 ust. 12 projektu umowy w zakresie postanowień zgodnych
z art. 439 Pzp
tj. klauzuli, na podstawie której wprowadzane będą zmiany wynagrodzenia
wykonawcy w przypadku zmiany cen mater
iałów lub kosztów, związanych z realizacją
zamówienia, przez wykreślenie § 11 ust. 5 i 12 i wpisanie w ich miejsce postanowień o treści:
1) zmiany mogą zostać wprowadzone na wniosek Strony nie wcześniej niż po upływie 6
miesięcy od dnia zawarcia Umowy -, przy czym zmiana jest dopuszczalna:
- w przypadku pierwszej indeksacji -
jeśli wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych, o
którym mowa w ppkt. a) za kwartał, poprzedzający kwartał złożenia wniosku o indeksację
wynagrodzenia, wzrośnie lub spadnie o min. 0,2% w stosunku do wskaźnika z kwartału, w
którym przypadał termin składania ofert;
-
w przypadku każdej kolejnej indeksacji - jeśli wskaźnik cen towarów i usług
konsumpcyjnych
, o którym mowa w ppkt. a) za kwartał poprzedzający kwartał złożenia
wniosku o
indeksację wynagrodzenia, wzrośnie lub spadnie o min. 0,2% w stosunku do
wska
źnika z kwartału, w którym nastąpiła ostatnia indeksacja;
Strony mogą występować z wnioskami o indeksację wynagrodzenia nie częściej, niż jeden
raz na 6 miesięcy.
Ostatni zarzu
t oznaczony pkt 4 wskazywał na postanowienie określone w § 10 ust. 10
projektu umowy.
Odwołujący zarzucił, że ustalenie przez zamawiającego limitu kar umownych na poziomie
pięciokrotnie wyższym niż wartość umowy stanowi rażące naruszenie przepisu art. 436 pkt 3
Pzp
. Odwołujący wskazał, że zamawiający, ustalając górny limit kar umownych, winien mieć
na uwadze, że wysokość kary umownej nie powinna prowadzić do nieuzasadnionego
wzbogacenia zamawiającego czy naruszenia zasady proporcjonalności, określonej w art. 16
Pzp. Jak podn
iósł odwołujący, kara umowna, jako surogat odszkodowania, powinna
zmierzać do naprawienia szkody wyrządzonej zamawiającemu z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego, natomiast nie powinna stanowić dla
niego
źródła dodatkowego zysku. Ponadto, zamawiający powinien pamiętać ustalając
maksymalną wysokość kar umownych, że określanie restrykcyjnych lub nieproporcjonalnych
do wartości przedmiotu zamówienia kar umownych może powodować, że w postępowaniu
złożona zostanie mała liczba ofert lub wykonawcy uwzględnią w cenie ofert wysokość kar
umownych, co powoduje wzrost ceny albo nieuzasadnioną rozbieżność między cenami w
sytuacji gdy wykonawcy będą odmiennie wyceniać samo ryzyko i jego podstawy. W
konsekwencji zamaw
iający, określając górny limit kar umownych, winien wziąć pod uwagę
zakres i rodzaj naruszenia obowiązków umowy, wielkość i specyfikę przedmiotu zamówienia
oraz zasadę proporcjonalności i uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że zamawiający
konstruując postanowienia dotyczące kar umownych, wypaczył w istocie ich rzeczywisty cel
jakim jest naprawienie szkody wyrządzonej zamawiającemu z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego, czym naruszył przepisy kodeksu
cywilnego. Uprawnienie z
amawiającego do konstruowania postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego nie może być nadużywane i prowadzić do nieuzasadnionego
wzbogacenia po stronie z
amawiającego poprzez ustalenie rażąco wygórowanych kar
umownyc
h. Odwołujący zaznaczył, iż zamawiający ustalając maksymalny limit kar
umownych pominął naturę stosunku prawnego, jaka łączyć ma strony oraz zignorował
zasady współżycia społecznego zakładające równoprawność stron zawieranej umowy, czym
naruszył dyspozycję art. 3531 k.c. Ponadto kara umowna może być uznana za rażąco
wygórowaną zgodnie z art. 484 § 2 k.c. Odwołujący podkreślił, że kara umowna zgodnie z
art. 483 § 1 k.c. jest instytucją związaną z naprawieniem szkody wynikłej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Nie jest więc dopuszczalne
zastrzeżenie kary, w sytuacji, gdy zamawiający nie ponosi szkody ze względu na działania
lub zaniechania wykonawcy. W takim wypadku w
ykonawca nie powinien być obciążany karą,
gdyż stoi to w sprzeczności z przepisami kodeksu cywilnego o odszkodowaniu za
nienależyte wykonanie zobowiązania. Kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem
umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania, mającym na celu
wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie
umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań. Kara umowna zastępuje odszkodowanie, a
ponadto pełni rolę stymulacyjną i represyjną. Klauzula umowna, zobowiązująca jedną ze
stron do zapłaty określonej kwoty, w przypadku zaistnienia określonych okoliczności
zdejmuje z wierzyciela obowiązek udowodnienia rozmiarów faktycznej szkody. Stanowi to
dodatkowy czynnik mobilizujący dłużnika do wykonania zobowiązania. Dłużnik, godząc się
na karę umowną, bierze tym samym na siebie gwarancję jego wykonania. Zapłata kary
umownej stanowi niejako automatyczną sankcję cywilnoprawną przysługującą wierzycielowi
w stosunku do dłużnika w wypadku niewykonania przez niego lub nienależytego wykonania
zobowiązania z przyczyn, za które dłużnik odpowiada.
Odwołujący wskazał, że przy limicie kar umownych na poziomie 500% wartości
wynagrodzenia za całość umowy - wykonawcy nie są de facto w stanie sporządzić rzetelnej
oferty, gdyż nie mogą należycie ocenić ryzyka, odpowiadającego regułom rynkowym.
Zamawiający nie powinien zapominać, iż jego obowiązkiem jest współdziałanie przy
realizacji przedmiotu zamówienia na gruncie przepisu art. 431 Pzp zgodnie z przepisem art.
354 § 2 k.c. Odwołujący zauważył, iż dowodzi to jednocześnie, że zaproponowane, czy
raczej narzucone przez z
amawiającego kary, będą w istocie nienależnym świadczeniem,
którego uiszczenie spowoduje wzbogacenie zamawiającego ponad kwoty realnie
poniesionych kosztów lub strat. Stanowiło to w ocenie odwołującego, także naruszenie
zasad w
spółżycia społecznego. Odwołujący wskazał na dysharmonię wobec limitu wartości
kar stosowanych na podobnych zamówieniach realizowanych obecnie w Polsce, których
maksymalna wysokość kar umownych nie przekracza z reguły pułapu 20% wartości umowy.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z treścią wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia
17 grudnia 2008 roku (V ACa 483/08), wśród okoliczności, rzutujących na możliwość
miarkowania kary umownej, jako rażąco wygórowanej, wskazuje się na stopień winy
dłużnika, jak i przyczynienie się wierzyciela do szkody. Odwołujący zaznaczył, że nie sposób
uzasadnić poglądu, iż skoro zamawiający uzyska należne mu świadczenie, to powinien on
też otrzymać od wykonawcy takie wysokie kary umowne. Akceptacja powyższego
stanowiska prowadz
iłaby do nieuprawnionego wniosku, iż kara umowna może prowadzić do
bezpodstawnego wzbogacenia jednej ze stron kosztem drugiej. Kara umowna stanowi
sankcję cywilnoprawną, której celem jest naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Winna ona wyłącznie kompensować
negatywne konsekwencje prawne wynikające z uchybienia realizacji obowiązków umownych,
natomiast nie może być postrzegana w kategoriach środka prawnego, chroniącego jedną ze
stron ponad mia
rę. Zamawiający, jako podmiot uprawniony do właściwie jednostronnego
określenia treści umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie może swego prawa
podmiotowego nadużywać. Określając treść umowy w sprawie zamówienia publicznego
musi jednak mieć na uwadze ograniczenia wynikające z art. 353
1
oraz art. 5 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami
współżycia społecznego.
Odwołujący wniósł o zmianę treści SWZ postanowienia § 10 ust. 10 projektu umowy, przez
zmniejszenie sumy kar umownych tj. wykreślenie wartości „500%” i zastąpienie jej wartością
„20%”.
W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia.
W dniu 16 grudnia 2022 r.
zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego
postępowania oraz biorąc pod
uwa
gę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba dos
zła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skut
kujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na
rozprawę.
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym
wy
pełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 Pzp.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do
akt sprawy przez z
amawiającego w dniu 19 grudnia 2022 r. oraz załączoną do odwołania i
odpowiedzi na odwołanie, w tym w szczególności:
-
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami;
- t
reść pytań do SWZ zadanych w dniu 29 i 30 listopada 2022 r.;
-
załącznik nr 7 do SWZ tj. projekt umowy po modyfikacjach, opublikowany w dniu 1 grudnia
2022 r.;
-
załącznik nr 7 do SWZ tj. projekt umowy po modyfikacjach, opublikowany w dniu 6 grudnia
2022 r.
Izba ustal
iła co następuje
Zamawi
ający w dniu 1 grudnia 2022 r. dokonał modyfikacji treści SWZ, w tym
załącznika nr 7 tj. projektu umowy. Kwestionowane w odwołaniu treści postanowień projektu
umowy p
rezentowały się następująco:
-
§ 11 ust. 5:
5. Wykonawca we wniosku o zmianę wynagrodzenia wskazuje jaki udział w wynagrodzeniu
mają koszty pozapłacowe, a także dołącza dowody finansowe (kopie faktur i rachunków)
potwierdzające wzrost kosztów Kwota wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji
niniejszej Umowy może być zmieniana o wartość zmian, o których mowa z zastrzeżeniem,
że pierwsza waloryzacja może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy od dnia
podpisania Umowy. Strona wnioskująca o zmianę wynagrodzenia dokona wyliczenia zmian
cen jednostkowych i różnic po waloryzacji. Strony dopuszczają waloryzację, jeżeli zmiana
wskaźnika cen przekroczy 20% w stosunku do wielkości wskaźnika liczonego od dnia
podpisania Umowy. Wzrost liczony jest wyłącznie w stosunku do zakresu pozostającego do
wykonania po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Wykonawca, którego
wynagrodzenie zostało zmienione na podstawie postanowień zawartych w niniejszym
punkcie, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, z
którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów
dotyczących zobowiązania Podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:
przedmiotem umowy są usługi i okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy.;
-
§ 11 ust. 6:
6. Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający nie przekroczy
10 % w stosunku do wartości całkowitego wynagrodzenia brutto;
-
§ 11 ust. 12:
12.
W wypadku zmiany określonej w ust. 1 pkt 6 wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zmianie
o kwotę odpowiadającą średniorocznemu wskaźnikowi cen towarów i usług konsumpcyjnych
publikowanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Kwota zmiany
wynagr
odzenia Wykonawcy będzie odnosić się wyłącznie do tej części wynagrodzenia
Wykonawcy
, która nie obejmuje wynagrodzeń pracowników wykonujących prace
bezpośrednio związane z realizacją przedmiotu umowy.
Zmiana wynagrodzenia Wykonawcy może nastąpić na jego wniosek, od miesiąca
następującego po publikacji komunikatu Prezesa GUS, z zastrzeżeniem § 11 ust. 13
niniejszej umowy.
Pierwsza zmiana wynagrodzenia na podstawie niniejszego ustępu może nastąpić
najwcześniej w 2024 r.;
-
§ 10 ust. 10:
10. Łączną maksymalną wysokość kar umownych, których może dochodzić Zamawiający nie
może przekroczyć 500 % wynagrodzenia brutto umowy.
W dniu 6 grudnia 2022 r.
zamawiający opublikował kolejną modyfikację projektu
umowy.
Przedmiotową modyfikację w stosunku do powyżej wskazanych postanowień
zmieniony zos
tał wyłącznie § 10 ust. 10, którego treść przedstawiła się następująco:
10. Łączną maksymalną wysokość kar umownych, których może dochodzić Zamawiający nie
może przekroczyć 50 % wynagrodzenia brutto umowy.
T
reść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 16 pkt 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewn
iający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.;
- art. 436 pkt 4 lit. b) Pzp
– Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności:
(
…)
4
) w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy:
(
…)
b) zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany:
‒ stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego,
‒ wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę,
‒ zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne,
‒ zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których
mowa w ustawie z dn
ia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.
U. poz. 2215 oraz z 2019 r. poz. 1074 i 1572)
‒ jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.;
- art. 17 Pzp
– 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:
1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem
zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację,
oraz
2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych
oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym
zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o
udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.;
- art. 58 k.c.
– § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście
ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności
ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie
przepisy ustawy.
§ 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.
§ 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w
mocy co do p
ozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień
dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.;
- art. 439 Pzp
– 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi,
zawarta na okres
dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad
wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany
ceny
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
2. W umowie określa się:
1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany
wynagrodzenia;
2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności
wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia;
3) sp
osób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia
wykonawcy;
4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowan
ia postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
3. Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert,
w celu ustalenia zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, oblicza się
różnicę między średnią ceną materiałów lub kosztów, obowiązującą w dniu otwarcia ofert, a
ceną nabycia materiałów lub rzeczywiście poniesionych kosztów przez wykonawcę, zgodnie
z ust. 2.
4. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub
kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia
wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie.
5. Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z ust. 1–3, zobowiązany
jest do zmiany wynagrodzenia przy
sługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w
zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania
podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:
1) przedmiotem umowy są roboty budowlane lub usługi;
2) okres
obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy.;
- art. 8 Pzp
– 1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz
uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w
sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. –
Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej.
2. Termin oznaczony w godzinach rozpoczyna się z początkiem pierwszej godziny i kończy
się z upływem ostatniej godziny.
3. Jeżeli początkiem terminu oznaczonego w godzinach jest pewne zdarzenie, nie
uwzględnia się przy obliczaniu terminu godziny, w której to zdarzenie nastąpiło.
4. Termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze.
5. Dn
iem roboczym nie jest dzień uznany ustawowo za wolny od pracy oraz sobota.;
- art. 431 Pzp
– Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie
zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, zwanej dal
ej „umową”, w celu należytej realizacji zamówienia.;
- art. 5 k.c.
– Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie
dzi
ałanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony.;
- art. 353
1
k.c.
– Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawi
e ani zasadom współżycia społecznego.;
-
art. 484 § 2 k.c. – Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może
żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco
wygórowana.
Izba
zważyła co następuje.
Bi
orąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba u
znała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie
zarzutów oznaczonych w petitum odwołania pkt 1 i 2 skład orzekający
zwrócił uwagę, że odwołujący powołał się na tezy zawarte w wyroku z dnia 2 grudnia 2022 r.
sygn. akt KIO 2984/22.
Jak słusznie wskazano w powyżej wskazanym orzeczeniu instytucje
uregulowane w art. 436 pkt 4 lit. b Pzp oraz w art. 439 Pzp
stanowią dwie odrębne podstawy
do waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy.
Pierwszy z ww. przepisów nakazuje
wprowadzenie do umowy postanowień aktualizujących wynagrodzenie wykonawcy w razie
zaistnienia okoliczności mających wpływ na koszty wykonania zamówienia przez
wykonawc
ę, a które następują na skutek zmian powszechnie obowiązującego prawa. Drugi
przepis ma za zadanie zachowanie równowagi ekonomicznej stron umowy w sprawie
zamówienia publicznego, która może zostać zaburzona w wyniku zmian stosunków
gospodarczych czyli
zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia. Oba te przepisy stanowią przejaw ograniczenia swobody kontraktowej stron,
wyrażonej w art. 353
1
Kodeksu cywilnego.
W dalszej kolejności w uzasadnianiu ww. wyroku stwierdzono, że ratio legis normy art. 436
pkt 4 lit. b Pzp zasadnic
zo pozostaje tożsame jak funkcjonującego w poprzednim stanie
prawnym art. 142 ust. 5 Pzp.
Jest to przepis bezwzględnie obowiązujący nakazujący
przewidzenie w umowie postanowień, na mocy których, w razie zmiany wysokości obciążeń
publicznoprawnych, modyfikacji ulegnie
również wynagrodzenie wykonawcy. Chociaż w
treści obecnie obowiązującego art. 436 pkt 4 lit. b Pzp, charakter zmiany wynagrodzenia
wykonawcy w związku ze zmianą obciążeń publicznoprawnych nie został opisany słowem
„odpowiednie”, tak jak miało to miejsce na gruncie art. 142 ust. 5 poprzednio obowiązującej
ustawy
, należy przyjąć, że również na gruncie aktualnych przepisów zmiany te powinny mieć
właśnie „odpowiedni” charakter. Powyższe oznacza, że waloryzacja wynagrodzenia
określonego w umowie musi nastąpić w takim stopniu oraz w takim zakresie, w jakim wynika
to ze zmiany pr
zepisów oraz w jakim dotyczy danego wykonawcy, tj. z uwzględnieniem
konkretnego
(mierzalnego)
wpływu
zaistniałych
zmian
wysokości
obciążeń
publicznoprawnych na wzrost (lub też obniżenie) kosztów realizacji zamówienia przez
danego wykonawcę (zob. wyrok z dnia 5 września 2018 r., KIO 1681/18). Innymi słowy,
zwiększenie lub zmniejszenie wynagrodzenia wykonawcy powinno nastąpić w takim stopniu,
w jakim zmiany prawa, o których mowa w art. 436 pkt 4 lit. b Pzp, wpływają na koszt
wykonania zamówienia przez wykonawcę. W związku z powyższym, zdaniem Izby, brak jest
uzasadnienia dla limitowania zmiany wynagrodzenia wykonawcy, jeżeli podyktowana jest
ona okolicznościami, o których mowa w ww. przepisie.
Powyżej opisane stanowisko w pełnej rozciągłości zasługuje na akceptację, jednakże skład
orzek
ający zauważył niebagatelne różnice pomiędzy stanami faktycznymi obu spraw tj.
przedmiotową sprawa, a sprawą w której zapadło orzeczenie o sygn. akt KIO 2984/22. W
sprawie o sygn. akt KIO 2984/22
zamawiający wprowadził limit waloryzacji wynagrodzenia w
stosunku do obu podstaw waloryzacji tj. zarówno tej przewidzianej w art. 436 pkt 4 lit. b) Pzp
jak i tej wskazanej w art.
439 Pzp, co wynikało wprost z treści projektu umowy. W
przedmiotowej sprawie Izba doszła do przekonania, że limit maksymalnej wartości zmiany
wynagrodzenia dopuszczony przez
zamawiającego, który został przewidziany w § 11 ust. 6
projektu umowy
należy odnieść wyłącznie do podstawy waloryzacji wynagrodzenia
określonej w art. 439 Pzp, szczególnie zważywszy na to, że ust. 2 pkt 4 przedmiotowego
przepisu nakłada na zamawiających konieczność określenia maksymalnej wartości zmiany
wynagrodzenia, jaką dopuszcza w efekcie zastosowania postanowień o zasadach
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Jak wynikało z treści § 11 projektu umowy
waloryzacja, o k
tórej mowa w art. 436 pkt 4 lit. b) Pzp została opisana w ust. 2-4, natomiast
ust. 5 i 6 odnos
iły się do waloryzacji wskazanej w art. 439 Pzp.
W uzasadnieniu orzeczenia dla sprawy KIO 2984/22 w kon
tekście możliwości limitowania
waloryzacji, o której mowa w art. 436 pkt 4 lit. b Pzp, w oparciu o zasadę swobody umów
wyrażoną w art. 353
1
k.c, trafnie wskazano
, że zasada ta jest ograniczona właściwością
(naturą) stosunku, ustawą oraz zasadami współżycia społecznego. Zdaniem Izby
wprowadzen
ie do umowy postanowienia limitującego waloryzację, o której mowa w art. 436
pkt 4 lit. b Pzp
, sprzeciwiałoby się celowi, dla którego regulacja ta została wprowadzona do
ustawy
i wypaczyłoby jej cel. Powyższa konstatacja oznacza, że limitowanie wynagrodzenia
w oparciu o
waloryzację, o której mowa w art. 436 pkt 4 lit. b Pzp narusza zasadę swobody
u
mów wyrażoną w art. 353
1
k.c
. Skutkiem przyjęcia powyższego twierdzenia jest uznanie, że
wszelkie limity dotyczące waloryzacji wynagrodzenia zawarte w projekcie umowy mogą
odnosić się wyłącznie do waloryzacji określonej w art. 439 Pzp, natomiast postanowienia
umowne
, które wprost i wyraźnie limitują możliwość waloryzacji wynagrodzenia na podstawie
art. 436 pkt 4 lit. b Pzp
powinny być uznane za niedopuszczalne.
W
okolicznościach przedmiotowej sprawy limit maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia
dopuszczony przez zamawiającego w stosunku do wartości całkowitego wynagrodzenia
brutt
o nie wskazywał na okoliczności dotyczące waloryzacji zawarte w art. 436 pkt 4 lit. b
Pzp
, przez co należało uznać, że odnosił się wyłącznie do waloryzacji opisanej w art. 439
Pzp. Tym samym Izba odd
aliła zarzuty naruszenia art. 436 pkt 4 lit. b) Pzp w zw. z art. 16 i
17 Pzp i w zw. art. 58 k.c.
Jeśli chodzi o zarzuty wskazane pkt 1 i 3 petitum odwołania Izba doszła do
przekonania
, że ich istota sprowadzała się do kwestii częstotliwości dokonywania waloryzacji
na podstawie art. 439 Pzp
. Odwołujący powołując się na zmianę treści art. 439 Pzp, która
weszła w życie w listopadzie 2022 r., wywodził, że zgodnie z tą nowelizacją waloryzacja
powinna
nastąpić najpóźniej 6 miesięcy po podpisaniu umowy i w takich odstępach
czasowych
należy ją następnie dokonywać. Izba stwierdziła, że stanowisko odwołującego
stanowiło niedopuszczalną interpretację art. 439 Pzp. Zmiana ustawy w zakresie
przedmiotowego przepisu
, która weszła w życie w listopadzie 2022 r., wprowadziła
obowiązek waloryzacji wynagrodzenia w zakresie umów zawartych na okres dłuższy niż 6
miesięcy. Nie wprowadziła natomiast obowiązku waloryzacji umowy co 6 miesięcy.
Izba nie stwierdziła, aby zamawiający naruszył wskazane przez odwołującego przepisy przy
określeniu waloryzacji kosztów pozapłacowych, jeżeli zmiana wskaźnika cen przekroczy
20% w stosunku d
o wielkości wskaźnika liczonego od dnia podpisania umowy. W tym
zakresie skład orzekający przyznał rację zamawiającemu, który wyjaśnił, że przy obecnej
inflacji w Polsce osc
ylującej od paru miesięcy w okolicach 17%, wykonawca działający z
należytą starannością powinien uwzględnić przedmiotową okoliczność składając ofertę. W
celu zachowania uczciwej konkurencji z
amawiający wskazał w projekcie umowy
potencjalnym wykonawcom
żeby przy składaniu ofert uwzględnili waloryzację kosztów
pozapłacowych przynajmniej na poziomie 20%. Powyżej wskazany mechanizm ma docelowo
zapobiegać sytuacji składania przez niektórych wykonawców zaniżonych ofert w stosunku do
warunków rynkowych, które nawet przy niskich zmianach cen skutkowałoby stratą
wykonawcy.
W ocenie Izby
działania zamawiających skłaniające wykonawców do realnej i rynkowej
wyceny oferty powinny z
asługiwać na aprobatę o ile nie naruszają przepisów ustawy. Izba
nie dopatrzyła się takich naruszeń w przedmiotowej sprawie w związku z tym usunięcie treści
paragraf
ów § 11 ust. 5 i 12 mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której oferent przedstawi
ofertę poniżej realnej ceny rynkowej tylko po to aby wygrać przetarg, starając się później
zrekompensować zaniżoną cenę usiłując wykorzystać klauzule waloryzacyjne. Dlatego też
z
amawiający w projekcie umowy wskazał wykonawcom, że przy obecnej dwucyfrowej inflacji
na
leży uwzględnić w ofercie 20% wzrost kosztów pozapłacowych.
Ponadto
skład orzekający uznał, że nie można przychylić się do żądania odwołującego
polegającego na wykreśleniu treści § 11 ust. 5 i 12 i zastąpieniu ich postanowieniami
zawartymi w tre
ści żądania, ze względu na to, że wykonawca w rzeczywistości ustalając
wzrost lub spadek o min. 0,2% w stosunku do wskaźnika z kwartału, w którym przypadał
termin składania ofert przerzuca ryzyko swojej działalności gospodarczej na zamawiającego.
Wskaźnik zmian wyznaczony na poziomie 0,2% nie tylko w obecnych realiach
gospodarczych,
ale i w czasie gdy inflacja wynosiła około 4% przenosi w rzeczywistości
ryzyko przedsięwzięcia na zamawiającego.
Klauzule waloryzacyjne
zmiany wynagrodzenia nie mogą stanowić podstawy do zdjęcia z
wykonawcy ryzyka prowadzonej przez nie
go działalności gospodarczej. Mechanizm
waloryzacji jest rozwiązaniem szczególnym, które ma na celu ograniczenie, a nie wyłączenie
ryzyka stron związanego ze zmianą cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacją
zamówienia.
Re
asumując w ocenie składu orzekającego zamawiający wywiązał się z obowiązku
nałożonego przez art. 439 Pzp i zawarł w projekcie umowy klauzule waloryzacyjne,
zawierające postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z
realizacją zamówienia. Błędne jest utożsamianie określenia obowiązkowych klauzul
waloryzacyjnych w umowach zawartych na okres
dłuższy niż 6 miesięcy z obowiązkiem
dokonywania waloryzac
ji co 6 miesięcy. Termin waloryzacji w zależności od sytuacji może
być krótszy lub dłuższy niż 6 miesięcy w zależności od występujących czynników.
Zamawiający uwzględniając specyfikę zamówienia i będąc stroną która dba o prawidłowe
zaspokojenie potrzeb publicznych
określa zasady w tym termin waloryzacji na których
umowę chce zawrzeć. Obecnie na rynku nie występują czynniki, które nie byłyby znane
podmiotom prowadzącym działalność objętą przedmiotem zamówienia. Znana jest wysokość
wskaźnika inflacji, znane są wskaźniki wzrostu wynagrodzenia minimalnego na nadchodzący
rok. Dlatego też żądania odwołującego okazały się bezzasadne. Zamawiający w projekcie
umowy przewidział, możliwość zaistnienia zmian niemożliwych do przewidzenia i
niezależnych od stron umowy, na które powołuje się odwołujący. Tym samym Izba oddaliła
zarzuty
dotyczące naruszenia art. 439 w zw. z art. 16 i 17 Pzp.
W odniesieniu do ostatniego zarzutu, podniesionego w pkt 4 petitum
odwołania, Izba
ustaliła, że zamawiający w dniu 6 grudnia 2022 r. zmienił treść § 10 ust. 10 projektu umowy
przez
wskazanie, że łączna maksymalna wysokość kar umownych, których może dochodzić
z
amawiający nie może przekroczyć 50% wynagrodzenia brutto umowy. W wyniku
przedmiotowej z
miany cała argumentacja zawarta w uzasadnieniu odwołania, odnosząca się
do wcześniejszej maksymalnej wysokości kar umownych opiewającej do 500%
wynagrodzenia brutto umowy,
okazała się nieaktualna.
Odwołujący na rozprawie w zakresie przedmiotowego zarzutu zwrócił jedynie uwagę, że
przedmiotowy zarzut powinien z
ostać umorzony na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp, ponieważ
z
amawiający de facto uwzględnił przedmiotowy zarzut, gdyż zmienił górną granicę
maksymalnej wys
okości kar umownych. Izba nie mogła zaakceptować stanowiska
odwołującego w przedmiotowej sprawie z uwagi na to, że zamawiający nie złożył
oświadczenia w zakresie uwzględnienia tego zarzutu, nie zmienił treści kwestionowanego
postanowienia projektu umowy zgodnie z żądaniem odwołującego oraz pomiędzy stronami w
dalszym
ciągu istniał spór odnośnie treści § 10 ust. 10 projektu umowy. Odwołujący nie
przedstawił argumentacji, która mogła zostać uznana przez skład orzekający za zasadną tym
samym Izba rozstrzygnęła powyżej wskazany spór na korzyść zamawiającego, oddalając
zarzut naruszenia art. 8, art. 431, art. 16, art. 17 Pzp w zw. z art. 5 i art. 353
1
k.c. w zw. z art.
484 § 2 oraz art. 58 k.c.
W z
wiązku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzek
ła jak w sentencji.
O kos
ztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Mini
strów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania
odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego.
Prz
ewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
- Sygn. akt KIO 173/23 z dnia 2023-01-25
- Sygn. akt KIO 130/23 z dnia 2023-01-25
- Sygn. akt KIO 127/23 z dnia 2023-01-25
- Sygn. akt KIO 119/23 z dnia 2023-01-25
