rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-29
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-29
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3363/22
KIO 3363/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2022 r. w Warszawie od
wołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2022 r. przez
wykonawc
ę: Crayon Poland Sp. z o.o., ul. Domaniewska 39, 02672 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,
03734 Warszawa
przy udziale wykonawcy
APN Promise S.A., ul. Domaniewska 44a, 02-672 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2022 r. przez
wykonawc
ę: Crayon Poland Sp. z o.o., ul. Domaniewska 39, 02672 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,
03734 Warszawa
przy udziale wykonawcy
APN Promise S.A., ul. Domaniewska 44a, 02-672 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala od
wołanie.
2. k
osztami postępowania obciąża Crayon Poland Sp. z o.o., ul. Domaniewska 39,
02672 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Crayon Poland Sp. z o.o., ul. Domani
ewska 39, 02672 Warszawa tytułem
wpisu od o
dwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 3363/22
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Zakup Licencji Microsoft dla
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.” nr sprawy 6060/ILG 8/10865/03035/22/ zostało wszczęte
ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16.09.2022 r.
pod nr 2022/S 182-516329 przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03734
Warszawa zwana dalej:
„Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia
zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), zwana dalej:
„NPzp” albo „PZP” albo „Ustawy”
albo
„ustawy Pzp”.
W dniu 06.12.2022 r.
(za pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego)
Zamawiający
poinform
ował o poprawieniu omyłki rachunkowej na podstawie art. 223 ust. 2
pkt 2 NPzp w ofercie Crayon Poland Sp. z o.o., ul. Domaniewska 39, 02672 Warszawa
zwanej dalej:
„Crayon Poland Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 09.12.2022 r.
(za pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego)
Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: APN Promise S.A.,
ul. Domaniewska 44a, 02-672 Warszawa zwana dalej:
„APN Promise S.A.” albo
„Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Czwartą pozycje na skutek dokonanej poprawy
w rankingu zajęła oferta Crayon Poland Sp. z o.o.
Dnia 16.12.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
odwołanie względem czynności z 06 i 09.12.2022 r. złożył Crayon Poland Sp. z o.o. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Stwierdził, że wnosi
odwołanie wobec:
1) czynności Zamawiającego dokonanej w dniu 06.12.2022 r. w postaci dokonania poprawy
rzekomej omyłki rachunkowej w poz. 27 kol. 5 Formularza Cenowego oferty Odwołującego
w ten sposób, iż Zamawiający usunął wartość 372.120,07 zł i w jej miejsce wstawił kwotę
4.465.440,84 zł, a następnie dokonał podwyższenia ceny netto Zakupu Licencji Microsoft
z kwoty 23 623 372,75 zł do 27 716 693,52 zł a ceny brutto z 29 056 748,48 zł do 34 091
533,03 zł i dalszej odpowiedniej zmiany ceny netto i brutto całej oferty;
2) zaniechania poprawienia przez Zamawiającego w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki
pisarskiej, względnie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty Odwołującego
z dokumentami za
mówienia, tj. omyłki w poz. 27 kol. 4 Formularza Cenowego oferty
Odwołującego, co powinno nastąpić poprzez usunięcie w kol. 4 wartości 372.120,07 zł
i wstawienie w tym miejscu
1/12 tej wartości;
3) czynności Zamawiającego dokonanej w dniu 09.12.2022 r. w postaci dokonania wyboru
oferty APN Promise S.A.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 223 ust. 2 pkt 2) Ustawy poprzez zastosowanie przedmiotowego przepisu;
2) art. 223 ust. 2 pkt 1) i 3) Ustawy poprzez zaniechanie zastosowania przedmiotowego
przepisu;
3) art. 239 ust. 1 Ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty APN Promise S.A. jako
najkorzystniejszej, pomimo, iż oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania poprzez:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności poprawienia oferty Odwołującego
w pełnym zakresie w jakim Zamawiający dokonał poprawy;
3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych
w Uzasadn
ieniu niniejszego odwołania na okoliczności wskazane przy okazji powołania
każdego z dowodów, a także dalszych dokumentów przedłożonych na rozprawie – na
okoliczności wskazane przy okazji składania poszczególnych dokumentów.
Odwołujący złożył najtańszą ofertę w kwocie 39.194.408,48 zł (bez uwzględnienia
odrzuconej oferty DPA SIA). Przedmiotem zamówienia są standardowe produkty Microsoft
(oprogramowanie,
usługi)
posiadające
unikalne
numery
katalogowe
Microsoft,
a
obowiązkiem wybranego wykonawcy będzie wykupienie tych produktów dla
Zamawiającego. Zamawiający w dniu 06.12.2022 poinformował Odwołującego o zmianie
w poz. 27 kol. 5 Formularza Cenowego oferty Odwołującego ceny produktu „Premier ALNG
PL ProEntSrvc PSS An
nualSprtCntrct Std” nr katalogowy: H51-00112 w ten sposób, iż
Zamawiający usunął wartość 372.120,07 zł (cena dla okresu 12 miesięcy) i w jej miejsce
wstawił kwotę 4.465.440,84 zł, a następnie dokonał dalszych zmian wartości formularza
ofertowego i ceny ofe
rty będącej konsekwencją pierwszej zmiany. W konsekwencji
powyższej zmiany całkowita cena brutto oferty Odwołującego (z uwzględnieniem budżetu
opcji) uległa zwiększeniu z kwoty 39.194.408,48 zł brutto do 44.229.193,03 zł brutto i stała
się najdroższą ofertą złożoną w postępowaniu. Całkowita cena brutto stanowiła jedyne
kryterium oceny ofert (Rozdział XX pkt 7 SWZ). Zarzut naruszenia art. 223 ust.2 pkt 1,) 2)
i 3) Ustawy Odwołujący w zakresie produktu w poz. 27 kol. 5 Formularza Cenowego (produkt
„Premier ALNG PL ProEntSrvc PSS AnnualSprtCntrct Std” nr katalogowy: H51-00112)
sporządził na formularzu opracowanym przez Zamawiającego w sposób następujący:
Lp.
Nr katalogowy
Nazwa Produktu
Cena netto za jedną licencję za
jeden miesiąc
Cena netto za jedną licencję za
okres 36 miesięcy
(cena w kol.
4 x 36 miesięcy)**
Ilość
Cena łączna
netto za podaną
ilość za okres 36
miesięcy
(cena w kol. 5 x
ilość w kol. 6)
1
2
3
4
5
6
7
27.
H51-00112
Premier ALNG PL ProEntSrvc PSS
AnnualSprtCntrct Std
372 120,07 zł
372 120,07 zł **
1
372 120,07
zł
** W przypadku produktu
„Premier ALNG PL ProEntSrvc PSS AnnualSprtCntrct Std” nr katalogowy:
„H51-00112” w kolumnie nr 5 „Cena netto za jedną licencję za okres 36 miesięcy” należy podać cenę za 12
miesięcy zgodnie z wymaganiem określonym w Rozdziele 3. lit. a. OPZ.
Odwołujący zwraca uwagę na fakt, iż powołany wyżej przypis pod tabelą wprowadził
w stosunku do poz. 27 wyjątek polegający na tym, iż kolumnie 5 należało wpisać cenę za 12
mie
sięcy zamiast 36 jak w przypadku innych produktów.
Zamawiający uznał, że Odwołujący popełnił omyłkę rachunkową, co jednoznacznie
wynika z treści pisma z 06.12.2022 r.: „Popełnili Państwo oczywistą omyłkę rachunkową,
ustalając łączną kwotę zamówienia, którą Zamawiający poprawia z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2)
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2022 r. poz.
1710) w następujący sposób:
Zgodnie z Ro
zdziałem XV ust. 8 SWZ, Wykonawca zobowiązany był złożyć ofertę
poprzez uzupełnienie Formularza ofertowego wraz z Formularzem Cenowym, którego wzór
stanowi Załącznik nr 3 do SWZ oraz załączenie na Platformę Zakupową wszystkich
dokumentów wymaganych w Postępowaniu.
W dniu 10.10.2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 16, w której
jasno
zostało wskazane, że „Zamawiający wymaga podania ceny za jeden miesiąc
niezależnie od sposobu wyceny przez producenta. Wykonawca zobowiązany jest dokonać
stoso
wnych przeliczeń w celu podania ceny za jeden miesiąc”.
Dodatkowo w dniu 20.10.2022 r. Zamawi
ający opublikował modyfikację Załącznika nr
1 do Formularza -
Formularz Cenowy. Jedną z wprowadzonych zmian było dodanie adnotacji
w pkt 2.1 pod tabelą Szczegółowy wykaz licencji, tj. „** W przypadku produktu „Premier
ALNG PL ProEntSrvc PSS AnnualSprtCntrc
t Std” nr katalogowy: „H51-00112” w kolumnie nr
5 „Cena netto za jedną licencję za okres 36 miesięcy” należy podać cenę za 12 miesięcy
zgodnie z wymaganiem okre
ślonym w Rozdziele 3. lit. a. OPZ.”
Zamawiający uznał, iż cena w kolumnie 4 (cena miesięczna) jest poprawna, lecz
błędna jest cena w kolumnie 5 (cena dla 12 miesięcy) i dokonał poprawy ceny z kolumny 5
poprzez pomnożenie jej przez 12, i odpowiednie zwiększenie ceny w kolumnie 7 a także
finalnie w całkowitej cenie oferty brutto. Zamawiający przyjął zatem błędne założenie, że
wartość podana w kolumnie 5 jest omyłkowa, natomiast podana w kolumnie 4 jest
prawidłowa (tj. że cena podana w kolumnie 4 jest ceną za jedną licencję za 1 miesiąc).
Istotą niniejszego zarzutu jest charakter omyłki Odwołującego oraz jej przedmiot.
Odwołujący uznaje, iż w powyższym przypadku w ogóle nie miała miejsca omyłka
rachunkowa, zatem
Zamawiający nie był uprawniony do poprawienia oferty Odwołującego
jako omyłki rachunkowej a tym bardziej w taki sposób w jaki to uczynił. Odwołujący podnosi,
iż rzeczywiście popełnił omyłkę, lecz omyłka ta była omyłką pisarską (art. 223 ust.2 pkt 1)
Ustawy
), względnie inną omyłką w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 1) Ustawy) polegającą na
zamieszczeniu w kolumnie 4 tej samej ceny co w kolumnie 5 zamiast 1/12 ceny z kolumny 5.
Zgodnie z piśmiennictwem oraz orzecznictwem Krajowej Izby, omyłką rachunkową
jest t
aka omyłka która jest skutkiem błędnie wykonanych działań matematycznych.
• KIO 3425/21: „Oczywiste omyłki rachunkowe są przede wszystkim wynikiem
niepoprawnie przeprowadzonych działań arytmetycznych, które naruszają stosowanie reguł
matematycznych. Ustalen
ie oferowanej pojemność macierzy nie zależało od wyliczeń
i działań arytmetycznych, w związku z tym rozbieżność wynikająca z oferty Odwołującego nie
mogła być uznana za oczywistą omyłkę rachunkową.”
Oficjalna wykładania Urzędu Zamówień Publicznych terminu omyłki rachunkowej
tak
że wskazuje jako istotę omyłki rachunkowej istnienie błędu rachunkowego.
„Oczywistą omyłką rachunkowa jest omyłka wynikająca z błędnej operacji
rachunkowej na liczbach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której
przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących
tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu. Zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, nie tylko wtedy, gdy jest
widoczna na pierwszy rzut o
ka. Tę cechę można przypisać wyłącznie omyłkom dotyczącym
prostych działań na małych liczbach. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej dla uznania, że
omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, wystarczający jest fakt jej ustalenia podczas
sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny
oferty oraz możliwość jej jednoznacznego stwierdzenia8. Nie stanowi przy tym ograniczenia
dla poprawy oczywistej omyłki rachunkowej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
ilość omyłek rachunkowych występujących w ofercie, ani też ich istotność.
(źródło:
https://www.uzp.gov.pl/bazawiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-archiwalne/opinie-dotyczace-ustawy-
pzp/przygotowanie,-wszczecie-i-przebiegpostepowania-o-udzielenie-zamowienia-publicznego/omylki-i-bledy-w-
ofertach-wykonawcow-analiza-na-przykladzieorzecznictwa-sadow-okregowych-i-krajowej-izby-odwolawczej)
„W konsekwencji za błąd rachunkowy uznać należy omyłki w przedmiocie wszystkich
działań arytmetycznych i sprzeciwiających się zasadom reguł matematycznych
(postanowienie SN z 21 czerwca 1967 r., II CZ 48/67). Wyjaśnienie pojęcia oczywistej
pomyłki rachunkowej zostało również uwzględnione w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 29 lipca 2010 r. zgodnie z którym, Izba stwierdziła, że oczywista omyłka rachunkowa
oznacza omyłkę powstałą wyłącznie w wyniku dokonywania rachunków (działań
arytmetycznych).” (zob. KIO 2463/11).
Oczywistą omyłką rachunkową jest widoczny, niezamierzony błąd rachunkowy
popełniony przez wykonawcę, który polega na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania
arytmetycznego, a w szczególności błędne zsumowanie lub odjęcie poszczególnych pozycji
(KIO/UZP 20/09). Omyłka może być zatem uznana za oczywistą, gdy jest widoczna na
pierwszy rzut oka, bezsporna, nie b
udząca wątpliwości (KIO UZP 62/09).
W pojęciu „oczywistej omyłki rachunkowej” mieszczą się takie sytuacje, w których
działanie arytmetyczne dotknięte jest błędem. Oczywistość tej omyłki powoduje, że dla
przeciętnego człowieka nie budzi wątpliwości, że wynik określonego działania
matematycznego został określony wadliwie. Powodem tej wadliwości jest omyłka
w wykonywaniu obliczeń lub w sposobie przeprowadzenia działania matematycznego (KIO
835/17).
W wyroku KIO/UZP 133/09 KIO stwi
erdziła, że „Brak prawidłowego zaokrąglenia
kwoty wartości podatku od towarów i usług w trzech pozycjach oferty (…) stanowi oczywistą
omyłkę rachunkową. Zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie podkreśla się, że omyłka
rachunkowa polega na uzyskaniu błędnego wyniku wskutek przeprowadzenia działania
matematycznego. Omyłki takiej dopuścił się (…), gdyż zgodnie z wynikającymi z przepisów
i powszechnie przyjętymi zasadami, w okolicznościach sprawy, zaokrąglenie wartości
podatku winno nastąpić do pełnej dziesiątki („w górę”). Popełniona omyłka ma charakter
oczywisty, gdyż została stwierdzona samodzielnie przez Zamawiającego, jest bezsporna
i możliwa do poprawienia bez konieczności odwoływania się do innych dokumentów
postępowania lub uzyskiwania wyjaśnień wykonawcy.”.
W uchwale KIO/KD 2/11 KIO stwierdziła natomiast, że „Przez „omyłkę rachunkową
w obliczaniu ceny” należy rozumieć omyłkę w przeprowadzaniu rachunków na liczbach.
Omyłka rachunkowa w obliczaniu ceny oznacza omyłkę rachunkową, która dotyczy
obliczenia ceny, przy czym musi mieć ona charakter oczywisty. Jeżeli charakter omyłki
i okoliczności jej popełnienia wskazują, iż każdy racjonalnie działający wykonawca, który
składa ofertę z zamiarem uzyskania zamówienia publicznego, złożyłby ofertę o odmiennej
(poprawnej) treści, można uznać, iż omyłka ma charakter „oczywisty”. Poprawienie przez
zamawiającego w tekście oferty oczywistej omyłki rachunkowej w obliczaniu ceny jest
obligatoryjne („zamawiający poprawia”)”.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 18.04.2013 r. (KIO 783/13) stwierdziła, że
„omyłka rachunkowa o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, jest to omyłka
w przeprowadzonych działaniach na liczbach. Z omyłką rachunkową mielibyśmy do
czynienia, gdyby wykonawca niewłaściwie dokonał mnożenia wymienionych składników.
Omyłka powinna mieć charakter oczywisty, co oznacza, że każdy ze składników jest
określony i wprost wymieniony, a nie właściwie przeprowadzone działanie matematyczne
doprowadziło do tego, że podany iloczyn jest błędny.
Treść pozycji 27 Formularza zawierała identyczną cenę miesięczną, cenę za 12
miesięcy oraz cenę łączną (te dwie ostatnie ceny z uwagi na oferowanie 1 sztuki produktu
powinny być identyczne), co wyłączało możliwość stwierdzenia przez Zamawiającego, iż
kalkulacja ceny łącznej wkradł się błąd o charakterze matematycznym oraz, iż w ogóle
w stosunku do poz. 27 doszło do działań matematycznych. Identyczność ceny w każdej
kolumnie wręcz wskazywała, iż jakiekolwiek działania matematyczne nie miały miejsca
a ceny zo
stały wpisane w kolumnach w wartościach nominalnych.
Odwołujący podkreślił iż w poz.27 Formularza Ofertowego znajdował się produkt
„Premier ALNG PL ProEntSrvc PSS AnnualSprtCntrct Std” nr katalogowy: „H51-00112”.
Produkt Premier H51-
00112 był przedmiotem pytania nr 16 i odpowiedzi powołanej przez
Zamawiającego z piśmie z 06.12.2022 r.
Pytanie nr 16:
Wykonawca wypełniając formularz cenowy zobowiązany jest do wskazania ceny netto za 1
licencję za 1 miesiąc. Proszę o informację jak Wykonawca powinien wypełnić przedmiotową
pozycję w sytuacji, w której Microsoft producent oprogramowania wymaganego przez
Zamawiającego nie wycenia danej licencji w okresach miesięcznych tylko rocznych?
Chociażby produkt H22-00479 czy też Premier Support Odpowiedź:
Zamawiający wymaga podania ceny za jeden miesiąc niezależnie od sposobu wyceny przez
producenta. Wykonawca zobowiązany jest dokonać stosownych przeliczeń w celu podania
ceny z
a jeden miesiąc.
Powyższa odpowiedź została powołana przez Zamawiającego w piśmie z 06.12.
2
022 r. i opatrzona dodatkowym wyjaśnieniem do produktu Premier „H51-00112”:
W dniu 10.10.2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 16, w której jasno
zo
stało wskazane, że „Zamawiający wymaga podania ceny za jeden miesiąc niezależnie od
sposobu
wyceny przez producenta. Wykonawca zobowiązany jest dokonać stosownych
przeliczeń w celu podania ceny za jeden miesiąc”. Dodatkowo w dniu 20.10.2022 r.
Zamawiający opublikował modyfikację Załącznika nr 1 do Formularza - Formularz Cenowy.
Jedną z wprowadzonych zmian było dodanie adnotacji w pkt 2.1 pod tabelą Szczegółowy
wykaz licencji, tj. „** W przypadku produktu „Premier ALNG PL ProEntSrvc PSS
AnnualSprtCntrct Std” nr katalogowy: „H51-00112” w kolumnie nr 5 „Cena netto za jedną
licencję za okres 36 miesięcy” należy podać cenę za 12 miesięcy zgodnie z wymaganiem
określonym w Rozdziele 3. lit. a. OPZ.”
Z Pytania 16 i odpowiedzi na nie, a także z wyżej powołanego pisma wynika, iż
Zamawiający doskonale orientuje się, że produkt Premier H51-00112 jest oferowany przez
Microsoft za określoną cenę tylko na okres 12 miesięcy. Co więcej, Zamawiający uznał jako
punkt wyjścia cenę produktu Premier „H51-00112” dla okresu 12 miesięcy i nakazał
przeliczyć ją na stawkę miesięczną jedynie w tym celu, aby wykonawca mógł wypełnić
kolumnę 4 tabeli. Zamawiający w zdaniu „Wykonawca zobowiązany jest dokonać
stosownych przeliczeń w celu podania ceny za jeden miesiąc” wskazał metodę wyliczenia
cen z kolumny 4 poprz
ez wskazanie, iż cena z kolumny 4 jest pochodną ceny z kolumny 5.
Je
st to twierdzenie logiczne, gdyż skoro produkt Premier H51-00112 jest oferowany przez
Microsoft w określonej cenie na okres 12 miesięcy i produkt ten nie występuje w wersji na
okresy miesięczne to tylko cena dla okresu 12 miesięcznego może być podstawą do
ustalenia ceny miesięcznej (raczej części ceny przypadającej na jeden miesiąc - „cenę
miesięczną”). Oznacza to że przy znanej cenie 12 miesięcznej można obliczyć „cenę
miesięczną”. Natomiast brak w ofercie Microsoft cen miesięcznych uniemożliwia przyjęcie iż
cena miesięczna może być podstawą do określania ceny dla okresu 12 miesięcznego.
Reasumując, Zamawiający sam określił logikę konstrukcji cen nakazując przyjmować cenę
dla okresu 12 miesięcy i dzielić ją przez 12 w celu obliczenia ceny miesięcznej (które nota
bene nie ma żadnego zastosowania w umowie).
Na marginesie, gdyby omyłka Odwołującego była omyłką rachunkową to powyższa
wypowiedź Zamawiającego stanowi instrukcję do dokonania poprawienia takiej omyłki
rachunkowej tj. Zamawiający nie powinien dokonywać zmian ceny z kolumny 5 i 7, lecz
poprawić cenę z kolumny 4 poprzez wstawienie tamże 1/12 ceny z kolumny 5.
Zamawiający dostrzegając w poz. 27 w kolumnach 4, 5 i 7 taką samą cenę
z łatwością mógł zorientować się, że Odwołujący omyłkowo nie wstawił do kolumny 4 1/12
ceny dla okresu 12 miesięcznego z kolumny 5, tylko zamieścił w kolumnie 4 tą samą cenę
jak cena z kolumny 5.
Zarówno istnienie omyłki (bez względu na jej rodzaj) jak i sposób jej poprawienia musi
być oczywisty.
•
KIO 1388/14:
„Omyłki pisarskie, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 Prawa
zamówień publicznych muszą mieć charakter oczywisty, tzn. są łatwe do dostrzeżenia oraz
ni
e powinny budzić wątpliwości co do sposobu ich poprawienia.”
•
KIO 2003/10:
„Oczywista omyłka to taka, która poza łatwością wykrycia cechuje się
tym, że jest przypadkową i niezamierzoną niedokładnością w zapisie lub w wyliczeniu, której
sposób poprawienia nasuwa się sama przez się każdemu”
Tymczasem już sama okoliczność, że Odwołujący wskazał inny sposób poprawienia
omyłki potwierdza, że brak jest cechy oczywistości rzekomej omyłki rachunkowej – skoro
możliwy jest inny sposób jej poprawienia niż dokonał Zamawiający, tj. – jak wskazuje
Odwołujący – poprzez usunięcie w kol. 4 wartości 372.120,07 zł i wstawienie w tym miejscu
1/12 tej wartości.
O tym że to właśnie cena z kolumny 5 a nie cena z kolumny 4 była ceną prawidłową
i oczywistą dla Zamawiającego świadczą następujące okoliczności:
I.
Stawki zaoferowane przez pozostałych wykonawców w kolumnie 5:
(a)
Comparex Sp. z o.o.
–393.035,28 zł netto;
(b)
DPA SIA
– 357.205,44 zł netto
(c)
APN Promise S.A.
– 397 853,28 zł netto
(d)
Integrated Solutions Sp. z .o.o.
– 363 049,68 zł netto
-
przy stawce Odwołującego
– 372.120,07 zł netto
II. Znajomość przez Zamawiającego stawek i cennika Microsoft, a także polityki handlowej
Microsoft co wynika z odpowiedzi na pytanie 17:
Pytanie nr 17:
W związku ze zmianami w cenniku Producenta i usunięciu z niego produktu H51-00112
Premier ALNG PL ProEntSrvc PSS AnnualSprtCntrct Std, prosimy o zmianę w opisie
przedmiotu zamówienia i formularzu cenowym opisu produktu na ,,Premier Support’’.
Odpowiedź:
Zgodnie z wiedzą Zamawiającego na żądanie Partnera może być nadal dodany do oferty
i zaproponowany Klientowi końcowemu. Opis tego produktu i jego SKU nie zmienia się.
Partnerzy w ramach oferty Microsoft otrzymają również wycenę tego produktu po zgłoszeniu
się do Microsoft.
III.
Znajomość przez Zamawiającego stawek i cennika Microsoft, a także polityki handlowej
Microsoft co wynika:
1/ z e-mail G.K.
z 20.10.2022 informującego Odwołującego o przyznaniu przez Microsoft
Zamawiającemu ceny produktu H51-00112 kwocie 74.573,16 Euro netto, co wg średniego
kursu NBP Euro/PLN z 20.10.2022 r. s
tanowiło 357.615,58 zł netto.
2/ z e-mail G.K. z 09.12.2022 inf
ormującego Odwołującego, iż Zamawiający niezależnie od
procesu wyceny pr
zedmiotu postępowania konsultował z Microsoft ceny 6 miesięcy przed
ogłoszeniem przetargu.
IV.
Znajomość przez Zamawiającego stawek i cennika Microsoft w związku z wyceną
przedmiotu postępowania co wynika z treści protokołu postępowania (pkt 3):
„Wartość zamówienia została ustalona w dniu 15,09.2022 r. na podstawie (wskazać
odpowiedni dokument, np. planowane koszty, kosztorys inwestorski, program funkcjonalno-
użytkowy) Przyjęto kwoty z cennika producenta Microsoft w poziomie cenowym C
z miesiąca września 2022 w zakresie kupowanych licencji.”
Reasumując obecność w kolumnach 4, 5 i 7 poz.27 Formularza Ofertowego
identycznych cen przesądzało o oczywistej omyłce Odwołującego polegającej za
zamieszczeniu w kolumnie 4 ceny z kolumny 5. O
dwołujący uznaje to za pomyłkę pisarską
wynikającą z błędu w czasie wypełniania formularza cenowego w postaci przeniesienia do
formularza nieprawidłowych danych z formularza Excel, w którym pracownik Odwołującego
kalkulował różne warianty cen. W ocenie Odwołującego jest to omyłka pisarska, o której
mowa w art. 233 ust.2 pkt 1) Ustawy
. Zamiarem Odwołującego było wskazanie w kolumnie 4
ceny za jedną licencję za 1 miesiąc, jednak w wyniku omyłki znalazła się tam cena z kolumny
5, tj. za jedną licencję za okres 12 miesięcy.
Sposób poprawienia omyłki jest oczywisty albowiem wynika on z odpowiedzi na
Pytanie 16 co Zamawiający potwierdził w piśmie z 06.12.2022 r.
Omyłkę tą można także kwalifikować jako inną omyłkę w rozumieniu art. 223 ust. 2
pkt 3) Ustawy (tj. p
olegającą na wskazaniu w poz. 27 kol. 4 Formularza ofertowego ceny
netto za jed
ną licencję za okres 12 miesięcy zamiast ceny netto za jedną licencję za 1
miesiąc), a jej zaistnienie nie wpływa na treść oferty albowiem produkt H51-00112 Premier
ALNG PL ProE
ntSrvc PSS AnnualSprtCntrct Std rozliczany jest cenę za 12 miesięcy ujętą
w ogólnym wynagrodzeniu umownym płatnym w trzech ratach zgodnie § 7 ust.1 pkt 1) wzoru
umowy. Ceny miesięczne dla przedmiotowego produktu nie są stosowane w ramach umowy
regulującej realizację przedmiotu zamówienia. W takim stanie rzeczy poprawienie przez
Zamawiającego ceny z kolumny 4 nie wpłynie na treść oferty albowiem zarówno przedmiot
oferty jak i zaoferowana cena całkowita nie ulegną zmianie.
W konsekwencji n
ieuzasadnione było dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty
wykonawcy APN Pr
omise S.A., która nie była najkorzystniejszą ofertą złożoną
w postępowaniu. Prawidłowe zakwalifikowanie i poprawienie przez Zamawiającego omyłki,
k
tóra znalazła się w ofercie Odwołującego, nie ma bowiem wpływu na ostateczną cenę tej
oferty, co oznacza, że oferta Odwołującego jest najkorzystniejszą ofertą złożoną
w postępowaniu, natomiast oferta wykonawcy APN Promise S.A. powinna być
sklasyfikowana na drugim miejscu.
Zamawiający w dniu 19.12.2022 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej
Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników
postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 20.12.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) APN
Promise S.A.
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawi
ającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność
przy
stąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: APN Promise S.A.
W dniu 27.12.2022 r. (e-
mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa
KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił
o
oddalenie odwołania w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz
Przystępującemu.
NIEZASADNOŚĆ ZARZUTU 1) ODWOŁANIA
VIII. Odwołujący uzasadniając treść zarzutu wskazał, że w ogóle nie miała miejsca omyłka
rachunkowa, zatem Zama
wiający nie był uprawniony do poprawienia oferty Odwołującego
jako omyłki rachunkowej, a tym bardziej w taki sposób w jaki to uczynił. Odwołujący
argumentował, że treść pozycji 27 Formularza zawierała identyczną cenę miesięczną, cenę
za 12 miesięcy oraz cenę łączną (te dwie ostatnie ceny z uwagi na oferowanie 1 sztuki
produktu powinny być identyczne), co wyłączało możliwość stwierdzenia przez
Zamawiającego, iż kalkulacja ceny łącznej wkradł się błąd o charakterze matematycznym
oraz, iż w ogóle w stosunku do poz. 27 doszło do działań matematycznych. Odwołujący
podniósł także, że identyczność ceny w każdej kolumnie wręcz wskazywała, iż jakiekolwiek
działania matematyczne nie miały miejsca a ceny zostały wpisane w kolumnach
w war
tościach nominalnych. Odwołujący wskazywał również, że gdyby omyłka
Odwołującego była omyłką rachunkową to odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 16
stanowi instrukcję do poprawienia omyłki rachunkowej tj. Zamawiający nie powinien
dokonywać zmian ceny z kolumny 5 i 7, lecz poprawić cenę z kolumny 4 poprzez wstawienie
tamże 1/12 ceny z kolumny 5.
IX. Zgodnie z Rozdziałem XV ust. 8 SWZ, Wykonawca przygotowuje ofertę poprzez
uzupełnienie Formularza ofertowego wraz z Formularzem Cenowym, którego wzór stanowi
Z
ałącznik nr 3 do SWZ oraz załączenie na Platformę Zakupową wszystkich dokumentów
wymaganych
w postępowaniu.
X. W dniu 10.10.2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 16 „Wykonawca
wypełniając formularz cenowy zobowiązany jest do wskazania ceny netto za 1 licencję za 1
miesiąc. Proszę o informację jak Wykonawca powinien wypełnić przedmiotową pozycję
w sytuacji, w której Microsoft producent oprogramowania wymaganego przez
Zamawiającego nie wycenia danej licencji w okresach miesięcznych tylko rocznych?
Chociażby produkt H22- 00479 czy też Premier Support.”, wskazując, że „Zamawiający
wymaga podania ceny za jeden miesiąc niezależnie od sposobu wyceny przez producenta.
Wykonawca zobowiązany jest dokonać stosownych przeliczeń w celu podania ceny za jeden
miesiąc”.
XI. W dniu 20.10.2022 r. Zamawiający opublikował modyfikację Załącznika nr 1 do
Formularza -
Formularz Cenowy. Jedną z wprowadzonych zmian było dodanie adnotacji
w pkt 2.1 pod tabelą Szczegółowy wykaz licencji, tj. „**W przypadku produktu „Premier ALNG
PL ProEntSrvc PSS AnnualSprtCntrct Std” nr katalogowy: „H51-00112” w kolumnie nr 5
„Cena netto za jedną licencję za okres 36 miesięcy” należy podać cenę za 12 miesięcy
zgodnie z wymaganiem określonym w Rozdziele 3. lit. a. OPZ.”
XII. Odwołujący wraz z ofertą złożył Formularz cenowy, który znajdował się w pliku o nazwie
„Crayon_3.1. Zał nr do Formularza - Formularz cenowy z dn. 2022-10-20 (bez tybu)”.
W pozycji 27. złożonego Formularza Cenowego, kolumna 4 „Cena netto za jedną licencję za
jeden miesiąc” wskazali Państwo cenę: „372 120,07 zł”. W kolumnie 5 „Cena netto za jedną
licencję za okres 36 miesięcy (cena w kol. 4 x 36 miesięcy)**” tej samej pozycji podano
kwotę „372 120,07 zł**.
XIII. W dniu 06.12.2022 r. Zamawiający dokonał poprawy oczywistej omyłki rachunkowej
o
ferty Odwołującego z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,
na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp. Zamawiający dokonał poprawy pozycji 27.
Formularza Cenowego, kolumna 5 „Cena netto za jedną licencję za okres 36 miesięcy (cena
w kol. 4 x 36
miesięcy)** z kwoty 372 120,07 zł na kwotę 4 465 440,84 zł. W konsekwencji
poprawy zmieniła się cena netto i brutto pozycji 1. „Zakup Licencji Microsoft” Informacji
Ogólnych Formularza Cenowego oraz kwoty Razem Informacji Ogólnych Formularza
Cenowego, a ta
kże w następstwie cena łączna w Formularzu ofertowym. W skutek
dokonanych poprawek całkowita cena brutto z kwoty 39 194 408,48 zł została zmieniona na
kwotę 44 229 193,03 zł.
XIV. Stosownie do art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie:
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek -
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
XV. Zaznaczył, że Zamawiający jest zobowiązany do oceny złożonych ofert w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zgodnie z treścią określoną w SWZ. Zamawiający może poprawić
ofertę na podstawie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp zgodnie z treścią tego przepisu. Stanowisko
takie jest ugruntowane w piśmiennictwie i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
XVI. W pierwszej kolejności zauważył, że 4. kolumna formularza cenowego dotyczyła ceny
netto za jedną licencję za jeden miesiąc, a 5. Kolumna iloczynu ceny netto za jedną licencję
i liczby miesięcy (36 miesięcy w poz. 1-26). W przypadku poz. 27 w kolumnie 5 Zamawiający
żądał wskazania iloczynu ceny jednostkowej i 12 miesięcy. Zamawiający w modyfikacji
z dnia 20.10.2022
r. wyraźnie wskazał ten wyjątek podając, że „**W przypadku produktu
„Premier ALNG PL ProEntSrvc PSS AnnualSprtCntrct Std” nr katalogowy: „H51-00112”
w kolumnie nr 5 „Cena netto za jedną licencję za okres 36 miesięcy”należy podać cenę za
12 miesięcy zgodnie z wymaganiem określonym w Rozdziele 3. lit. a. OPZ.”
XVII. Zamawiający zauważył, że nie jest możliwym poprawienie omyłki rachunkowej
w sposób proponowany przez Odwołującego, tj. poprawienie ceny z kolumny 4 poprzez
wstawienie tam 1/12 ceny z kolumny 5. Zamawiający jako podstawową cenę w formularzu
ceno
wym przyjmował cenę jednostkową i w konsekwencji dokonuje przeliczeń
matematycznych zgodnie z podaną ceną jednostkową.
XVIII. Wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18.05.2010 r. (sygn. akt KIO 769/10)
stwierdzający, że „Budowa formularza cenowego w niniejszym postępowaniu precyzowała
bowiem kolejność działań arytmetycznych tj. najpierw należało wskazać cenę jednostkową
netto, którą należało pomnożyć przez ilość jednostek miary i ustalić w ten sposób wartość
netto, a następnie do tak ustalonej wartości doliczyć wartość podatku VAT i wskazać wartość
brutto. W świetle powyższego Izba stwierdziła, iż zaistniała omyłka rachunkowa ma
charakter oczywisty i winna zostać poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
wraz z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.”
XIX. Nie
sposób również uznać zaproponowanego przez Odwołującego poprawienia poz. 27
w kolumnie 4, ponieważ powodowałoby to arbitralność decyzji Zamawiającego.
XX. W niniejszej sytuacji Odwołujący popełnił omyłkę rachunkową, którą Zamawiający
zobowiązany był poprawić zgodnie z kolejnością działań przyjętym w formularzu cenowym.
W taki sposób wypełnili formularz cenowy pozostali Wykonawcy uczestniczący
w postępowaniu i poprawianie formularza cenowego Odwołującego w tej sytuacji
narusza
łoby zasadę równego traktowania wykonawców.
XXI. Zamawiający nie może się także zgodzić ze stwierdzeniem Odwołującego, że podanie
dwóch identycznych kwot nie jest omyłką rachunkową. W złożonym formularzu ofertowym
jedna z podany
ch kwot jest omyłką rachunkową, ponieważ Odwołujący nie dokonał
przemnożenia ceny jednostkowej przez podane 12 miesięcy świadczenia.
XXII. Nie można zgodzić się również z Odwołującym, że z odpowiedzi Zamawiającego na
pytanie nr 16 należy odczytać wytyczną (instrukcję) do poprawienia ceny z kolumny 4
poprzez wstawienie w niej 1/12 ceny z kolumny 5. Odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr
16 była potwierdzeniem, że wykonawca zobowiązany jest dokonać stosownych przeliczeń
w celu podania ceny za je
den miesiąc za 1 licencję.
X
XIII. Zamawiający podnosi także, że argumenty Wykonawcy wskazują, że Zamawiający
może poprawić omyłki w dwojaki sposób. Natomiast, Zamawiający nie może stanąć
w sytuacji, że wybiera, w który sposób poprawić omyłkę w ofercie. W sytuacji stwierdzenia,
że Zamawiający ma wybór (warianty) w sposobie poprawienia omyłki, powinien odrzucić
ofertę ze względu na błąd w obliczeniu ceny (art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp).
XXIV. Reasumując, w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący w ofercie popełnił omyłkę
rachunkową, którą Zamawiający zobligowany był poprawić w sposób zgodny z formularzem
cenowym, będącym dokumentem zamówienia. W świetle powyższego, zarzut Odwołującego
o naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp jest b
ezzasadny i nie zasługuje na
uwzględnienie.
NIEZASADNOŚĆ ZARZUTU 2) ODWOŁANIA
XXVI. Odwołujący uzasadniając treść zarzutu wskazał, że rzeczywiście popełnił omyłkę, lecz
omyłka ta była omyłką pisarską (art. 223 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp), względnie inną omyłką
w rozumie
niu art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp) polegającą na zamieszczeniu w kolumnie 4.
samej ceny co w kolumnie 5. zamiast 1/
12 ceny z kolumny 5. Odwołujący podnosił, iż sama
okoliczność, że Odwołujący wskazał inny sposób poprawienia omyłki potwierdza, że brak jest
cechy oczywistości rzekomej omyłki rachunkowej – skoro możliwy jest inny sposób jej
poprawienia niż dokonał Zamawiający, tj. poprzez usunięcie w kol. 4 wartości 372.120,07 zł
i wstawienie w tym miejscu 1/12
tej wartości. Odwołujący argumentował, że obecność
w kolumnach 4, 5 i 7 poz. 27 Formularza Ofertowego identycznych cen przesądzało
o oczywistej omyłce Odwołującego polegającej za zamieszczeniu w kolumnie 4. ceny
z kolum
ny 5. O tym, że to właśnie cena z kolumny 5 a nie cena z kolumny 4 była ceną
prawidłową i oczywistą dla Zamawiającego świadczą stawki zaoferowane przez pozostałych
wykonawców w kolumnie 5. Odwołujący uznał to za pomyłkę pisarską wynikającą z błędu
w czasie wypełniania formularza cenowego w postaci przeniesienia do formularza
nieprawidłowych danych z formularza Excel, w którym pracownik Odwołującego kalkulował
różne warianty cen. W ocenie Odwołującego jest to omyłka pisarska, o której mowa w art.
233 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. Zamiarem Odwołującego było wskazanie w kolumnie 4 ceny za
jedną licencję za 1 miesiąc, jednak w wyniku omyłki znalazła się tam cena z kolumny 5, tj. za
jedną licencję za okres 12 miesięcy. Odwołujący podniósł także, że ceny miesięczne dla
przedmiotowego produktu nie są stosowane w ramach umowy regulującej realizację
przedmiotu zamówienia ze względu na wynagrodzenie umowne płatne w trzech ratach
zgodnie § 7 ust.1 pkt 1) wzoru umowy. W takim stanie rzeczy, zdaniem Odwołującego,
poprawienie przez Zamawiającego ceny z kolumny 4. nie wpłynie na treść oferty albowiem
zarówno przedmiot oferty jak i zaoferowana cena całkowita nie ulegną zmianie.
XXVII. Stosownie do art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp Zamawia
jący poprawia w ofercie:
ocz
ywiste omyłki pisarskie - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta
została poprawiona.
XXVIII. Zamawi
ający nie może się zgodzić ze stwierdzeniem Odwołującego, że błąd
w formularzu ceno
wym jest oczywistą omyłką pisarską, ponieważ błędu w obliczeniu
arytmetycznym nie można ocenić jako oczywistą omyłkę pisarską.
XXIX. Na potwierdzen
ie takiego stanowiska Zamawiający wskazuje wyrok KIO z 28.03.
2022 r. (sygn. akt: KIO 646/22),
w którym Izba, stwierdziła, że „Zgodnie z utrwaloną definicją
omyłki pisarskiej dotyczy ona takich błędów, które są łatwe do
zauważenia, a "oczywistość" omyłki, rozumianej jako określona niedokładność, nasuwa się
każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń.”
XXX. Dodatkowo Zamawiający przytacza wyrok KIO z 03.01.2022 r. (sygn. akt: KIO 3665/21)
„Niezgodność w Formularzu ofertowym Odwołującego nie może być uznana za oczywistą
omyłkę pisarską, gdyż za taką mogłaby być potraktowana wyłącznie taka niedokładność,
która nasuwa się sama i jest widoczna "na pierwszy rzut oka". Tymczasem obie dane
uzupełnione - wpisane przez Odwołującego w punkcie (...) Formularza ofertowego są
błędne.”
XXXI. Stosownie do art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
Zamawiający poprawia w ofercie: inne
omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona.
XXXII.
Zgodnie zaś z wyrokiem KIO z 03.01.2022 r., (sygn. akt KIO 3665/21) „Przepis art.
223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie stanowi narzędzia do naprawiania błędnie złożonych ofert, lecz ma
na celu poprawienie takich omyłek, których może dokonać zamawiający, a znaczenie tych
poprawek ni
e będzie istotne. Zamawiający może poprawić, ale nie może zastępować
wykonawcy.”
XXXIII. Wskazał na wyrok KIO z 29.07.2021 r., (sygn. akt KIO 1716/21), zgodnie z którym
„Za oczywistą uznaje się omyłkę, która jest wyraźnie zauważalna, nie budzi wątpliwości i jest
możliwa do poprawy w jeden sposób, bez potrzeby dokonywania przez zamawiającego
dodatkowych ustal
eń, czy pozyskiwania wyjaśnień od wykonawcy. Oczywista omyłka
pisarska dotyczy zatem takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a oczywistość omyłki,
rozumianej jako określona niedokładność, nasuwa się każdemu. Może to być błąd pisarski,
logiczny, przypa
dkowe przeoczenia lub inna niedokładność, która nasuwa się każdemu,
a przez dokonanie poprawy tej omyłki, właściwy
s
ens oświadczenia pozostaje bez zmian.”
XXXIV. Nie sposób również uznać, że jest to omyłka pisarska, ponieważ błąd Odwołującego
dotyczy licz
b i obliczeń matematycznych.
XXXV. Przede wszystkim wskazał, że inna omyłka musi polegać na niezgodności oferty
z doku
mentami zamówienia. Natomiast w niniejszej sytuacji nie mamy do czynienia
z niezgodnością pozycji 27 w kolumnie 5 z postanowieniami SWZ. Ten błąd Odwołującego
jest wewnętrzną niezgodnością w ofercie Odwołującego.
XXXVI.
Zamawiający wskazał, że w świetle przepisów ustawy Pzp sposób poprawy kolumny
4. Formularz cenowego zaprezentowany przez Odwołującego byłby czynnością
Zamawiającego prowadzącą do negocjacji Odwołującego z Zamawiającym, co jest
niedozwolone. Jednocz
eśnie taka czynność byłaby arbitralną decyzją Zamawiającego nie
znajdującą oparcia w zapisach SWZ i przepisach Pzp.
XXXVII. Podniósł także, że dla potwierdzenia omyłki pisarskiej przez Odwołującego nie może
być argumentem przeniesienie do formularza nieprawidłowych danych z formularza Excel
przez pracownika Odwołującego. Co więcej dowodzi to, błędu Odwołującego, który musiał
być poprawiony. Zamawiający podnosi również, że argumentem do rozstrzygnięcia tego
zagadnienia nie może być oświadczenie Odwołującego o zamiarze w jaki sposób chciał
sporządzić ofertę. W toku badania i oceny ofert Zamawiający weryfikuje złożoną ofertę
i dane w niej zawarte, a następnie na tej podstawie podejmuje decyzje o możliwości
poprawienia oferty.
XXXVIII. Wskaz
ał, że argument o płatnościach w trzech ratach zgodnie z wzorem umowy
w analizowanej sytuacji jest bezprzedmiotowy. Sposób zapłaty wynagrodzenia przez
Zamawiającego w trakcie realizacji umowy może być inny niż poszczególne ceny podane
w formul
arzu cenowym. Warunki określone w umowie mają bowiem na celu rozliczenie się
z wykonawcą i przykładowo mogą być dokonane płatnością jednorazową za całość
zamówienia. Natomiast poszczególne ceny podane w formularzu cenowym na etapie
przeprowa
dzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego maja na celu
porównanie ofert zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Służą także jako informacje do
sprawdzenia w przypadku weryfikacji rażąco niskiej ceny. Mogą również być elementem
niezbędnym do waloryzacji poszczególnych pozycji wynagrodzenia.
XXXIX. Reasumując, w przedmiotowym postępowaniu w ofercie Odwołującego nie
występowała ani omyłka pisarska ani inna omyłka polegająca na niezgodności oferty
z dokumenta
mi zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty, którą
Zamawiający mógłby poprawić. W świetle powyższego, zarzut Odwołującego o naruszenie
art. 223 ust. 2 pkt 1 i 3 PZP jest bezzasadny i nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przy
stępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odw
ołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z
: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamaw
iającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji
Warun
ków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, odpowiedzi na pytania z 10.10.2022 r., w tym
odpowiedzi na pytanie 16 i 17, Formularza Cenowego po zmianie z 20.10.2022 r., oferty
Odwołującego, tj. wypełnionego Formularza Cenowego, czynności poprawy oczywistej
omyłki rachunkowej – pisma z 06.12.2022 r. oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
z 09.12.2022 r.
Dodatkowo,
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone przez
Odwołującego do odwołania na okoliczności wskazane w odwołaniu:
1) e-mail G. K. z 20.10.2022 r.;
2) e-mail G.K. z 09.12.2022 r.;
3)
protokół postępowania.
Nadto, Izba zali
czyła również złożony na rozprawie przez Przystępującego na
okoliczność konieczności uwzględnienia w oferowanej Zamawiającemu cenie wahań
kursowych prze okres trwania umowy:
• wydruk zmian kursu złotego do euro na przestrzeni ostatnich 3 lat.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej spr
awy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowisko wynikające ze złożonych pism, tj. odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie
Zamaw
iającego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 223 ust. 2 pkt 2) NPzp poprzez zastosowanie przedmiotowego przepisu;
2) art. 223 ust. 2 pkt 1) i 3) NPzp poprzez zaniechanie zastosowania przedmiotowego
przepisu;
3) art. 239 ust. 1 NPzp poprzez dokonanie wyboru oferty APN Promise S.A. jako
na
jkorzystniejszej, pomimo, iż oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na
odwołanie, postanowienia SWZ, pytanie nr 16 oraz odpowiedzi na pytanie nr 16
(z 10.10.2022 r.), Formularza Cenowego po zmianie z 20.10.2022 r., oferty
Odwołującego, tj.
wypełnionego Formularza Cenowego – w zakresie poz. 27 kolumna 4, 5 i 7. Spór nie
doty
czył stanu faktycznego, ale oceny czynności Zamawiającego z 06.12.2022 r. poprawy
oferty
Odwołującego (Formularza Cenowego w Poz. 27) w trybie omyłki rachunkowej.
Zgodnie
z którymi: „(…) Popełnili Państwo oczywistą omyłkę rachunkową, ustalając łączną
kwot
ę zamówienia, którą Zamawiający poprawia z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek, na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2) ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710)
w następujący sposób:
Zgodnie z Rozdziałem XV ust. 8 SWZ, Wykonawca zobowiązany był złożyć ofertę
poprzez uzupełnienie Formularza ofertowego wraz z Formularzem Cenowym, którego wzór
stanowi Załącznik nr 3 do SWZ oraz załączenie na Platformę Zakupową wszystkich
dokumentów wymaganych w Postępowaniu.
W dniu 10.10.2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 16, w której
jasno zostało wskazane, że „Zamawiający wymaga podania ceny za jeden miesiąc
niezależnie od sposobu wyceny przez producenta. Wykonawca zobowiązany jest dokonać
stosownych przeliczeń w celu podania ceny za jeden miesiąc”. Dodatkowo w dniu
20.10.2022 r. Zamawiający opublikował modyfikację Załącznika nr 1 do Formularza -
Formularz Cenowy. Jedną z wprowadzonych zmian było dodanie adnotacji w pkt 2.1 pod
tabelą Szczegółowy wykaz licencji, tj. „** W przypadku produktu „Premier ALNG PL
ProEntSrvc PSS AnnualSprtCntrct Std” nr katalogowy: „H51-00112” w kolumnie nr 5 „Cena
netto za jedną licencję za okres 36 miesięcy” należy podać cenę za 12 miesięcy zgodnie
z wymaganiem określonym w Rozdziele 3. lit. a. OPZ.”
W pliku o nazwie „Crayon_3.1. Zał nr do Formularza - Formularz cenowy z dn. 2022-
10-
20 (bez tybu)” rzekazali Państwo Formularz cenowy. W pozycji 27. złożonego Formularza
Cenowego, kolumna 4 „Cena netto za jedną licencję za jeden miesiąc” wskazali Państwo
cenę: „372 120,07 zł”. Natomiast kolumnie 5 „Cena netto za jedną licencję za okres 36
miesięcy (cena w kol. 4 x 36 miesięcy)**” tej samej pozycji również wpisano kwotę „372
120,07 zł**, tj. :
Jest:
27.
H51-00112
Premier ALNG PL ProEntSrvc
PSS AnnualSprtCntrct Std
372 120,07 zł
372 120,07 zł **
1
372 120,07 zł
Poprawia się na:
27.
H51-00112
Premier ALNG PL ProEntSrvc
PSS AnnualSprtCntrct Std
372 120,07 zł
4 465 440,84 **
1
4 465 440,84 zł
W związku z powyższym podsumowanie wartości licencji zaoferowanych przez Państwa w
Formularzu cenowym, w ramach realizacji zamówienia:
Jest:
RAZEM:
23 623 372,75 zł
*
Poprawi
a się na:
RAZEM:
27 716 693,52 zł
*
W konsekwencji powyższego Zamawiający poprawia tabelę „INFORMACJE OGÓLNE”:
Jest:
Lp.
Cena netto w PLN
Cena brutto w
PLN
1.
Zakup Licencji Microsoft
23 623 372,75 zł
29 056 748,48 zł
2.
Licencje Microsoft w ramach Prawa Opcji
8 242 000,00 zł
10 137 660,00 zł
Razem:
31 865 372,75 zł
39 194 408,48 zł
Poprawia się na:
Lp.
Cena netto w PLN
Cena brutto w
PLN
3.
Zakup Licencji Microsoft
27 716 693,52 zł
34 091 533,03 zł
4.
Licencje Microsoft w ramach Prawa Opcji
8 242 000,00 zł
10 137 660,00 zł
Razem:
35 958 693,52 zł
44 229 193,03 zł
W następstwie powyższego niewłaściwie przenieśli Państwo kwoty z Formularza cenowego
do Formularza ofertowego.
Jest:
4. ZREALIZUJĘ (EMY) przedmiotowe Zamówienie zgodnie z wymaganiami określonymi
w SWZ za cen
ę łączną:
całkowitą cenę netto 31 865 372,75 PLN
(słownie: trzydzieści jeden milionów osiemset sześćdziesiąt pięć tysięcy trzysta
siedemdziesiąt dwa złote 75/100)
plus
należny podatek VAT 7 329 035,73 PLN
(słownie: siedem milionów trzysta dwadzieścia dziewięć tysięcy trzydzieści pięć złotych
73/100)
co stanowi całkowitą cenę brutto 39 194 408,48 PLN
(słownie: trzydzieści dziewięć milionów sto dziewięćdziesiąt cztery tysiące czterysta osiem
złotych 48/100)
Poprawia się na:
4. ZREALIZUJĘ (EMY) przedmiotowe Zamówienie zgodnie z wymaganiami określonymi
w SWZ za cenę łączną:
całkowitą cenę netto 35 958 693,52 PLN
(słownie: trzydzieści pięć milionów dziewięćset pięćdziesiąt osiem tysięcy sześćset
dziewięćdziesiąt trzy złote 52/100)
plus należny podatek VAT 7 634 556,83 PLN
(słownie: siedem milionów sześćset trzydzieści cztery tysiące pięćset pięćdziesiąt sześć
złotych 83/100)
co stanowi
całkowitą cenę brutto 44 229 193,03 PLN
(słownie: czterdzieści cztery miliony dwieście dwadzieścia dziewięć tysięcy sto
dziewięćdziesiąt trzy złote 03/100) (…)”.
Do pozo
stałych kwestii Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materi
ału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.
N
ależy zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że w konsekwencji pytania
i odpowiedzi nr 16
Zamawiający nie zrezygnował z ceny za 1 miesiąc, a wręcz potwierdził
konieczność jej przedstawienia. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że wraz z tą
odpowiedzią Zamawiający określił pewnego rodzaju schemat, gdyż de facto nakazał podział
kwoty rocznej na miesięczną. Odwołujący nie zauważył, że nie ma tam schematu, użyto
słowa: „stosownych przeliczeń”
Nadto, co istotne przy okazji odpowiedzi na niniejsze pytanie
nakazał jej zawarcie
w Formularzu Cenowym.
Odwołujący nie podnosił wcześniej, przy okazji pytania kwestie
zu
pełnej jej zbędności i konieczności zmiany formularza w tym zakresie, nie wnosił też
środka ochrony prawnej na udzieloną odpowiedź na pytanie 16, ani na treść ostateczną
formularza cenowego. W konsekwencji
Zamawiający mając udzieloną odpowiedź, jak
i
określoną treść formularza cenowego, kierując się jego budową, która determinowała
kolejność działań arytmetycznych, gdzie najpierw należało podać cenę za 1 miesiąc, potem
cenę za 12 miesięcy x ilość, a następnie cenę łączną, należy stwierdzić, iż zaistniała
w formularzu cenowym
Odwołującego omyłka rachunkowa, która ma charakter oczywisty
i winna
być poprawiona w trybie omyłki rachunkowej wraz z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych. Inaczej
mówiąc mając zaoferowaną w Formularzu Cenowym, taką samą
cenę w kolumnie 4, 5 i 7 miał prawo dokonać poprawy zgodnie z przedstawioną budową tego
formularza
, czyli przyjąć że wartość podana w kolumnie 5 jest omyłkową, natomiast wartość
podana w kolumnie 4 jest prawidłowa.
Oczekiwana
poprawa
przez
Odwołującego i zakwestionowanie czynności
Zamawiającego z 06.12.2022 r., jest odmienna niż schemat wynikający z formularza
(wart
ość w kolumnie 4 jest omyłką i powinna być 1/12 ceny z kolumny 5), jej uznanie
powodowałoby, czy też skutkowałoby podważeniem oczywistości omyłki jako takiej
(
Odwołujący przedstawił inny wariant poprawy), co prowadziłoby wbrew oczekiwaniom
Odwołującego nie do poprawy, lecz do konieczności odrzucenia jego oferty w trybie art. 226
ust.1 pkt 10 NPzp
(nie było takiego zarzutu w odwołaniu).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.
W tym przypadku,
należy podkreślić, ze wbrew ocenie Odwołującego, stan jego oferty
i tożsamość podanej ceny w kolumnie 4, 5 i 7 nie może być uznana jako omyłka pisarska.
J
eśli nawet jest ona łatwa do zauważenia, nie jest to niedokładność, która nasuwa się
każdemu. Nie jest to błąd pisarski, logiczny, przypadkowy.
Nie
można też być uznana zaistniała sytuacja w ofercie Odwołującego, za inną
omyłkę, polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Nadto, w ocenie
Izby, powoduje istotne zmiany
treści oferty. Przepis wyraźnie stanowi, że nie może
powodować istotnej zmiany treści oferty. W ocenie Izby, taka zmiana w kolumnie 4
(postulowana przez
Odwołującego). Miałaby charakter istotny. Nie chodzi przy tym
o charakter tej ceny (ceny za 1
miesiąc), która jest w ocenie Odwołującego bez znaczenia
(okoliczność podnoszona przez Odwołującego na rozprawie, spóźniona w tym zakresie,
z
będność ceny nie była zaskarżona na etapie SWZ, konieczność podania wiązała wszystkich
Wykonawców), ale o zmianę treści oferty Odwołującego jako taką, w zakresie wymaganym
Formularzem C
enowym. Nadto, musiałaby to być zmiana dokonywana na podstawie wiedzy
nie
wynikającej z treści formularza cenowego (tylko pozornie w oparciu o niego), lecz
niewątpliwie na podstawie okoliczności dodatkowych, kontekstu przedstawionego
w odwołaniu. W zakresie, którego Odwołujący załączył dowody do odwołania. Jednocześnie,
Izba
podzieliła stanowisko Zamawiającego, iż działanie takie jak oczekiwałby Odwołujący
prowadziłoby do negocjacji treści oferty po jej złożeniu, gdyż brany byłby kontekst
zaoferowanych cen w post
ępowaniu przez innych Wykonawców, znanych po otwarciu, co
naruszałoby zasadę równego traktowania i uczciwa konkurencję. Nie bez znaczenia jest też,
że obecne stanowisko Odwołującego jest zgodne z jego obecnym interesem, gdyby
dokonana poprawa przez
Zamawiającego nie powodowała utraty przez ofertę Odwołującego
waloru oferty najkorzystniejszej, to
Odwołujący by jej nie kwestionował i przystał na
dokonaną poprawę. Przy czym, co wymaga ponownie podkreślenia, kluczowa jest
okoliczność tego rodzaju, że ta zmiana musiałaby być oparta, na ocenie nie oferty
Odwołującego, ale de facto innych ofert, co godziłoby w zasadę równego traktowania
i uczciwej konkurencji
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W konsekwencji oddalenia wcześniejszych zarzutów, Izba oddala ostatni zarzut, który
ma charakter wyników względem poprzednich.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
i art. 554 ust. 1 pkt
1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach pos
tępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej
przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego
poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz
art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w spraw
ie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wy
sokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala od
wołanie.
2. k
osztami postępowania obciąża Crayon Poland Sp. z o.o., ul. Domaniewska 39,
02672 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Crayon Poland Sp. z o.o., ul. Domani
ewska 39, 02672 Warszawa tytułem
wpisu od o
dwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 3363/22
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Zakup Licencji Microsoft dla
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.” nr sprawy 6060/ILG 8/10865/03035/22/ zostało wszczęte
ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16.09.2022 r.
pod nr 2022/S 182-516329 przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03734
Warszawa zwana dalej:
„Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia
zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), zwana dalej:
„NPzp” albo „PZP” albo „Ustawy”
albo
„ustawy Pzp”.
W dniu 06.12.2022 r.
(za pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego)
Zamawiający
poinform
ował o poprawieniu omyłki rachunkowej na podstawie art. 223 ust. 2
pkt 2 NPzp w ofercie Crayon Poland Sp. z o.o., ul. Domaniewska 39, 02672 Warszawa
zwanej dalej:
„Crayon Poland Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 09.12.2022 r.
(za pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego)
Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: APN Promise S.A.,
ul. Domaniewska 44a, 02-672 Warszawa zwana dalej:
„APN Promise S.A.” albo
„Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Czwartą pozycje na skutek dokonanej poprawy
w rankingu zajęła oferta Crayon Poland Sp. z o.o.
Dnia 16.12.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
odwołanie względem czynności z 06 i 09.12.2022 r. złożył Crayon Poland Sp. z o.o. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Stwierdził, że wnosi
odwołanie wobec:
1) czynności Zamawiającego dokonanej w dniu 06.12.2022 r. w postaci dokonania poprawy
rzekomej omyłki rachunkowej w poz. 27 kol. 5 Formularza Cenowego oferty Odwołującego
w ten sposób, iż Zamawiający usunął wartość 372.120,07 zł i w jej miejsce wstawił kwotę
4.465.440,84 zł, a następnie dokonał podwyższenia ceny netto Zakupu Licencji Microsoft
z kwoty 23 623 372,75 zł do 27 716 693,52 zł a ceny brutto z 29 056 748,48 zł do 34 091
533,03 zł i dalszej odpowiedniej zmiany ceny netto i brutto całej oferty;
2) zaniechania poprawienia przez Zamawiającego w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki
pisarskiej, względnie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty Odwołującego
z dokumentami za
mówienia, tj. omyłki w poz. 27 kol. 4 Formularza Cenowego oferty
Odwołującego, co powinno nastąpić poprzez usunięcie w kol. 4 wartości 372.120,07 zł
i wstawienie w tym miejscu
1/12 tej wartości;
3) czynności Zamawiającego dokonanej w dniu 09.12.2022 r. w postaci dokonania wyboru
oferty APN Promise S.A.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 223 ust. 2 pkt 2) Ustawy poprzez zastosowanie przedmiotowego przepisu;
2) art. 223 ust. 2 pkt 1) i 3) Ustawy poprzez zaniechanie zastosowania przedmiotowego
przepisu;
3) art. 239 ust. 1 Ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty APN Promise S.A. jako
najkorzystniejszej, pomimo, iż oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania poprzez:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności poprawienia oferty Odwołującego
w pełnym zakresie w jakim Zamawiający dokonał poprawy;
3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych
w Uzasadn
ieniu niniejszego odwołania na okoliczności wskazane przy okazji powołania
każdego z dowodów, a także dalszych dokumentów przedłożonych na rozprawie – na
okoliczności wskazane przy okazji składania poszczególnych dokumentów.
Odwołujący złożył najtańszą ofertę w kwocie 39.194.408,48 zł (bez uwzględnienia
odrzuconej oferty DPA SIA). Przedmiotem zamówienia są standardowe produkty Microsoft
(oprogramowanie,
usługi)
posiadające
unikalne
numery
katalogowe
Microsoft,
a
obowiązkiem wybranego wykonawcy będzie wykupienie tych produktów dla
Zamawiającego. Zamawiający w dniu 06.12.2022 poinformował Odwołującego o zmianie
w poz. 27 kol. 5 Formularza Cenowego oferty Odwołującego ceny produktu „Premier ALNG
PL ProEntSrvc PSS An
nualSprtCntrct Std” nr katalogowy: H51-00112 w ten sposób, iż
Zamawiający usunął wartość 372.120,07 zł (cena dla okresu 12 miesięcy) i w jej miejsce
wstawił kwotę 4.465.440,84 zł, a następnie dokonał dalszych zmian wartości formularza
ofertowego i ceny ofe
rty będącej konsekwencją pierwszej zmiany. W konsekwencji
powyższej zmiany całkowita cena brutto oferty Odwołującego (z uwzględnieniem budżetu
opcji) uległa zwiększeniu z kwoty 39.194.408,48 zł brutto do 44.229.193,03 zł brutto i stała
się najdroższą ofertą złożoną w postępowaniu. Całkowita cena brutto stanowiła jedyne
kryterium oceny ofert (Rozdział XX pkt 7 SWZ). Zarzut naruszenia art. 223 ust.2 pkt 1,) 2)
i 3) Ustawy Odwołujący w zakresie produktu w poz. 27 kol. 5 Formularza Cenowego (produkt
„Premier ALNG PL ProEntSrvc PSS AnnualSprtCntrct Std” nr katalogowy: H51-00112)
sporządził na formularzu opracowanym przez Zamawiającego w sposób następujący:
Lp.
Nr katalogowy
Nazwa Produktu
Cena netto za jedną licencję za
jeden miesiąc
Cena netto za jedną licencję za
okres 36 miesięcy
(cena w kol.
4 x 36 miesięcy)**
Ilość
Cena łączna
netto za podaną
ilość za okres 36
miesięcy
(cena w kol. 5 x
ilość w kol. 6)
1
2
3
4
5
6
7
27.
H51-00112
Premier ALNG PL ProEntSrvc PSS
AnnualSprtCntrct Std
372 120,07 zł
372 120,07 zł **
1
372 120,07
zł
** W przypadku produktu
„Premier ALNG PL ProEntSrvc PSS AnnualSprtCntrct Std” nr katalogowy:
„H51-00112” w kolumnie nr 5 „Cena netto za jedną licencję za okres 36 miesięcy” należy podać cenę za 12
miesięcy zgodnie z wymaganiem określonym w Rozdziele 3. lit. a. OPZ.
Odwołujący zwraca uwagę na fakt, iż powołany wyżej przypis pod tabelą wprowadził
w stosunku do poz. 27 wyjątek polegający na tym, iż kolumnie 5 należało wpisać cenę za 12
mie
sięcy zamiast 36 jak w przypadku innych produktów.
Zamawiający uznał, że Odwołujący popełnił omyłkę rachunkową, co jednoznacznie
wynika z treści pisma z 06.12.2022 r.: „Popełnili Państwo oczywistą omyłkę rachunkową,
ustalając łączną kwotę zamówienia, którą Zamawiający poprawia z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2)
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2022 r. poz.
1710) w następujący sposób:
Zgodnie z Ro
zdziałem XV ust. 8 SWZ, Wykonawca zobowiązany był złożyć ofertę
poprzez uzupełnienie Formularza ofertowego wraz z Formularzem Cenowym, którego wzór
stanowi Załącznik nr 3 do SWZ oraz załączenie na Platformę Zakupową wszystkich
dokumentów wymaganych w Postępowaniu.
W dniu 10.10.2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 16, w której
jasno
zostało wskazane, że „Zamawiający wymaga podania ceny za jeden miesiąc
niezależnie od sposobu wyceny przez producenta. Wykonawca zobowiązany jest dokonać
stoso
wnych przeliczeń w celu podania ceny za jeden miesiąc”.
Dodatkowo w dniu 20.10.2022 r. Zamawi
ający opublikował modyfikację Załącznika nr
1 do Formularza -
Formularz Cenowy. Jedną z wprowadzonych zmian było dodanie adnotacji
w pkt 2.1 pod tabelą Szczegółowy wykaz licencji, tj. „** W przypadku produktu „Premier
ALNG PL ProEntSrvc PSS AnnualSprtCntrc
t Std” nr katalogowy: „H51-00112” w kolumnie nr
5 „Cena netto za jedną licencję za okres 36 miesięcy” należy podać cenę za 12 miesięcy
zgodnie z wymaganiem okre
ślonym w Rozdziele 3. lit. a. OPZ.”
Zamawiający uznał, iż cena w kolumnie 4 (cena miesięczna) jest poprawna, lecz
błędna jest cena w kolumnie 5 (cena dla 12 miesięcy) i dokonał poprawy ceny z kolumny 5
poprzez pomnożenie jej przez 12, i odpowiednie zwiększenie ceny w kolumnie 7 a także
finalnie w całkowitej cenie oferty brutto. Zamawiający przyjął zatem błędne założenie, że
wartość podana w kolumnie 5 jest omyłkowa, natomiast podana w kolumnie 4 jest
prawidłowa (tj. że cena podana w kolumnie 4 jest ceną za jedną licencję za 1 miesiąc).
Istotą niniejszego zarzutu jest charakter omyłki Odwołującego oraz jej przedmiot.
Odwołujący uznaje, iż w powyższym przypadku w ogóle nie miała miejsca omyłka
rachunkowa, zatem
Zamawiający nie był uprawniony do poprawienia oferty Odwołującego
jako omyłki rachunkowej a tym bardziej w taki sposób w jaki to uczynił. Odwołujący podnosi,
iż rzeczywiście popełnił omyłkę, lecz omyłka ta była omyłką pisarską (art. 223 ust.2 pkt 1)
Ustawy
), względnie inną omyłką w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 1) Ustawy) polegającą na
zamieszczeniu w kolumnie 4 tej samej ceny co w kolumnie 5 zamiast 1/12 ceny z kolumny 5.
Zgodnie z piśmiennictwem oraz orzecznictwem Krajowej Izby, omyłką rachunkową
jest t
aka omyłka która jest skutkiem błędnie wykonanych działań matematycznych.
• KIO 3425/21: „Oczywiste omyłki rachunkowe są przede wszystkim wynikiem
niepoprawnie przeprowadzonych działań arytmetycznych, które naruszają stosowanie reguł
matematycznych. Ustalen
ie oferowanej pojemność macierzy nie zależało od wyliczeń
i działań arytmetycznych, w związku z tym rozbieżność wynikająca z oferty Odwołującego nie
mogła być uznana za oczywistą omyłkę rachunkową.”
Oficjalna wykładania Urzędu Zamówień Publicznych terminu omyłki rachunkowej
tak
że wskazuje jako istotę omyłki rachunkowej istnienie błędu rachunkowego.
„Oczywistą omyłką rachunkowa jest omyłka wynikająca z błędnej operacji
rachunkowej na liczbach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której
przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących
tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu. Zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, nie tylko wtedy, gdy jest
widoczna na pierwszy rzut o
ka. Tę cechę można przypisać wyłącznie omyłkom dotyczącym
prostych działań na małych liczbach. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej dla uznania, że
omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, wystarczający jest fakt jej ustalenia podczas
sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny
oferty oraz możliwość jej jednoznacznego stwierdzenia8. Nie stanowi przy tym ograniczenia
dla poprawy oczywistej omyłki rachunkowej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
ilość omyłek rachunkowych występujących w ofercie, ani też ich istotność.
(źródło:
https://www.uzp.gov.pl/bazawiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-archiwalne/opinie-dotyczace-ustawy-
pzp/przygotowanie,-wszczecie-i-przebiegpostepowania-o-udzielenie-zamowienia-publicznego/omylki-i-bledy-w-
ofertach-wykonawcow-analiza-na-przykladzieorzecznictwa-sadow-okregowych-i-krajowej-izby-odwolawczej)
„W konsekwencji za błąd rachunkowy uznać należy omyłki w przedmiocie wszystkich
działań arytmetycznych i sprzeciwiających się zasadom reguł matematycznych
(postanowienie SN z 21 czerwca 1967 r., II CZ 48/67). Wyjaśnienie pojęcia oczywistej
pomyłki rachunkowej zostało również uwzględnione w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 29 lipca 2010 r. zgodnie z którym, Izba stwierdziła, że oczywista omyłka rachunkowa
oznacza omyłkę powstałą wyłącznie w wyniku dokonywania rachunków (działań
arytmetycznych).” (zob. KIO 2463/11).
Oczywistą omyłką rachunkową jest widoczny, niezamierzony błąd rachunkowy
popełniony przez wykonawcę, który polega na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania
arytmetycznego, a w szczególności błędne zsumowanie lub odjęcie poszczególnych pozycji
(KIO/UZP 20/09). Omyłka może być zatem uznana za oczywistą, gdy jest widoczna na
pierwszy rzut oka, bezsporna, nie b
udząca wątpliwości (KIO UZP 62/09).
W pojęciu „oczywistej omyłki rachunkowej” mieszczą się takie sytuacje, w których
działanie arytmetyczne dotknięte jest błędem. Oczywistość tej omyłki powoduje, że dla
przeciętnego człowieka nie budzi wątpliwości, że wynik określonego działania
matematycznego został określony wadliwie. Powodem tej wadliwości jest omyłka
w wykonywaniu obliczeń lub w sposobie przeprowadzenia działania matematycznego (KIO
835/17).
W wyroku KIO/UZP 133/09 KIO stwi
erdziła, że „Brak prawidłowego zaokrąglenia
kwoty wartości podatku od towarów i usług w trzech pozycjach oferty (…) stanowi oczywistą
omyłkę rachunkową. Zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie podkreśla się, że omyłka
rachunkowa polega na uzyskaniu błędnego wyniku wskutek przeprowadzenia działania
matematycznego. Omyłki takiej dopuścił się (…), gdyż zgodnie z wynikającymi z przepisów
i powszechnie przyjętymi zasadami, w okolicznościach sprawy, zaokrąglenie wartości
podatku winno nastąpić do pełnej dziesiątki („w górę”). Popełniona omyłka ma charakter
oczywisty, gdyż została stwierdzona samodzielnie przez Zamawiającego, jest bezsporna
i możliwa do poprawienia bez konieczności odwoływania się do innych dokumentów
postępowania lub uzyskiwania wyjaśnień wykonawcy.”.
W uchwale KIO/KD 2/11 KIO stwierdziła natomiast, że „Przez „omyłkę rachunkową
w obliczaniu ceny” należy rozumieć omyłkę w przeprowadzaniu rachunków na liczbach.
Omyłka rachunkowa w obliczaniu ceny oznacza omyłkę rachunkową, która dotyczy
obliczenia ceny, przy czym musi mieć ona charakter oczywisty. Jeżeli charakter omyłki
i okoliczności jej popełnienia wskazują, iż każdy racjonalnie działający wykonawca, który
składa ofertę z zamiarem uzyskania zamówienia publicznego, złożyłby ofertę o odmiennej
(poprawnej) treści, można uznać, iż omyłka ma charakter „oczywisty”. Poprawienie przez
zamawiającego w tekście oferty oczywistej omyłki rachunkowej w obliczaniu ceny jest
obligatoryjne („zamawiający poprawia”)”.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 18.04.2013 r. (KIO 783/13) stwierdziła, że
„omyłka rachunkowa o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, jest to omyłka
w przeprowadzonych działaniach na liczbach. Z omyłką rachunkową mielibyśmy do
czynienia, gdyby wykonawca niewłaściwie dokonał mnożenia wymienionych składników.
Omyłka powinna mieć charakter oczywisty, co oznacza, że każdy ze składników jest
określony i wprost wymieniony, a nie właściwie przeprowadzone działanie matematyczne
doprowadziło do tego, że podany iloczyn jest błędny.
Treść pozycji 27 Formularza zawierała identyczną cenę miesięczną, cenę za 12
miesięcy oraz cenę łączną (te dwie ostatnie ceny z uwagi na oferowanie 1 sztuki produktu
powinny być identyczne), co wyłączało możliwość stwierdzenia przez Zamawiającego, iż
kalkulacja ceny łącznej wkradł się błąd o charakterze matematycznym oraz, iż w ogóle
w stosunku do poz. 27 doszło do działań matematycznych. Identyczność ceny w każdej
kolumnie wręcz wskazywała, iż jakiekolwiek działania matematyczne nie miały miejsca
a ceny zo
stały wpisane w kolumnach w wartościach nominalnych.
Odwołujący podkreślił iż w poz.27 Formularza Ofertowego znajdował się produkt
„Premier ALNG PL ProEntSrvc PSS AnnualSprtCntrct Std” nr katalogowy: „H51-00112”.
Produkt Premier H51-
00112 był przedmiotem pytania nr 16 i odpowiedzi powołanej przez
Zamawiającego z piśmie z 06.12.2022 r.
Pytanie nr 16:
Wykonawca wypełniając formularz cenowy zobowiązany jest do wskazania ceny netto za 1
licencję za 1 miesiąc. Proszę o informację jak Wykonawca powinien wypełnić przedmiotową
pozycję w sytuacji, w której Microsoft producent oprogramowania wymaganego przez
Zamawiającego nie wycenia danej licencji w okresach miesięcznych tylko rocznych?
Chociażby produkt H22-00479 czy też Premier Support Odpowiedź:
Zamawiający wymaga podania ceny za jeden miesiąc niezależnie od sposobu wyceny przez
producenta. Wykonawca zobowiązany jest dokonać stosownych przeliczeń w celu podania
ceny z
a jeden miesiąc.
Powyższa odpowiedź została powołana przez Zamawiającego w piśmie z 06.12.
2
022 r. i opatrzona dodatkowym wyjaśnieniem do produktu Premier „H51-00112”:
W dniu 10.10.2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 16, w której jasno
zo
stało wskazane, że „Zamawiający wymaga podania ceny za jeden miesiąc niezależnie od
sposobu
wyceny przez producenta. Wykonawca zobowiązany jest dokonać stosownych
przeliczeń w celu podania ceny za jeden miesiąc”. Dodatkowo w dniu 20.10.2022 r.
Zamawiający opublikował modyfikację Załącznika nr 1 do Formularza - Formularz Cenowy.
Jedną z wprowadzonych zmian było dodanie adnotacji w pkt 2.1 pod tabelą Szczegółowy
wykaz licencji, tj. „** W przypadku produktu „Premier ALNG PL ProEntSrvc PSS
AnnualSprtCntrct Std” nr katalogowy: „H51-00112” w kolumnie nr 5 „Cena netto za jedną
licencję za okres 36 miesięcy” należy podać cenę za 12 miesięcy zgodnie z wymaganiem
określonym w Rozdziele 3. lit. a. OPZ.”
Z Pytania 16 i odpowiedzi na nie, a także z wyżej powołanego pisma wynika, iż
Zamawiający doskonale orientuje się, że produkt Premier H51-00112 jest oferowany przez
Microsoft za określoną cenę tylko na okres 12 miesięcy. Co więcej, Zamawiający uznał jako
punkt wyjścia cenę produktu Premier „H51-00112” dla okresu 12 miesięcy i nakazał
przeliczyć ją na stawkę miesięczną jedynie w tym celu, aby wykonawca mógł wypełnić
kolumnę 4 tabeli. Zamawiający w zdaniu „Wykonawca zobowiązany jest dokonać
stosownych przeliczeń w celu podania ceny za jeden miesiąc” wskazał metodę wyliczenia
cen z kolumny 4 poprz
ez wskazanie, iż cena z kolumny 4 jest pochodną ceny z kolumny 5.
Je
st to twierdzenie logiczne, gdyż skoro produkt Premier H51-00112 jest oferowany przez
Microsoft w określonej cenie na okres 12 miesięcy i produkt ten nie występuje w wersji na
okresy miesięczne to tylko cena dla okresu 12 miesięcznego może być podstawą do
ustalenia ceny miesięcznej (raczej części ceny przypadającej na jeden miesiąc - „cenę
miesięczną”). Oznacza to że przy znanej cenie 12 miesięcznej można obliczyć „cenę
miesięczną”. Natomiast brak w ofercie Microsoft cen miesięcznych uniemożliwia przyjęcie iż
cena miesięczna może być podstawą do określania ceny dla okresu 12 miesięcznego.
Reasumując, Zamawiający sam określił logikę konstrukcji cen nakazując przyjmować cenę
dla okresu 12 miesięcy i dzielić ją przez 12 w celu obliczenia ceny miesięcznej (które nota
bene nie ma żadnego zastosowania w umowie).
Na marginesie, gdyby omyłka Odwołującego była omyłką rachunkową to powyższa
wypowiedź Zamawiającego stanowi instrukcję do dokonania poprawienia takiej omyłki
rachunkowej tj. Zamawiający nie powinien dokonywać zmian ceny z kolumny 5 i 7, lecz
poprawić cenę z kolumny 4 poprzez wstawienie tamże 1/12 ceny z kolumny 5.
Zamawiający dostrzegając w poz. 27 w kolumnach 4, 5 i 7 taką samą cenę
z łatwością mógł zorientować się, że Odwołujący omyłkowo nie wstawił do kolumny 4 1/12
ceny dla okresu 12 miesięcznego z kolumny 5, tylko zamieścił w kolumnie 4 tą samą cenę
jak cena z kolumny 5.
Zarówno istnienie omyłki (bez względu na jej rodzaj) jak i sposób jej poprawienia musi
być oczywisty.
•
KIO 1388/14:
„Omyłki pisarskie, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 Prawa
zamówień publicznych muszą mieć charakter oczywisty, tzn. są łatwe do dostrzeżenia oraz
ni
e powinny budzić wątpliwości co do sposobu ich poprawienia.”
•
KIO 2003/10:
„Oczywista omyłka to taka, która poza łatwością wykrycia cechuje się
tym, że jest przypadkową i niezamierzoną niedokładnością w zapisie lub w wyliczeniu, której
sposób poprawienia nasuwa się sama przez się każdemu”
Tymczasem już sama okoliczność, że Odwołujący wskazał inny sposób poprawienia
omyłki potwierdza, że brak jest cechy oczywistości rzekomej omyłki rachunkowej – skoro
możliwy jest inny sposób jej poprawienia niż dokonał Zamawiający, tj. – jak wskazuje
Odwołujący – poprzez usunięcie w kol. 4 wartości 372.120,07 zł i wstawienie w tym miejscu
1/12 tej wartości.
O tym że to właśnie cena z kolumny 5 a nie cena z kolumny 4 była ceną prawidłową
i oczywistą dla Zamawiającego świadczą następujące okoliczności:
I.
Stawki zaoferowane przez pozostałych wykonawców w kolumnie 5:
(a)
Comparex Sp. z o.o.
–393.035,28 zł netto;
(b)
DPA SIA
– 357.205,44 zł netto
(c)
APN Promise S.A.
– 397 853,28 zł netto
(d)
Integrated Solutions Sp. z .o.o.
– 363 049,68 zł netto
-
przy stawce Odwołującego
– 372.120,07 zł netto
II. Znajomość przez Zamawiającego stawek i cennika Microsoft, a także polityki handlowej
Microsoft co wynika z odpowiedzi na pytanie 17:
Pytanie nr 17:
W związku ze zmianami w cenniku Producenta i usunięciu z niego produktu H51-00112
Premier ALNG PL ProEntSrvc PSS AnnualSprtCntrct Std, prosimy o zmianę w opisie
przedmiotu zamówienia i formularzu cenowym opisu produktu na ,,Premier Support’’.
Odpowiedź:
Zgodnie z wiedzą Zamawiającego na żądanie Partnera może być nadal dodany do oferty
i zaproponowany Klientowi końcowemu. Opis tego produktu i jego SKU nie zmienia się.
Partnerzy w ramach oferty Microsoft otrzymają również wycenę tego produktu po zgłoszeniu
się do Microsoft.
III.
Znajomość przez Zamawiającego stawek i cennika Microsoft, a także polityki handlowej
Microsoft co wynika:
1/ z e-mail G.K.
z 20.10.2022 informującego Odwołującego o przyznaniu przez Microsoft
Zamawiającemu ceny produktu H51-00112 kwocie 74.573,16 Euro netto, co wg średniego
kursu NBP Euro/PLN z 20.10.2022 r. s
tanowiło 357.615,58 zł netto.
2/ z e-mail G.K. z 09.12.2022 inf
ormującego Odwołującego, iż Zamawiający niezależnie od
procesu wyceny pr
zedmiotu postępowania konsultował z Microsoft ceny 6 miesięcy przed
ogłoszeniem przetargu.
IV.
Znajomość przez Zamawiającego stawek i cennika Microsoft w związku z wyceną
przedmiotu postępowania co wynika z treści protokołu postępowania (pkt 3):
„Wartość zamówienia została ustalona w dniu 15,09.2022 r. na podstawie (wskazać
odpowiedni dokument, np. planowane koszty, kosztorys inwestorski, program funkcjonalno-
użytkowy) Przyjęto kwoty z cennika producenta Microsoft w poziomie cenowym C
z miesiąca września 2022 w zakresie kupowanych licencji.”
Reasumując obecność w kolumnach 4, 5 i 7 poz.27 Formularza Ofertowego
identycznych cen przesądzało o oczywistej omyłce Odwołującego polegającej za
zamieszczeniu w kolumnie 4 ceny z kolumny 5. O
dwołujący uznaje to za pomyłkę pisarską
wynikającą z błędu w czasie wypełniania formularza cenowego w postaci przeniesienia do
formularza nieprawidłowych danych z formularza Excel, w którym pracownik Odwołującego
kalkulował różne warianty cen. W ocenie Odwołującego jest to omyłka pisarska, o której
mowa w art. 233 ust.2 pkt 1) Ustawy
. Zamiarem Odwołującego było wskazanie w kolumnie 4
ceny za jedną licencję za 1 miesiąc, jednak w wyniku omyłki znalazła się tam cena z kolumny
5, tj. za jedną licencję za okres 12 miesięcy.
Sposób poprawienia omyłki jest oczywisty albowiem wynika on z odpowiedzi na
Pytanie 16 co Zamawiający potwierdził w piśmie z 06.12.2022 r.
Omyłkę tą można także kwalifikować jako inną omyłkę w rozumieniu art. 223 ust. 2
pkt 3) Ustawy (tj. p
olegającą na wskazaniu w poz. 27 kol. 4 Formularza ofertowego ceny
netto za jed
ną licencję za okres 12 miesięcy zamiast ceny netto za jedną licencję za 1
miesiąc), a jej zaistnienie nie wpływa na treść oferty albowiem produkt H51-00112 Premier
ALNG PL ProE
ntSrvc PSS AnnualSprtCntrct Std rozliczany jest cenę za 12 miesięcy ujętą
w ogólnym wynagrodzeniu umownym płatnym w trzech ratach zgodnie § 7 ust.1 pkt 1) wzoru
umowy. Ceny miesięczne dla przedmiotowego produktu nie są stosowane w ramach umowy
regulującej realizację przedmiotu zamówienia. W takim stanie rzeczy poprawienie przez
Zamawiającego ceny z kolumny 4 nie wpłynie na treść oferty albowiem zarówno przedmiot
oferty jak i zaoferowana cena całkowita nie ulegną zmianie.
W konsekwencji n
ieuzasadnione było dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty
wykonawcy APN Pr
omise S.A., która nie była najkorzystniejszą ofertą złożoną
w postępowaniu. Prawidłowe zakwalifikowanie i poprawienie przez Zamawiającego omyłki,
k
tóra znalazła się w ofercie Odwołującego, nie ma bowiem wpływu na ostateczną cenę tej
oferty, co oznacza, że oferta Odwołującego jest najkorzystniejszą ofertą złożoną
w postępowaniu, natomiast oferta wykonawcy APN Promise S.A. powinna być
sklasyfikowana na drugim miejscu.
Zamawiający w dniu 19.12.2022 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej
Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników
postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 20.12.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) APN
Promise S.A.
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawi
ającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność
przy
stąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: APN Promise S.A.
W dniu 27.12.2022 r. (e-
mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa
KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił
o
oddalenie odwołania w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz
Przystępującemu.
NIEZASADNOŚĆ ZARZUTU 1) ODWOŁANIA
VIII. Odwołujący uzasadniając treść zarzutu wskazał, że w ogóle nie miała miejsca omyłka
rachunkowa, zatem Zama
wiający nie był uprawniony do poprawienia oferty Odwołującego
jako omyłki rachunkowej, a tym bardziej w taki sposób w jaki to uczynił. Odwołujący
argumentował, że treść pozycji 27 Formularza zawierała identyczną cenę miesięczną, cenę
za 12 miesięcy oraz cenę łączną (te dwie ostatnie ceny z uwagi na oferowanie 1 sztuki
produktu powinny być identyczne), co wyłączało możliwość stwierdzenia przez
Zamawiającego, iż kalkulacja ceny łącznej wkradł się błąd o charakterze matematycznym
oraz, iż w ogóle w stosunku do poz. 27 doszło do działań matematycznych. Odwołujący
podniósł także, że identyczność ceny w każdej kolumnie wręcz wskazywała, iż jakiekolwiek
działania matematyczne nie miały miejsca a ceny zostały wpisane w kolumnach
w war
tościach nominalnych. Odwołujący wskazywał również, że gdyby omyłka
Odwołującego była omyłką rachunkową to odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 16
stanowi instrukcję do poprawienia omyłki rachunkowej tj. Zamawiający nie powinien
dokonywać zmian ceny z kolumny 5 i 7, lecz poprawić cenę z kolumny 4 poprzez wstawienie
tamże 1/12 ceny z kolumny 5.
IX. Zgodnie z Rozdziałem XV ust. 8 SWZ, Wykonawca przygotowuje ofertę poprzez
uzupełnienie Formularza ofertowego wraz z Formularzem Cenowym, którego wzór stanowi
Z
ałącznik nr 3 do SWZ oraz załączenie na Platformę Zakupową wszystkich dokumentów
wymaganych
w postępowaniu.
X. W dniu 10.10.2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 16 „Wykonawca
wypełniając formularz cenowy zobowiązany jest do wskazania ceny netto za 1 licencję za 1
miesiąc. Proszę o informację jak Wykonawca powinien wypełnić przedmiotową pozycję
w sytuacji, w której Microsoft producent oprogramowania wymaganego przez
Zamawiającego nie wycenia danej licencji w okresach miesięcznych tylko rocznych?
Chociażby produkt H22- 00479 czy też Premier Support.”, wskazując, że „Zamawiający
wymaga podania ceny za jeden miesiąc niezależnie od sposobu wyceny przez producenta.
Wykonawca zobowiązany jest dokonać stosownych przeliczeń w celu podania ceny za jeden
miesiąc”.
XI. W dniu 20.10.2022 r. Zamawiający opublikował modyfikację Załącznika nr 1 do
Formularza -
Formularz Cenowy. Jedną z wprowadzonych zmian było dodanie adnotacji
w pkt 2.1 pod tabelą Szczegółowy wykaz licencji, tj. „**W przypadku produktu „Premier ALNG
PL ProEntSrvc PSS AnnualSprtCntrct Std” nr katalogowy: „H51-00112” w kolumnie nr 5
„Cena netto za jedną licencję za okres 36 miesięcy” należy podać cenę za 12 miesięcy
zgodnie z wymaganiem określonym w Rozdziele 3. lit. a. OPZ.”
XII. Odwołujący wraz z ofertą złożył Formularz cenowy, który znajdował się w pliku o nazwie
„Crayon_3.1. Zał nr do Formularza - Formularz cenowy z dn. 2022-10-20 (bez tybu)”.
W pozycji 27. złożonego Formularza Cenowego, kolumna 4 „Cena netto za jedną licencję za
jeden miesiąc” wskazali Państwo cenę: „372 120,07 zł”. W kolumnie 5 „Cena netto za jedną
licencję za okres 36 miesięcy (cena w kol. 4 x 36 miesięcy)**” tej samej pozycji podano
kwotę „372 120,07 zł**.
XIII. W dniu 06.12.2022 r. Zamawiający dokonał poprawy oczywistej omyłki rachunkowej
o
ferty Odwołującego z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,
na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp. Zamawiający dokonał poprawy pozycji 27.
Formularza Cenowego, kolumna 5 „Cena netto za jedną licencję za okres 36 miesięcy (cena
w kol. 4 x 36
miesięcy)** z kwoty 372 120,07 zł na kwotę 4 465 440,84 zł. W konsekwencji
poprawy zmieniła się cena netto i brutto pozycji 1. „Zakup Licencji Microsoft” Informacji
Ogólnych Formularza Cenowego oraz kwoty Razem Informacji Ogólnych Formularza
Cenowego, a ta
kże w następstwie cena łączna w Formularzu ofertowym. W skutek
dokonanych poprawek całkowita cena brutto z kwoty 39 194 408,48 zł została zmieniona na
kwotę 44 229 193,03 zł.
XIV. Stosownie do art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie:
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek -
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
XV. Zaznaczył, że Zamawiający jest zobowiązany do oceny złożonych ofert w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zgodnie z treścią określoną w SWZ. Zamawiający może poprawić
ofertę na podstawie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp zgodnie z treścią tego przepisu. Stanowisko
takie jest ugruntowane w piśmiennictwie i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
XVI. W pierwszej kolejności zauważył, że 4. kolumna formularza cenowego dotyczyła ceny
netto za jedną licencję za jeden miesiąc, a 5. Kolumna iloczynu ceny netto za jedną licencję
i liczby miesięcy (36 miesięcy w poz. 1-26). W przypadku poz. 27 w kolumnie 5 Zamawiający
żądał wskazania iloczynu ceny jednostkowej i 12 miesięcy. Zamawiający w modyfikacji
z dnia 20.10.2022
r. wyraźnie wskazał ten wyjątek podając, że „**W przypadku produktu
„Premier ALNG PL ProEntSrvc PSS AnnualSprtCntrct Std” nr katalogowy: „H51-00112”
w kolumnie nr 5 „Cena netto za jedną licencję za okres 36 miesięcy”należy podać cenę za
12 miesięcy zgodnie z wymaganiem określonym w Rozdziele 3. lit. a. OPZ.”
XVII. Zamawiający zauważył, że nie jest możliwym poprawienie omyłki rachunkowej
w sposób proponowany przez Odwołującego, tj. poprawienie ceny z kolumny 4 poprzez
wstawienie tam 1/12 ceny z kolumny 5. Zamawiający jako podstawową cenę w formularzu
ceno
wym przyjmował cenę jednostkową i w konsekwencji dokonuje przeliczeń
matematycznych zgodnie z podaną ceną jednostkową.
XVIII. Wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18.05.2010 r. (sygn. akt KIO 769/10)
stwierdzający, że „Budowa formularza cenowego w niniejszym postępowaniu precyzowała
bowiem kolejność działań arytmetycznych tj. najpierw należało wskazać cenę jednostkową
netto, którą należało pomnożyć przez ilość jednostek miary i ustalić w ten sposób wartość
netto, a następnie do tak ustalonej wartości doliczyć wartość podatku VAT i wskazać wartość
brutto. W świetle powyższego Izba stwierdziła, iż zaistniała omyłka rachunkowa ma
charakter oczywisty i winna zostać poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
wraz z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.”
XIX. Nie
sposób również uznać zaproponowanego przez Odwołującego poprawienia poz. 27
w kolumnie 4, ponieważ powodowałoby to arbitralność decyzji Zamawiającego.
XX. W niniejszej sytuacji Odwołujący popełnił omyłkę rachunkową, którą Zamawiający
zobowiązany był poprawić zgodnie z kolejnością działań przyjętym w formularzu cenowym.
W taki sposób wypełnili formularz cenowy pozostali Wykonawcy uczestniczący
w postępowaniu i poprawianie formularza cenowego Odwołującego w tej sytuacji
narusza
łoby zasadę równego traktowania wykonawców.
XXI. Zamawiający nie może się także zgodzić ze stwierdzeniem Odwołującego, że podanie
dwóch identycznych kwot nie jest omyłką rachunkową. W złożonym formularzu ofertowym
jedna z podany
ch kwot jest omyłką rachunkową, ponieważ Odwołujący nie dokonał
przemnożenia ceny jednostkowej przez podane 12 miesięcy świadczenia.
XXII. Nie można zgodzić się również z Odwołującym, że z odpowiedzi Zamawiającego na
pytanie nr 16 należy odczytać wytyczną (instrukcję) do poprawienia ceny z kolumny 4
poprzez wstawienie w niej 1/12 ceny z kolumny 5. Odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr
16 była potwierdzeniem, że wykonawca zobowiązany jest dokonać stosownych przeliczeń
w celu podania ceny za je
den miesiąc za 1 licencję.
X
XIII. Zamawiający podnosi także, że argumenty Wykonawcy wskazują, że Zamawiający
może poprawić omyłki w dwojaki sposób. Natomiast, Zamawiający nie może stanąć
w sytuacji, że wybiera, w który sposób poprawić omyłkę w ofercie. W sytuacji stwierdzenia,
że Zamawiający ma wybór (warianty) w sposobie poprawienia omyłki, powinien odrzucić
ofertę ze względu na błąd w obliczeniu ceny (art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp).
XXIV. Reasumując, w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący w ofercie popełnił omyłkę
rachunkową, którą Zamawiający zobligowany był poprawić w sposób zgodny z formularzem
cenowym, będącym dokumentem zamówienia. W świetle powyższego, zarzut Odwołującego
o naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp jest b
ezzasadny i nie zasługuje na
uwzględnienie.
NIEZASADNOŚĆ ZARZUTU 2) ODWOŁANIA
XXVI. Odwołujący uzasadniając treść zarzutu wskazał, że rzeczywiście popełnił omyłkę, lecz
omyłka ta była omyłką pisarską (art. 223 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp), względnie inną omyłką
w rozumie
niu art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp) polegającą na zamieszczeniu w kolumnie 4.
samej ceny co w kolumnie 5. zamiast 1/
12 ceny z kolumny 5. Odwołujący podnosił, iż sama
okoliczność, że Odwołujący wskazał inny sposób poprawienia omyłki potwierdza, że brak jest
cechy oczywistości rzekomej omyłki rachunkowej – skoro możliwy jest inny sposób jej
poprawienia niż dokonał Zamawiający, tj. poprzez usunięcie w kol. 4 wartości 372.120,07 zł
i wstawienie w tym miejscu 1/12
tej wartości. Odwołujący argumentował, że obecność
w kolumnach 4, 5 i 7 poz. 27 Formularza Ofertowego identycznych cen przesądzało
o oczywistej omyłce Odwołującego polegającej za zamieszczeniu w kolumnie 4. ceny
z kolum
ny 5. O tym, że to właśnie cena z kolumny 5 a nie cena z kolumny 4 była ceną
prawidłową i oczywistą dla Zamawiającego świadczą stawki zaoferowane przez pozostałych
wykonawców w kolumnie 5. Odwołujący uznał to za pomyłkę pisarską wynikającą z błędu
w czasie wypełniania formularza cenowego w postaci przeniesienia do formularza
nieprawidłowych danych z formularza Excel, w którym pracownik Odwołującego kalkulował
różne warianty cen. W ocenie Odwołującego jest to omyłka pisarska, o której mowa w art.
233 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. Zamiarem Odwołującego było wskazanie w kolumnie 4 ceny za
jedną licencję za 1 miesiąc, jednak w wyniku omyłki znalazła się tam cena z kolumny 5, tj. za
jedną licencję za okres 12 miesięcy. Odwołujący podniósł także, że ceny miesięczne dla
przedmiotowego produktu nie są stosowane w ramach umowy regulującej realizację
przedmiotu zamówienia ze względu na wynagrodzenie umowne płatne w trzech ratach
zgodnie § 7 ust.1 pkt 1) wzoru umowy. W takim stanie rzeczy, zdaniem Odwołującego,
poprawienie przez Zamawiającego ceny z kolumny 4. nie wpłynie na treść oferty albowiem
zarówno przedmiot oferty jak i zaoferowana cena całkowita nie ulegną zmianie.
XXVII. Stosownie do art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp Zamawia
jący poprawia w ofercie:
ocz
ywiste omyłki pisarskie - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta
została poprawiona.
XXVIII. Zamawi
ający nie może się zgodzić ze stwierdzeniem Odwołującego, że błąd
w formularzu ceno
wym jest oczywistą omyłką pisarską, ponieważ błędu w obliczeniu
arytmetycznym nie można ocenić jako oczywistą omyłkę pisarską.
XXIX. Na potwierdzen
ie takiego stanowiska Zamawiający wskazuje wyrok KIO z 28.03.
2022 r. (sygn. akt: KIO 646/22),
w którym Izba, stwierdziła, że „Zgodnie z utrwaloną definicją
omyłki pisarskiej dotyczy ona takich błędów, które są łatwe do
zauważenia, a "oczywistość" omyłki, rozumianej jako określona niedokładność, nasuwa się
każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń.”
XXX. Dodatkowo Zamawiający przytacza wyrok KIO z 03.01.2022 r. (sygn. akt: KIO 3665/21)
„Niezgodność w Formularzu ofertowym Odwołującego nie może być uznana za oczywistą
omyłkę pisarską, gdyż za taką mogłaby być potraktowana wyłącznie taka niedokładność,
która nasuwa się sama i jest widoczna "na pierwszy rzut oka". Tymczasem obie dane
uzupełnione - wpisane przez Odwołującego w punkcie (...) Formularza ofertowego są
błędne.”
XXXI. Stosownie do art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
Zamawiający poprawia w ofercie: inne
omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona.
XXXII.
Zgodnie zaś z wyrokiem KIO z 03.01.2022 r., (sygn. akt KIO 3665/21) „Przepis art.
223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie stanowi narzędzia do naprawiania błędnie złożonych ofert, lecz ma
na celu poprawienie takich omyłek, których może dokonać zamawiający, a znaczenie tych
poprawek ni
e będzie istotne. Zamawiający może poprawić, ale nie może zastępować
wykonawcy.”
XXXIII. Wskazał na wyrok KIO z 29.07.2021 r., (sygn. akt KIO 1716/21), zgodnie z którym
„Za oczywistą uznaje się omyłkę, która jest wyraźnie zauważalna, nie budzi wątpliwości i jest
możliwa do poprawy w jeden sposób, bez potrzeby dokonywania przez zamawiającego
dodatkowych ustal
eń, czy pozyskiwania wyjaśnień od wykonawcy. Oczywista omyłka
pisarska dotyczy zatem takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a oczywistość omyłki,
rozumianej jako określona niedokładność, nasuwa się każdemu. Może to być błąd pisarski,
logiczny, przypa
dkowe przeoczenia lub inna niedokładność, która nasuwa się każdemu,
a przez dokonanie poprawy tej omyłki, właściwy
s
ens oświadczenia pozostaje bez zmian.”
XXXIV. Nie sposób również uznać, że jest to omyłka pisarska, ponieważ błąd Odwołującego
dotyczy licz
b i obliczeń matematycznych.
XXXV. Przede wszystkim wskazał, że inna omyłka musi polegać na niezgodności oferty
z doku
mentami zamówienia. Natomiast w niniejszej sytuacji nie mamy do czynienia
z niezgodnością pozycji 27 w kolumnie 5 z postanowieniami SWZ. Ten błąd Odwołującego
jest wewnętrzną niezgodnością w ofercie Odwołującego.
XXXVI.
Zamawiający wskazał, że w świetle przepisów ustawy Pzp sposób poprawy kolumny
4. Formularz cenowego zaprezentowany przez Odwołującego byłby czynnością
Zamawiającego prowadzącą do negocjacji Odwołującego z Zamawiającym, co jest
niedozwolone. Jednocz
eśnie taka czynność byłaby arbitralną decyzją Zamawiającego nie
znajdującą oparcia w zapisach SWZ i przepisach Pzp.
XXXVII. Podniósł także, że dla potwierdzenia omyłki pisarskiej przez Odwołującego nie może
być argumentem przeniesienie do formularza nieprawidłowych danych z formularza Excel
przez pracownika Odwołującego. Co więcej dowodzi to, błędu Odwołującego, który musiał
być poprawiony. Zamawiający podnosi również, że argumentem do rozstrzygnięcia tego
zagadnienia nie może być oświadczenie Odwołującego o zamiarze w jaki sposób chciał
sporządzić ofertę. W toku badania i oceny ofert Zamawiający weryfikuje złożoną ofertę
i dane w niej zawarte, a następnie na tej podstawie podejmuje decyzje o możliwości
poprawienia oferty.
XXXVIII. Wskaz
ał, że argument o płatnościach w trzech ratach zgodnie z wzorem umowy
w analizowanej sytuacji jest bezprzedmiotowy. Sposób zapłaty wynagrodzenia przez
Zamawiającego w trakcie realizacji umowy może być inny niż poszczególne ceny podane
w formul
arzu cenowym. Warunki określone w umowie mają bowiem na celu rozliczenie się
z wykonawcą i przykładowo mogą być dokonane płatnością jednorazową za całość
zamówienia. Natomiast poszczególne ceny podane w formularzu cenowym na etapie
przeprowa
dzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego maja na celu
porównanie ofert zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Służą także jako informacje do
sprawdzenia w przypadku weryfikacji rażąco niskiej ceny. Mogą również być elementem
niezbędnym do waloryzacji poszczególnych pozycji wynagrodzenia.
XXXIX. Reasumując, w przedmiotowym postępowaniu w ofercie Odwołującego nie
występowała ani omyłka pisarska ani inna omyłka polegająca na niezgodności oferty
z dokumenta
mi zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty, którą
Zamawiający mógłby poprawić. W świetle powyższego, zarzut Odwołującego o naruszenie
art. 223 ust. 2 pkt 1 i 3 PZP jest bezzasadny i nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przy
stępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odw
ołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z
: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamaw
iającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji
Warun
ków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, odpowiedzi na pytania z 10.10.2022 r., w tym
odpowiedzi na pytanie 16 i 17, Formularza Cenowego po zmianie z 20.10.2022 r., oferty
Odwołującego, tj. wypełnionego Formularza Cenowego, czynności poprawy oczywistej
omyłki rachunkowej – pisma z 06.12.2022 r. oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
z 09.12.2022 r.
Dodatkowo,
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone przez
Odwołującego do odwołania na okoliczności wskazane w odwołaniu:
1) e-mail G. K. z 20.10.2022 r.;
2) e-mail G.K. z 09.12.2022 r.;
3)
protokół postępowania.
Nadto, Izba zali
czyła również złożony na rozprawie przez Przystępującego na
okoliczność konieczności uwzględnienia w oferowanej Zamawiającemu cenie wahań
kursowych prze okres trwania umowy:
• wydruk zmian kursu złotego do euro na przestrzeni ostatnich 3 lat.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej spr
awy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowisko wynikające ze złożonych pism, tj. odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie
Zamaw
iającego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 223 ust. 2 pkt 2) NPzp poprzez zastosowanie przedmiotowego przepisu;
2) art. 223 ust. 2 pkt 1) i 3) NPzp poprzez zaniechanie zastosowania przedmiotowego
przepisu;
3) art. 239 ust. 1 NPzp poprzez dokonanie wyboru oferty APN Promise S.A. jako
na
jkorzystniejszej, pomimo, iż oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na
odwołanie, postanowienia SWZ, pytanie nr 16 oraz odpowiedzi na pytanie nr 16
(z 10.10.2022 r.), Formularza Cenowego po zmianie z 20.10.2022 r., oferty
Odwołującego, tj.
wypełnionego Formularza Cenowego – w zakresie poz. 27 kolumna 4, 5 i 7. Spór nie
doty
czył stanu faktycznego, ale oceny czynności Zamawiającego z 06.12.2022 r. poprawy
oferty
Odwołującego (Formularza Cenowego w Poz. 27) w trybie omyłki rachunkowej.
Zgodnie
z którymi: „(…) Popełnili Państwo oczywistą omyłkę rachunkową, ustalając łączną
kwot
ę zamówienia, którą Zamawiający poprawia z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek, na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2) ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710)
w następujący sposób:
Zgodnie z Rozdziałem XV ust. 8 SWZ, Wykonawca zobowiązany był złożyć ofertę
poprzez uzupełnienie Formularza ofertowego wraz z Formularzem Cenowym, którego wzór
stanowi Załącznik nr 3 do SWZ oraz załączenie na Platformę Zakupową wszystkich
dokumentów wymaganych w Postępowaniu.
W dniu 10.10.2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 16, w której
jasno zostało wskazane, że „Zamawiający wymaga podania ceny za jeden miesiąc
niezależnie od sposobu wyceny przez producenta. Wykonawca zobowiązany jest dokonać
stosownych przeliczeń w celu podania ceny za jeden miesiąc”. Dodatkowo w dniu
20.10.2022 r. Zamawiający opublikował modyfikację Załącznika nr 1 do Formularza -
Formularz Cenowy. Jedną z wprowadzonych zmian było dodanie adnotacji w pkt 2.1 pod
tabelą Szczegółowy wykaz licencji, tj. „** W przypadku produktu „Premier ALNG PL
ProEntSrvc PSS AnnualSprtCntrct Std” nr katalogowy: „H51-00112” w kolumnie nr 5 „Cena
netto za jedną licencję za okres 36 miesięcy” należy podać cenę za 12 miesięcy zgodnie
z wymaganiem określonym w Rozdziele 3. lit. a. OPZ.”
W pliku o nazwie „Crayon_3.1. Zał nr do Formularza - Formularz cenowy z dn. 2022-
10-
20 (bez tybu)” rzekazali Państwo Formularz cenowy. W pozycji 27. złożonego Formularza
Cenowego, kolumna 4 „Cena netto za jedną licencję za jeden miesiąc” wskazali Państwo
cenę: „372 120,07 zł”. Natomiast kolumnie 5 „Cena netto za jedną licencję za okres 36
miesięcy (cena w kol. 4 x 36 miesięcy)**” tej samej pozycji również wpisano kwotę „372
120,07 zł**, tj. :
Jest:
27.
H51-00112
Premier ALNG PL ProEntSrvc
PSS AnnualSprtCntrct Std
372 120,07 zł
372 120,07 zł **
1
372 120,07 zł
Poprawia się na:
27.
H51-00112
Premier ALNG PL ProEntSrvc
PSS AnnualSprtCntrct Std
372 120,07 zł
4 465 440,84 **
1
4 465 440,84 zł
W związku z powyższym podsumowanie wartości licencji zaoferowanych przez Państwa w
Formularzu cenowym, w ramach realizacji zamówienia:
Jest:
RAZEM:
23 623 372,75 zł
*
Poprawi
a się na:
RAZEM:
27 716 693,52 zł
*
W konsekwencji powyższego Zamawiający poprawia tabelę „INFORMACJE OGÓLNE”:
Jest:
Lp.
Cena netto w PLN
Cena brutto w
PLN
1.
Zakup Licencji Microsoft
23 623 372,75 zł
29 056 748,48 zł
2.
Licencje Microsoft w ramach Prawa Opcji
8 242 000,00 zł
10 137 660,00 zł
Razem:
31 865 372,75 zł
39 194 408,48 zł
Poprawia się na:
Lp.
Cena netto w PLN
Cena brutto w
PLN
3.
Zakup Licencji Microsoft
27 716 693,52 zł
34 091 533,03 zł
4.
Licencje Microsoft w ramach Prawa Opcji
8 242 000,00 zł
10 137 660,00 zł
Razem:
35 958 693,52 zł
44 229 193,03 zł
W następstwie powyższego niewłaściwie przenieśli Państwo kwoty z Formularza cenowego
do Formularza ofertowego.
Jest:
4. ZREALIZUJĘ (EMY) przedmiotowe Zamówienie zgodnie z wymaganiami określonymi
w SWZ za cen
ę łączną:
całkowitą cenę netto 31 865 372,75 PLN
(słownie: trzydzieści jeden milionów osiemset sześćdziesiąt pięć tysięcy trzysta
siedemdziesiąt dwa złote 75/100)
plus
należny podatek VAT 7 329 035,73 PLN
(słownie: siedem milionów trzysta dwadzieścia dziewięć tysięcy trzydzieści pięć złotych
73/100)
co stanowi całkowitą cenę brutto 39 194 408,48 PLN
(słownie: trzydzieści dziewięć milionów sto dziewięćdziesiąt cztery tysiące czterysta osiem
złotych 48/100)
Poprawia się na:
4. ZREALIZUJĘ (EMY) przedmiotowe Zamówienie zgodnie z wymaganiami określonymi
w SWZ za cenę łączną:
całkowitą cenę netto 35 958 693,52 PLN
(słownie: trzydzieści pięć milionów dziewięćset pięćdziesiąt osiem tysięcy sześćset
dziewięćdziesiąt trzy złote 52/100)
plus należny podatek VAT 7 634 556,83 PLN
(słownie: siedem milionów sześćset trzydzieści cztery tysiące pięćset pięćdziesiąt sześć
złotych 83/100)
co stanowi
całkowitą cenę brutto 44 229 193,03 PLN
(słownie: czterdzieści cztery miliony dwieście dwadzieścia dziewięć tysięcy sto
dziewięćdziesiąt trzy złote 03/100) (…)”.
Do pozo
stałych kwestii Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materi
ału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.
N
ależy zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że w konsekwencji pytania
i odpowiedzi nr 16
Zamawiający nie zrezygnował z ceny za 1 miesiąc, a wręcz potwierdził
konieczność jej przedstawienia. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że wraz z tą
odpowiedzią Zamawiający określił pewnego rodzaju schemat, gdyż de facto nakazał podział
kwoty rocznej na miesięczną. Odwołujący nie zauważył, że nie ma tam schematu, użyto
słowa: „stosownych przeliczeń”
Nadto, co istotne przy okazji odpowiedzi na niniejsze pytanie
nakazał jej zawarcie
w Formularzu Cenowym.
Odwołujący nie podnosił wcześniej, przy okazji pytania kwestie
zu
pełnej jej zbędności i konieczności zmiany formularza w tym zakresie, nie wnosił też
środka ochrony prawnej na udzieloną odpowiedź na pytanie 16, ani na treść ostateczną
formularza cenowego. W konsekwencji
Zamawiający mając udzieloną odpowiedź, jak
i
określoną treść formularza cenowego, kierując się jego budową, która determinowała
kolejność działań arytmetycznych, gdzie najpierw należało podać cenę za 1 miesiąc, potem
cenę za 12 miesięcy x ilość, a następnie cenę łączną, należy stwierdzić, iż zaistniała
w formularzu cenowym
Odwołującego omyłka rachunkowa, która ma charakter oczywisty
i winna
być poprawiona w trybie omyłki rachunkowej wraz z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych. Inaczej
mówiąc mając zaoferowaną w Formularzu Cenowym, taką samą
cenę w kolumnie 4, 5 i 7 miał prawo dokonać poprawy zgodnie z przedstawioną budową tego
formularza
, czyli przyjąć że wartość podana w kolumnie 5 jest omyłkową, natomiast wartość
podana w kolumnie 4 jest prawidłowa.
Oczekiwana
poprawa
przez
Odwołującego i zakwestionowanie czynności
Zamawiającego z 06.12.2022 r., jest odmienna niż schemat wynikający z formularza
(wart
ość w kolumnie 4 jest omyłką i powinna być 1/12 ceny z kolumny 5), jej uznanie
powodowałoby, czy też skutkowałoby podważeniem oczywistości omyłki jako takiej
(
Odwołujący przedstawił inny wariant poprawy), co prowadziłoby wbrew oczekiwaniom
Odwołującego nie do poprawy, lecz do konieczności odrzucenia jego oferty w trybie art. 226
ust.1 pkt 10 NPzp
(nie było takiego zarzutu w odwołaniu).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.
W tym przypadku,
należy podkreślić, ze wbrew ocenie Odwołującego, stan jego oferty
i tożsamość podanej ceny w kolumnie 4, 5 i 7 nie może być uznana jako omyłka pisarska.
J
eśli nawet jest ona łatwa do zauważenia, nie jest to niedokładność, która nasuwa się
każdemu. Nie jest to błąd pisarski, logiczny, przypadkowy.
Nie
można też być uznana zaistniała sytuacja w ofercie Odwołującego, za inną
omyłkę, polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Nadto, w ocenie
Izby, powoduje istotne zmiany
treści oferty. Przepis wyraźnie stanowi, że nie może
powodować istotnej zmiany treści oferty. W ocenie Izby, taka zmiana w kolumnie 4
(postulowana przez
Odwołującego). Miałaby charakter istotny. Nie chodzi przy tym
o charakter tej ceny (ceny za 1
miesiąc), która jest w ocenie Odwołującego bez znaczenia
(okoliczność podnoszona przez Odwołującego na rozprawie, spóźniona w tym zakresie,
z
będność ceny nie była zaskarżona na etapie SWZ, konieczność podania wiązała wszystkich
Wykonawców), ale o zmianę treści oferty Odwołującego jako taką, w zakresie wymaganym
Formularzem C
enowym. Nadto, musiałaby to być zmiana dokonywana na podstawie wiedzy
nie
wynikającej z treści formularza cenowego (tylko pozornie w oparciu o niego), lecz
niewątpliwie na podstawie okoliczności dodatkowych, kontekstu przedstawionego
w odwołaniu. W zakresie, którego Odwołujący załączył dowody do odwołania. Jednocześnie,
Izba
podzieliła stanowisko Zamawiającego, iż działanie takie jak oczekiwałby Odwołujący
prowadziłoby do negocjacji treści oferty po jej złożeniu, gdyż brany byłby kontekst
zaoferowanych cen w post
ępowaniu przez innych Wykonawców, znanych po otwarciu, co
naruszałoby zasadę równego traktowania i uczciwa konkurencję. Nie bez znaczenia jest też,
że obecne stanowisko Odwołującego jest zgodne z jego obecnym interesem, gdyby
dokonana poprawa przez
Zamawiającego nie powodowała utraty przez ofertę Odwołującego
waloru oferty najkorzystniejszej, to
Odwołujący by jej nie kwestionował i przystał na
dokonaną poprawę. Przy czym, co wymaga ponownie podkreślenia, kluczowa jest
okoliczność tego rodzaju, że ta zmiana musiałaby być oparta, na ocenie nie oferty
Odwołującego, ale de facto innych ofert, co godziłoby w zasadę równego traktowania
i uczciwej konkurencji
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W konsekwencji oddalenia wcześniejszych zarzutów, Izba oddala ostatni zarzut, który
ma charakter wyników względem poprzednich.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
i art. 554 ust. 1 pkt
1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach pos
tępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej
przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego
poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz
art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w spraw
ie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wy
sokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
- Sygn. akt KIO 631/23 z dnia 2023-03-15
