rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-03
rok: 2022
data dokumentu: 2023-01-03
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3385/22
KIO 3385/22
Komisja w składzie:
0: Przewodnicz
0: Przewodnicz
ący: Katarzyna Poprawa
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29
grudnia 2022 roku w Warszawie odwołania
wniesioneg
o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2022 roku przez
Odwołującego: Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Warszawie przy udziale:
A) wykonawcy
IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Spółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
B) wykonawcy TPF Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
C)
wykonawcy Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
O
dwołującego
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29
grudnia 2022 roku w Warszawie odwołania
wniesioneg
o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2022 roku przez
Odwołującego: Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Warszawie przy udziale:
A) wykonawcy
IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Spółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
B) wykonawcy TPF Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
C)
wykonawcy Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
O
dwołującego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego Związek Ogólnopolski Projektantów
i Inżynierów w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 3385/22
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego na
zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania pn. Odcinek A – Roboty
budowlane na liniach kolejowych nr 201
odc. Kościerzyna – Somonino oraz 214 Somonino –
Kartuzy realizowane w ramach projektu „Prace na alternatywnym ciągu transportowym
Bydgoszcz
– Trójmiasto, Etap I” 9090/IREZA2/19312/06339/22/P (dalej: „Postępowanie").
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. 2021, poz. 1129 ze zm.; dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
dnia 9 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/S 238-687904.
W dniu 1
9 grudnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów w Warszawie (organizację
wpisaną przez Prezesa UZP na listę organizacji uprawnionych do wnoszenia środków
ochrony prawnej poz.149 nr decyzji UZP/DP/022/1/20/PL) zwany
dalej Odwołującym, wobec
treści dokumentów zamówienia w postaci Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 439 Pzp ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 353
1
KC w zw. z art. 8
ust. 1 Pzp
poprzez ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej w sposób uniemożliwiający
zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania
zamówienia publicznego, w następstwie przyjęcia w § 21 ust. 9 Tomu II SWZ – Warunki
Umowy (
„WU”) skrajnie niskiej łącznej maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia,
jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, co przy aktualnie występującym
poziomie inflacji oraz wzrostu wyn
agrodzeń implikuje uznanie klauzuli waloryzacyjnej z §
21 WU za niewypełniającą dyspozycji art. 439 ust. 1 i 2 Pzp i uniemożliwiającą
osiągnięcie celu waloryzacji, jakim jest urealnienie należnego wykonawcy
wynagrodzenia, poprzez dostosowanie go do
warunków rynkowych.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
I.
uwzględnienie Odwołania,
II.
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany § 21 ust. 9 Warunków Umowy i nadanie
mu następującej treści:
„Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 20%
Wynagrodzenia netto. Przez łączną wartość korekt należy rozumieć wartość wzrostu
lub spadku wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji. W zakresie, w jakim
rekompensata za wzrost lub spadek kosztów nie jest objęta postanowieniami Umowy,
będzie się uważało, że całkowite wynagrodzenie brutto uwzględnia wzrosty lub spadki
kosztów. Waloryzacji – zgodnie z postanowieniami Umowy – nie podlegają wartości
wprowadzone na podstawie § 22 Umowy.”
III.
przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów:
1)
opracowania własnego Odwołującego – symulacji obrazującej wpływ zmian
wysokości wskaźnika wzrostu lub spadku cen towarów i usług konsumpcyjnych
publikowanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego („GUS”) w
Biuletynie Statystycznym GUS („Biuletyn GUS”), na stronie internetowej GUS,
wyliczonego na podstawie wzrostu lub spadku cen za poprzedni kwartał dokonania
ogłaszanego przez Prezesa GUS na podstawie art. 20 pkt 2 ustawy z dnia 17
grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpie
czeń Społecznych
(tekst jedn. Dz. U. z 2022 r., poz. 504 ze zm.
– „Ustawa o Emeryturach”),
obliczonego
w odniesieniu do dnia złożenia oferty w Postępowaniu oraz wskaźnika
wzrostu lub spadku przec
iętnego wynagrodzenia (w gospodarce narodowej –
ogółem) publikowanego przez Prezesa GUS w Biuletynie GUS, na stronie
internetowej GUS, wyliczonego na podstawie wzrostu lub spadku przeciętnego
wynagrodzenia za
poprzedni kwartał ogłaszanego przez Prezesa GUS na
podstawie art. 20 pkt 2 Ustawy o Emeryturach, wyliczonego w odniesieniu do dnia
złożenia Oferty w Postępowaniu – w celu wykazania prognozowanego wzrostu
kosztów wykonania zamówienia udzielanego w Postępowaniu i faktu, iż
przewyższa on łączną maksymalną wartość korekt wynagrodzenia w następstwie
waloryzacji, o
kreśloną przez Zamawiającego w § 21 ust. 9 WU („Załącznik nr 6 do
Odwołania”),
2)
opracowania własnego Odwołującego – zestawienia zmian przeciętnego
wyna
grodzenia publikowanego przez GUS w sektorze usług inżyniera kontraktu
w okresie od III kwartału 2008r. do III kwartału roku 2022 – w celu wykazania, że
dotychczasowe zmiany średniego wynagrodzenia w tym sektorze znacząco
przewyższały przyjęty przez Zamawiającego w § 21 ust. 9 WU procentowy limit
dopuszczalnych zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w następstwie
waloryzacji („Załącznik nr 7 do Odwołania”),
IV.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie
przed Krajową Izbą Odwoławczą („KIO”).
Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny.
W dniu 9 grudnia 2022 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej
www.platformazakupowa.plk-sa.pl S
WZ dla Postępowania. Przedmiotem zamówienia
udzielanego w Postępowaniu jest świadczenie usługi („Usługa”) nadzoru nad robotami
budowlanymi, wykonywanymi w ramach projektu infrastrukturalnego, realizowanego przez
Zamawiającego. W świetle klauzuli § 3 ust. 2 WU, Usługa ma być realizowana co do zasady
w maksymalnym terminie 57 miesięcy, w tym przez 42 miesiące w ramach tzw. okresu
podstawowego, 12 miesięcy w ramach tzw. okresu wydłużonego realizacji Kontraktu
budowlanego oraz przez 3 miesiące w tzw. okresie wykraczającym poza okres wydłużony
realizacji Kontraktu budowlanego.
Zamawiający, działając zapewne w wykonaniu obowiązku normatywnego
przewidzianego w art. 439 ust. 1 i 2 Pzp
, w § 21 ust. 2 i nast. WU opisał mechanizm
dokonywania zmian wysokości wynagrodzenia „(...) dla oddania wzrostów lub spadków
kosztów związanych z realizacją zamówienia, zgodnie z ustępami 2 - 10 w oparciu o
wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych („CPI”) oraz przeciętnego wynagrodzenia
miesięcznego brutto w sektorze przedsiębiorstw – budowa inżynierii lądowej i wodnej („R”)
publikowane przez Prezes
a Głównego Urzędu Statystycznego (zwanego dalej „Prezesem
GUS”) w Dziedzinowej Bazie Wiedzy.”
Zamawiający w § 21 ust. 9 WU zawarł przy tym zastrzeżenie, zgodnie z którym
„Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10% Wynagrodzenia
netto. Przez łączną wartość korekt należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku
wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji. W zakresie, w jakim rekompensata za
wzrost lub spadek koszt
ów nie jest objęta postanowieniami Umowy, będzie się uważało, że
ca
łkowite wynagrodzenie brutto uwzględnia wzrosty lub spadki kosztów (...).”
Odwołujący w ramach niniejszego postępowania odwoławczego nie kwestionuje
sposobu ukształtowania przez Zamawiającego samego mechanizmu ustalania wysokości
zmiany (waloryzacji) wyna
grodzenia, należnego wykonawcy, natomiast stanowczo
sprzeciwia się przyjętej w WU (celowo) skrajnie niskiej łącznej wartości zmian
wynagrodzenia wykonawcy, dokonanej w następstwie klauzuli waloryzacyjnej zawartej w
dokumentach zamówienia.
Tak drastyczne ograniczenie przez Zamawiającego poziomu waloryzacji
wynagrodzenia wykonawcy Usługi, która będzie realizowana przez okres aż 57 miesięcy,
stanowi przejaw rażącego wykorzystania przez Zamawiającego jego uprzywilejowanej
pozycji, poprzez jedyn
ie iluzoryczne wypełnienie obowiązków ustawowych, przewidzianych
w art. 439 ust. 1 i 2 Pzp
, a w rzeczywistości wykreowanie regulacji uniemożliwiających
osiągnięcie istoty i celów waloryzacji jako takie musi zostać zakwestionowane w trybie
środków ochrony prawnej, przewidzianych w przepisach Pzp.
UZASADNIENIE ZARZUTU NARUSZENIA ART. 439 Pzp UST. 1 I 2 Pzp W ZW. Z ART. 16
PKT 1 I 3 Pzp W ZW. Z ART. 3531 KC W ZW. Z ART. 8 UST. 1 Pzp
Regulacja normatywna art. 439 ust. 1 Pzp
nakłada na zamawiających obowiązek
zamieszczenia w umowie w sprawie zamówienia publicznego zawartej na okres dłuższy niż
6 miesięcy (niezależnie od przedmiotu tej umowy) postanowień dotyczących zasad
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany
ceny mate
riałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Obligatoryjne elementy treści klauzuli waloryzacyjnej z art. 439 Pzp ustawodawca określił
przy tym w ustępie 2 przywołanego art. 439.
Jak trafnie wskaz
uje Urząd Zamówień Publicznych („UZP”) w swojej opinii pn. „Klauzula
waloryzacyjna w ustawie Prawo zamówień publicznych”: „Przesłanki waloryzacji umownej
uregulowane w art. 439 ustawy Pzp stanowią prawne narzędzie dostosowania stosunku
prawnego w celu przy
wrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy o
zamówienie publiczne, zachwianego przez określone zdarzenia mogące zaistnieć w trakcie
jego wykonywania. (...) Zadaniem waloryzacji umownej jest zatem urealnienie
wynagrodzenia wykonawcy w przyp
adku zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z
realizacją kontraktu publicznego. Warto również podkreślić, iż ten mechanizm urealnienia
wynagrodzenia wykonawcy w zależności od okoliczności (wzrostu lub spadku cen lub
kosztów) dotyczy zarówno podwyższenia, jak i obniżenia wynagrodzenia. Zapewnia tym
samym równość stron czy prawidłowy rozkład ryzyk kontraktowych. Zamówienioweklauzule
waloryzacyjne zyskują na znaczeniu zwłaszcza w aktualnej sytuacji gospodarczej, w której
obserwujemy m.in. znaczny wzrost
cen materiałów i robót budowlanych, braki kadrowe
i sprzętowe, wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów,
trudności w dostępie do sprzętu czy też w realizacji usług transportowych. Wskazane
przykładowo czynniki zewnętrzne wywierają wpływ na opłacalność realizowanego
zamówienia i mogą znacząco ograniczać płynność przedsiębiorstw, stąd niezmiernie istotne
dla uczestników rynku zamówień publicznych jest prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie
waloryzacji umownej. Klauzula waloryzacyj
na sformułowana w sposób precyzyjny, z
poszanowaniem interesów stron kontraktu publicznego, pozwoli ochronić interesy finansowe
wykonawcy, zaś zamawiającemu zapewni należytą, terminową i bezpieczną realizację
zamówienia publicznego.”
Analo
giczny sposób postrzegania klauzul waloryzacyjnych, kształtowanych w oparciu
o przepis art. 439 ust. 1 i 2 Pzp
, prezentuje również Prokuratoria Generalna Rzeczypospolitej
Polskiej („PGRP”) w opracowaniu pn. „Zmiana umowy z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen
(waloryzacja wyn
agrodzenia)” („Opinia”) opublikowanym na stronie internetowej PGRP w
dniu 2 sierpnia 2022 r.2. Zdefiniowała bowiem pojęcie „waloryzacja wynagrodzenia” jako
„urealnienie wynagrodzenia wykonawcy z uwagi na tego rodzaju wzrost cen materiałów
lub innych koszt
ów niezbędnych do realizacji umowy, który skutkuje powstaniem znacznej
nierównowagi ekonomicznej stron umowy – stanowi instrument, dzięki któremu następuje
usunięcie skutków tego zdarzenia”. PGRP akcentuje przy tym, że „Niedokonanie waloryzacji
wynagrodzen
ia wykonawcy może nie tylko poważnie zachwiać równowagą ekonomiczną
stron na niekorzyść wykonawcy, ale częstokroć może prowadzić do negatywnych
konsekwencji
dla zamawiającego, tj. do skutków mniej korzystnych niż stosowna zmiana
umowy.”
Odnosząc wyżej cytowane stanowiska UZP i PGRP do niniejszej sprawy, godzi się
zauważyć, że zastrzeżenie w § 21 ust. 1 WU zaledwie 10% łącznego poziomu zmian
wynagrodzenia wykonawcy realizującego Usługę przez okres aż 57 miesięcy, w sytuacji
zmian gospodarczych o niespotyka
nej dotychczas dynamice, przekładającej się na ogólny
wzrost kosztów cen towarów i usług, jawi się jako działanie, które z pewnością powoduje
poważne zachwianie równowagi ekonomicznej stron umowy w sprawie zamówienia
publicznego, jaka zostanie zawarta w Po
stępowaniu, na niekorzyść wykonawcy (abstrahując
od tego, czyja oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza).
Wykonawca, wskutek wzrostu cen, świadczyć będzie w wyższym zakresie niż mógł,
nawet przy zachowaniu najwyższego miernika staranności, przewidzieć to w chwili złożenia
oferty ofercie, tj. ponosi większe koszty ze względów niezależnych od niego i w zakresie
nieobjętym ryzykiem kontraktowym tak w rozumieniu zasad prawa cywilnego i Pzp, a jego
wynagrodzenie utraci walor ekwiwalentności do spełnianego świadczenia. Owa
ekwiwalentność, nie będzie mogła zostać przywrócona poprzez zastosowanie klauzuli
waloryzacyjnej z § 21 ust. 2 i nast. WU, gdyż zastrzeżony maksymalny poziom waloryzacji,
przy jednoczesnym stosowaniu mnożnika korygującego, nie pozwoli na urealnienie
wynagrodzenia wykonawcy, a jedynie na podwyższenie go do poziomu zdecydowanie
nieadekwatnego do faktycznie zaistniałych zmian gospodarczych.
Absolutnie nie można tracić z pola widzenia, że aktualna, bezprecedensowa sytuacja
geopolityczna oraz r
ynkowa skutkuje znacznym wzrostem kosztów wykonywania usług
takich, jak stanowiące przedmiot zamówienia udzielanego w Postępowaniu, które to koszty
obejmują m.in. koszty:
1) wynagrodzenia pracowników, współpracowników i podwykonawców,
2) zapewnienia miejsc
niezbędnych do świadczenia usług, takich jak m.in.:
a)
powierzchnia biurowa (konieczność zapewnienia biur z zachowaniem wymagania
odległości do 5 km od terenu robót, co przy świadczeniu Usługi dla inwestycji
obejmującej nadzór nad przebudową linii kolejowej oznacza konieczność
z
apewnienia kilku biur i transport personelu pomiędzy nimi)
b)
artykuły biurowe,
c)
koszty z tytułu przesyłek pocztowych i kurierskich,
d) transportu (paliwa, serwis, ubezpieczenia) oraz zakwaterowanie personelu,
e)
sprzętu, licencji za oprogramowania,
f)
media, w tym drastycznie wzrastające koszty energii elektrycznej i cieplnej
3) kosztach ubezpieczeń, gwarancji bankowych, leasingu, podatków
O nieprzewidywalności dalszego rozwoju sytuacji gospodarczej świadczy również fakt,
że wszelkie prognozy Narodowego Banku Polskiego publikowane w przez ostatnie lata stale
i niezmiennie zapewniały zarówno branżę inżynierską jak i opinię publiczną o braku ryzyka
wzrostu inflacji, wskazywano nawe
t na groźbę deflacji. Dodatkowo coroczne założenia
polityki pieniężnej publikowane przez Radę Polityki Pieniężnej publikowane w ostatniej
dekadzie niezmiennie wskazywały na utrzymywaniu przeciętnego poziomu inflacji w Polsce
w celu inflacyjnym który od lat wynosi 2,5% (+/- 1%). Natomiast obecnie mamy do czynienia
z najwyższą inflacją od 25 lat. Tytułem przykładu w największym stopniu za wzrost inflacji do
poziomu 17,40
% rokrocznie odpowiadają m.in. wzrosty cen odpowiednio: paliw (E95),
energii elektrycznej (energii czynnej netto), paliwo gazowe (gaz dla klienta biznesowego
netto).
Warto również wskazać, iż sam Narodowy Bank Polski nie był w stanie w sposób precyzyjny
określić przyszłej inflacji CPI r/r w kilkuletnim badanym okresie, świadczą o tym m.in. raporty
obrazujące projekcje inflacji i wzrostu gospodarczego NBP na podstawie modelu NECMOD .
Niestałość i nieprzewidywalność aktualnej sytuacji gospodarczej jest również skutkiem
gwałtowanego podnoszenia stóp procentowych (stopy referencyjnej) przez Radę Polityki
Pieniężnej. Podnoszenie stóp procentowych dokonywane przez Radę Polityki Pieniężnej ma
znaczący wpływ na wyniki finansowe wszystkich przedsiębiorstw, w tym wykonawców
mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia w Postępowaniu. Rosnące koszty kredytów
i leasingów, utrzymywania oraz obsługi nieruchomości, utrudnienia w pozyskiwaniu
finansowania, a także odpisy na wartości aktywów wpływają na koszty realizacji ponoszone
przez wykonawców, eliminując jakikolwiek zysk, prowadząc do przejęcia ciężaru
fin
ansowego realizowanego zamówienia przez wykonawców. Wzrost stóp procentowych
ściśle skorelowany jest z inflacją, a tym samym, oddziałuje na wykonawców podwójnie.
Nie sposób również pominąć obserwowanego znacznego wzrostu kosztów osobowych,
związanych z zatrudnianiem personelu, które obrazują Załącznik nr 6 i Załącznik nr 7 do
Odwołania.
Wysoka, niespotykana dotychczas galopująca inflacja, potęguje również duży
nieprzewidziany wzrost kosztów związanych z zatrudnieniem i wynagrodzeniem
wykwalifikowanych pra
cowników (tzw. spirala płacowo-inflacyjna), które są najbardziej
znaczącym elementem składowym kosztów wykonawców świadczących usługi takie, jak
stanowiące przedmiot zamówienia udzielanego w Postępowaniu. Dla porównania, średni
wzrost przeciętnego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw publikowane przez Prezesa
GUS w II kwartale rok
do roku od 2008 r. do 2017 r. wyniósł 4,06%, natomiast średni wzrost
przeciętnego wynagrodzenia w II kwartale rok do roku od 2017 r. do 2022 r. 7,88%,
a w ostatnim roku wyniósł 11,84 %. Tą niespotykaną tendencje potwierdza również
porównanie dla II kwartału tj. średni wzrost przeciętnego wynagrodzenia w III kwartale rok do
roku od 2008 r. do 2017 r., 4,09%, średni wzrost przeciętnego wynagrodzenia w III kwartale
rok do roku od 2017 r. do 2022 r. - 8,82%, - w ostatni
m roku wyniósł 14,55 %. Powyższe
prowadzi do wniosku, że przy utrzymywaniu się wysokiego poziomu inflacji należy oczekiwać
również rosnących w podobnym tempie kosztów zatrudnienia i wynagrodzenia pracowników.
Godzi
się w tym miejscu przypomnieć, że okres realizacji Usługi, stanowiącej
przedmiot
zamówienia udzielanego w Postępowaniu wynosić będzie aż 57 miesięcy.
Aktualnie całe ryzyko nie dających się przewidzieć, wyżej wskazanych zmian gospodarczych
Zamawiający przeniósł na wykonawcę, który nie posiadając zdolności jasnowidzenia nie jest
w stani
e antycypować rozwoju sytuacji polityczno-gospodarczej w Polsce w okresie
kolejnych 57 miesięcy. Dopuszczenie bowiem zaledwie 10% limitu waloryzacji w kontrakcie
wieloletnim,
w realiach ponad 17% inflacji, jawi się przy tym jako działanie oderwane od rzeczywistości,
absolutnie nie pozwalające na osiągnięcie celów waloryzacji.
Poza sporem pozostaje, iż to Zamawiający, w ramach prawnych zakreślonych
postanowieniami art. 439 ust. 1 i 2 Pzp
, kształtuje treść klauzuli waloryzacyjnej. O ile przepis
art. 439 ust. 1 i 2 Pzp ma charakter normy ius cogens
w odniesieniu do obowiązku
wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej, to w odniesieniu do nadania danej klauzuli
waloryzacyjnej oznaczonej
treści Zamawiający korzysta z wolności kontraktowej (art. 353
1
KC). W tym zakresie jednak swoboda Zamawiającego nie jest nieograniczona. Klauzula
waloryzacyjna powołana do życia na potrzeby umowy w sprawie zamówienia publicznego
(na etapie SWZ
– projektowane postanowienia umowy) powinna uzyskać treść, która
umożliwi zrealizowanie celów, dla których polski system prawny został uzupełniony o normę
prawną wyrażoną w postanowieniach przepisu art. 439 ust. 1 i 2 Pzp.
Oceniając klauzulę waloryzacyjną będącą przedmiotem Odwołania nie sposób oprzeć
się wrażeniu, iż sformułowanie jej w aktualnej postaci jest jedynie wypełnieniem przez
Zamawiającego formalnego obowiązku wyrażonego w art. 439 ust. 1 i 2 Pzp. Klauzula
przewid
ująca limit waloryzacji umownej oscylujący w granicach niewiele ponad połowy
prognozowanej inflacji w swej istocie jest czynnością zmierzającą do obejścia prawa. Już
bowiem w swoich założeniach kontraktowych klauzula taka nie będzie mogła stanowić
faktyczn
ej rekompensaty wzrostu kosztów realizacji przedmiotu zamówienia udzielanego
w Postępowaniu.
Stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowie w sprawie zamówienia publicznego
pozwala na zachowanie równowagi ekonomicznej stron umowy w stosunku do stanu na
dzie
ń złożenia oferty przez wykonawcę, minimalizując ryzyko pokrzywdzenia obu stron
umowy na skutek zmiany siły nabywczej pieniądza w okresie realizacji zamówienia. Klauzule
te powinny zapewnić bowiem konieczną elastyczność w kształtowaniu kosztów związanych z
realizacją zamówienia w dłuższym okresie, umożliwiając jednocześnie bieżące dostosowanie
stosunku zobowiązaniowego łączącego zamawiającego z wykonawcą do zmiany
okoliczności.
W omawianym przypadku mamy jednakże do czynienia z klauzulą, która wprost, już na
poziomie swoich założeń konstrukcyjnych, sprzeciwia się tym celom. Już tylko z tego
powodu klauzula taka powinna zostać wyeliminowana z obrotu prawnego i zastąpiona przez
kla
uzulę, która będzie wpisywać się w ratio legis powołania do życia w przepisach o
zamówieniach publicznych postanowień art. 439 ust. 1 i 2 Pzp.
Całokształt wyżej podniesionych okoliczności faktycznych prowadzi do jednoznacznej
konkluzji o niegodziwości klauzuli § 21 ust. 9 WU, nie dającej się w żaden sposób uzasadnić
w realiach zakładanej przez ustawodawcę zasadniczej równowagi stron umowy w sprawie
zamówienia publicznego, jak również o rażącej niezgodności tejże klauzuli z treścią norm
prawnych wywiedzionych art. 439 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 353
1
KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp.
W takim stanie rzec
z Odwołanie jest konieczne i uzasadnione, a Odwołujący wnosi
jak w petitum.
W dniu 22 grudnia 2022 roku
do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy: IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo
Sp. z o. o. z siedzib
ą we Wrocławiu, Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
oraz w dniu 23 grudnia 2022 roku wykonawca TPF Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie,
wnosząc o uwzględnienie odwołania.
W dniu 28
grudnia 2022 r. Zamawiający złożył Odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozpraw
y z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania
odwoławczego na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego
oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszcza
lności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
dan
ego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za skuteczne uznała zgłoszone
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego i dopuściła
wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników
postępowania.
Izba ustaliła i zważyła:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności
podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez
wykonanie
konkretnych czynności w postępowaniu (tu ukształtowanie treści postanowień
warunków umowy), lub poprzez zaniechanie czynności do których wykonania był
zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W
analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa
zamówień publicznych w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu.
Podkreślić należy, iż w przypadku odwołania na treść postanowień zawartych
w dokumentach zamówienia ramy postępowania odwoławczego zakreśla nie tylko
wskazanie konkre
tnych uchybień, ale też oczekiwań Odwołującego. Podniesiony w
odwołaniu zarzut jak i konstrukcja żądania musi być sformułowana w sposób jasny i
przejrzysty, musi z niego wynikać jednoznaczne sformułowanie oczekiwań Odwołującego a
także uzasadnienie dlaczego w ocenie Odwołującego, kwestionowane postanowienia
naruszają przepisy Prawa zamówień publicznych oraz uzasadnienie dla proponowanych
przez siebie rozwiązań.
Co równie istotne, stawiane żądania w zakresie modyfikacji kwestionowanych postanowień
powinny prowadzić do eliminacji niezgodności z przepisami ustawy Pzp, a nie do
udogadniania warunków realizacji zamówienia podmiotom podnoszącym te żądania.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. art. 439 Pzp ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt
1 i 3 Pzp w zw. z art. 353
1
KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp
poprzez ukształtowanie klauzuli
waloryzacyjnej w sposób uniemożliwiający zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron
umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze
zmianami
kosztów wykonania zamówienia publicznego, w następstwie przyjęcia w § 21 ust.
9 Tomu II SWZ
– Warunki Umowy („WU”) skrajnie niskiej łącznej maksymalnej wartości
zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień
o zasadach
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, co przy aktualnie występującym
poziomie inflacji oraz wzrostu wynagrodzeń implikuje uznanie klauzuli waloryzacyjnej z § 21
WU za niewypełniającą dyspozycji art. 439 ust. 1 i 2 Pzp i uniemożliwiającą osiągnięcie celu
waloryzacji, jakim jest urealnienie należnego wykonawcy wynagrodzenia, poprzez
dostosowanie go do warunków rynkowych, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zgodnie z treścią art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych:
1.
Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres
dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia.
2.
W umowie określa się:
1)
poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia
zmiany wynagrodzenia;
2)
sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a)
z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów,
w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego
Urzędu Statystycznego lub
b)
przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania
zmiany wynagrodzenia;
3)
sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana
wynagrodzenia wykonawcy;
4)
maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania
postanowień
o
zasadach
wprowadzania
zmian
wysokości
wynagrodzenia.
Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pr
awo zamówień publicznych:
Zamawiaj
ący przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób:
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2)
(…)
3) proporcjonalny.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do czynności podejmowanych
przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o
udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje
się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360),
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Zgodnie z art. 353
1
Kodeksu Cywilnego
Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie a
ni zasadom współżycia społecznego.
W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia Tom II Warunki Umowy (WU) w § 21
Zamawiający wprowadził następujące postanowienie:
W ust. 3:
Wynagrodzenie należne Wykonawcy w danym miesiącu podlegać będzie waloryzacji
o
współczynnik waloryzacyjny (WGn) wyliczony według wzoru:
gdzie:
-
„WGN” jest mnożnikiem korygującym, do zastosowania w stosunku do szacunkowej
umownej wartości pracy wykonanej w okresie „n”; przy czym okresem tym jest miesiąc,
jeśli nie jest inaczej podane w Umowie;
-
„a” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,5 (50%) niepodlegającym korekcie;
-
„b” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,3 (30%) niepodlegającym korekcie;
-
„c” jest stałym współczynnikiem o wartości 0,20 (20%), niepodlegającymi korekcie;
-
symbole wskaźnika z indexem dolnym „n” są wskaźnikami kosztu bieżącego okresu
(cenami porównawczymi dla okresu „n”), publikowanymi przez Prezesa GUS w
Dziedzinowej Bazie Wiedzy obowiązującymi w danym okresie rozliczeniowym;
-
symbole w
skaźnika z indexem dolnym „0” są wskaźnikami kosztu odniesienia (cenami
odniesienia) na Datę Odniesienia, publikowanymi przez Prezesa
W ust. 9:
Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10% Wynagrodzenia
netto. Przez łączną wartość korekt należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku
wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji. W zakresie, w jakim rekompensata
za wzrost lub spadek kosztów nie jest objęta postanowieniami Umowy, będzie się uważało,
że całkowite wynagrodzenie brutto uwzględnia wzrosty lub spadki kosztów. Waloryzacji –
zgodnie z postanowieniami Umowy
– nie podlegają wartości wprowadzone na podstawie §
22 Umowy.
Odwołujący – jak wskazał w odwołaniu – nie kwestionuje sposobu ukształtowania
samego mechanizmu ustalania
wysokości zmiany (waloryzacji) wynagrodzenia należnego
wykonawcy, lecz sprzeciwia się skrajnie niskiej łącznej wartości zmian wynagrodzenia
wykonawcy
(nie więcej niż 10 %), dokonanej w następstwie klauzuli waloryzacyjnej zawartej
w dokumentach zamówienia, zarzucając przy tym Zamawiającemu naruszenia art. 439 ust. 1
i 2 Pzp, art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 353
1
KC.
Odwołujący twierdzi, że realna, łączna wartość
korekt wynikających z inflacji winna być określona jako nieprzekraczająca (+/-) 20%,
odwołując się do współczynnika inflacji (17,4 %) oraz znacznego średniego wzrostu
przeciętnego wynagrodzenia (14,55 %).
Z argumentacją Odwołującego trudno się zgodzić. Odwołujący pomija okoliczności
wynikające z mechanizmu waloryzacyjnego wyrażonego wzorem wskazanym w § 21 ust. 3
warunków umowy, którego nie zakwestionował w treści odwołania. Otóż, jak wskazał
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie:
8.
Należy zauważyć, że współczynnik a, jest współczynnikiem stałym i nie odnoszonym do
konkretnych wskaźników, inaczej mówiąc jest to część wynagrodzenia nie podlegająca
waloryzacji i ta część obejmuje 50 % wynagrodzenia (0,5). Dopiero współczynniki b (0.3)
i c (0,2) przemnażane są przez wartości wskaźników kosztów a następnie sumowane ze
współczynnikiem a.
9.
Współczynnik b (0,3) przemnażany jest przez wskaźniki dotyczące inflacji, a więc zgodnie
z tym wzorem Zamawiający partycypuje w kosztach związanych z inflacją w 30 %. Natomiast
współczynnik c (0,2) przemnażany jest przez wskaźniki dotyczące zmiany przeciętnego
wynagrodzen
ia miesięcznego brutto w sektorze przedsiębiorstw – budowa inżynierii lądowej
i wodnej, a więc Zamawiający partycypuje w kosztach związanych ze zmianą wynagrodzeń
w 20 %.
10. Wobec powyższego, już z samego wzoru wynika, że waloryzacja może obejmować
maks
ymalnie połowę wzrostu wynagrodzenia, przy czym jej proporcjonalna wartość może
być niższa, w zależności od wyniku ilorazu wskaźników kosztów.
11. Taki podział ryzyk związanych ze wzrostem kosztów, pomiędzy Zamawiającego
a Wykonawcę, został zaakceptowany przez Odwołującego, który nie kwestionuje konstrukcji
wzoru waloryzacji.
12. Aktualne brzmienie klauzuli w
aloryzacyjnej, wbrew twierdzeniom Odwołującego,
w rzeczywistości zabezpiecza strony na wypadek 20 % wzrostu kosztów, bowiem w
przypadku 20 % wzrostu
kosztów, zgodnie z zaprezentowanym wzorem, koszty te zostaną
rozłożone po połowie między Wykonawcę a Zamawiającego, a więc rzeczywisty wzrost
wynagrodzenia Wykonawcy wynosiłby maksymalnie 10 % - co jest zgodne z limitem
wprowadzonym w § 21 ust. 9 Wzoru Umowy.
13. Trudno więc uznać, zarzut i związany z nim wniosek Odwołującego za zasadny, bowiem
zgodnie z przed
stawionym w Odwołaniu uzasadnieniem dąży on do zabezpieczenia
wykonawców na wypadek 20 % wzrostu kosztów – a taki przypadek reguluje już aktualne
brzmienie WU.
Jak słusznie podniósł Zamawiający: Z jednej strony Odwołujący wskazuje, na brak
możliwości oszacowania dalszych kosztów i nieprzewidywalność dalszego rozwoju sytuacji
gospodarczej, z drugiej zaś przedstawia w symulacji stały wzrost wskaźników. Nie można
również pominąć okoliczności, że NBP zakłada, przy założeniu stałych stóp procentowych
stały spadek inflacji od 2023 r. Należy mieć świadomość, że prognozy te mogą się nie
sprawdzić, jednakże nie powinny być pomijane.
Nie można zatem zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający naruszył ww.
przepisy
. Poza odniesieniem się do aktualnej, niestabilnej sytuacji gospodarczej,
zobrazowanej opracowaniami własnymi w zakresie kształtowania się poziomu inflacji w
latach 2015-
2022 oraz wysokości stóp procentowych za przestrzeni okres 2014 – 2022, a
także kalkulacjami będącymi wynikiem własnych analiz na podstawie zeszłych lat,
Odwołujący nie wykazał na czym konkretnie ma polegać naruszenie zarzucanych
Zamawiającemu przepisów.
Tymczasem, Zamawiający wypełnił ciążący na nim obowiązek wynikający z treści art.
439 Pzp, w szczególności polegający na określeniu maksymalnej wartości zmiany
wynagrodzenia,
którą określił na poziomie nie większym niż (+/- 10 %).
Warto podkreślić, że art. 439 ust. 1 i 2 Pzp nie nakłada na Zamawiającego wymogu
wprowadzenia konkretnej wysokości waloryzacji, a tym samym oddania w waloryzacji
pełnego zakresu zmian cen, czy też odniesienia wysokości waloryzacji do cen rynkowych. To
rolą wykonawcy jest skalkulowanie ceny oferty w taki sposób, aby uwzględnić w niej koszty
realizacji zamówienia oraz możliwe ryzyka.
Izba podziela stanow
isko wyrażone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,
iż ocena adekwatności klauzuli waloryzacyjnej do sytuacji rynkowej leży w kompetencjach
Zamawiającego, a Izba nie jest właściwa do oceny stopnia ryzyka zastosowanych przez
niego rozwiązań.
W
powyższych okolicznościach, w ramach których Odwołujący nie wykazał w czym
upatruje naruszenia
przez Zamawiającego art. 439 ust. 1 i 2 Pzp, art. 16 pkt 1 i 3 oraz art.
353
1
KC, zarzut należy uznać za niezasadny.
Nie można stracić również z pola widzenia, że ochrona interesu stron umowy, to nie
tylko ochrona interesów wykonawcy, ale również Zamawiającego, który jest dysponentem
środków publicznych. Określenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia chroni
Zamawiającego, który funkcjonuje w oparciu o określony budżet, przed nadmiernym i
niezaplanowanym,
nie ujętym w budżecie wzrostem koniecznego do zapłaty wynagrodzenia. Jednocześnie
stwarza wykonawcy gwarancje zmiany wynagr
odzenia według określonego mechanizmu,
co ma wpływ na prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej, z uwzględnieniem ryzyk
związanych ze wzrostem kosztów przewyższających wskazaną maksymalna wartość.
Podkreślić należy, że Odwołujący nie wykazał na jakiej podstawie żądana zmiana wartości
waloryzacji z 10% na 20% jest bardziej odpowiednia, bio
rąc pod uwagę interes i równowagę
obu stron umowy, niż ta określona przez Zamawiającego. Ponadto, stawiane żądania
w zakresie zmiany wartości waloryzacji nie prowadzą do eliminacji niezgodności z
przepisami ustawy Pzp, lecz do udogadniania warunków realizacji zamówienia, co nie może
stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania.
Odnosząc się do złożonych przez Odwołującego podczas rozprawy dowodów, tj.
- Obwieszczenia Minis
tra Rodziny i Polityki Społecznej z dnia 4 listopada 2021 r. w
sprawie kwoty ograni
czenia rocznej podstawy wymiaru składek na ubezpieczenie
emerytalne
i rentowe w roku 2022 oraz przyjętej do jej ustalenia kwoty prognozowanego
przeciętnego wynagrodzenia,
-
Obwieszczenia Ministra Rodziny i Polityki Społecznej z dnia 13 października 2022 r.,
w sprawie kwoty ograniczenia rocznej podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia
emerytalne i rentowe w roku 2022 oraz przyjętej do jej ustalenia kwoty prognozowanego
pr
zeciętnego wynagrodzenia,
-
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej
w 2021 r.,
-
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej
w 2022 r.,
-
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości
minimalne
go wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej
w 2023 r.
oraz załączonych do odwołania opracowań własnych wskazać należy, że zawierają one
dane historyczne i dane, które są znane dla roku 2023. Zatem uwzględnienie ich w cenie
ofert
y jest realne i należy je ująć w kalkulacji i zakładanym ryzyku. Ponadto nie stanowią one
dowod
ów potwierdzających korelację pomiędzy wpływem zwiększenia minimalnego
wynagrodzenia
za pracę na wysokość wynagrodzenia pracowników o wynagrodzeniu
wyższym, np. specjalistów, inżynierów czy kadry kierowniczej, lecz są jedynie
przypuszczeniami
Odwołującego. Izba uznała je zatem za nieprzydatne dla sprawy.
Reasumując, Zamawiający był uprawniony do zastosowania limitu zmiany
wynagrodzenia w wysokości 10 %. Ponadto limit ten w pełni uwzględnia zmiany kosztów
wykonania
zamówienia do 20 % (jako, że koszt tych zmian zgodnie z niekwestionowanym
przez Odwołującego wzorem waloryzacji, Zamawiający zwraca wykonawcy w maksymalnie
50 procentach)
– a uwzględnienie takiej zmiany kosztów, zgodnie z żądaniem Odwołującego
pozwala na z
achowanie równowagi stron Umowy. W ocenie Izby, kwestionowana klauzula
waloryzacyjna została sformułowana w sposób precyzyjny, z poszanowaniem interesów
stron kontraktu, w sposób pozwalający chronić interesy finansowe wykonawcy, a
Zamawiającemu pozwolić na należytą, terminową i bezpieczną realizację zamówienia.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w
zw. z § 5 pkt 1) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wyso
kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego Związek Ogólnopolski Projektantów
i Inżynierów w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 3385/22
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego na
zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania pn. Odcinek A – Roboty
budowlane na liniach kolejowych nr 201
odc. Kościerzyna – Somonino oraz 214 Somonino –
Kartuzy realizowane w ramach projektu „Prace na alternatywnym ciągu transportowym
Bydgoszcz
– Trójmiasto, Etap I” 9090/IREZA2/19312/06339/22/P (dalej: „Postępowanie").
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. 2021, poz. 1129 ze zm.; dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
dnia 9 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/S 238-687904.
W dniu 1
9 grudnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów w Warszawie (organizację
wpisaną przez Prezesa UZP na listę organizacji uprawnionych do wnoszenia środków
ochrony prawnej poz.149 nr decyzji UZP/DP/022/1/20/PL) zwany
dalej Odwołującym, wobec
treści dokumentów zamówienia w postaci Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 439 Pzp ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 353
1
KC w zw. z art. 8
ust. 1 Pzp
poprzez ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej w sposób uniemożliwiający
zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania
zamówienia publicznego, w następstwie przyjęcia w § 21 ust. 9 Tomu II SWZ – Warunki
Umowy (
„WU”) skrajnie niskiej łącznej maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia,
jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, co przy aktualnie występującym
poziomie inflacji oraz wzrostu wyn
agrodzeń implikuje uznanie klauzuli waloryzacyjnej z §
21 WU za niewypełniającą dyspozycji art. 439 ust. 1 i 2 Pzp i uniemożliwiającą
osiągnięcie celu waloryzacji, jakim jest urealnienie należnego wykonawcy
wynagrodzenia, poprzez dostosowanie go do
warunków rynkowych.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
I.
uwzględnienie Odwołania,
II.
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany § 21 ust. 9 Warunków Umowy i nadanie
mu następującej treści:
„Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 20%
Wynagrodzenia netto. Przez łączną wartość korekt należy rozumieć wartość wzrostu
lub spadku wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji. W zakresie, w jakim
rekompensata za wzrost lub spadek kosztów nie jest objęta postanowieniami Umowy,
będzie się uważało, że całkowite wynagrodzenie brutto uwzględnia wzrosty lub spadki
kosztów. Waloryzacji – zgodnie z postanowieniami Umowy – nie podlegają wartości
wprowadzone na podstawie § 22 Umowy.”
III.
przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów:
1)
opracowania własnego Odwołującego – symulacji obrazującej wpływ zmian
wysokości wskaźnika wzrostu lub spadku cen towarów i usług konsumpcyjnych
publikowanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego („GUS”) w
Biuletynie Statystycznym GUS („Biuletyn GUS”), na stronie internetowej GUS,
wyliczonego na podstawie wzrostu lub spadku cen za poprzedni kwartał dokonania
ogłaszanego przez Prezesa GUS na podstawie art. 20 pkt 2 ustawy z dnia 17
grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpie
czeń Społecznych
(tekst jedn. Dz. U. z 2022 r., poz. 504 ze zm.
– „Ustawa o Emeryturach”),
obliczonego
w odniesieniu do dnia złożenia oferty w Postępowaniu oraz wskaźnika
wzrostu lub spadku przec
iętnego wynagrodzenia (w gospodarce narodowej –
ogółem) publikowanego przez Prezesa GUS w Biuletynie GUS, na stronie
internetowej GUS, wyliczonego na podstawie wzrostu lub spadku przeciętnego
wynagrodzenia za
poprzedni kwartał ogłaszanego przez Prezesa GUS na
podstawie art. 20 pkt 2 Ustawy o Emeryturach, wyliczonego w odniesieniu do dnia
złożenia Oferty w Postępowaniu – w celu wykazania prognozowanego wzrostu
kosztów wykonania zamówienia udzielanego w Postępowaniu i faktu, iż
przewyższa on łączną maksymalną wartość korekt wynagrodzenia w następstwie
waloryzacji, o
kreśloną przez Zamawiającego w § 21 ust. 9 WU („Załącznik nr 6 do
Odwołania”),
2)
opracowania własnego Odwołującego – zestawienia zmian przeciętnego
wyna
grodzenia publikowanego przez GUS w sektorze usług inżyniera kontraktu
w okresie od III kwartału 2008r. do III kwartału roku 2022 – w celu wykazania, że
dotychczasowe zmiany średniego wynagrodzenia w tym sektorze znacząco
przewyższały przyjęty przez Zamawiającego w § 21 ust. 9 WU procentowy limit
dopuszczalnych zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w następstwie
waloryzacji („Załącznik nr 7 do Odwołania”),
IV.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie
przed Krajową Izbą Odwoławczą („KIO”).
Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny.
W dniu 9 grudnia 2022 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej
www.platformazakupowa.plk-sa.pl S
WZ dla Postępowania. Przedmiotem zamówienia
udzielanego w Postępowaniu jest świadczenie usługi („Usługa”) nadzoru nad robotami
budowlanymi, wykonywanymi w ramach projektu infrastrukturalnego, realizowanego przez
Zamawiającego. W świetle klauzuli § 3 ust. 2 WU, Usługa ma być realizowana co do zasady
w maksymalnym terminie 57 miesięcy, w tym przez 42 miesiące w ramach tzw. okresu
podstawowego, 12 miesięcy w ramach tzw. okresu wydłużonego realizacji Kontraktu
budowlanego oraz przez 3 miesiące w tzw. okresie wykraczającym poza okres wydłużony
realizacji Kontraktu budowlanego.
Zamawiający, działając zapewne w wykonaniu obowiązku normatywnego
przewidzianego w art. 439 ust. 1 i 2 Pzp
, w § 21 ust. 2 i nast. WU opisał mechanizm
dokonywania zmian wysokości wynagrodzenia „(...) dla oddania wzrostów lub spadków
kosztów związanych z realizacją zamówienia, zgodnie z ustępami 2 - 10 w oparciu o
wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych („CPI”) oraz przeciętnego wynagrodzenia
miesięcznego brutto w sektorze przedsiębiorstw – budowa inżynierii lądowej i wodnej („R”)
publikowane przez Prezes
a Głównego Urzędu Statystycznego (zwanego dalej „Prezesem
GUS”) w Dziedzinowej Bazie Wiedzy.”
Zamawiający w § 21 ust. 9 WU zawarł przy tym zastrzeżenie, zgodnie z którym
„Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10% Wynagrodzenia
netto. Przez łączną wartość korekt należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku
wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji. W zakresie, w jakim rekompensata za
wzrost lub spadek koszt
ów nie jest objęta postanowieniami Umowy, będzie się uważało, że
ca
łkowite wynagrodzenie brutto uwzględnia wzrosty lub spadki kosztów (...).”
Odwołujący w ramach niniejszego postępowania odwoławczego nie kwestionuje
sposobu ukształtowania przez Zamawiającego samego mechanizmu ustalania wysokości
zmiany (waloryzacji) wyna
grodzenia, należnego wykonawcy, natomiast stanowczo
sprzeciwia się przyjętej w WU (celowo) skrajnie niskiej łącznej wartości zmian
wynagrodzenia wykonawcy, dokonanej w następstwie klauzuli waloryzacyjnej zawartej w
dokumentach zamówienia.
Tak drastyczne ograniczenie przez Zamawiającego poziomu waloryzacji
wynagrodzenia wykonawcy Usługi, która będzie realizowana przez okres aż 57 miesięcy,
stanowi przejaw rażącego wykorzystania przez Zamawiającego jego uprzywilejowanej
pozycji, poprzez jedyn
ie iluzoryczne wypełnienie obowiązków ustawowych, przewidzianych
w art. 439 ust. 1 i 2 Pzp
, a w rzeczywistości wykreowanie regulacji uniemożliwiających
osiągnięcie istoty i celów waloryzacji jako takie musi zostać zakwestionowane w trybie
środków ochrony prawnej, przewidzianych w przepisach Pzp.
UZASADNIENIE ZARZUTU NARUSZENIA ART. 439 Pzp UST. 1 I 2 Pzp W ZW. Z ART. 16
PKT 1 I 3 Pzp W ZW. Z ART. 3531 KC W ZW. Z ART. 8 UST. 1 Pzp
Regulacja normatywna art. 439 ust. 1 Pzp
nakłada na zamawiających obowiązek
zamieszczenia w umowie w sprawie zamówienia publicznego zawartej na okres dłuższy niż
6 miesięcy (niezależnie od przedmiotu tej umowy) postanowień dotyczących zasad
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany
ceny mate
riałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Obligatoryjne elementy treści klauzuli waloryzacyjnej z art. 439 Pzp ustawodawca określił
przy tym w ustępie 2 przywołanego art. 439.
Jak trafnie wskaz
uje Urząd Zamówień Publicznych („UZP”) w swojej opinii pn. „Klauzula
waloryzacyjna w ustawie Prawo zamówień publicznych”: „Przesłanki waloryzacji umownej
uregulowane w art. 439 ustawy Pzp stanowią prawne narzędzie dostosowania stosunku
prawnego w celu przy
wrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy o
zamówienie publiczne, zachwianego przez określone zdarzenia mogące zaistnieć w trakcie
jego wykonywania. (...) Zadaniem waloryzacji umownej jest zatem urealnienie
wynagrodzenia wykonawcy w przyp
adku zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z
realizacją kontraktu publicznego. Warto również podkreślić, iż ten mechanizm urealnienia
wynagrodzenia wykonawcy w zależności od okoliczności (wzrostu lub spadku cen lub
kosztów) dotyczy zarówno podwyższenia, jak i obniżenia wynagrodzenia. Zapewnia tym
samym równość stron czy prawidłowy rozkład ryzyk kontraktowych. Zamówienioweklauzule
waloryzacyjne zyskują na znaczeniu zwłaszcza w aktualnej sytuacji gospodarczej, w której
obserwujemy m.in. znaczny wzrost
cen materiałów i robót budowlanych, braki kadrowe
i sprzętowe, wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów,
trudności w dostępie do sprzętu czy też w realizacji usług transportowych. Wskazane
przykładowo czynniki zewnętrzne wywierają wpływ na opłacalność realizowanego
zamówienia i mogą znacząco ograniczać płynność przedsiębiorstw, stąd niezmiernie istotne
dla uczestników rynku zamówień publicznych jest prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie
waloryzacji umownej. Klauzula waloryzacyj
na sformułowana w sposób precyzyjny, z
poszanowaniem interesów stron kontraktu publicznego, pozwoli ochronić interesy finansowe
wykonawcy, zaś zamawiającemu zapewni należytą, terminową i bezpieczną realizację
zamówienia publicznego.”
Analo
giczny sposób postrzegania klauzul waloryzacyjnych, kształtowanych w oparciu
o przepis art. 439 ust. 1 i 2 Pzp
, prezentuje również Prokuratoria Generalna Rzeczypospolitej
Polskiej („PGRP”) w opracowaniu pn. „Zmiana umowy z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen
(waloryzacja wyn
agrodzenia)” („Opinia”) opublikowanym na stronie internetowej PGRP w
dniu 2 sierpnia 2022 r.2. Zdefiniowała bowiem pojęcie „waloryzacja wynagrodzenia” jako
„urealnienie wynagrodzenia wykonawcy z uwagi na tego rodzaju wzrost cen materiałów
lub innych koszt
ów niezbędnych do realizacji umowy, który skutkuje powstaniem znacznej
nierównowagi ekonomicznej stron umowy – stanowi instrument, dzięki któremu następuje
usunięcie skutków tego zdarzenia”. PGRP akcentuje przy tym, że „Niedokonanie waloryzacji
wynagrodzen
ia wykonawcy może nie tylko poważnie zachwiać równowagą ekonomiczną
stron na niekorzyść wykonawcy, ale częstokroć może prowadzić do negatywnych
konsekwencji
dla zamawiającego, tj. do skutków mniej korzystnych niż stosowna zmiana
umowy.”
Odnosząc wyżej cytowane stanowiska UZP i PGRP do niniejszej sprawy, godzi się
zauważyć, że zastrzeżenie w § 21 ust. 1 WU zaledwie 10% łącznego poziomu zmian
wynagrodzenia wykonawcy realizującego Usługę przez okres aż 57 miesięcy, w sytuacji
zmian gospodarczych o niespotyka
nej dotychczas dynamice, przekładającej się na ogólny
wzrost kosztów cen towarów i usług, jawi się jako działanie, które z pewnością powoduje
poważne zachwianie równowagi ekonomicznej stron umowy w sprawie zamówienia
publicznego, jaka zostanie zawarta w Po
stępowaniu, na niekorzyść wykonawcy (abstrahując
od tego, czyja oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza).
Wykonawca, wskutek wzrostu cen, świadczyć będzie w wyższym zakresie niż mógł,
nawet przy zachowaniu najwyższego miernika staranności, przewidzieć to w chwili złożenia
oferty ofercie, tj. ponosi większe koszty ze względów niezależnych od niego i w zakresie
nieobjętym ryzykiem kontraktowym tak w rozumieniu zasad prawa cywilnego i Pzp, a jego
wynagrodzenie utraci walor ekwiwalentności do spełnianego świadczenia. Owa
ekwiwalentność, nie będzie mogła zostać przywrócona poprzez zastosowanie klauzuli
waloryzacyjnej z § 21 ust. 2 i nast. WU, gdyż zastrzeżony maksymalny poziom waloryzacji,
przy jednoczesnym stosowaniu mnożnika korygującego, nie pozwoli na urealnienie
wynagrodzenia wykonawcy, a jedynie na podwyższenie go do poziomu zdecydowanie
nieadekwatnego do faktycznie zaistniałych zmian gospodarczych.
Absolutnie nie można tracić z pola widzenia, że aktualna, bezprecedensowa sytuacja
geopolityczna oraz r
ynkowa skutkuje znacznym wzrostem kosztów wykonywania usług
takich, jak stanowiące przedmiot zamówienia udzielanego w Postępowaniu, które to koszty
obejmują m.in. koszty:
1) wynagrodzenia pracowników, współpracowników i podwykonawców,
2) zapewnienia miejsc
niezbędnych do świadczenia usług, takich jak m.in.:
a)
powierzchnia biurowa (konieczność zapewnienia biur z zachowaniem wymagania
odległości do 5 km od terenu robót, co przy świadczeniu Usługi dla inwestycji
obejmującej nadzór nad przebudową linii kolejowej oznacza konieczność
z
apewnienia kilku biur i transport personelu pomiędzy nimi)
b)
artykuły biurowe,
c)
koszty z tytułu przesyłek pocztowych i kurierskich,
d) transportu (paliwa, serwis, ubezpieczenia) oraz zakwaterowanie personelu,
e)
sprzętu, licencji za oprogramowania,
f)
media, w tym drastycznie wzrastające koszty energii elektrycznej i cieplnej
3) kosztach ubezpieczeń, gwarancji bankowych, leasingu, podatków
O nieprzewidywalności dalszego rozwoju sytuacji gospodarczej świadczy również fakt,
że wszelkie prognozy Narodowego Banku Polskiego publikowane w przez ostatnie lata stale
i niezmiennie zapewniały zarówno branżę inżynierską jak i opinię publiczną o braku ryzyka
wzrostu inflacji, wskazywano nawe
t na groźbę deflacji. Dodatkowo coroczne założenia
polityki pieniężnej publikowane przez Radę Polityki Pieniężnej publikowane w ostatniej
dekadzie niezmiennie wskazywały na utrzymywaniu przeciętnego poziomu inflacji w Polsce
w celu inflacyjnym który od lat wynosi 2,5% (+/- 1%). Natomiast obecnie mamy do czynienia
z najwyższą inflacją od 25 lat. Tytułem przykładu w największym stopniu za wzrost inflacji do
poziomu 17,40
% rokrocznie odpowiadają m.in. wzrosty cen odpowiednio: paliw (E95),
energii elektrycznej (energii czynnej netto), paliwo gazowe (gaz dla klienta biznesowego
netto).
Warto również wskazać, iż sam Narodowy Bank Polski nie był w stanie w sposób precyzyjny
określić przyszłej inflacji CPI r/r w kilkuletnim badanym okresie, świadczą o tym m.in. raporty
obrazujące projekcje inflacji i wzrostu gospodarczego NBP na podstawie modelu NECMOD .
Niestałość i nieprzewidywalność aktualnej sytuacji gospodarczej jest również skutkiem
gwałtowanego podnoszenia stóp procentowych (stopy referencyjnej) przez Radę Polityki
Pieniężnej. Podnoszenie stóp procentowych dokonywane przez Radę Polityki Pieniężnej ma
znaczący wpływ na wyniki finansowe wszystkich przedsiębiorstw, w tym wykonawców
mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia w Postępowaniu. Rosnące koszty kredytów
i leasingów, utrzymywania oraz obsługi nieruchomości, utrudnienia w pozyskiwaniu
finansowania, a także odpisy na wartości aktywów wpływają na koszty realizacji ponoszone
przez wykonawców, eliminując jakikolwiek zysk, prowadząc do przejęcia ciężaru
fin
ansowego realizowanego zamówienia przez wykonawców. Wzrost stóp procentowych
ściśle skorelowany jest z inflacją, a tym samym, oddziałuje na wykonawców podwójnie.
Nie sposób również pominąć obserwowanego znacznego wzrostu kosztów osobowych,
związanych z zatrudnianiem personelu, które obrazują Załącznik nr 6 i Załącznik nr 7 do
Odwołania.
Wysoka, niespotykana dotychczas galopująca inflacja, potęguje również duży
nieprzewidziany wzrost kosztów związanych z zatrudnieniem i wynagrodzeniem
wykwalifikowanych pra
cowników (tzw. spirala płacowo-inflacyjna), które są najbardziej
znaczącym elementem składowym kosztów wykonawców świadczących usługi takie, jak
stanowiące przedmiot zamówienia udzielanego w Postępowaniu. Dla porównania, średni
wzrost przeciętnego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw publikowane przez Prezesa
GUS w II kwartale rok
do roku od 2008 r. do 2017 r. wyniósł 4,06%, natomiast średni wzrost
przeciętnego wynagrodzenia w II kwartale rok do roku od 2017 r. do 2022 r. 7,88%,
a w ostatnim roku wyniósł 11,84 %. Tą niespotykaną tendencje potwierdza również
porównanie dla II kwartału tj. średni wzrost przeciętnego wynagrodzenia w III kwartale rok do
roku od 2008 r. do 2017 r., 4,09%, średni wzrost przeciętnego wynagrodzenia w III kwartale
rok do roku od 2017 r. do 2022 r. - 8,82%, - w ostatni
m roku wyniósł 14,55 %. Powyższe
prowadzi do wniosku, że przy utrzymywaniu się wysokiego poziomu inflacji należy oczekiwać
również rosnących w podobnym tempie kosztów zatrudnienia i wynagrodzenia pracowników.
Godzi
się w tym miejscu przypomnieć, że okres realizacji Usługi, stanowiącej
przedmiot
zamówienia udzielanego w Postępowaniu wynosić będzie aż 57 miesięcy.
Aktualnie całe ryzyko nie dających się przewidzieć, wyżej wskazanych zmian gospodarczych
Zamawiający przeniósł na wykonawcę, który nie posiadając zdolności jasnowidzenia nie jest
w stani
e antycypować rozwoju sytuacji polityczno-gospodarczej w Polsce w okresie
kolejnych 57 miesięcy. Dopuszczenie bowiem zaledwie 10% limitu waloryzacji w kontrakcie
wieloletnim,
w realiach ponad 17% inflacji, jawi się przy tym jako działanie oderwane od rzeczywistości,
absolutnie nie pozwalające na osiągnięcie celów waloryzacji.
Poza sporem pozostaje, iż to Zamawiający, w ramach prawnych zakreślonych
postanowieniami art. 439 ust. 1 i 2 Pzp
, kształtuje treść klauzuli waloryzacyjnej. O ile przepis
art. 439 ust. 1 i 2 Pzp ma charakter normy ius cogens
w odniesieniu do obowiązku
wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej, to w odniesieniu do nadania danej klauzuli
waloryzacyjnej oznaczonej
treści Zamawiający korzysta z wolności kontraktowej (art. 353
1
KC). W tym zakresie jednak swoboda Zamawiającego nie jest nieograniczona. Klauzula
waloryzacyjna powołana do życia na potrzeby umowy w sprawie zamówienia publicznego
(na etapie SWZ
– projektowane postanowienia umowy) powinna uzyskać treść, która
umożliwi zrealizowanie celów, dla których polski system prawny został uzupełniony o normę
prawną wyrażoną w postanowieniach przepisu art. 439 ust. 1 i 2 Pzp.
Oceniając klauzulę waloryzacyjną będącą przedmiotem Odwołania nie sposób oprzeć
się wrażeniu, iż sformułowanie jej w aktualnej postaci jest jedynie wypełnieniem przez
Zamawiającego formalnego obowiązku wyrażonego w art. 439 ust. 1 i 2 Pzp. Klauzula
przewid
ująca limit waloryzacji umownej oscylujący w granicach niewiele ponad połowy
prognozowanej inflacji w swej istocie jest czynnością zmierzającą do obejścia prawa. Już
bowiem w swoich założeniach kontraktowych klauzula taka nie będzie mogła stanowić
faktyczn
ej rekompensaty wzrostu kosztów realizacji przedmiotu zamówienia udzielanego
w Postępowaniu.
Stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowie w sprawie zamówienia publicznego
pozwala na zachowanie równowagi ekonomicznej stron umowy w stosunku do stanu na
dzie
ń złożenia oferty przez wykonawcę, minimalizując ryzyko pokrzywdzenia obu stron
umowy na skutek zmiany siły nabywczej pieniądza w okresie realizacji zamówienia. Klauzule
te powinny zapewnić bowiem konieczną elastyczność w kształtowaniu kosztów związanych z
realizacją zamówienia w dłuższym okresie, umożliwiając jednocześnie bieżące dostosowanie
stosunku zobowiązaniowego łączącego zamawiającego z wykonawcą do zmiany
okoliczności.
W omawianym przypadku mamy jednakże do czynienia z klauzulą, która wprost, już na
poziomie swoich założeń konstrukcyjnych, sprzeciwia się tym celom. Już tylko z tego
powodu klauzula taka powinna zostać wyeliminowana z obrotu prawnego i zastąpiona przez
kla
uzulę, która będzie wpisywać się w ratio legis powołania do życia w przepisach o
zamówieniach publicznych postanowień art. 439 ust. 1 i 2 Pzp.
Całokształt wyżej podniesionych okoliczności faktycznych prowadzi do jednoznacznej
konkluzji o niegodziwości klauzuli § 21 ust. 9 WU, nie dającej się w żaden sposób uzasadnić
w realiach zakładanej przez ustawodawcę zasadniczej równowagi stron umowy w sprawie
zamówienia publicznego, jak również o rażącej niezgodności tejże klauzuli z treścią norm
prawnych wywiedzionych art. 439 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 353
1
KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp.
W takim stanie rzec
z Odwołanie jest konieczne i uzasadnione, a Odwołujący wnosi
jak w petitum.
W dniu 22 grudnia 2022 roku
do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy: IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo
Sp. z o. o. z siedzib
ą we Wrocławiu, Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
oraz w dniu 23 grudnia 2022 roku wykonawca TPF Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie,
wnosząc o uwzględnienie odwołania.
W dniu 28
grudnia 2022 r. Zamawiający złożył Odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozpraw
y z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania
odwoławczego na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego
oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszcza
lności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
dan
ego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za skuteczne uznała zgłoszone
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego i dopuściła
wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników
postępowania.
Izba ustaliła i zważyła:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności
podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez
wykonanie
konkretnych czynności w postępowaniu (tu ukształtowanie treści postanowień
warunków umowy), lub poprzez zaniechanie czynności do których wykonania był
zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W
analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa
zamówień publicznych w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu.
Podkreślić należy, iż w przypadku odwołania na treść postanowień zawartych
w dokumentach zamówienia ramy postępowania odwoławczego zakreśla nie tylko
wskazanie konkre
tnych uchybień, ale też oczekiwań Odwołującego. Podniesiony w
odwołaniu zarzut jak i konstrukcja żądania musi być sformułowana w sposób jasny i
przejrzysty, musi z niego wynikać jednoznaczne sformułowanie oczekiwań Odwołującego a
także uzasadnienie dlaczego w ocenie Odwołującego, kwestionowane postanowienia
naruszają przepisy Prawa zamówień publicznych oraz uzasadnienie dla proponowanych
przez siebie rozwiązań.
Co równie istotne, stawiane żądania w zakresie modyfikacji kwestionowanych postanowień
powinny prowadzić do eliminacji niezgodności z przepisami ustawy Pzp, a nie do
udogadniania warunków realizacji zamówienia podmiotom podnoszącym te żądania.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. art. 439 Pzp ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt
1 i 3 Pzp w zw. z art. 353
1
KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp
poprzez ukształtowanie klauzuli
waloryzacyjnej w sposób uniemożliwiający zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron
umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze
zmianami
kosztów wykonania zamówienia publicznego, w następstwie przyjęcia w § 21 ust.
9 Tomu II SWZ
– Warunki Umowy („WU”) skrajnie niskiej łącznej maksymalnej wartości
zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień
o zasadach
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, co przy aktualnie występującym
poziomie inflacji oraz wzrostu wynagrodzeń implikuje uznanie klauzuli waloryzacyjnej z § 21
WU za niewypełniającą dyspozycji art. 439 ust. 1 i 2 Pzp i uniemożliwiającą osiągnięcie celu
waloryzacji, jakim jest urealnienie należnego wykonawcy wynagrodzenia, poprzez
dostosowanie go do warunków rynkowych, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zgodnie z treścią art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych:
1.
Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres
dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia.
2.
W umowie określa się:
1)
poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia
zmiany wynagrodzenia;
2)
sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a)
z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów,
w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego
Urzędu Statystycznego lub
b)
przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania
zmiany wynagrodzenia;
3)
sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana
wynagrodzenia wykonawcy;
4)
maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania
postanowień
o
zasadach
wprowadzania
zmian
wysokości
wynagrodzenia.
Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pr
awo zamówień publicznych:
Zamawiaj
ący przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób:
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2)
(…)
3) proporcjonalny.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do czynności podejmowanych
przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o
udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje
się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360),
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Zgodnie z art. 353
1
Kodeksu Cywilnego
Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie a
ni zasadom współżycia społecznego.
W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia Tom II Warunki Umowy (WU) w § 21
Zamawiający wprowadził następujące postanowienie:
W ust. 3:
Wynagrodzenie należne Wykonawcy w danym miesiącu podlegać będzie waloryzacji
o
współczynnik waloryzacyjny (WGn) wyliczony według wzoru:
gdzie:
-
„WGN” jest mnożnikiem korygującym, do zastosowania w stosunku do szacunkowej
umownej wartości pracy wykonanej w okresie „n”; przy czym okresem tym jest miesiąc,
jeśli nie jest inaczej podane w Umowie;
-
„a” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,5 (50%) niepodlegającym korekcie;
-
„b” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,3 (30%) niepodlegającym korekcie;
-
„c” jest stałym współczynnikiem o wartości 0,20 (20%), niepodlegającymi korekcie;
-
symbole wskaźnika z indexem dolnym „n” są wskaźnikami kosztu bieżącego okresu
(cenami porównawczymi dla okresu „n”), publikowanymi przez Prezesa GUS w
Dziedzinowej Bazie Wiedzy obowiązującymi w danym okresie rozliczeniowym;
-
symbole w
skaźnika z indexem dolnym „0” są wskaźnikami kosztu odniesienia (cenami
odniesienia) na Datę Odniesienia, publikowanymi przez Prezesa
W ust. 9:
Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10% Wynagrodzenia
netto. Przez łączną wartość korekt należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku
wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji. W zakresie, w jakim rekompensata
za wzrost lub spadek kosztów nie jest objęta postanowieniami Umowy, będzie się uważało,
że całkowite wynagrodzenie brutto uwzględnia wzrosty lub spadki kosztów. Waloryzacji –
zgodnie z postanowieniami Umowy
– nie podlegają wartości wprowadzone na podstawie §
22 Umowy.
Odwołujący – jak wskazał w odwołaniu – nie kwestionuje sposobu ukształtowania
samego mechanizmu ustalania
wysokości zmiany (waloryzacji) wynagrodzenia należnego
wykonawcy, lecz sprzeciwia się skrajnie niskiej łącznej wartości zmian wynagrodzenia
wykonawcy
(nie więcej niż 10 %), dokonanej w następstwie klauzuli waloryzacyjnej zawartej
w dokumentach zamówienia, zarzucając przy tym Zamawiającemu naruszenia art. 439 ust. 1
i 2 Pzp, art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 353
1
KC.
Odwołujący twierdzi, że realna, łączna wartość
korekt wynikających z inflacji winna być określona jako nieprzekraczająca (+/-) 20%,
odwołując się do współczynnika inflacji (17,4 %) oraz znacznego średniego wzrostu
przeciętnego wynagrodzenia (14,55 %).
Z argumentacją Odwołującego trudno się zgodzić. Odwołujący pomija okoliczności
wynikające z mechanizmu waloryzacyjnego wyrażonego wzorem wskazanym w § 21 ust. 3
warunków umowy, którego nie zakwestionował w treści odwołania. Otóż, jak wskazał
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie:
8.
Należy zauważyć, że współczynnik a, jest współczynnikiem stałym i nie odnoszonym do
konkretnych wskaźników, inaczej mówiąc jest to część wynagrodzenia nie podlegająca
waloryzacji i ta część obejmuje 50 % wynagrodzenia (0,5). Dopiero współczynniki b (0.3)
i c (0,2) przemnażane są przez wartości wskaźników kosztów a następnie sumowane ze
współczynnikiem a.
9.
Współczynnik b (0,3) przemnażany jest przez wskaźniki dotyczące inflacji, a więc zgodnie
z tym wzorem Zamawiający partycypuje w kosztach związanych z inflacją w 30 %. Natomiast
współczynnik c (0,2) przemnażany jest przez wskaźniki dotyczące zmiany przeciętnego
wynagrodzen
ia miesięcznego brutto w sektorze przedsiębiorstw – budowa inżynierii lądowej
i wodnej, a więc Zamawiający partycypuje w kosztach związanych ze zmianą wynagrodzeń
w 20 %.
10. Wobec powyższego, już z samego wzoru wynika, że waloryzacja może obejmować
maks
ymalnie połowę wzrostu wynagrodzenia, przy czym jej proporcjonalna wartość może
być niższa, w zależności od wyniku ilorazu wskaźników kosztów.
11. Taki podział ryzyk związanych ze wzrostem kosztów, pomiędzy Zamawiającego
a Wykonawcę, został zaakceptowany przez Odwołującego, który nie kwestionuje konstrukcji
wzoru waloryzacji.
12. Aktualne brzmienie klauzuli w
aloryzacyjnej, wbrew twierdzeniom Odwołującego,
w rzeczywistości zabezpiecza strony na wypadek 20 % wzrostu kosztów, bowiem w
przypadku 20 % wzrostu
kosztów, zgodnie z zaprezentowanym wzorem, koszty te zostaną
rozłożone po połowie między Wykonawcę a Zamawiającego, a więc rzeczywisty wzrost
wynagrodzenia Wykonawcy wynosiłby maksymalnie 10 % - co jest zgodne z limitem
wprowadzonym w § 21 ust. 9 Wzoru Umowy.
13. Trudno więc uznać, zarzut i związany z nim wniosek Odwołującego za zasadny, bowiem
zgodnie z przed
stawionym w Odwołaniu uzasadnieniem dąży on do zabezpieczenia
wykonawców na wypadek 20 % wzrostu kosztów – a taki przypadek reguluje już aktualne
brzmienie WU.
Jak słusznie podniósł Zamawiający: Z jednej strony Odwołujący wskazuje, na brak
możliwości oszacowania dalszych kosztów i nieprzewidywalność dalszego rozwoju sytuacji
gospodarczej, z drugiej zaś przedstawia w symulacji stały wzrost wskaźników. Nie można
również pominąć okoliczności, że NBP zakłada, przy założeniu stałych stóp procentowych
stały spadek inflacji od 2023 r. Należy mieć świadomość, że prognozy te mogą się nie
sprawdzić, jednakże nie powinny być pomijane.
Nie można zatem zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający naruszył ww.
przepisy
. Poza odniesieniem się do aktualnej, niestabilnej sytuacji gospodarczej,
zobrazowanej opracowaniami własnymi w zakresie kształtowania się poziomu inflacji w
latach 2015-
2022 oraz wysokości stóp procentowych za przestrzeni okres 2014 – 2022, a
także kalkulacjami będącymi wynikiem własnych analiz na podstawie zeszłych lat,
Odwołujący nie wykazał na czym konkretnie ma polegać naruszenie zarzucanych
Zamawiającemu przepisów.
Tymczasem, Zamawiający wypełnił ciążący na nim obowiązek wynikający z treści art.
439 Pzp, w szczególności polegający na określeniu maksymalnej wartości zmiany
wynagrodzenia,
którą określił na poziomie nie większym niż (+/- 10 %).
Warto podkreślić, że art. 439 ust. 1 i 2 Pzp nie nakłada na Zamawiającego wymogu
wprowadzenia konkretnej wysokości waloryzacji, a tym samym oddania w waloryzacji
pełnego zakresu zmian cen, czy też odniesienia wysokości waloryzacji do cen rynkowych. To
rolą wykonawcy jest skalkulowanie ceny oferty w taki sposób, aby uwzględnić w niej koszty
realizacji zamówienia oraz możliwe ryzyka.
Izba podziela stanow
isko wyrażone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,
iż ocena adekwatności klauzuli waloryzacyjnej do sytuacji rynkowej leży w kompetencjach
Zamawiającego, a Izba nie jest właściwa do oceny stopnia ryzyka zastosowanych przez
niego rozwiązań.
W
powyższych okolicznościach, w ramach których Odwołujący nie wykazał w czym
upatruje naruszenia
przez Zamawiającego art. 439 ust. 1 i 2 Pzp, art. 16 pkt 1 i 3 oraz art.
353
1
KC, zarzut należy uznać za niezasadny.
Nie można stracić również z pola widzenia, że ochrona interesu stron umowy, to nie
tylko ochrona interesów wykonawcy, ale również Zamawiającego, który jest dysponentem
środków publicznych. Określenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia chroni
Zamawiającego, który funkcjonuje w oparciu o określony budżet, przed nadmiernym i
niezaplanowanym,
nie ujętym w budżecie wzrostem koniecznego do zapłaty wynagrodzenia. Jednocześnie
stwarza wykonawcy gwarancje zmiany wynagr
odzenia według określonego mechanizmu,
co ma wpływ na prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej, z uwzględnieniem ryzyk
związanych ze wzrostem kosztów przewyższających wskazaną maksymalna wartość.
Podkreślić należy, że Odwołujący nie wykazał na jakiej podstawie żądana zmiana wartości
waloryzacji z 10% na 20% jest bardziej odpowiednia, bio
rąc pod uwagę interes i równowagę
obu stron umowy, niż ta określona przez Zamawiającego. Ponadto, stawiane żądania
w zakresie zmiany wartości waloryzacji nie prowadzą do eliminacji niezgodności z
przepisami ustawy Pzp, lecz do udogadniania warunków realizacji zamówienia, co nie może
stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania.
Odnosząc się do złożonych przez Odwołującego podczas rozprawy dowodów, tj.
- Obwieszczenia Minis
tra Rodziny i Polityki Społecznej z dnia 4 listopada 2021 r. w
sprawie kwoty ograni
czenia rocznej podstawy wymiaru składek na ubezpieczenie
emerytalne
i rentowe w roku 2022 oraz przyjętej do jej ustalenia kwoty prognozowanego
przeciętnego wynagrodzenia,
-
Obwieszczenia Ministra Rodziny i Polityki Społecznej z dnia 13 października 2022 r.,
w sprawie kwoty ograniczenia rocznej podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia
emerytalne i rentowe w roku 2022 oraz przyjętej do jej ustalenia kwoty prognozowanego
pr
zeciętnego wynagrodzenia,
-
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej
w 2021 r.,
-
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej
w 2022 r.,
-
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości
minimalne
go wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej
w 2023 r.
oraz załączonych do odwołania opracowań własnych wskazać należy, że zawierają one
dane historyczne i dane, które są znane dla roku 2023. Zatem uwzględnienie ich w cenie
ofert
y jest realne i należy je ująć w kalkulacji i zakładanym ryzyku. Ponadto nie stanowią one
dowod
ów potwierdzających korelację pomiędzy wpływem zwiększenia minimalnego
wynagrodzenia
za pracę na wysokość wynagrodzenia pracowników o wynagrodzeniu
wyższym, np. specjalistów, inżynierów czy kadry kierowniczej, lecz są jedynie
przypuszczeniami
Odwołującego. Izba uznała je zatem za nieprzydatne dla sprawy.
Reasumując, Zamawiający był uprawniony do zastosowania limitu zmiany
wynagrodzenia w wysokości 10 %. Ponadto limit ten w pełni uwzględnia zmiany kosztów
wykonania
zamówienia do 20 % (jako, że koszt tych zmian zgodnie z niekwestionowanym
przez Odwołującego wzorem waloryzacji, Zamawiający zwraca wykonawcy w maksymalnie
50 procentach)
– a uwzględnienie takiej zmiany kosztów, zgodnie z żądaniem Odwołującego
pozwala na z
achowanie równowagi stron Umowy. W ocenie Izby, kwestionowana klauzula
waloryzacyjna została sformułowana w sposób precyzyjny, z poszanowaniem interesów
stron kontraktu, w sposób pozwalający chronić interesy finansowe wykonawcy, a
Zamawiającemu pozwolić na należytą, terminową i bezpieczną realizację zamówienia.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w
zw. z § 5 pkt 1) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wyso
kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
- Sygn. akt KIO 173/23 z dnia 2023-01-25
- Sygn. akt KIO 130/23 z dnia 2023-01-25
- Sygn. akt KIO 127/23 z dnia 2023-01-25
- Sygn. akt KIO 119/23 z dnia 2023-01-25
