rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-02
rok: 2022
data dokumentu: 2023-01-02
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3401/22
KIO 3401/22
po rozpoznaniu na rozprawie 28 grudnia 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
19 grudnia 2022 r. do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej
przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe „WIP” M. S.-G., Rybnik
[„Odwołujący”]
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup sprzętu komputerowego
na
potrzeby różnych jednostek organizacyjnych Uniwersytetu Opolskiego (nr D/60/2022)
prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Opolski z siedzibą w Opolu
[„Zamawiający”]
w Warszawie odwołania wniesionego
19 grudnia 2022 r. do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej
przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe „WIP” M. S.-G., Rybnik
[„Odwołujący”]
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup sprzętu komputerowego
na
potrzeby różnych jednostek organizacyjnych Uniwersytetu Opolskiego (nr D/60/2022)
prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Opolski z siedzibą w Opolu
[„Zamawiający”]
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w częściach nr 1 i 2
zamówienia: unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a przy powtarzaniu
czynności – odrzucenie oferty złożonej przez ATABAJT R., S., M. sp.j. z siedzibą w
Opolu na podstawie art. 266 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) z uwagi na brak
sp
recyzowania w treści oferty producenta, typu, modelu monitora.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
1) zalicza w poczet tych
kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) odpowiadającą kwocie
uiszczonego wpisu oraz
uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni
Sygn. akt KIO 3401/22
od dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 3401/22
U z a s a d n i e n i e
Uniwersyte
t Opolski z siedzibą w Opolu {dalej również: „UO” lub „Zamawiający”}
prowadzi na podstawie ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {dalej w uzasadnieniu
również: „ustawa Pzp”, „ustawa
pzp”, „Pzp lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na dostawy pn. Zakup sprzętu komputerowego na potrzeby różnych jednostek
organizacyjnych Uniwersytetu Opolskiego (nr D/60/2022)
Ogłoszenie o tym zamówieniu 21 października 2022 r. zostało zamieszczone
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_204-pod poz. 578426.
Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.
7 grudnia 2022 r. Zamawi
ający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze
w
częściach nr 1 i 2 tego zamówienia jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ATABAJT
R., S., M.
sp.j. z siedzibą w Opolu {dalej: „Atabajt:}.
19 grudnia 2022 r.
Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe „WIP” M. S.-G. z Rybnika
{dalej:
„WIP” lub „Odwołujący”} wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od
powyższej czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty Atabajtu w tych częściach
zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5
– przez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Atabajt, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia
z
uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności brak
wskazania w ofercie producenta i modelu oferowanego monitora oraz nieuprawnione
uzupełnienie tych danych po upływie terminu składania ofert.
2. Art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1
– przez wybór oferty Atabajtu, pomimo że nie jest
najkorzystniejsza,
co
jest
przejawem
nierównego traktowania wykonawców,
niezachowania uczciwej konkurencji, przez co
p
ostępowanie straciło walor
przejrzystości.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu w częściach nr 1 i 2 zamówienia:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2.
Odrzucenia oferty złożonej przez Atabajt.
3. Ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.
W
uzasadnieniu odwołania powyższa lista zarzutów została w szczególności
Sygn. akt KIO 3401/22
dodatkowo następująco sprecyzowana.
{okoliczności faktyczne}
Przedmiotem zamówienia jest zakup sprzętu komputerowego na potrzeby różnych
jednostek organizacyjnych Uniwersytetu Opolskiego, w tym
w podziale na części:
C
zęść nr 1 – Zakup wydajnych zestawów komputerowych wraz z akcesoriami do pracowni
programowania mikrokontrolerów dla Instytutu Informatyki, 13 szt.
C
zęść nr 2 – Zakup wydajnych zestawów komputerowych wraz z akcesoriami do pracowni
technik obrazowania 3D w medycynie dla Instytutu Informatyki, 16 szt.
W skład zestawów komputerowych z obu tych części wchodzi m.in. monitor.
W pkt 8
rozdziału I SWZ określono, że do oferty należy załączyć: Specyfikację
techniczną przedmiotu zamówienia opartą na Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym
załącznik nr 1.1.-1.3. do SWZ (odpowiednio do części).Wykonawca zobowiązany jest
wypełnić w/w załączniki poprzez podanie m.in. Producenta sprzętu, modelu/typu sprzętu,
szczegółowych parametrów zaoferowanego przedmiotu zamówienia (odnoszących się do
wymagań Zamawiającego) w kolumnie PARAMETRY OFEROWANE PRZEZ WYKONAWCĘ
(wypełnione w odpowiednim polu). (…)
We wzorach formularzy specyfikacji technicznej
przedmiotu zamówienia obu
wspomnianych części przewidziano rubrykę na wpisanie producenta, typu, modelu
oferowanego monitora
(analogicznie dla części 1 i 2).
Atabajt
złożył wraz z ofertą specyfikacje techniczne przedmiotu zamówienia dla
części nr 1 i 2. z tym że w żadnej z nich nie podał producenta, typu oraz modelu
oferowanego monitora.
29 listopada 2022 r. Zamawiaj
ący skierował do Atabajtu następujące wezwanie:
Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w Rozdziale I pkt. 8 Specyfikacji
warunków zamówienia [SWZ], Wykonawca zobowiązany był wraz z ofertą dostarczyć
Zamawiającemu przedmiotowy środek dowodowy w postaci Specyfikacji technicznej
przedmiotu zamówienia opartej na Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr
1-1 do 1-
2 do SWZ (odpowiednio do części nr 1 i części nr 2).
Wykonawca zobowiązany był wypełnić w/w załączniki poprzez podanie w poz. Monitor –
Oferowany monitor
– producenta/typ/model oferowanego monitora. W odniesieniu
do
złożonego wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego do części nr 1 i części 2
brak jest wskazania producenta/typu/modelu oferowanego monitora.
Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy, Zamawiający wzywa
Wykonawcę o uzupełnienie w zakresie określonym powyżej Specyfikacji technicznej
przedmiotu zamówienia opartej na Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr
1-1 do 1-2 do SWZ (odpowiedn
io do części nr 1 i części nr 2, w których Wykonawca złożył
Sygn. akt KIO 3401/22
ofertę).
W odpowiedzi z 1 grudnia 2022 r.
Atabajt przesłał Zamawiającemu specyfikacje
techniczne przedmiotu zamówienia dla części nr 1 i 2 uzupełnione o wpisanie w rubryce
„Oferowany monitor (producent/typ/model)”: IIYAMA / G-Master / G2740HSU-B1.
{okoliczności prawne}
Stosownie do art. 223 ust. 1 pzp
w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zgodnie
zaś z art. 16 pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o
udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Z powyższych przepisów wynika, że oferta niespełniająca merytorycznych wymagań
określonych w SWZ podlega odrzuceniu i – z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek –
nie może zostać na etapie badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści
do
zgodności z oczekiwaniami zamawiającego. Wszelkie uzupełnienia dokumentów
czy
składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty
i
mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast
oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach,
niż wynikające ze złożonej oferty, gdyż działanie takie godziłoby w podstawowe zasady
udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp. Tym samym
niedopuszczalne jest też określanie przedmiotu oferty po upływie terminu składania ofert,
w
sytuacji gdy wykonawca nie sprecyzował tego przedmiotu w treści oferty
Zamawiający nie może spekulować, czy oferta wykonawcy jest zgodna z SWZ.
Z
oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak
aby zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań
określonych w SWZ. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej jako
zobowiązanie wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu wykonania zamówienia,
z
uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu
na jej złożenie. Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe
w
sposób niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia zamawiającego
aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania, precyzował oferowane
rozwiązania, stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień
publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią oferty, a po stronie zamawiającego
powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia
Sygn. akt KIO 3401/22
oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z wymaganiami opisanymi w SWZ.
Przepis art. 107 ust. 2 ustawy pzp nie mo
że być interpretowany w ten sposób,
że umożliwia zmianę lub doprecyzowanie oferty po terminie składania ofert. Również
przewidziana
w SWZ możliwość wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków
dowodowych musi być odczytywana z poszanowaniem zasady niezmienności treści oferty.
Oznacza to, że zamawiający nie ma podstaw do przyjęcia takiego uzupełnienia środków
dowodowych, które modyfikuje pierwotnie złożoną ofertę.
{subsumpcja}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów,
jak na wstępie odwołania, wywodząc ponadto – w kontekście pisma, które otrzymał
od
Zamawiającego w odpowiedzi na swoje pismo poprzedzające odwołanie – co następuje.
Zamawiający we wzorze przedmiotowego środka dowodowego określił sekcję
w
której wymagał wskazania producenta oraz modelu oferowanego monitora. Niesporne jest
także, że wybrany wykonawca nie złożył wraz z ofertą żadnego dokumentu z którego wynika
producent i model oferowanego monitora. A także to, że Zamawiający wezwał
do
uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, a w wyniku uzupełnienia wykonawca
przedłożył dokumenty, w których – po terminie składania ofert – wskazał producenta i model
oferowanego monitora.
Tymczasem treść oferty, precyzująca oferowane produkty i rozwiązania, musi być
ustalona w terminie składania ofert i nie może podlegać dookreśleniu po upływie tego
terminu. Za niedozwoloną zmianę treści oferty uznać również należy wskazanie
dodatkowych cech oferowanych rozwiązań, istotnych z punktu widzenia spełniania wymagań
SIWZ (tak: w uzasadnieniach wyroków Izby z: 20 października 2017 r. sygn. akt KIO
2082/17, 26 września 2022 r. sygn. akt KIO 2357/22).
Nieracjonalne są twierdzenia Zamawiającego, jakoby brak określenia producenta
i modelu nie ma znaczenia wobec
złożenia przez wybranego wykonawcę oświadczenia
o
spełnieniu wymagań technicznych. Wymagania postawione przez Zamawiającego spełnia
bowiem
co najmniej kilkanaście dostępnych na rynku produktów różnych producentów.
Z
postanowień SWZ wynika jednoznaczne oczekiwanie określenia konkretnego
produktu, czego w wybranej ofercie zabrakło. Niestosowanie się do tych wymagań, pomijając
niezgodność z ustawą pzp, mogło prowadzić do manipulowania treścią oferty, w zależności
od okoliczności ujawnionych po otwarciu ofert, dając jednemu wykonawcy nieuprawnioną
przewagę nad innymi wykonawcami, jednocześnie powodując niepewność Zamawiającego
co do tego, jaki produkt jest oferowany.
Nieadekwatne jest
także wskazywanie przez Zamawiającego na postanowienia
projektu umowy w zakresie dopuszczalnych zmian umowy. Ustawodawca na etapie
Sygn. akt KIO 3401/22
postepowania o udzielenie zamówienia publicznego wprost wyklucza jakiekolwiek negocjacje
w zakresie treści oferty. Nie mają również żadnego znaczenia dla sprawy okoliczności
związane z przebiegiem innych postępowań.
W związku z powyższym Zamawiający nieprawidłowo uznał, że przedmiotowy środek
d
owody może być uzupełniony w pełnym zakresie, skoro to on określał, jakie urządzenia
wykonawca oferuje. Uzupełnienie oferty o wskazanie modelu i producenta dopiero na
wezwanie Zamawiającego prowadziło do doprecyzowania treści oferty po upływie terminu
składania ofert, co jest niedopuszczalne na gruncie art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy pzp
i
wynikającej z niego zasady niezmienności treści oferty.
W odpowiedzi na odwołanie z 27 grudnia 2022 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania, w szczególności następująco odnosząc się do zarzutów odwołania.
Treść oferty Atabajtu została sformułowana w szczególności w wypełnionym
f
ormularzu ofertowym, w którym wykonawca ten, po pierwsze – jednoznacznie oświadczył,
że oferuje: w części nr 1 – 13 szt. wydajnych zestawów komputerowych wraz z akcesoriami
do pracowni programowania mikrokontrolerów dla Instytutu Informatyki, w części nr 2 – 16
szt.
wydajnych zestawów komputerowych wraz z akcesoriami do pracowni technik
obrazowania 3D w medycynie dla Instytutu Informatyki, oraz, po drugie
– jednocześnie
oświadczył, że oferuje przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami i warunkami opisanymi
w
ustawie pzp oraz określonymi przez Zamawiającego w ogłoszeniu o tym zamówieniu.
Zamawiający określił zakres przedmiotowego środka dowodowego (stanowiącego
de facto
oświadczenie własne wykonawcy w postaci specyfikacji technicznej opartej
na
opisie przedmiotu zamówienia), zażądanego dla potwierdzenia prawdziwości
oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym, w sposób umożliwiający Zamawiającemu
jednoznaczną weryfikację zgodności oferowanej dostawy z wymaganiami Zamawiającego,
czyli zgodnie z art. 106 ust. 2 i 3 ustawy pzp.
W
niniejszym postępowaniu dla Zamawiającego pierwszorzędne znaczenie mają
parametry techniczne oferowanego sprzętu, gdyż umożliwiają stwierdzenie, czy sprzęt
zaoferowany przez w
ykonawcę spełnia wymagania opisu przedmiotu zamówienia. Natomiast
informacja
o
producencie,
modelu
typie sprzętu stanowi jedynie informację
urzeczywistniającą te parametry, egzemplifikację przedmiotu zamówienia, która ma na celu
ułatwienie Zamawiającemu czynności odbiorowych w trakcie realizacji umowy.
Wobec dokonania
opisu przedmiotu zamówienia w sposób szeroki, jeżeli parametry
oferowanego sprzętu są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, nie ma znaczenia,
czy
dany sprzęt został wyprodukowany przez producenta X czy Y.
Sygn. akt KIO 3401/22
Również z § 7 ust. 7 projektu umowy, który wprost dopuszcza zmianę przedmiotu
umowy w odniesieniu do parametrów technicznych urządzenia (w szczególności zmianę
typu, marki, modelu, p
roducenta sprzętu będącego przedmiotem umowy), pod warunkiem,
że zaproponowane zamienne urządzenie spełnia warunki techniczne określone w SWZ,
wynika, że nazwa producenta i modelu urządzenia nie ma dla Zamawiającego
priorytetowego znaczenia i nie stanowi t
reści oferty.
Wreszcie odrzucenie oferty Atabajtu, który oferuje produkty zgodne z wymaganiami
Zamawiającego, tylko dlatego, że nie wypełnił jednej rubryki w przedmiotowych środkach
dowodowych, byłoby skrajnie nieproporcjonalne i stanowiłoby przejaw nieuzasadnionego
formalizmu. Skoro rubryka ta została uzupełniona przez wykonawcę w wyniku wezwania
Zamawiającego opartego na przepisie art. 107 ust. 2 i 3 ustawy pzp, a działania te nie
doprowadziły do jakiejkolwiek zmiany treści oferty, nie doszło do zachwiania zasady równego
traktowania wykonawców czy niezachowania zasady uczciwej konkurencji.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego w całości, sprawa – w zakresie zarzutów niewycofanych – została
skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący podtrzymał
dotychczasowe stanowisko.
W imieniu Zamawiającego nikt się nie stawił na rozprawę,
co
zostało poczytane za podtrzymanie odpowiedzi na odwołanie.
Po przeprowadzeniu rozprawy,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505
ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego, wykazał, że ma taki interes, a ponadto, że w związku z objętym
zarzutem odwołania zaniechaniem odrzucenia oferty wybranej przez Zamawiającego może
ponieść szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Sygn. akt KIO 3401/22
Po pierwsze, co do treści SWZ.
W pkt 8
. rozdziału I SWZ wypełniony formularz specyfikacji technicznej oferowanego
przedmiotu zamówienia (czyli wypełnione przez wykonawcę załączniki nr 1.1 i 1.2 do SWZ,
zawierające również opis przedmiotu zamówienia) został zaklasyfikowany jako przedmiotowy
środek dowodowy, czyli jako dowód składany na potwierdzenie, że oferowane dostawy
spełniają jego wymagania określone w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Jednakże
w
takim przypadku treść oferty sprowadzałaby się do ceny, terminu wykonania i okresu
gwarancji dla oferowanych zestawów komputerowych, gdyż tylko takie informacje (skądinąd
konieczne z uwagi na kryteria oceny ofert) wynikając z wypełnionego formularza oferty
(stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ). Jednocześnie zarówno z treści pkt 8. rozdziału I
SWZ, jak i treści formularzy z załączników nr 1.1 i 1.2 do SWZ jednoznacznie wynika,
że Zamawiający wymaga sprecyzowania dla oferowanych zestawów komputerowych danych
identyfikujących dwa zasadnicze elementy takiego zestawu, czyli komputer PC (nazwa
producenta, typ/seria, model/nazwa i kod modelu stosowany przez producenta) i monitor
(nazwa producenta i typ/model).
Oprócz tego formularz specyfikacji technicznej przewiduje
odrębne potwierdzanie dla wybranych podzespołów spełniania przypisanych im parametrów
opisu przedmiotu zamówienia. Ponieważ co do zasady miało to polegać na zakreśleniu
okienka przy słowie „TAK”, de facto jest to swoista lista kontrolna, gdyż sam fakt złożenia
oferty oznacza akceptację warunków zamówienia, w tym co parametrów technicznych
przedmiotu zamówienia. Nawet jeżeli akurat w odniesieniu do oferowanego monitora
do
oferenta należało podanie przekątnej, formatu ekranu, kątów widzenia czy minimalnej
rozdzielczości natywnej to parametry te zostały określone w talki sposób (przekątna
mieszcząca się w przedziale 26,9-27,1 cala, format co najmniej 16:9, kąty widzenia
co najmniej 178
°, rozdzielczość natywna co najmniej 1920x1080 pikseli), że de facto
niewiele różniło się to od potwierdzania spełniania minimalnych parametrów.
Reasumując, sprecyzowanie przez wykonawcę przedmiotu oferty co do producenta,
typu i modelu dla komputera i monitora,
które jako tak skonkretyzowane posiadają określone
parametry techniczne obiektywnie
rzecz biorąc stanowi treść oferty, która następnie może
ewentualnie znaleźć dodatkowe potwierdzenie w odrębnych środkach dowodowych.
Ponieważ Zamawiający de facto nie zażądał przedmiotowych środków dowodowych
na
potwierdzenie, że oferowane zestawy komputerowe spełniają parametry opisu przedmiotu
zamówienia, tym bardziej kluczowe znaczenie miało sprecyzowanie w ofercie producenta,
typu i
modelu. Oczywiste jest bowiem, że dzięki temu każdy informatyk, a takimi niewątpliwie
dysponuje Uniwersytet Opolski, bez trudu może na podstawie informacji dostępnych
na
stronach internetowych producentów tych urządzeń zweryfikować ich parametry pod
Sygn. akt KIO 3401/22
kątem opisu przedmiotu zamówienia.
Podkreślić należy, że w przypadku monitorów samo potwierdzenie spełniania
wymaganych
parametrów, nawet po dookreśleniu dokładnej przekątnej i pozostałych
parametrów, nie pozwala na zidentyfikowanie jednego konkretnego urządzenia, gdyż są to
parametry typowe dla
określonej w ten sposób klasy urządzeń. W szczególności ponieważ
monitory o większej rozdzielczości czy znacząco lepszych kątach widzenia są droższe,
a
parametry te nie są punktowane w ramach kryteriów oceny ofert, oczywiste było, że przy
konkurowaniu ceną zostaną zaoferowane urządzenia spełniające minimalnie wymagane
parametry.
Na istotne znaczenie sprecyzowania w ofercie oferowanego zestawu komputerowego
co do producenta, typu i modelu, zarówno samego komputera, jak i monitora, wskazuje
również brzmienie § 5 ust. 7 wzoru umowy (załącznik nr 3 do SWZ): Strony dopuszczają
możliwość dokonania zmiany postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany przedmiotu
umowy w odniesieniu do parametrów technicznych urządzenia (w szczególności zmiana
typu,
marki, modelu, producenta sprzętu będącego przedmiotem umowy), pod warunkiem,
że zaproponowane zamienne urządzenie spełnia warunki techniczne określone przez
Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia lub w dokumentach zamówienia.
Do
zmiany tej może dojść pod warunkiem, gdy pierwotnie określone parametry techniczne
(zaoferowane urządzenie), z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, nie są możliwe
do
osiągnięcia, w szczególności ze względu na wycofanie urządzenia, zaoferowanego przez
Wyko
nawcę, z produkcji lub z rynku. Zamiana ta nie może spowodować pogorszenia
parametrów technicznych urządzenia zakupywanego przez Zamawiającego, to jest
Wykonawca dostarczy urządzenia o tożsamych parametrach lub lepszych. Zmiana ta nie
może spowodować zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy, określonego w § 4 ust. 1
umowy. Na Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania okoliczności uzasadniających
możliwość dokonania zmiany, o której mowa w niniejszym ustępie. Zmiana ta ma charakter
fakultatywny, tym samym nie stanow
i zobowiązania do wyrażenia takiej zgody i stosownej
zmiany postanowień umowy.
Z powyższego wynika, że sprecyzowane w ofercie typ, model, marka czy producent
komputera i monitora, jako jednoznacznie określające parametry techniczne tych urządzeń,
stanowią na tyle istotną treść oferty, że jej zmiana może nastąpić jedynie wyjątkowo,
gdy
obiektywnie nie jest już możliwe dostarczenie tych konkretnych urządzeń (np. z powodu
zaprzestania ich produkcji lub wycofania ze sprzedaży). Przy czym nawet w razie wykazania
tej okoliczności przez wykonawcę, Zamawiający może nie wyrazić zgody na dostarczenie
w
zamian urządzeń o takich samych lub nawet lepszych parametrach. W ten sposób
Zamawiający de facto zapewnił sobie uprawnienie do uznania danego urządzenia
Sygn. akt KIO 3401/22
zamiennego za
gorsze niż wskazane w ofercie z innych powodów niż parametry techniczne,
np. z powodu postrzegania danej marki za lepszą od innej.
Po drugie, co do treści oferty złożonej przez Atabajt.
Z treści tej oferty nie wynika, jaki konkretnie monitor (czyli jaki model i typ jakiego
producenta) został zaoferowany.
Do sprecyzowania treści oferty w tym istotnym wg SWZ zakresie doszło już po
otwarciu ofert, w toku badania ofert przez Zamawiającego.
Po trzecie, co do przebiegu badania oferty Atabajtu.
Przeprowadzon
a przez Zamawiającego w trybie art. 107 ust. 2 ustawy pzp czynność
– choć nieprawidłowa w odniesieniu do niezgodności treści oferty z dokumentami
zamówienia, polegającej w tym przypadku na braku sprecyzowania przedmiotu oferty
w zakresie wymaganym w SWZ
– potwierdza, że Zamawiający nie byłby w stanie usunąć tej
niezgodności w odpowiednim trybie, czyli przy zastosowaniu art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp, gdyż
bez konsultacji z wykonawcą, których prowadzenie jest zakazane z mocy art. 223 ust. 1 zd. 2
ustawy pzp, nie
mógł wiedzieć, jaki typ, model, jakiego producenta chciał zaoferować
Atabajt.
Informacji tych nie sposób bowiem wywieść z innych dokumentów oferty w sytuacji,
gdy ani
Zamawiający nie zażądał, ani Atabajt nie złożył z własnej inicjatywy specyfikacji
technic
znej lub choćby ulotki produktowej producenta.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt
29 pzp
– należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych
lub
projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ
poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej:
„popzp”} zawierała analogiczne uregulowania,
w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa
wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem
zama
wiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni
przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp.
Sygn. akt KIO 3401/22
Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii,
wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast,
jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIWZ”},
która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SWZ”}.
Innymi słowy na potrzeby dalszego wywodu „SWZ” i „SIWZ” należy poczytać
za
synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej
w
skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego
przez
zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania.
Z
arówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu
podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość
merytoryczna oferty)
– nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu,
rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność
treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy
wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający
w
dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane
mu
roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju,
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne
dla
zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu
przedmiotu zamówienia.
Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami
zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego,
aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133
ust. 1 pzp nakazuje
udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać
w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
opis sposobu przygotowania oferty,
sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert
wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20;
art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega
pod
rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę
elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była
to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty
musi
być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia
(w art. 82 ust. 3 popzp
mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji).
W doktrynie i orzecznictwie przy
jęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta
Sygn. akt KIO 3401/22
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą
dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. W szczególności nie budzi wątpliwości a jest istotne dla rozpoznawanej sprawy,
że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia
indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu
modelu itp.
oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za
stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii).
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia.
Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp
) uprawnia zamawiającego w toku
badania i oceny ofert do za
żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert, o tyle zabrania prowadzenia
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu
konkurencyjnego)
– dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223
ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia
przez
zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych,
jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli
poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
W konsekwencji nawet w
ystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie
zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta,
której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny.
Omówione powyżej instytucje poprawienia omyłek właściwe dla Prawa zamówień
publicznych
nie wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są
zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż
p
rzez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65
Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem
art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65
§ 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli
Sygn. akt KIO 3401/22
opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65
Kodeksu cywilnego dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność
uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem
uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru
składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10
maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art.
65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej
metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie
zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego
przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie
przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do
ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu
otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności.
Zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest
również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść
odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia,
nie znajduje to
potwierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105
(certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni art. jest
odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp)
– przez zamawiającego
i
składanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107
ust. 1 pzp)
– przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6
pkt 20 usta
wy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług
lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie
przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją
zamówienia.
Dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać
jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym
przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi
w takim pr
zypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady
pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego
kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej
z
warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym –
niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów,
jak i przede wszystkim materialnym
– niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu
świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów,
które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach.
Dla rozpoznawanej sprawy znaczenie ma, że w zakresie zastosowania przesłanki
Sygn. akt KIO 3401/22
odrzucenia oferty
uregulowanej w art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp mieści się również sporządzenie
oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów
treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie
o
niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por. J. Pieróg w: Prawo zamówień
Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009
– tezy dotyczące art. 89 ust. 1 pkt
2 po
pzp}. Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią SWZ może polegać
na
sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji,
z
zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania SWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania
i
potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania co do treści
oferty, a nie
co do jej formy, które również zamieszczane są w SWZ {por. np. uzasadnienie
wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}.
Reasumując, przepisy ustawy pzp przewidują wprost instytucje lub odsyłają
do
instytucji Kodeksu cywilnego, które służą konwalidacji skutków niedołożenia
przez
wykonawcę należytej staranności przy sporządzaniu treści oferty. Jednakże istotne
elementy tego oświadczenia woli – jak skonkretyzowany w sposób wymagany przez
Zamawiającego przedmiot oferowanego świadczenia – powinny się jednak w ofercie
znaleźć, w przeciwnym razie nie sposób ustalić treści tego oświadczenia bez jego istotnej
zmiany lub prowadzenia ustaleń z wykonawcą już po terminie składania ofert, co jest wprost
zakazane przepisem art. 223 ust. 1 zda. 2 pzp (art. 87 ust. 1 zd. 2 popzp).
Omówione
powyżej instytucje służą jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy co do
złożonego zamawiającemu oświadczenia woli, właściwemu odczytaniu jego treści.
Zastosowanie tych instrumentów jest jednak możliwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie
wyartykułował oświadczenie woli w sposób umożliwiający takie odczytanie bezpośrednio
lub
pośrednio, choćby przez pryzmat załączonych do oferty dokumentów składanych
na
potwierdzenie, że przedmiot oferty odpowiada wymaganiom zamawiającego.
W tej sprawie, jak powyżej ustaliła Izba, złożona przez Atabajt oferta nie w pełni
została sprecyzowana w zakresie wymaganym w SWZ, który to brak dotyczył jednego
z
dwóch zasadniczych elementów zestawów komputerowych z części nr 1 i 2 tego
zamówienia, co przy braku innych dokumentów identyfikujących w tym zakresie przedmiot
oferty spowodowało, że wystąpił stan niezgodności treści oferty z treścią SWZ, którego nie
dało się usunąć w zgodzie z przepisami ustawy pzp.
Przy czym w
okolicznościach tej sprawy nie sposób uznać odrzucenia oferty z uwagi
na niespr
ecyzowanie jej treści odnośnie kluczowego elementu przedmiotu zamówienia
za
działanie nieproporcjonalne. Odmienne stanowisko Zamawiającego zaprezentowane
w
odpowiedzi na odwołanie w istocie stanowi parafrazę fragmentu uzasadnienia wyroku Izby
Sygn. akt KIO 3401/22
z 31 marca 20
22 r. sygn. akt 743/22, który jedynie na pierwszy rzut oka zapadł na tle
podobnych okoliczności faktycznych. W tamtej sprawie niesprecyzowanie treści oferty co do
producenta, typu i modelu dotyczyło klawiatury i myszy o nikłej wartości w stosunku do ceny
c
ałej oferty, przy czym opis przedmiotu zamówienia wskazywał na standardowe,
powszechnie dostępne na rynku peryferyjne urządzenia wejściowe.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 5, a w konsekwencji art. 239 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych
miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia
w
częściach nr 1 i 2, wobec czego – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1
lit. a oraz b ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie – na które złożyły się:
uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3600 zł (potwierdzone złożoną do zamknięcia rozprawy fakturą
VAT)
– orzeczono w pkt 2. sentencji na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit.
b oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – stosownie
do wyniku niniejszej sprawy
obciążając tymi kosztami Zamawiającego.
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w częściach nr 1 i 2
zamówienia: unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a przy powtarzaniu
czynności – odrzucenie oferty złożonej przez ATABAJT R., S., M. sp.j. z siedzibą w
Opolu na podstawie art. 266 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) z uwagi na brak
sp
recyzowania w treści oferty producenta, typu, modelu monitora.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
1) zalicza w poczet tych
kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) odpowiadającą kwocie
uiszczonego wpisu oraz
uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni
Sygn. akt KIO 3401/22
od dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 3401/22
U z a s a d n i e n i e
Uniwersyte
t Opolski z siedzibą w Opolu {dalej również: „UO” lub „Zamawiający”}
prowadzi na podstawie ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {dalej w uzasadnieniu
również: „ustawa Pzp”, „ustawa
pzp”, „Pzp lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na dostawy pn. Zakup sprzętu komputerowego na potrzeby różnych jednostek
organizacyjnych Uniwersytetu Opolskiego (nr D/60/2022)
Ogłoszenie o tym zamówieniu 21 października 2022 r. zostało zamieszczone
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_204-pod poz. 578426.
Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.
7 grudnia 2022 r. Zamawi
ający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze
w
częściach nr 1 i 2 tego zamówienia jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ATABAJT
R., S., M.
sp.j. z siedzibą w Opolu {dalej: „Atabajt:}.
19 grudnia 2022 r.
Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe „WIP” M. S.-G. z Rybnika
{dalej:
„WIP” lub „Odwołujący”} wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od
powyższej czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty Atabajtu w tych częściach
zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5
– przez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Atabajt, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia
z
uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności brak
wskazania w ofercie producenta i modelu oferowanego monitora oraz nieuprawnione
uzupełnienie tych danych po upływie terminu składania ofert.
2. Art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1
– przez wybór oferty Atabajtu, pomimo że nie jest
najkorzystniejsza,
co
jest
przejawem
nierównego traktowania wykonawców,
niezachowania uczciwej konkurencji, przez co
p
ostępowanie straciło walor
przejrzystości.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu w częściach nr 1 i 2 zamówienia:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2.
Odrzucenia oferty złożonej przez Atabajt.
3. Ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.
W
uzasadnieniu odwołania powyższa lista zarzutów została w szczególności
Sygn. akt KIO 3401/22
dodatkowo następująco sprecyzowana.
{okoliczności faktyczne}
Przedmiotem zamówienia jest zakup sprzętu komputerowego na potrzeby różnych
jednostek organizacyjnych Uniwersytetu Opolskiego, w tym
w podziale na części:
C
zęść nr 1 – Zakup wydajnych zestawów komputerowych wraz z akcesoriami do pracowni
programowania mikrokontrolerów dla Instytutu Informatyki, 13 szt.
C
zęść nr 2 – Zakup wydajnych zestawów komputerowych wraz z akcesoriami do pracowni
technik obrazowania 3D w medycynie dla Instytutu Informatyki, 16 szt.
W skład zestawów komputerowych z obu tych części wchodzi m.in. monitor.
W pkt 8
rozdziału I SWZ określono, że do oferty należy załączyć: Specyfikację
techniczną przedmiotu zamówienia opartą na Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym
załącznik nr 1.1.-1.3. do SWZ (odpowiednio do części).Wykonawca zobowiązany jest
wypełnić w/w załączniki poprzez podanie m.in. Producenta sprzętu, modelu/typu sprzętu,
szczegółowych parametrów zaoferowanego przedmiotu zamówienia (odnoszących się do
wymagań Zamawiającego) w kolumnie PARAMETRY OFEROWANE PRZEZ WYKONAWCĘ
(wypełnione w odpowiednim polu). (…)
We wzorach formularzy specyfikacji technicznej
przedmiotu zamówienia obu
wspomnianych części przewidziano rubrykę na wpisanie producenta, typu, modelu
oferowanego monitora
(analogicznie dla części 1 i 2).
Atabajt
złożył wraz z ofertą specyfikacje techniczne przedmiotu zamówienia dla
części nr 1 i 2. z tym że w żadnej z nich nie podał producenta, typu oraz modelu
oferowanego monitora.
29 listopada 2022 r. Zamawiaj
ący skierował do Atabajtu następujące wezwanie:
Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w Rozdziale I pkt. 8 Specyfikacji
warunków zamówienia [SWZ], Wykonawca zobowiązany był wraz z ofertą dostarczyć
Zamawiającemu przedmiotowy środek dowodowy w postaci Specyfikacji technicznej
przedmiotu zamówienia opartej na Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr
1-1 do 1-
2 do SWZ (odpowiednio do części nr 1 i części nr 2).
Wykonawca zobowiązany był wypełnić w/w załączniki poprzez podanie w poz. Monitor –
Oferowany monitor
– producenta/typ/model oferowanego monitora. W odniesieniu
do
złożonego wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego do części nr 1 i części 2
brak jest wskazania producenta/typu/modelu oferowanego monitora.
Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy, Zamawiający wzywa
Wykonawcę o uzupełnienie w zakresie określonym powyżej Specyfikacji technicznej
przedmiotu zamówienia opartej na Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr
1-1 do 1-2 do SWZ (odpowiedn
io do części nr 1 i części nr 2, w których Wykonawca złożył
Sygn. akt KIO 3401/22
ofertę).
W odpowiedzi z 1 grudnia 2022 r.
Atabajt przesłał Zamawiającemu specyfikacje
techniczne przedmiotu zamówienia dla części nr 1 i 2 uzupełnione o wpisanie w rubryce
„Oferowany monitor (producent/typ/model)”: IIYAMA / G-Master / G2740HSU-B1.
{okoliczności prawne}
Stosownie do art. 223 ust. 1 pzp
w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zgodnie
zaś z art. 16 pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o
udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Z powyższych przepisów wynika, że oferta niespełniająca merytorycznych wymagań
określonych w SWZ podlega odrzuceniu i – z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek –
nie może zostać na etapie badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści
do
zgodności z oczekiwaniami zamawiającego. Wszelkie uzupełnienia dokumentów
czy
składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty
i
mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast
oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach,
niż wynikające ze złożonej oferty, gdyż działanie takie godziłoby w podstawowe zasady
udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp. Tym samym
niedopuszczalne jest też określanie przedmiotu oferty po upływie terminu składania ofert,
w
sytuacji gdy wykonawca nie sprecyzował tego przedmiotu w treści oferty
Zamawiający nie może spekulować, czy oferta wykonawcy jest zgodna z SWZ.
Z
oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak
aby zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań
określonych w SWZ. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej jako
zobowiązanie wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu wykonania zamówienia,
z
uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu
na jej złożenie. Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe
w
sposób niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia zamawiającego
aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania, precyzował oferowane
rozwiązania, stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień
publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią oferty, a po stronie zamawiającego
powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia
Sygn. akt KIO 3401/22
oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z wymaganiami opisanymi w SWZ.
Przepis art. 107 ust. 2 ustawy pzp nie mo
że być interpretowany w ten sposób,
że umożliwia zmianę lub doprecyzowanie oferty po terminie składania ofert. Również
przewidziana
w SWZ możliwość wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków
dowodowych musi być odczytywana z poszanowaniem zasady niezmienności treści oferty.
Oznacza to, że zamawiający nie ma podstaw do przyjęcia takiego uzupełnienia środków
dowodowych, które modyfikuje pierwotnie złożoną ofertę.
{subsumpcja}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów,
jak na wstępie odwołania, wywodząc ponadto – w kontekście pisma, które otrzymał
od
Zamawiającego w odpowiedzi na swoje pismo poprzedzające odwołanie – co następuje.
Zamawiający we wzorze przedmiotowego środka dowodowego określił sekcję
w
której wymagał wskazania producenta oraz modelu oferowanego monitora. Niesporne jest
także, że wybrany wykonawca nie złożył wraz z ofertą żadnego dokumentu z którego wynika
producent i model oferowanego monitora. A także to, że Zamawiający wezwał
do
uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, a w wyniku uzupełnienia wykonawca
przedłożył dokumenty, w których – po terminie składania ofert – wskazał producenta i model
oferowanego monitora.
Tymczasem treść oferty, precyzująca oferowane produkty i rozwiązania, musi być
ustalona w terminie składania ofert i nie może podlegać dookreśleniu po upływie tego
terminu. Za niedozwoloną zmianę treści oferty uznać również należy wskazanie
dodatkowych cech oferowanych rozwiązań, istotnych z punktu widzenia spełniania wymagań
SIWZ (tak: w uzasadnieniach wyroków Izby z: 20 października 2017 r. sygn. akt KIO
2082/17, 26 września 2022 r. sygn. akt KIO 2357/22).
Nieracjonalne są twierdzenia Zamawiającego, jakoby brak określenia producenta
i modelu nie ma znaczenia wobec
złożenia przez wybranego wykonawcę oświadczenia
o
spełnieniu wymagań technicznych. Wymagania postawione przez Zamawiającego spełnia
bowiem
co najmniej kilkanaście dostępnych na rynku produktów różnych producentów.
Z
postanowień SWZ wynika jednoznaczne oczekiwanie określenia konkretnego
produktu, czego w wybranej ofercie zabrakło. Niestosowanie się do tych wymagań, pomijając
niezgodność z ustawą pzp, mogło prowadzić do manipulowania treścią oferty, w zależności
od okoliczności ujawnionych po otwarciu ofert, dając jednemu wykonawcy nieuprawnioną
przewagę nad innymi wykonawcami, jednocześnie powodując niepewność Zamawiającego
co do tego, jaki produkt jest oferowany.
Nieadekwatne jest
także wskazywanie przez Zamawiającego na postanowienia
projektu umowy w zakresie dopuszczalnych zmian umowy. Ustawodawca na etapie
Sygn. akt KIO 3401/22
postepowania o udzielenie zamówienia publicznego wprost wyklucza jakiekolwiek negocjacje
w zakresie treści oferty. Nie mają również żadnego znaczenia dla sprawy okoliczności
związane z przebiegiem innych postępowań.
W związku z powyższym Zamawiający nieprawidłowo uznał, że przedmiotowy środek
d
owody może być uzupełniony w pełnym zakresie, skoro to on określał, jakie urządzenia
wykonawca oferuje. Uzupełnienie oferty o wskazanie modelu i producenta dopiero na
wezwanie Zamawiającego prowadziło do doprecyzowania treści oferty po upływie terminu
składania ofert, co jest niedopuszczalne na gruncie art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy pzp
i
wynikającej z niego zasady niezmienności treści oferty.
W odpowiedzi na odwołanie z 27 grudnia 2022 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania, w szczególności następująco odnosząc się do zarzutów odwołania.
Treść oferty Atabajtu została sformułowana w szczególności w wypełnionym
f
ormularzu ofertowym, w którym wykonawca ten, po pierwsze – jednoznacznie oświadczył,
że oferuje: w części nr 1 – 13 szt. wydajnych zestawów komputerowych wraz z akcesoriami
do pracowni programowania mikrokontrolerów dla Instytutu Informatyki, w części nr 2 – 16
szt.
wydajnych zestawów komputerowych wraz z akcesoriami do pracowni technik
obrazowania 3D w medycynie dla Instytutu Informatyki, oraz, po drugie
– jednocześnie
oświadczył, że oferuje przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami i warunkami opisanymi
w
ustawie pzp oraz określonymi przez Zamawiającego w ogłoszeniu o tym zamówieniu.
Zamawiający określił zakres przedmiotowego środka dowodowego (stanowiącego
de facto
oświadczenie własne wykonawcy w postaci specyfikacji technicznej opartej
na
opisie przedmiotu zamówienia), zażądanego dla potwierdzenia prawdziwości
oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym, w sposób umożliwiający Zamawiającemu
jednoznaczną weryfikację zgodności oferowanej dostawy z wymaganiami Zamawiającego,
czyli zgodnie z art. 106 ust. 2 i 3 ustawy pzp.
W
niniejszym postępowaniu dla Zamawiającego pierwszorzędne znaczenie mają
parametry techniczne oferowanego sprzętu, gdyż umożliwiają stwierdzenie, czy sprzęt
zaoferowany przez w
ykonawcę spełnia wymagania opisu przedmiotu zamówienia. Natomiast
informacja
o
producencie,
modelu
typie sprzętu stanowi jedynie informację
urzeczywistniającą te parametry, egzemplifikację przedmiotu zamówienia, która ma na celu
ułatwienie Zamawiającemu czynności odbiorowych w trakcie realizacji umowy.
Wobec dokonania
opisu przedmiotu zamówienia w sposób szeroki, jeżeli parametry
oferowanego sprzętu są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, nie ma znaczenia,
czy
dany sprzęt został wyprodukowany przez producenta X czy Y.
Sygn. akt KIO 3401/22
Również z § 7 ust. 7 projektu umowy, który wprost dopuszcza zmianę przedmiotu
umowy w odniesieniu do parametrów technicznych urządzenia (w szczególności zmianę
typu, marki, modelu, p
roducenta sprzętu będącego przedmiotem umowy), pod warunkiem,
że zaproponowane zamienne urządzenie spełnia warunki techniczne określone w SWZ,
wynika, że nazwa producenta i modelu urządzenia nie ma dla Zamawiającego
priorytetowego znaczenia i nie stanowi t
reści oferty.
Wreszcie odrzucenie oferty Atabajtu, który oferuje produkty zgodne z wymaganiami
Zamawiającego, tylko dlatego, że nie wypełnił jednej rubryki w przedmiotowych środkach
dowodowych, byłoby skrajnie nieproporcjonalne i stanowiłoby przejaw nieuzasadnionego
formalizmu. Skoro rubryka ta została uzupełniona przez wykonawcę w wyniku wezwania
Zamawiającego opartego na przepisie art. 107 ust. 2 i 3 ustawy pzp, a działania te nie
doprowadziły do jakiejkolwiek zmiany treści oferty, nie doszło do zachwiania zasady równego
traktowania wykonawców czy niezachowania zasady uczciwej konkurencji.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego w całości, sprawa – w zakresie zarzutów niewycofanych – została
skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący podtrzymał
dotychczasowe stanowisko.
W imieniu Zamawiającego nikt się nie stawił na rozprawę,
co
zostało poczytane za podtrzymanie odpowiedzi na odwołanie.
Po przeprowadzeniu rozprawy,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505
ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego, wykazał, że ma taki interes, a ponadto, że w związku z objętym
zarzutem odwołania zaniechaniem odrzucenia oferty wybranej przez Zamawiającego może
ponieść szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Sygn. akt KIO 3401/22
Po pierwsze, co do treści SWZ.
W pkt 8
. rozdziału I SWZ wypełniony formularz specyfikacji technicznej oferowanego
przedmiotu zamówienia (czyli wypełnione przez wykonawcę załączniki nr 1.1 i 1.2 do SWZ,
zawierające również opis przedmiotu zamówienia) został zaklasyfikowany jako przedmiotowy
środek dowodowy, czyli jako dowód składany na potwierdzenie, że oferowane dostawy
spełniają jego wymagania określone w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Jednakże
w
takim przypadku treść oferty sprowadzałaby się do ceny, terminu wykonania i okresu
gwarancji dla oferowanych zestawów komputerowych, gdyż tylko takie informacje (skądinąd
konieczne z uwagi na kryteria oceny ofert) wynikając z wypełnionego formularza oferty
(stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ). Jednocześnie zarówno z treści pkt 8. rozdziału I
SWZ, jak i treści formularzy z załączników nr 1.1 i 1.2 do SWZ jednoznacznie wynika,
że Zamawiający wymaga sprecyzowania dla oferowanych zestawów komputerowych danych
identyfikujących dwa zasadnicze elementy takiego zestawu, czyli komputer PC (nazwa
producenta, typ/seria, model/nazwa i kod modelu stosowany przez producenta) i monitor
(nazwa producenta i typ/model).
Oprócz tego formularz specyfikacji technicznej przewiduje
odrębne potwierdzanie dla wybranych podzespołów spełniania przypisanych im parametrów
opisu przedmiotu zamówienia. Ponieważ co do zasady miało to polegać na zakreśleniu
okienka przy słowie „TAK”, de facto jest to swoista lista kontrolna, gdyż sam fakt złożenia
oferty oznacza akceptację warunków zamówienia, w tym co parametrów technicznych
przedmiotu zamówienia. Nawet jeżeli akurat w odniesieniu do oferowanego monitora
do
oferenta należało podanie przekątnej, formatu ekranu, kątów widzenia czy minimalnej
rozdzielczości natywnej to parametry te zostały określone w talki sposób (przekątna
mieszcząca się w przedziale 26,9-27,1 cala, format co najmniej 16:9, kąty widzenia
co najmniej 178
°, rozdzielczość natywna co najmniej 1920x1080 pikseli), że de facto
niewiele różniło się to od potwierdzania spełniania minimalnych parametrów.
Reasumując, sprecyzowanie przez wykonawcę przedmiotu oferty co do producenta,
typu i modelu dla komputera i monitora,
które jako tak skonkretyzowane posiadają określone
parametry techniczne obiektywnie
rzecz biorąc stanowi treść oferty, która następnie może
ewentualnie znaleźć dodatkowe potwierdzenie w odrębnych środkach dowodowych.
Ponieważ Zamawiający de facto nie zażądał przedmiotowych środków dowodowych
na
potwierdzenie, że oferowane zestawy komputerowe spełniają parametry opisu przedmiotu
zamówienia, tym bardziej kluczowe znaczenie miało sprecyzowanie w ofercie producenta,
typu i
modelu. Oczywiste jest bowiem, że dzięki temu każdy informatyk, a takimi niewątpliwie
dysponuje Uniwersytet Opolski, bez trudu może na podstawie informacji dostępnych
na
stronach internetowych producentów tych urządzeń zweryfikować ich parametry pod
Sygn. akt KIO 3401/22
kątem opisu przedmiotu zamówienia.
Podkreślić należy, że w przypadku monitorów samo potwierdzenie spełniania
wymaganych
parametrów, nawet po dookreśleniu dokładnej przekątnej i pozostałych
parametrów, nie pozwala na zidentyfikowanie jednego konkretnego urządzenia, gdyż są to
parametry typowe dla
określonej w ten sposób klasy urządzeń. W szczególności ponieważ
monitory o większej rozdzielczości czy znacząco lepszych kątach widzenia są droższe,
a
parametry te nie są punktowane w ramach kryteriów oceny ofert, oczywiste było, że przy
konkurowaniu ceną zostaną zaoferowane urządzenia spełniające minimalnie wymagane
parametry.
Na istotne znaczenie sprecyzowania w ofercie oferowanego zestawu komputerowego
co do producenta, typu i modelu, zarówno samego komputera, jak i monitora, wskazuje
również brzmienie § 5 ust. 7 wzoru umowy (załącznik nr 3 do SWZ): Strony dopuszczają
możliwość dokonania zmiany postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany przedmiotu
umowy w odniesieniu do parametrów technicznych urządzenia (w szczególności zmiana
typu,
marki, modelu, producenta sprzętu będącego przedmiotem umowy), pod warunkiem,
że zaproponowane zamienne urządzenie spełnia warunki techniczne określone przez
Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia lub w dokumentach zamówienia.
Do
zmiany tej może dojść pod warunkiem, gdy pierwotnie określone parametry techniczne
(zaoferowane urządzenie), z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, nie są możliwe
do
osiągnięcia, w szczególności ze względu na wycofanie urządzenia, zaoferowanego przez
Wyko
nawcę, z produkcji lub z rynku. Zamiana ta nie może spowodować pogorszenia
parametrów technicznych urządzenia zakupywanego przez Zamawiającego, to jest
Wykonawca dostarczy urządzenia o tożsamych parametrach lub lepszych. Zmiana ta nie
może spowodować zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy, określonego w § 4 ust. 1
umowy. Na Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania okoliczności uzasadniających
możliwość dokonania zmiany, o której mowa w niniejszym ustępie. Zmiana ta ma charakter
fakultatywny, tym samym nie stanow
i zobowiązania do wyrażenia takiej zgody i stosownej
zmiany postanowień umowy.
Z powyższego wynika, że sprecyzowane w ofercie typ, model, marka czy producent
komputera i monitora, jako jednoznacznie określające parametry techniczne tych urządzeń,
stanowią na tyle istotną treść oferty, że jej zmiana może nastąpić jedynie wyjątkowo,
gdy
obiektywnie nie jest już możliwe dostarczenie tych konkretnych urządzeń (np. z powodu
zaprzestania ich produkcji lub wycofania ze sprzedaży). Przy czym nawet w razie wykazania
tej okoliczności przez wykonawcę, Zamawiający może nie wyrazić zgody na dostarczenie
w
zamian urządzeń o takich samych lub nawet lepszych parametrach. W ten sposób
Zamawiający de facto zapewnił sobie uprawnienie do uznania danego urządzenia
Sygn. akt KIO 3401/22
zamiennego za
gorsze niż wskazane w ofercie z innych powodów niż parametry techniczne,
np. z powodu postrzegania danej marki za lepszą od innej.
Po drugie, co do treści oferty złożonej przez Atabajt.
Z treści tej oferty nie wynika, jaki konkretnie monitor (czyli jaki model i typ jakiego
producenta) został zaoferowany.
Do sprecyzowania treści oferty w tym istotnym wg SWZ zakresie doszło już po
otwarciu ofert, w toku badania ofert przez Zamawiającego.
Po trzecie, co do przebiegu badania oferty Atabajtu.
Przeprowadzon
a przez Zamawiającego w trybie art. 107 ust. 2 ustawy pzp czynność
– choć nieprawidłowa w odniesieniu do niezgodności treści oferty z dokumentami
zamówienia, polegającej w tym przypadku na braku sprecyzowania przedmiotu oferty
w zakresie wymaganym w SWZ
– potwierdza, że Zamawiający nie byłby w stanie usunąć tej
niezgodności w odpowiednim trybie, czyli przy zastosowaniu art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp, gdyż
bez konsultacji z wykonawcą, których prowadzenie jest zakazane z mocy art. 223 ust. 1 zd. 2
ustawy pzp, nie
mógł wiedzieć, jaki typ, model, jakiego producenta chciał zaoferować
Atabajt.
Informacji tych nie sposób bowiem wywieść z innych dokumentów oferty w sytuacji,
gdy ani
Zamawiający nie zażądał, ani Atabajt nie złożył z własnej inicjatywy specyfikacji
technic
znej lub choćby ulotki produktowej producenta.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt
29 pzp
– należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych
lub
projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ
poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej:
„popzp”} zawierała analogiczne uregulowania,
w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa
wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem
zama
wiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni
przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp.
Sygn. akt KIO 3401/22
Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii,
wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast,
jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIWZ”},
która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SWZ”}.
Innymi słowy na potrzeby dalszego wywodu „SWZ” i „SIWZ” należy poczytać
za
synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej
w
skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego
przez
zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania.
Z
arówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu
podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość
merytoryczna oferty)
– nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu,
rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność
treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy
wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający
w
dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane
mu
roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju,
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne
dla
zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu
przedmiotu zamówienia.
Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami
zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego,
aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133
ust. 1 pzp nakazuje
udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać
w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
opis sposobu przygotowania oferty,
sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert
wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20;
art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega
pod
rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę
elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była
to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty
musi
być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia
(w art. 82 ust. 3 popzp
mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji).
W doktrynie i orzecznictwie przy
jęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta
Sygn. akt KIO 3401/22
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą
dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. W szczególności nie budzi wątpliwości a jest istotne dla rozpoznawanej sprawy,
że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia
indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu
modelu itp.
oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za
stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii).
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia.
Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp
) uprawnia zamawiającego w toku
badania i oceny ofert do za
żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert, o tyle zabrania prowadzenia
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu
konkurencyjnego)
– dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223
ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia
przez
zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych,
jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli
poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
W konsekwencji nawet w
ystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie
zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta,
której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny.
Omówione powyżej instytucje poprawienia omyłek właściwe dla Prawa zamówień
publicznych
nie wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są
zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż
p
rzez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65
Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem
art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65
§ 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli
Sygn. akt KIO 3401/22
opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65
Kodeksu cywilnego dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność
uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem
uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru
składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10
maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art.
65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej
metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie
zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego
przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie
przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do
ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu
otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności.
Zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest
również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść
odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia,
nie znajduje to
potwierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105
(certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni art. jest
odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp)
– przez zamawiającego
i
składanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107
ust. 1 pzp)
– przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6
pkt 20 usta
wy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług
lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie
przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją
zamówienia.
Dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać
jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym
przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi
w takim pr
zypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady
pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego
kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej
z
warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym –
niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów,
jak i przede wszystkim materialnym
– niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu
świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów,
które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach.
Dla rozpoznawanej sprawy znaczenie ma, że w zakresie zastosowania przesłanki
Sygn. akt KIO 3401/22
odrzucenia oferty
uregulowanej w art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp mieści się również sporządzenie
oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów
treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie
o
niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por. J. Pieróg w: Prawo zamówień
Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009
– tezy dotyczące art. 89 ust. 1 pkt
2 po
pzp}. Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią SWZ może polegać
na
sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji,
z
zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania SWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania
i
potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania co do treści
oferty, a nie
co do jej formy, które również zamieszczane są w SWZ {por. np. uzasadnienie
wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}.
Reasumując, przepisy ustawy pzp przewidują wprost instytucje lub odsyłają
do
instytucji Kodeksu cywilnego, które służą konwalidacji skutków niedołożenia
przez
wykonawcę należytej staranności przy sporządzaniu treści oferty. Jednakże istotne
elementy tego oświadczenia woli – jak skonkretyzowany w sposób wymagany przez
Zamawiającego przedmiot oferowanego świadczenia – powinny się jednak w ofercie
znaleźć, w przeciwnym razie nie sposób ustalić treści tego oświadczenia bez jego istotnej
zmiany lub prowadzenia ustaleń z wykonawcą już po terminie składania ofert, co jest wprost
zakazane przepisem art. 223 ust. 1 zda. 2 pzp (art. 87 ust. 1 zd. 2 popzp).
Omówione
powyżej instytucje służą jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy co do
złożonego zamawiającemu oświadczenia woli, właściwemu odczytaniu jego treści.
Zastosowanie tych instrumentów jest jednak możliwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie
wyartykułował oświadczenie woli w sposób umożliwiający takie odczytanie bezpośrednio
lub
pośrednio, choćby przez pryzmat załączonych do oferty dokumentów składanych
na
potwierdzenie, że przedmiot oferty odpowiada wymaganiom zamawiającego.
W tej sprawie, jak powyżej ustaliła Izba, złożona przez Atabajt oferta nie w pełni
została sprecyzowana w zakresie wymaganym w SWZ, który to brak dotyczył jednego
z
dwóch zasadniczych elementów zestawów komputerowych z części nr 1 i 2 tego
zamówienia, co przy braku innych dokumentów identyfikujących w tym zakresie przedmiot
oferty spowodowało, że wystąpił stan niezgodności treści oferty z treścią SWZ, którego nie
dało się usunąć w zgodzie z przepisami ustawy pzp.
Przy czym w
okolicznościach tej sprawy nie sposób uznać odrzucenia oferty z uwagi
na niespr
ecyzowanie jej treści odnośnie kluczowego elementu przedmiotu zamówienia
za
działanie nieproporcjonalne. Odmienne stanowisko Zamawiającego zaprezentowane
w
odpowiedzi na odwołanie w istocie stanowi parafrazę fragmentu uzasadnienia wyroku Izby
Sygn. akt KIO 3401/22
z 31 marca 20
22 r. sygn. akt 743/22, który jedynie na pierwszy rzut oka zapadł na tle
podobnych okoliczności faktycznych. W tamtej sprawie niesprecyzowanie treści oferty co do
producenta, typu i modelu dotyczyło klawiatury i myszy o nikłej wartości w stosunku do ceny
c
ałej oferty, przy czym opis przedmiotu zamówienia wskazywał na standardowe,
powszechnie dostępne na rynku peryferyjne urządzenia wejściowe.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 5, a w konsekwencji art. 239 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych
miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia
w
częściach nr 1 i 2, wobec czego – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1
lit. a oraz b ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie – na które złożyły się:
uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3600 zł (potwierdzone złożoną do zamknięcia rozprawy fakturą
VAT)
– orzeczono w pkt 2. sentencji na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit.
b oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – stosownie
do wyniku niniejszej sprawy
obciążając tymi kosztami Zamawiającego.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
