rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-02
rok: 2022
data dokumentu: 2023-01-02
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3406/22
KIO 3406/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 stycznia 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 19 grudnia 2022 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Biuro Handlowo-Usługowe VIGOR
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań, VIGOR
Edukacja
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul.
Czernichowska 28, 61-334
Poznań, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział Terenowy w Poznaniu, ul. Karolkowa 30,
01-207 Warszawa
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 19 grudnia 2022 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Biuro Handlowo-Usługowe VIGOR
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań, VIGOR
Edukacja
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul.
Czernichowska 28, 61-334
Poznań, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział Terenowy w Poznaniu, ul. Karolkowa 30,
01-207 Warszawa
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wyboru
oferty najkorz
ystniejszej, czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 Ustawy i nakazuje powtórzyć czynność badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami
postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1 z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz koszty Odwołującego w wysokości 3.600 zł 00 gr.
(
słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy);
2.2
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11.100 zł 00 gr. (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesion
ych w związku z wpisem od odwołania i wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do S
ądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodni
czący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 3406/22
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Krajowy Ośrodek Wsparcia
R
olnictwa Oddział Terenowy w Poznaniu, w trybie podstawowym bez negocjacji na
świadczenie kompleksowej usługi stałego utrzymania czystości w budynkach oraz terenów
wokół budynków siedzib KOWR OT w Poznaniu wraz z zapewnieniem środków i artykułów
czystości (sygn. postępowania: POZ.WOP.260.46.2022), ogłoszonym w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 21.10.2022 r., nr 2022/BZP 00403733/01, wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej
na część 1 zamówienia (REH-MED. Wyszyński Mirosław i
ANERI Sp. z o.o.) i
odrzucenia oferty własnej, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o
zamówienie – Biuro Handlowo-Usługowe VIGOR Sp. z o.o., VIGOR Edukacja Sp. z o.o. sp.
k., wni
eśli w dniu 19.12.2022 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt
KIO 3406/22).
O
dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Ustawy Pzp przez niezasadne odrzucenie
ofe
rty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w sytuacji gdy oferta
Odwo
łującego była zgodna z warunkami zamówienia, a tym samym przeprowadzeniu
postępowania w sposób sprzeczny z zapewnieniem zachowania uczciwej
konkurencji
, równego traktowania wykonawców, a także zasadą przejrzystości;
2. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 107 ust. 2 w zw. z art. 266 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Ustawy
Pzp przez brak wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków
dowodowych
– wykazu środków oraz artykułów czystości (zgodnie z załącznikiem nr
5 do swz), który zdaniem Zamawiającego był niekompletny, ewentualnie poprawienia
lub uzupełnienia jeśli zdaniem Zamawiającego ww. wykaz był innym dokumentem i
był niekompletny lub zawierał błędy, a w konsekwencji niezasadne odrzucenie oferty
Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w sytuacji gdy w realiach
niniejszej sprawy Zama
wiający zobowiązany był wezwać Odwołującego o ile taką
niekompletność lub brak by stwierdził, a tym samym przeprowadzeniu postępowania
w sposób sprzeczny z zapewnieniem zachowania uczciwej konkurencji, równego
traktowania w
ykonawców, a także zasadą przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1, czynności odrzucenia oferty
Odwołującego na część 1, nakazanie dokonania czynności badania i oceny ofert w zakresie
części 1, ewentualnie wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu środków oraz
artykułów czystości, poprzez uwzględnienie w wykazie poza dotychczas złożonymi środkami
oraz artykułami czystości, co do których dostarczone zostały próbki, także pozostałych
środków oraz artykułów czystości, z których Odwołujący będzie korzystał na etapie realizacji
zamówienia.
W uzasadnieniu zarz
utów Odwołujący odniósł się do podstawy uznania przez
Zamawiającego złożonej oferty za niezgodną z warunkami zamówienia, a tą było złożenie
wykazu środków czystości jedynie w zakresie próbek, bez uwzględnienia pozostałych
środków czystości, z których wykonawca miał korzystać na etapie realizacji umowy.
Zamawiaj
ący nie wezwał do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, który w
ocenie Odwołującego miał uwzględniać wyłącznie te środki, których dotyczyły próbki i które
były oceniane w kryterium oceny ofert w kryterium jakościowym. Zgodnie z zapisem działu
VII pkt 5 swz, jak i wzorem za
łącznika nr 5, znaczenie miały wyłącznie środki i artykuły
czystości oceniane w kryterium, a pozostałe wskazane w dziale VII pkt 5 Odwołujący
rozumiał również, jako środki co do których jeszcze nie zostały złożone próbki. Interpretacja
tego postanowienia w
skazana przez Zamawiającego, w ocenie Odwołującego była
niedozwolona, jako
sprzeczna z regułami wykładni, logiki oraz doświadczenia zawodowego.
Ponadto,
jeżeli Zamawiający uznał, iż złożony dokument był niekompletny to zobowiązany
był wezwać Wykonawcę do jego uzupełnienia, zgodnie z postanowieniem działu VII pkt 11
swz i na podstawie art. 107 ust. 2 Ustawy, ewentualnie art. 128 ust. 1 Ustawy.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania zarzut
ów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
wrze
śnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.),
obowi
ązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Usta
wą.
O
dwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków nie formułowano w pismach
procesowych, jak i na posiedzeniu przed otwarciem rozprawy.
Rozpoznaj
ąc odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentacj
ę postępowania złożoną do akt sprawy, w tym zapisy swz, oraz uzasadnienie
decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy.
Izba ustali
ła i zważyła.
Przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa stałego utrzymania czystości w
budynkach oraz terenów wokół budynków siedzib Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa
Oddział Terenowy w Poznaniu wraz z zapewnieniem środków i artykułów czystości.
Z
amawiający w dziale VII swz opisał podmiotowe i przedmiotowe środki dowodowe.
Wykonawcy
składali wraz z ofertą wykaz środków oraz artykułów czystości, sporządzony
według załącznika nr 5 do swz. W pkt 5 Zamawiający wskazał:
Wykonawca załącza wykaz środków oraz artykułów czystości, zarówno tych które zostały
dostarczone jako próbki oraz pozostałych, z których Wykonawca będzie korzystał na etapie
realizacji zamówienia – zgodnie z załącznikiem nr 5 do SWZ. Wykaz stanowi element
oferty przetargowej. Należy złożyć do każdej części na którą składa się ofertę
oddzielny wykaz z zaznaczeniem których części dotyczy. Wyspecyfikowane w
wykazach środki i artykuły czystości muszą odpowiadać złożonym próbkom.
W załączniku nr 5 Zamawiający wymagał podania rodzaju, nazwy produktu, producenta oraz
charakterystyki i właściwości produktu (w zakresie niezbędnym do potwierdzenia wymagań
określonych dla danego środka). Pierwsze cztery pozycje wykazu dotyczyły produktów
wskazanych we wzorze i ocenianych w kry
terium jakościowym oceny ofert: papier toaletowy,
ręczniki papierowe, mydło w płynie, płyn do mycia naczyń. Pozostałe trzy pozycje tabeli były
pozostawione do wypełnienia w każdej z kolumn, a pod tabelą Zamawiający zamieścił
uwagę, iż w przypadku niewystarczającej ilości pozycji należy tabelę powielić.
Jako przedmiotowe
środki dowodowe wskazane zostały próbki środków utrzymania
czystości i artykułów czystości, składane w terminie przewidzianym do składania ofert.
P
róbki dotyczyć miały czterech asortymentów, tj.:
a) próbka mydła w płynie (1 opakowanie o pojemności minimum 250 ml),
b) próbka papieru toaletowego (1 rolka o średnicy 12 cm),
c) próbka ręczników papierowych (1 opakowanie po minimum 100 ręczników),
d)
próbka płynu do naczyń (1 opakowanie o pojemności minimum 250 ml).
Zamawiający w uwagach wskazał:
UWAGA 2: Dostarczone próbki środków utrzymania czystości i artykułów czystości,
stanowią część oferty i będą służyły do oceny ofert w kryterium jakości, o którym
mowa w
Dziale XVI SWZ. Jeżeli wykonawca nie złożył próbek lub złożone próbki są
niekompletne, Zamawiający nie będzie wzywał do ich złożenia lub uzupełnienia a
oferta zo
stanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP tj. treść oferty
jest niezgodna
z warunkami zamówienia.
UWAGA 3: Dostarczenie próbek środków utrzymania czystości i artykułów czystości
innych niż wyżej określone, spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy PZP tj. treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia.
UWAGA 4: Wykonawcy, z którymi zostaną zawarte umowy, w zakresie poszczególnych
części, zobowiązani będą do wykonywania usługi sprzątania przy użyciu środków i
artykułów czystości m. in. których próbki dostarczyli do oceny ofert i które
je
dnocześnie zadeklarowali w załączniku nr 5 do SWZ.
W
dziale XVI swz Zamawiający opisał kryteria oceny ofert, w tym kryterium jakościowe, w
którym oceniane miały być próbki środków i artykułów czystości, w sposób opisany w pkt 1.2.
Łącznie za cztery asortymenty możliwe było uzyskanie 30 pkt według sposobu ich
przyznawania wskazanego w tabeli.
Z
ałącznikiem nr 3 do wzoru umowy jest wykaz środków i artykułów czystości wraz z ich
orientacyjnym
miesięcznym zużyciem, w którym Zamawiający wskazał rodzaje środków i ich
orient
acyjne ilości, obejmujące również produkty, dla których wymagała złożenia próbek.
Orie
ntacyjne zużycie miesięczne jest jednocześnie minimalną ilością miesięczną, jaką
wykonawca zobowiązany jest zapewnić do realizacji zamówienia.
Z
amawiający w projekcie umowy na poszczególne części (załączniki nr 4A, 4B, 4C, 4D)
wskazał w § 2 na obowiązek wykonawcy zapewnienia artykułów czystości określonych w
załączniku nr 3 do umowy zgodnie z próbkami, które stanowiły jedno z kryteriów wyboru
oferty. Ponadto
, wykonawca zobowiązany będzie zapewnić na własny koszt środki i artykuły
czystości w ilościach niezbędnych do realizacji zamówienia, jednak nie mniejszych niż ilości
orientacyjne wskazane w załączniku nr 3 do umowy.
Odwołujący złożył ofertę na część 1 zamówienia i dla tej część wypełnił załącznik nr 5 –
wykaz
środków i artykułów utrzymania czystości w zakresie pierwszych czterech pozycji
dotyczące środków, dla których złożone zostały próbki i które oceniane były w kryterium
jakościowym.
Na
część 1 zamówienia złożone zostały trzy oferty, w których wykazy zawierały opis
dodatkowych środków i artykułów czystości.
Z
amawiający w piśmie z 14.12.2022 r. poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy, a w uzasadnieniu wskaz
ał:
Niezgodność oferty z Działem VII pkt. 5 SWZ: „Wykonawca załącza wykaz środków oraz
artykułów czystości, zarówno tych które zostały dostarczone jako próbki oraz pozostałych, z
których Wykonawca będzie korzystał na etapie realizacji zamówienia – zgodnie z
załącznikiem nr 5 do SWZ. Wykaz stanowi element oferty przetargowej. Należy złożyć do
każdej części na którą składa się ofertę oddzielny wykaz z zaznaczeniem których części
dotyczy. Wyspecyfikowane w wykazach środki i artykuły czystości muszą odpowiadać
złożonym próbkom”. Wykonawca załączył wykaz środków czystości jedynie w zakresie
próbek. Wykaz nie zawierał pozostałych środków czystości, z których wykonawca miałby
korzystać na etapie realizacji zamówienia.
Izba
uwzględnia odwołanie w całości, uznając iż braki w wykazie środków oraz artykułów
cz
ystości, który to dokument należało traktować, jako przedmiotowy środek dowodowy,
podleg
ały uzupełnieniu na podstawie art. 107 ust. 2 Ustawy. Zamawiający w dziale VII
Podmiotowe i przedmiotowe środki dowodowe, w pkt 5 wskazał na wykaz środków oraz
artykułów czystości, stanowiący załącznik nr 5 do swz. W pkt 11 działu VII Zamawiający
ws
kazał, iż wezwie wykonawcę, jeżeli nie złożył oświadczenia, o którym mowa w pkt 1
niniejszego działu, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w niniejszym dziale lub są one niekompletne lub zawierają
błędy, do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia.
W
ocenie składu orzekającego postanowienia pkt 5 mogły wprowadzać wykonawcę w błąd w
zakres
ie ustalenia, jakie środki i artykuły czystości należy wskazać w załączniku nr 5, który
stanowi element oferty przetargowej. W
szczególności ostatnie zdanie (podkreślone):
Wyspecyfikowane w wyk
azach środki i artykuły czystości muszą odpowiadać złożonym
próbkom, wskazywać mogło wyłącznie na te środki, których dotyczyły próbki żądane do
złożenia wraz z ofertą, a nie wszystkich, jakich wykonawca zamierza użyć przy realizacji
zamówienia. Próbki dotyczyć miały wyłącznie czterech pozycji ocenianych w kryterium oceny
ofert
– zgodnie z działem XVI swz. Również pozostałe zapisy swz dotyczące chociażby
sposobu oceny ofert w kryterium
jakościowym, w tym uwagi dotyczące składania próbek,
wskazywały na znaczenie tych środków i artykułów czystości dla stwierdzenia ich zgodności
z wymaganiami zamówienia. Zamawiający poza określeniem orientacyjnej ilości środków i
artykułów czystościowych w załączniku nr 3 do wzoru umowy, nie sprecyzował żadnych
wymagań co do pozostałego asortymentu, który wykonawca zobowiązany będzie
wykorz
ystać przy świadczeniu usługi. Istotną treścią oferty podlegającą ocenie w kryterium
były wyłącznie wskazane w pozycjach od 1 do 4 wykazu, środki i artykuły czystości i w tym
zakresie nie było podstaw do uznania, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami
zamówienia. Oświadczenie dotyczące ewentualnie dalszych środków, które wykonawca miał
wskazać w załączniku nr 5 do swz, nie stanowiło treści oferty podlegającej ocenie
merytorycznej na etapie ofertowania.
P
onieważ wykaz obejmował zarówno środki oraz artykuły, które zostały dostarczone, jako
p
róbki oraz pozostałe – co do których Zamawiający nie ustalił szczególnych wymagań,
należało ten dokument traktować w sposób jednolity, jako przedmiotowy środek dowodowy
pod
legający uzupełnieniu na podstawie art. 107 Ustawy. Ponieważ nie zachodziło
wyłączenie z ust. 3, stanowiące, iż Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy
środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w
opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego,
oferta pod
lega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania,
Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę do uzupełnienia wykazu w zakresie pozostałych
środków oraz artykułów czystości. Pozostali wykonawcy w wykazach wskazywali również
inne środki i artykuły czystości, jednak zapisy swz nie były precyzyjne w tym zakresie, tak co
do określenia rodzaju asortymentu, jak i potrzeby ich sprecyzowania w treści oferty.
Uwzględniając powyższe Izba podzieliła zarzuty Odwołującego, które mają uzasadnienie w
konieczności zapewnienia przez Zamawiającego jasności i jednoznaczności postanowień
swz, w szczególności tych kształtujących treść oferty. Stanowi to wyraz przestrzegania
zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady
przejrzystości wynikającej z zasady równego traktowania wykonawców. Wyrażona w art. 16
pkt 3 Ustawy zasada
przejrzystości oznacza również zakaz wyciągania negatywnych
konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie
wynika
wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa
krajowego, lecz jedynie
z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełnienia
przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk (wyrok TSUE z
13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil et Saferoad Kabex, wyrok z 2 czerwca
2016 r., Pizzo, C-27/15). W swoich wyrok Try
bunał odnosił się do znaczenia zasady
p
rzejrzystości i równego traktowania wykonawców wskazują, iż obowiązek przejrzystości
obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia
zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o
zam
ówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić
wszystki
m rozsądne poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom
zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po
wtóre, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez
oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia.
P
rzenosząc powyższe na stan badanej sprawy, ponownie należy podkreślić, iż to braki
wykazu
wynikające z niejasności postanowień swz, co do konieczności wskazania
poz
ostałych środków, stanowić o niezgodności oferty Odwołującego z swz, w której nie było
żadnych wymagań co do środków czystości, dla których nie było żądane złożenie próbek.
P
onieważ zapisy swz były niepełne w opisie potrzeby załączenia wykazu wszystkich
a
rtykułów i środków czystości (brak wytycznych co do ich rodzaju i specyfikacji), nie było
możliwym faktycznie przypisanie dla pozostałych środków znaczenia determinującego ocenę
oferty pod względem merytorycznym. Zgodnie z swz wykonawca ma zapewnić środki i
artykuły czystości. Skoro Zamawiający w załączniku nr 3 do umowy określił orientacyjne
zużycie miesięczne stanowiące jednocześnie minimalną ilość miesięczną, jaką wykonawca
zobowiązany jest zapewnić do realizacji zamówienia, to element ten został wprost narzucony
wykonawcom na etapie realizacji umowy. W
świetle postanowień załącznika nr 3 do wzoru
umowy nie ma znaczenia wskazanie nazwy produktu, jego specyfikacji
i producenta, gdyż
Zamawiaj
ący w żaden sposób nie mógł oceniać produktów, poza wskazanymi w kryterium
oceny ofert. Zatem, nawet przyj
mują, iż pozostałe artykuły i środki czystości miały zostać
opisane w
załączniku nr 5 – to nie można pominąć, iż ten brak był możliwy do uzupełnienia w
oparciu o art. 107 ust. 2 Ustawy, ewentualnie art. 128 ust. 1 Ustawy.
Ni
ezgodność oferty z swz wskazana przez Zamawiającego nie była możliwa do stwierdzenia
inaczej,
niż przez sam brak pozostałych pozycji środków i artykułów czystości, tzn. nie
można było odnieść jej do innych wymaganych przez Zamawiającego parametrów
zamówienia. Charakterystyka i właściwości produktu wskazywane w załączniku nr 5 były
wymagane
w zakresie niezbędnym do potwierdzenia wymagań określonych dla danego
środka. Takie wymagania zostały przez Zamawiającego wskazane wyłącznie dla czterech
pozycji ocenianych w kryterium oceny ofert.
P
owyższe uzasadniało stwierdzenie, iż Wykonawca mógł inaczej odczytać intencję
Zamawiającego co do potrzeby wskazania w wykazie nr 5 również innych środków i
artykułów czystości, co nie miało zasadniczo znaczenia dla oceny oferty w świetle kryterium
jakościowego, a tym samym nie mogło zaburzyć czynności oceny ofert i wskazania oferty
najkorzystniejszej. Nie ma za
tem podstaw do przyjęcia argumentów Zamawiającego, iż
dopuszczenie do oceny oferty Odwołującego mogło prowadzić do nierównego traktowania
wykonawców.
W
świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztac
h postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
ro
dzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu o
d odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Na poczet kos
ztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis w wysokości
7.500,00
zł. oraz koszty Odwołującego poniesione w wysokości 3.600 zł z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, stwierdzone rachunkiem złożonym przed zamknięciem
rozprawy.
Przewodni
czący:
……………………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wyboru
oferty najkorz
ystniejszej, czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 Ustawy i nakazuje powtórzyć czynność badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami
postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1 z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz koszty Odwołującego w wysokości 3.600 zł 00 gr.
(
słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy);
2.2
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11.100 zł 00 gr. (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesion
ych w związku z wpisem od odwołania i wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do S
ądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodni
czący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 3406/22
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Krajowy Ośrodek Wsparcia
R
olnictwa Oddział Terenowy w Poznaniu, w trybie podstawowym bez negocjacji na
świadczenie kompleksowej usługi stałego utrzymania czystości w budynkach oraz terenów
wokół budynków siedzib KOWR OT w Poznaniu wraz z zapewnieniem środków i artykułów
czystości (sygn. postępowania: POZ.WOP.260.46.2022), ogłoszonym w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 21.10.2022 r., nr 2022/BZP 00403733/01, wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej
na część 1 zamówienia (REH-MED. Wyszyński Mirosław i
ANERI Sp. z o.o.) i
odrzucenia oferty własnej, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o
zamówienie – Biuro Handlowo-Usługowe VIGOR Sp. z o.o., VIGOR Edukacja Sp. z o.o. sp.
k., wni
eśli w dniu 19.12.2022 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt
KIO 3406/22).
O
dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Ustawy Pzp przez niezasadne odrzucenie
ofe
rty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w sytuacji gdy oferta
Odwo
łującego była zgodna z warunkami zamówienia, a tym samym przeprowadzeniu
postępowania w sposób sprzeczny z zapewnieniem zachowania uczciwej
konkurencji
, równego traktowania wykonawców, a także zasadą przejrzystości;
2. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 107 ust. 2 w zw. z art. 266 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Ustawy
Pzp przez brak wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków
dowodowych
– wykazu środków oraz artykułów czystości (zgodnie z załącznikiem nr
5 do swz), który zdaniem Zamawiającego był niekompletny, ewentualnie poprawienia
lub uzupełnienia jeśli zdaniem Zamawiającego ww. wykaz był innym dokumentem i
był niekompletny lub zawierał błędy, a w konsekwencji niezasadne odrzucenie oferty
Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w sytuacji gdy w realiach
niniejszej sprawy Zama
wiający zobowiązany był wezwać Odwołującego o ile taką
niekompletność lub brak by stwierdził, a tym samym przeprowadzeniu postępowania
w sposób sprzeczny z zapewnieniem zachowania uczciwej konkurencji, równego
traktowania w
ykonawców, a także zasadą przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1, czynności odrzucenia oferty
Odwołującego na część 1, nakazanie dokonania czynności badania i oceny ofert w zakresie
części 1, ewentualnie wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu środków oraz
artykułów czystości, poprzez uwzględnienie w wykazie poza dotychczas złożonymi środkami
oraz artykułami czystości, co do których dostarczone zostały próbki, także pozostałych
środków oraz artykułów czystości, z których Odwołujący będzie korzystał na etapie realizacji
zamówienia.
W uzasadnieniu zarz
utów Odwołujący odniósł się do podstawy uznania przez
Zamawiającego złożonej oferty za niezgodną z warunkami zamówienia, a tą było złożenie
wykazu środków czystości jedynie w zakresie próbek, bez uwzględnienia pozostałych
środków czystości, z których wykonawca miał korzystać na etapie realizacji umowy.
Zamawiaj
ący nie wezwał do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, który w
ocenie Odwołującego miał uwzględniać wyłącznie te środki, których dotyczyły próbki i które
były oceniane w kryterium oceny ofert w kryterium jakościowym. Zgodnie z zapisem działu
VII pkt 5 swz, jak i wzorem za
łącznika nr 5, znaczenie miały wyłącznie środki i artykuły
czystości oceniane w kryterium, a pozostałe wskazane w dziale VII pkt 5 Odwołujący
rozumiał również, jako środki co do których jeszcze nie zostały złożone próbki. Interpretacja
tego postanowienia w
skazana przez Zamawiającego, w ocenie Odwołującego była
niedozwolona, jako
sprzeczna z regułami wykładni, logiki oraz doświadczenia zawodowego.
Ponadto,
jeżeli Zamawiający uznał, iż złożony dokument był niekompletny to zobowiązany
był wezwać Wykonawcę do jego uzupełnienia, zgodnie z postanowieniem działu VII pkt 11
swz i na podstawie art. 107 ust. 2 Ustawy, ewentualnie art. 128 ust. 1 Ustawy.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania zarzut
ów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
wrze
śnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.),
obowi
ązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Usta
wą.
O
dwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków nie formułowano w pismach
procesowych, jak i na posiedzeniu przed otwarciem rozprawy.
Rozpoznaj
ąc odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentacj
ę postępowania złożoną do akt sprawy, w tym zapisy swz, oraz uzasadnienie
decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy.
Izba ustali
ła i zważyła.
Przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa stałego utrzymania czystości w
budynkach oraz terenów wokół budynków siedzib Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa
Oddział Terenowy w Poznaniu wraz z zapewnieniem środków i artykułów czystości.
Z
amawiający w dziale VII swz opisał podmiotowe i przedmiotowe środki dowodowe.
Wykonawcy
składali wraz z ofertą wykaz środków oraz artykułów czystości, sporządzony
według załącznika nr 5 do swz. W pkt 5 Zamawiający wskazał:
Wykonawca załącza wykaz środków oraz artykułów czystości, zarówno tych które zostały
dostarczone jako próbki oraz pozostałych, z których Wykonawca będzie korzystał na etapie
realizacji zamówienia – zgodnie z załącznikiem nr 5 do SWZ. Wykaz stanowi element
oferty przetargowej. Należy złożyć do każdej części na którą składa się ofertę
oddzielny wykaz z zaznaczeniem których części dotyczy. Wyspecyfikowane w
wykazach środki i artykuły czystości muszą odpowiadać złożonym próbkom.
W załączniku nr 5 Zamawiający wymagał podania rodzaju, nazwy produktu, producenta oraz
charakterystyki i właściwości produktu (w zakresie niezbędnym do potwierdzenia wymagań
określonych dla danego środka). Pierwsze cztery pozycje wykazu dotyczyły produktów
wskazanych we wzorze i ocenianych w kry
terium jakościowym oceny ofert: papier toaletowy,
ręczniki papierowe, mydło w płynie, płyn do mycia naczyń. Pozostałe trzy pozycje tabeli były
pozostawione do wypełnienia w każdej z kolumn, a pod tabelą Zamawiający zamieścił
uwagę, iż w przypadku niewystarczającej ilości pozycji należy tabelę powielić.
Jako przedmiotowe
środki dowodowe wskazane zostały próbki środków utrzymania
czystości i artykułów czystości, składane w terminie przewidzianym do składania ofert.
P
róbki dotyczyć miały czterech asortymentów, tj.:
a) próbka mydła w płynie (1 opakowanie o pojemności minimum 250 ml),
b) próbka papieru toaletowego (1 rolka o średnicy 12 cm),
c) próbka ręczników papierowych (1 opakowanie po minimum 100 ręczników),
d)
próbka płynu do naczyń (1 opakowanie o pojemności minimum 250 ml).
Zamawiający w uwagach wskazał:
UWAGA 2: Dostarczone próbki środków utrzymania czystości i artykułów czystości,
stanowią część oferty i będą służyły do oceny ofert w kryterium jakości, o którym
mowa w
Dziale XVI SWZ. Jeżeli wykonawca nie złożył próbek lub złożone próbki są
niekompletne, Zamawiający nie będzie wzywał do ich złożenia lub uzupełnienia a
oferta zo
stanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP tj. treść oferty
jest niezgodna
z warunkami zamówienia.
UWAGA 3: Dostarczenie próbek środków utrzymania czystości i artykułów czystości
innych niż wyżej określone, spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy PZP tj. treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia.
UWAGA 4: Wykonawcy, z którymi zostaną zawarte umowy, w zakresie poszczególnych
części, zobowiązani będą do wykonywania usługi sprzątania przy użyciu środków i
artykułów czystości m. in. których próbki dostarczyli do oceny ofert i które
je
dnocześnie zadeklarowali w załączniku nr 5 do SWZ.
W
dziale XVI swz Zamawiający opisał kryteria oceny ofert, w tym kryterium jakościowe, w
którym oceniane miały być próbki środków i artykułów czystości, w sposób opisany w pkt 1.2.
Łącznie za cztery asortymenty możliwe było uzyskanie 30 pkt według sposobu ich
przyznawania wskazanego w tabeli.
Z
ałącznikiem nr 3 do wzoru umowy jest wykaz środków i artykułów czystości wraz z ich
orientacyjnym
miesięcznym zużyciem, w którym Zamawiający wskazał rodzaje środków i ich
orient
acyjne ilości, obejmujące również produkty, dla których wymagała złożenia próbek.
Orie
ntacyjne zużycie miesięczne jest jednocześnie minimalną ilością miesięczną, jaką
wykonawca zobowiązany jest zapewnić do realizacji zamówienia.
Z
amawiający w projekcie umowy na poszczególne części (załączniki nr 4A, 4B, 4C, 4D)
wskazał w § 2 na obowiązek wykonawcy zapewnienia artykułów czystości określonych w
załączniku nr 3 do umowy zgodnie z próbkami, które stanowiły jedno z kryteriów wyboru
oferty. Ponadto
, wykonawca zobowiązany będzie zapewnić na własny koszt środki i artykuły
czystości w ilościach niezbędnych do realizacji zamówienia, jednak nie mniejszych niż ilości
orientacyjne wskazane w załączniku nr 3 do umowy.
Odwołujący złożył ofertę na część 1 zamówienia i dla tej część wypełnił załącznik nr 5 –
wykaz
środków i artykułów utrzymania czystości w zakresie pierwszych czterech pozycji
dotyczące środków, dla których złożone zostały próbki i które oceniane były w kryterium
jakościowym.
Na
część 1 zamówienia złożone zostały trzy oferty, w których wykazy zawierały opis
dodatkowych środków i artykułów czystości.
Z
amawiający w piśmie z 14.12.2022 r. poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy, a w uzasadnieniu wskaz
ał:
Niezgodność oferty z Działem VII pkt. 5 SWZ: „Wykonawca załącza wykaz środków oraz
artykułów czystości, zarówno tych które zostały dostarczone jako próbki oraz pozostałych, z
których Wykonawca będzie korzystał na etapie realizacji zamówienia – zgodnie z
załącznikiem nr 5 do SWZ. Wykaz stanowi element oferty przetargowej. Należy złożyć do
każdej części na którą składa się ofertę oddzielny wykaz z zaznaczeniem których części
dotyczy. Wyspecyfikowane w wykazach środki i artykuły czystości muszą odpowiadać
złożonym próbkom”. Wykonawca załączył wykaz środków czystości jedynie w zakresie
próbek. Wykaz nie zawierał pozostałych środków czystości, z których wykonawca miałby
korzystać na etapie realizacji zamówienia.
Izba
uwzględnia odwołanie w całości, uznając iż braki w wykazie środków oraz artykułów
cz
ystości, który to dokument należało traktować, jako przedmiotowy środek dowodowy,
podleg
ały uzupełnieniu na podstawie art. 107 ust. 2 Ustawy. Zamawiający w dziale VII
Podmiotowe i przedmiotowe środki dowodowe, w pkt 5 wskazał na wykaz środków oraz
artykułów czystości, stanowiący załącznik nr 5 do swz. W pkt 11 działu VII Zamawiający
ws
kazał, iż wezwie wykonawcę, jeżeli nie złożył oświadczenia, o którym mowa w pkt 1
niniejszego działu, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w niniejszym dziale lub są one niekompletne lub zawierają
błędy, do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia.
W
ocenie składu orzekającego postanowienia pkt 5 mogły wprowadzać wykonawcę w błąd w
zakres
ie ustalenia, jakie środki i artykuły czystości należy wskazać w załączniku nr 5, który
stanowi element oferty przetargowej. W
szczególności ostatnie zdanie (podkreślone):
Wyspecyfikowane w wyk
azach środki i artykuły czystości muszą odpowiadać złożonym
próbkom, wskazywać mogło wyłącznie na te środki, których dotyczyły próbki żądane do
złożenia wraz z ofertą, a nie wszystkich, jakich wykonawca zamierza użyć przy realizacji
zamówienia. Próbki dotyczyć miały wyłącznie czterech pozycji ocenianych w kryterium oceny
ofert
– zgodnie z działem XVI swz. Również pozostałe zapisy swz dotyczące chociażby
sposobu oceny ofert w kryterium
jakościowym, w tym uwagi dotyczące składania próbek,
wskazywały na znaczenie tych środków i artykułów czystości dla stwierdzenia ich zgodności
z wymaganiami zamówienia. Zamawiający poza określeniem orientacyjnej ilości środków i
artykułów czystościowych w załączniku nr 3 do wzoru umowy, nie sprecyzował żadnych
wymagań co do pozostałego asortymentu, który wykonawca zobowiązany będzie
wykorz
ystać przy świadczeniu usługi. Istotną treścią oferty podlegającą ocenie w kryterium
były wyłącznie wskazane w pozycjach od 1 do 4 wykazu, środki i artykuły czystości i w tym
zakresie nie było podstaw do uznania, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami
zamówienia. Oświadczenie dotyczące ewentualnie dalszych środków, które wykonawca miał
wskazać w załączniku nr 5 do swz, nie stanowiło treści oferty podlegającej ocenie
merytorycznej na etapie ofertowania.
P
onieważ wykaz obejmował zarówno środki oraz artykuły, które zostały dostarczone, jako
p
róbki oraz pozostałe – co do których Zamawiający nie ustalił szczególnych wymagań,
należało ten dokument traktować w sposób jednolity, jako przedmiotowy środek dowodowy
pod
legający uzupełnieniu na podstawie art. 107 Ustawy. Ponieważ nie zachodziło
wyłączenie z ust. 3, stanowiące, iż Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy
środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w
opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego,
oferta pod
lega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania,
Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę do uzupełnienia wykazu w zakresie pozostałych
środków oraz artykułów czystości. Pozostali wykonawcy w wykazach wskazywali również
inne środki i artykuły czystości, jednak zapisy swz nie były precyzyjne w tym zakresie, tak co
do określenia rodzaju asortymentu, jak i potrzeby ich sprecyzowania w treści oferty.
Uwzględniając powyższe Izba podzieliła zarzuty Odwołującego, które mają uzasadnienie w
konieczności zapewnienia przez Zamawiającego jasności i jednoznaczności postanowień
swz, w szczególności tych kształtujących treść oferty. Stanowi to wyraz przestrzegania
zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady
przejrzystości wynikającej z zasady równego traktowania wykonawców. Wyrażona w art. 16
pkt 3 Ustawy zasada
przejrzystości oznacza również zakaz wyciągania negatywnych
konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie
wynika
wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa
krajowego, lecz jedynie
z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełnienia
przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk (wyrok TSUE z
13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil et Saferoad Kabex, wyrok z 2 czerwca
2016 r., Pizzo, C-27/15). W swoich wyrok Try
bunał odnosił się do znaczenia zasady
p
rzejrzystości i równego traktowania wykonawców wskazują, iż obowiązek przejrzystości
obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia
zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o
zam
ówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić
wszystki
m rozsądne poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom
zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po
wtóre, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez
oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia.
P
rzenosząc powyższe na stan badanej sprawy, ponownie należy podkreślić, iż to braki
wykazu
wynikające z niejasności postanowień swz, co do konieczności wskazania
poz
ostałych środków, stanowić o niezgodności oferty Odwołującego z swz, w której nie było
żadnych wymagań co do środków czystości, dla których nie było żądane złożenie próbek.
P
onieważ zapisy swz były niepełne w opisie potrzeby załączenia wykazu wszystkich
a
rtykułów i środków czystości (brak wytycznych co do ich rodzaju i specyfikacji), nie było
możliwym faktycznie przypisanie dla pozostałych środków znaczenia determinującego ocenę
oferty pod względem merytorycznym. Zgodnie z swz wykonawca ma zapewnić środki i
artykuły czystości. Skoro Zamawiający w załączniku nr 3 do umowy określił orientacyjne
zużycie miesięczne stanowiące jednocześnie minimalną ilość miesięczną, jaką wykonawca
zobowiązany jest zapewnić do realizacji zamówienia, to element ten został wprost narzucony
wykonawcom na etapie realizacji umowy. W
świetle postanowień załącznika nr 3 do wzoru
umowy nie ma znaczenia wskazanie nazwy produktu, jego specyfikacji
i producenta, gdyż
Zamawiaj
ący w żaden sposób nie mógł oceniać produktów, poza wskazanymi w kryterium
oceny ofert. Zatem, nawet przyj
mują, iż pozostałe artykuły i środki czystości miały zostać
opisane w
załączniku nr 5 – to nie można pominąć, iż ten brak był możliwy do uzupełnienia w
oparciu o art. 107 ust. 2 Ustawy, ewentualnie art. 128 ust. 1 Ustawy.
Ni
ezgodność oferty z swz wskazana przez Zamawiającego nie była możliwa do stwierdzenia
inaczej,
niż przez sam brak pozostałych pozycji środków i artykułów czystości, tzn. nie
można było odnieść jej do innych wymaganych przez Zamawiającego parametrów
zamówienia. Charakterystyka i właściwości produktu wskazywane w załączniku nr 5 były
wymagane
w zakresie niezbędnym do potwierdzenia wymagań określonych dla danego
środka. Takie wymagania zostały przez Zamawiającego wskazane wyłącznie dla czterech
pozycji ocenianych w kryterium oceny ofert.
P
owyższe uzasadniało stwierdzenie, iż Wykonawca mógł inaczej odczytać intencję
Zamawiającego co do potrzeby wskazania w wykazie nr 5 również innych środków i
artykułów czystości, co nie miało zasadniczo znaczenia dla oceny oferty w świetle kryterium
jakościowego, a tym samym nie mogło zaburzyć czynności oceny ofert i wskazania oferty
najkorzystniejszej. Nie ma za
tem podstaw do przyjęcia argumentów Zamawiającego, iż
dopuszczenie do oceny oferty Odwołującego mogło prowadzić do nierównego traktowania
wykonawców.
W
świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztac
h postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
ro
dzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu o
d odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Na poczet kos
ztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis w wysokości
7.500,00
zł. oraz koszty Odwołującego poniesione w wysokości 3.600 zł z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, stwierdzone rachunkiem złożonym przed zamknięciem
rozprawy.
Przewodni
czący:
……………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
