rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2023-01-11
rok: 2022
data dokumentu: 2023-01-11
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3453/22
KIO 3453/22
KIO 3493/22
po rozpoznaniu na posi
edzeniu z udziałem stron dnia 11 stycznia 2023 r. w Warszawie
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 23 grudnia
2022 r. przez wykonawcę Apex.IT Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6,
02-247 Warszawa (KIO 3453/22);
B. w dniu 27 grudnia 2
022 r. przez wykonawcę ALMA S.A., ul. Wichrowa 1a, 60-449
Poznań (KIO 3493/22);
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa
przy udziale:
A. Wykonawcy ALMA S.A., ul. Wichrowa 1a, 60-
449 Poznań zgłaszającego swoje
prz
ystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3453/22 po stronie
odwołującego,
B. Wykonawcy
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Evercom P. N., ul.
Codzienna 8C, 03-668 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3493/22 po stronie zamawiającego
edzeniu z udziałem stron dnia 11 stycznia 2023 r. w Warszawie
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 23 grudnia
2022 r. przez wykonawcę Apex.IT Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6,
02-247 Warszawa (KIO 3453/22);
B. w dniu 27 grudnia 2
022 r. przez wykonawcę ALMA S.A., ul. Wichrowa 1a, 60-449
Poznań (KIO 3493/22);
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa
przy udziale:
A. Wykonawcy ALMA S.A., ul. Wichrowa 1a, 60-
449 Poznań zgłaszającego swoje
prz
ystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3453/22 po stronie
odwołującego,
B. Wykonawcy
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Evercom P. N., ul.
Codzienna 8C, 03-668 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3493/22 po stronie zamawiającego
postanawia:
1.
Odrzuca odwołania;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołujących Apex.IT Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz ALMA S.A. z s
iedzibą w Poznaniu i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od odwołań, po
15
000 zł każdy z nich.
Stosownie do art. 579 ust.
1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 3453/22 KIO 3493/22
Uzasadnienie
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Targowej
74,
prowadzi postępowanie, o udzielenie zamówienia sektorowego, którego przedmiotem
jest:
„Modernizacja technologiczna infrastruktury zabezpieczeń sieciowych w stykach z
Internetem (ANTP)” znak sprawy: 6060/ILG 8/11142/04181/22/P, („Postępowanie”);
ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 04.10.2022 r. w Dzienniku Urzędowym UE nr
2022/S
191-
542104
2022-PL,
strony
internetowej
postępowania:
https://platformazakupowa.plk-sa.pl.
Sygn. akt KIO 3453/22
Odwołujący: Apex.IT Sp. z o.o., Warszawa, wniósł dnia 23 grudnia 2022 r. odwołanie
wobec czynności Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2022 roku polegającej na zmianie
Rozdziału XX pkt 7, Rozdziału XXI pkt 2 ppkt 2) i 3) oraz pkt 20 Załącznika nr 3 do
Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) – w zakresie podwyższenia wag dla
parametrów 1 i 2 pozacenowych kryteriów oceny z 10% do 20% dla każdego z parametrów.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 w związku z art. 241 ust.1 pzp
przez sformułowanie kryteriów oceny ofert w sposób naruszający uczciwą konkurencję,
poprzez og
raniczenie kręgu wykonawców do podmiotów oferujących preferowane przez
Zamawiającego rozwiązania informatycznego.
Wn
iósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie obniżenia wag pozacenowych kryteriów
oceny w zakresie Parame
tru 1 i 2 Rozdziału XX pkt 7, Rozdziału XXI pkt 2 ppkt 2 i 3 oraz pkt
20 Załącznika nr 3 z 20% do 10% oraz odpowiedniego zwiększenia wagi dla kryterium Cena.
Odwołujący dowiedział się o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę odwołania w
dniu 14 grudnia 2023 roku - w dniu publikacji zawiadomienia o zmianie SWZ na stronie
internetowej Zamawiającego).
Odwołujący ubiega się o udzielenie zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, co
m.
in. zamanifestował korzystając ze środków ochrony prawnej skutkującej postępowaniem
odwoławczym KIO 2708/22.
Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje:
Postępowanie Odwoławcze KIO 2708/22
Zamawiający w Postępowaniu faworyzuje jednego producenta, firmę Check Point.
Zamawiający w punkcie 5 OPZ wskazał, iż „Producent urządzenia musi być́ sklasyfikowany
jako "Leaders" w raporcie Gartnera "Magic Quadrant for Network Firewalls" przynajmniej
dwa razy w ciągu ostatnich 3 lat.” W ramach tak postawionego warunku należy rozpatrywać
rozwiązania trzech producentów Fortinet, Check Point oraz Palo Alto Networks – jest to
jednak jedynie pozorne dopuszczenie większego grona producentów, o czym świadczą
dodatkowe warunki,
jakie postawił Zamawiający w ramach kwalifikacji wykonawców, oceny
ofert oraz technicznego opisu przedmiotu zamówienia. Jedynie rozwiązanie producenta
Check Point spełnia łącznie wszystkie techniczne wymagania, Zamawiający zaś nie opisał
równoważności w ramach postawionych wymagań.
/dowód: info grafika na okoliczność, iż Liderami wg powołanego raportu Gartnera są
Fortinet, Check Point oraz Palo Alto Networks/.
Odwołujący złożył odwołanie („Poprzednie Odwołanie”) zarzucając naruszenie:
1)
art. 112 ust.1 w zw z art. 116 i art. 16 p
kt 1 Ustawy przez sformułowanie warunków
udziału w sposób naruszający uczciwą konkurencję, ograniczenie kręgu wykonawców do
partnerów preferowanego przez Zamawiającego rozwiązania informatycznego,
2)
art. 16 pkt 1 w zw z art. 241 ust.1 Ustawy przez sformu
łowanie kryteriów oceny ofert
w sposób naruszający uczciwą konkurencję, ograniczenie kręgu wykonawców do podmiotów
oferujących preferowane przez Zamawiającego rozwiązania informatycznego,
3)
art. 99 ust. 1 i 2 w zw z art. 16 pkt 1 Ustawy przez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję, tj. wskazujący na konkretnego
producenta rozwiązań informatycznych, a w konsekwencji w sposób uniemożliwiający
złożenie oferty wykonawcom oferującym inne rozwiązania informatyczne (innych
producentów),
4)
art. 99 ust. 1 poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
uniemożliwiający sporządzenie oferty.
/dowód: Odwołanie ad sygn. KIO 2708/22 – na okoliczność przedmiotu zaskarżenia/
Od
wołujący w Poprzednim Odwołaniu zakwestionował:
1)
wymaganie podmiotowe ograniczające krąg wykonawców do partnerów producenta
Checkpoint; 2)
7 pozacenowych kryteriów oceny ofert, preferujących producenta Checkpoint;
3)
7 wymagań przedmiotowych ograniczających krąg wykonawców do wykonawców
oferu
jących urządzenia producenta Checkpoint, z czego 1 zarzut został cofnięty.
W odpow
iedzi na odwołanie Zamawiający uznał odwołanie w zakresie zarzutów
dotyczących 5 wymagań podmiotowych i 1 pozacenowego kryterium oceny ofert. Wyrokiem
z dnia 7 listopada 2022 KIO
uwzględniła odwołanie w zakresie 1 wymagania podmiotowego,
3 pozacenowych kr
yteriów oceny ofert oraz 1 wymagania przedmiotowego.
/dowód: wyrok KIO 2708/22 z 7 na okoliczność ustaleń KIO w zakresie faworyzowania przez
urządzenia Checkpoint oraz wykonawców oferujących urządzenia Checkpoint/
Co znamienne, Izba uwzględniając Poprzednie Odwołania uznała, iż Zamawiający dopuścił
się naruszeń określonych w Odwołaniu przez sformułowanie warunków udziału, warunków
podmiotowych oraz 3 pozacenowych kryteri
ów oceny ofert przez i w celu faworyzowania
urządzenia Checkpoint oraz wykonawców oferujących urządzenia Checkpoint.
Postępowanie Odwoławcze KIO 2770/22
W sprawie
ALMA S.A. w Poznaniu, również kwestionowała warunki przedmiotowe z uwagi
na preferowanie faworyzowania urządzenia Checkpoint i wykonawców oferujących te
urządzenia.
/dowód: wyrok KIO 2770/22– na okoliczność faworyzowania przez Zamawiającego
urządzenia Checkpoint oraz wykonawców oferujących urządzenia Checkpoint/
Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) w związku z art. 241 ust.1 Ustawy
Jak określono we Wstępie, Zamawiający ograniczył Postępowanie do rozwiązań
informatycznych oferowanych przez Fortinet, Check Point oraz Palo Alto Networks, co
zawęża ocenę ustalonych przez Zamawiającego pozacenowych kryteriów odbioru do
rozwiązań tych trzech producentów. Są to następujące rozwiązania.
1/
Fortinet:
FortiGate
2/
Polo Alto Networks: PaloAlto PA54xx
3/
Check Point:
CheckPoint QUANTUM SECURITY GATEWAY
Uzasadnienie wyroku KIO 2708/22 i wyroku KIO 2770/22 potwierdza, iż Izba stwierdziła
dopuszczenie się przez Zamawiającego faworyzowania urządzenia Checkpoint oraz
wykonawców oferujących urządzenia Checkpoint, co nastąpiło w szeregu wymagań
dokumentacji. W zakresie Parametru 1 i 2 będącego przedmiotem niniejszego odwołania
Izba oddaliła Poprzednie Odwołanie uznając, co następuje:
Uzasadniając oddalenie odwołania w zakresie Parametru 1 Izba stwierdziła:
Uzasadniając oddalenie odwołania w zakresie Parametru 2 Izba stwierdziła:
I
zba w zakresie Parametru 1 i 2 w ogóle nie poczyniła ustaleń w zakresie faworyzowania
urządzenia Checkpoint oraz wykonawców, lecz jedynie dokonała oceny zasadności ustalenia
Parametru 1 i 2 jako pozacenowych kryteriów oceny ofert.
14 grudnia 2022 roku Za
mawiający zwiększył wagę Parametru 1 z 10% do 20% oraz wagę
Parametru 2 z 10% do 20%
zwiększając wagę Ceny z 50% jedynie do 55%.
Parametr 1 (w zakresie instalacji systemu centralnego zarządzania oraz oprogramowanie
dostarczanych platform zabezpieczeń sieciowych z tego samego obrazu ISO) spełnia
jedynie urządzenie CheckPoint SECURITY GATEWAY /dowód: podręcznik 21 October
2020 INSTALLATION AND UPGRADE GUIDE R81, do Odw
ołania dołącza się cały w/w
podręcznik wraz z wyciągiem ze stron 31,35 i 39 i tłumaczeniem/.
Zamawiający odpowiadając na zarzut Poprzedniego odwołania posługiwał się ogólnikiem
jakim jest postulat zachowania (i) ciągłości działania nabywanego rozwiązania, (ii) jego
szybkiej wymiany na wolny od wad (w przypadku awarii) oraz możliwość (iii) zainstalowania
rozwiązania na dowolnej platformie sprzętowej lub wirtualnej. Tymczasem treść Parametru 1
w ogóle nie dotyczy aspektów poruszonych w (i) i (ii), natomiast rzeczywiście reguluje aspekt
(iii). W poprzednim piśmie (złożone w dacie rozprawy) Odwołujący wyraźnie wskazał, iż
kwestionuje Parametr 1 z uwagi na wymóg instalacji oprogramowania z jednego obrazu ISO
czyli z użyciem tego samego oprogramowania dla instalacji różnego typu. Odwołujący
uznaje, iż wymóg taki nie ma jakiegokolwiek znaczenia w aspekcie z pkt (iii). Nie ma
przeszkód aby instalacja na różnych platformach odbywała się z odmiennych obrazów ISO
(odmiennych kopii instalacyjnych) właściwych dla konkretnej platformy. Kwestia sposobu
instalacji oprogramowania nie ma znaczenia dla walorów użytkownych oprogramowania,
gdyż nie wiąże się odmiennością funkcjonalną.
Parame
tr 2 (w zakresie zarządzania dedykowaną aplikacją spełnia jedynie urządzenie
CheckPoint SECURITY GATEWAY
/dowód: podręcznik 21 October 2020 Dokument SECURITY GATEWAY R81 Administration
Guide, do Odwołania dołącza się cały w/w podręcznik wraz wyciągiem i tłumaczeniem/.
Nie jest prawidłowe stanowisko Zamawiającego przyjęte w odpowiedzi na Poprzednie
Odwołanie, iż tylko dedykowana aplikacja zarządzająca zapewnia bezpieczeństwo
eksploatacji. Jak wskazano w piśmie z 25 października 2022 roku przedmiotowy parametr
nie wnosi żadnych zalet w kontekście zarządzania w porównaniu do zarządzania przez
przeglądarkę internetową Web. Co więcej, takie rozwiązanie z zastosowaniem aplikacji
(grubego klienta) instalowanego na stacji administratora lub stacji, z której takie zarządzanie
miałoby być realizowane, powoduje możliwość zaistnienia zagrożenia na dwóch poziomach:
a/ Samo oprogramowanie może posiadać podatności, które mogą zostać wykorzystanie aby
w nieautoryzowany sposób uzyskać dostęp do zarządzania dostarczonym systemem.
b/ System operacyjny, na którym będzie zainstalowane takie oprogramowanie może
posiadać podatności, które mogą zostać wykorzystane do przejęcia kontroli nad systemem
bezpieczeństwa.
Wymaganie tym mniej wydaje się być zasadne, gdyż w opisie przedmiotu zamówienia
Zamawiający wymaga aby system centralnego zarządzania posiadał dostęp przez
przeglądarkę WWW. Dodatkowo, takie oprogramowanie w kontekście rozwiązań CheckPoint
nie pozwala na pełną konfigurację urządzeń NGWF, co powoduje i tak konieczność łączenia
się przez przeglądarkę WWW w celu konfiguracji np. elementów sieciowych, co tym bardziej
wydaje się niezasadne aby użyć tego jako punktacji faworyzującej. Znamiennym jest, że w
Odpowiedzi na Poprzednie odwołanie (strona 10) Zamawiający „dokonał modyfikacji”
Parametru P2 poprzez usunięcie wyrażeń „nie jest dopuszczalne rozwiązanie korzystające z
przeglądarki internetowej Web) – gdyż taki zapis nie pozwalał na przyznanie ofercie
obejmujące rozwiązanie Check Point punktów w Parametrze 2, z uwagi na dostępność
zarządczej konsoli www.
W konsekwencji, argumentacja Zamawiającego, iż przeglądarkowy system zarządzania nie
jest tak bezpieczny jako system dedykowanej aplikacji, nie znajduje oparcia z faktach, skoro
preferowane przez Zamawiającego rozwiązanie Check Point posiada także przeglądarkowy
system zarządzania o znacznie szerszych możliwościach, niż dedykowana aplikacja.
Odwołujący, zdaje sobie sprawę, iż w wyrokiem KIO 2708/22 Krajowa Izba w sensie
formalnym przesądziła o zasadności przyjęcia przez Zamawiającego Parametru 1 i 2 jako
pozacenowych kryteriów oceny ofert, lecz należy mieć na względzie, że ustalenia Krajowej
Izby zapadły w stanie, w którym dla Parametrów 1 i 2 Zamawiający przyznał wagi po 10%
dla każdego Parametru. Podwyższenie wagi dla każdego z parametrów wymaga, w okresie
pomiędzy wydaniem wyroku KIO 2708/22, a datą 14 grudnia 2022, zaistnienia okoliczności
uzasadniającej zwiększenia wagi dla Parametrów 1 i 2 ex post w stosunku do pierwotnych
wartości.
Skoro Zamawiający formułując pozacenowe kryteria oceny ofert pierwotnie ustalił dla
Parametru 1 i 2 wagi na poziomie stopy po 10% (łącznie 20%) przy stopie kryterium ceny w
wysokości 50%, to uznać należy, że w opinii Zamawiającego stosunek istotności każdego z
Parametrów 1 i 2 do ceny wynosił 1:5. Tymczasem Zamawiający po zasadniczym
uwzględnieniu Poprzedniego Odwołania (przez siebie i KIO) dokonał zmiany w ten sposób,
iż zwiększył udział Parametru 1 i 2 do łącznie 40 %. Odwołujący zauważa, że po wydaniu
wyroku w sprawie 2708/22:
1/
wg wiedzy Odwołującego nie wystąpiła jakakolwiek okoliczność uzasadniająca
zwiększenie istotności dla Zamawiającego Parametrów 1 i 2, a w konsekwencji ich wag;
2/ uzasadn
ienie Zamawiającego zastosowania Parametrów 1 i 2 oraz przypisanych im wag
jakie Zam
awiający przedstawił w odpowiedzi na Poprzednie Odwołanie, w ogóle nie zawiera
jakic
hkolwiek skonkretyzowanych argumentów przemawiających za ustanowieniem
Parametrów 1 i 2, jako pozacenowych kryteriów oceny ofert;
3/ jest oczywistym w świetle wyroków w KIO 2708/22 i KIO 2770/22, iż Zamawiający dopuścił
się faworyzowania urządzenia Checkpoint oraz wykonawców oferujących urządzenia
Checkpoint. 4/ Zamawiający w związku z uchyleniem Parametrów 5, 6 i 7 oceny kryteriów
ofert „zwolnił” 20% wagi oceny ofert, i zamiast przyporządkować 20% do kryterium ceny lub
innych pozacenowych kryteriów ofert, owe 20% wagi przyporządkował Parametrowi 1 i 2.
5/ z uwagi na ogólnikowe, aczkolwiek szerokie „uzasadnienie” Zamawiającego zastosowania
Parametru 1 i 2 nie jest możliwe do sformułowania uzasadnia dla zwiększenia wag
Parametrów 1 i 2 z 10% do 20%.
Parametr ceny (brutto) zapewnia aktualnie 55% wagi w kryteriach oceny ofert, a 2 Parametry
1
i 2 kryteriów pozacenowych decydują o zapewnieniu pozostałych 40 % wagi w kryteriach
oceny ofert. Oznacza to, że wykonawcy oferujący rozwiązania inne, niż Check Point muszą
zaoferować swoje rozwiązania o 40% tańsze niż wykonawcy oferujący Check Point, co w
praktyce wyłącza możliwość konkurowania o przedmiot zamówienia.
Odwołujący wskazuje na prawidłową ocenę Izby analogicznego przypadku w sprawie
KIO/UZP 361/10.
W niniejszym Postępowaniu „rynek” potencjalnych wykonawców jest także ograniczony,
gdyż składa się z wykonawców mogących oferować sprzęt jedynie trzech producentów, z
których tylko jeden (Checkpoint) spełnia Parametr 1 i 2. Zamawiający tezie tej w
Poprzedni
m Postępowaniu nie zaprzeczył. Tym samym, wykonawcy oferujący urządzenia
Forinet i PaloA
lto nie mają realnych możliwości złożenia ofert konkurencyjnych względem
wykonawców oferujących CheckPoint, gdyż nie są w stanie skompensować ceną punktów
przyznawanych
przez Zamawiającego urządzeniom CheckPoint w Parametrze 1 i 2.
Tymczasem, zamawiający powinien opisywać przedmiot zamówienia w sposób pozwalający
na uzyskanie produktu
spełniającego jego uzasadnione wymagania, ale jednocześnie nie
prowadząc do nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców mogących
ubiegać się o udzielenie zamówienia, co ma miejsce w przypadku opisu przedmiotu
zamówienia wskazującego na sprzęt konkretnego producenta, czy konkretny produkt.
W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że Zamawiający preferuje konkretnego
producenta posiadającego rozwiązanie informatyczne preferowane przez Zamawiającego, a
inni
zainteresowani
wykonawcy
nie
m
ają możliwości zaoferowania rozwiązań
informatycznych innych renomowanych producentów.
W konsekwencji, Zamawiający prowadzi Postępowanie w sposób niezapewniający uczciwej
konkurencji między wykonawcami, a tym samym narusza art. 16 pkt 1) Ustawy.
Stanowi
sko wspólne dla dwóch poprzednich zarzutów (pozacenowe kryteria oceny ofert
oraz OPZ)
Odwołujący podkreśla kluczowe kwestie, a mianowicie kwestię ciężaru dowodowego oraz
kwestię dopuszczalnych warunków stawianych co do opz, stosowanych kryteriów oceny ofert
(szczególnie odnoszących się do wymogów funkcjonalnych oferowanego przedmiotu
d
ostawy). System zamówień publicznych jest systemem godzącym niejako dwie grupy
sprzeczny
ch interesów, w interesie Zamawiającego jest dostarczenie mu produktu lub usług
zgod
nych ze specyfikacją, natomiast interesem wykonawców jest osiągnięcie jak
największego zysku za zrealizowane zlecenie. Zamawiający jako podmiot nadający
znaczący kształt zawieranej umowie, nie jest jednak w swych uprawnieniach nieograniczony.
W szczególności związany jest zasadami, takimi jak zasada proporcjonalności i uczciwej
konkurencji. Z
amawiający kreują w znacznym stopniu istnienie i funkcjonowanie określonego
rynku i
w związku z tym muszą czynić to zgodnie z przepisami prawa, w tym poszanowaniem
zasa
d. Co więcej, z przepisów ustawy o informatyzacji wynika, że podmioty sektora
public
znego w swych działaniach muszą kierować się zasadą neutralności technologicznej
polegaj
ącej na równym traktowaniu przez władze publiczne technologii teleinformatycznych i
tworzenia warunków do ich uczciwej konkurencji, w tym zapobiegania możliwości eliminacji
technologii konkurencyjnych przy rozbudowie i modyfikacji eksploatowanych systemów
teleinformatycznych lub przy tworzeniu konkurencyjnych produktów i rozwiązań (por. art. 3
pkt 19 ustawy o informatyzacji). W szczególności, więc, każde postanowienie odnoszące się
do przedmiotu zamówienia, jeżeli ogranicza konkurencję lub narusza zasadę
pr
oporcjonalności, powinno być uzasadnione z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb
zam
awiającego.
W analizowanej sprawie ciężar wykazania uzasadnionych potrzeb spoczywa na
zamawiającym. Sposób sformułowania opz przez Zamawiającego ogranicza krąg
wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o zamówienie.
Z uwagi na sprzeczność interesów uczestników postępowania, konieczne jest zachowanie
równowagi między zachowaniem interesu Zamawiającego, a interesów wykonawców, którzy
poprzez sformułowanie nadmiernych warunków, tak podmiotowych jak i przedmiotowych,
mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Zamawiający jako podmiot dysponujący
środkami publicznymi ma obowiązek z jednej strony wydatkować je w sposób oszczędny i
efektywny, a z drugiej respektować i przestrzegać zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowan
ia wykonawców. Zamawiający powinien móc udowodnić, że postawione warunki
mają charakter „minimalny", co oznacza, że brak określonego warunku lub jego złagodzenie
nie da mu należytej rękojmi realizacji zamówienia. W doktrynie podnosi się, że formułując
war
unki udziału Zamawiający powinien dopuścić do udziału w realizacji zamówienia każdego
wykonawcę należycie przygotowanego i obiektywnie zdolnego do jego realizacji, w tym
posiadającego odnośne doświadczenie, personel, zasoby techniczne, finansowe etc. Choć
wyrok ten odnosi się do warunków podmiotowych, to w ten sam sposób należy go odnieść
także do wymogów stawianych, co do przedmiotu zamówienia. Oczywistym jest bowiem, że
konkretni wykonawcy „współpracują” z konkretnymi dostawcami i producentami. Postawienie
wymogów produktowych w ten sposób, że spełnia je wyłącznie jeden produkt istniejący na
rynku, jest, więc sprzeczne z zasadą proporcjonalności i uczciwej konkurencji.
Formułując wymogi, co do przedmiotu zamówienia, Zamawiający powinien przestrzegać
regu
ły proporcjonalności, tj. przyjęcia takich warunków, które uzasadnione są w
szczeg
ólności rozmiarem, złożonością i innymi istotnymi warunkami realizacji zamówienia.
Zamawiający winien móc udowodnić, że postawienie określonego wymogu jest uzasadnione.
Każdy nadmiarowy, nieproporcjonalny i nieuzasadniony przedmiotem zamówienia warunek,
nie będzie mógł już być uznany za postawiony w zgodzie z Ustawą.
Kwestionowane posta
nowienia SWZ sformułowane zostały w taki sposób, że w praktyce
jedynym produktem możliwym do zaoferowania jest rozwiązanie Check Point. Łączne ich
spełnienie przez jakikolwiek inny produkt będzie niemożliwe. Istotne jest bowiem nie tylko
dokonanie oceny po
d kątem jednej konkretnej funkcjonalności, ale ich połączenia w jednym
produkcie, a to jest możliwe tylko w przypadku wskazanego wyżej produktu. Co więcej,
ocenie podlegać musi ta sama klasa produktowa, ponieważ konkurowanie możliwe jest tylko
przez tę samą klasę urządzeń, albowiem tylko wówczas mamy do czynienia z
porównywalnością cenową. Zamawiający skupia się na opisywaniu sposobu realizowania
określonych funkcji, poprzez nadmiarowe i zbyt szczegółowe techniczne wymagania, które
nie są istotne z punktu widzenia funkcjonalności i niezawodności urządzenia.
Wymaganie specyficznych dla danego producenta technologii nie jest obiektywnym
kryterium, pozwalającym na uczciwe konkurowanie oferentów. Tymczasem inne rozwiązania
i produkty, umożliwiają osiągnięcie wymaganych przez Zamawiającego efektów określonych
w SWZ. Nie ma żadnego technicznego, ani też innego uzasadnienia dla tak jaskrawego
dyskryminowania producentów innych niż Check Point.
Zamawiający sformułował szereg wymagań oderwanych od rzeczywistych potrzeb
Zamawiającego, a wymagania wskazują, iż jedynie rozwiązanie Check Point spełnia
wszystkie zaskarżonego wymagania OPZ, a także zapewnia uzyskanie punktacji z
pozacenowych kryteriach oceny ofert. Odwołujący wskazuje także na orzeczenia KIO.
załączniki 5) dowody wskazane w uzasadnieniu
Przystąpienie do postępowania po stronie odwołującego zgłosił wykonawca ALMSA S.A. z/s
w Poznaniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, ustosunkowując się do zarzutów i
wniosków podniesionych przez Odwołującego, jak również argumentacji, przytoczonej przez
Odwołującego na ich poparcie, wskazał, co następuje.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w całości na podstawie art. 528 pkt 3, pkt 4 i pkt
5 Pzp.
Wskazał na powołanie się przez Odwołującego wyłącznie na te same okoliczności, które były
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie odwołania z dnia 14.10.2022 r.,
dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego Odwołującego,
rozstrzygnięte wyrokiem z dnia 7 listopada 2022 r. (KIO 2708/22), w punkcie 3 sentencji
którego KIO oddaliła zarzuty i wnioski dotyczące Parametru 1 (PI) i Parametru (P2),
natomiast zmiana wartości procentowej wag Parametru 1 (PI) i Parametru 2 (P2) z dnia
14.12.2022 r. nie zmieniła merytorycznej treści ww. Parametrów oraz nie ma rzeczywistego
wpływu na konkurencję w Postępowaniu.
Ocena prawna zaistniałych okoliczności w danym postępowaniu nie może bowiem już ulec
zmianie. Orzeczenie KIO j
est wiążące i może zostać wzruszone jedynie w drodze skargi do
sądu zamówień publicznych. W obrocie prawnym nie mogą istnieć dwa odrębne orzeczenia
dotyczące tego samego stanu faktycznego o odmiennej treści.
Skoro
Od
wołujący
był
nieusatysfakcjonowany
rozstrzygnięciem
postępowania
odwoławczego zakończonego wyrokiem z dnia 07.11.2022 r. (sygn. akt: KIO 2708/22), chcąc
w dalszym zakresie kwestionować kryteria oceny Parametru 1 (PI) i Parametru (P2), winien
on wnieść skargę od wyroku KIO. Tymczasem ponowne kwestionowanie tych samych
okoliczności, które były przedmiotem poprzedniego odwołania (rozstrzygniętego w tym
zakresie na niekorzyść Odwołującego) w ramach aktualnego odwołania, stanowi podstawę
do odrzucenia odwołania na posiedzeniu niejawnym.
W okolicznościach przedstawionego powyżej stanu faktycznego wystąpiła również
podstawa
do odrzucenia odwołania z dnia 23.12.2022 r. z art. 528 pkt 3 Pzp. Jak wskazał już
Zamawiający, zarówno treść zarzutu, jak i treść uzasadnienia odwołania z dnia 23.12.2022 r.
wskazuje na ponowne kwestionowanie pozacenowych kryteriów oceny ofert Parametru 1
(PI) i Parametru (P2). Natomiast argumentacja dotycząca zmiany wag ww. kryteriów nie
stanowi merytorycznego uzasadnienia wpływu tej zmiany na konkurencję w Postępowaniu,
jak również ostatecznie sprowadza się ponownie do merytorycznego kwestionowania treści
ww. kryteriów oceny Parametru 1 (PI) i Parametru (P2).
W związku z powyższym zarzuty i twierdzenia odwołania były znane na etapie publikacji
ostatecznej treści SWZ, jak również podlegały zaskarżeniu wyłącznie po opublikowaniu
ostatecznej
treści kryteriów oceny kryterium ceny oraz kryteriów pozacenowych Parametru 1
(PI ) i Parametru (P2). W konsekwencji, termin na podnoszenie zarzutów i twierdzeń
dotyczących merytorycznej treści kryteriów oceny Parametru 1 (PI) i Parametru (P2) upłynął
10 dni od
publikacu8 9staeczheu treści swz.
Już w odwołaniu z dnia 14.10.2022 r. (str. 5 odwołania z dnia 14.10.2022 r.) Odwołujący
podnosił, że: „Parametr ceny (brutto) zapewnia 50% wagi w kryteriach oceny ofert, a 7
parametrów poza cenowych decydują zapewnia pozostałe 50% wagi w kryteriach oceny
ofert. Oznacza to że wykonawcy oferujący rozwiązania inne niż Check Point muszą
zaoferować swoje rozwiązania 0 50% tańsze niż wykonawcy oferujący Check Point co w
praktyce wyłącza możliwość konkurowania o przedmiot zamówienia.” . Z uwagi na powyżej
już na powyższym etapie postępowania Odwołujący powinien podnosić i uzasadnić, jaki
podział wag procentowych pomiędzy kryterium ceny a pozostałe kryteria pozacenowe
zapewniłby jego zdaniem konkurencyjność Postępowania.Ponadto, z uwagi na postawione w
odwołaniu z dnia 14.10.2022 r. wnioski o usunięcie lub zmianę w sposób zapewniający
konkurencyjność poszczególnych pozacenowych kryteriów oceny ofert, Odwołujący powinien
sprecyzować również wnioski o odpowiednie rozdysponowanie puli wartości procentowej
pozostałej po usuniętych pozacenowych kryteriach oceny ofert (np. wnioskować o zaliczenie
pozostałej po usunięciu pozacenowych kryteriów oceny ofert puli wartości procentowej na
poczet wagi procentowej kryterium ceny). Taki dals
zy wniosek nie został przez
Odwołującego sformułowany w odwołaniu z dnia 14.10.2022 r.
W konsekwencji powyższego Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 07.11.2022 r.
nakazała Zamawiającemu usunięcie pozacenowych kryteriów oceny ofert Parametru 3, 5 i 6
or
az uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w dokumentacji zamówienia oraz
ogłoszeniu o zamówieniu. Zgodnie z punktem 2 wyroku z dnia 07.11.2022 r. Krajowa Izba
Odwoławcza pozostawiła do decyzji Zamawiającego rozdysponowanie puli wartości
procentowej po
zostałej po podlegających usunięciu pozacenowych kryteriach oceny ofert
Parametrów 3, 5 i 6.
Postępując zgodnie z treścią sentencji wyroku z dnia 07.11.2022 r. Zamawiający usunął
pozacenowe kryteria oceny ofert oraz rozdysponował pozostałą pulę wartości procentowej
wag usuniętych kryteriów pozacenowych Parametrów 3, 5 i 6 na rzecz wag procentowych
kryteriów pozacenowych Parametrów 1 i 2.
Z uwagi na powyższe w stanie faktycznym sprawy wystąpiła podstawa do odrzucenia
odwołania z art. 528 pkt 5 Pzp, ze względu na kwestionowanie w odwołaniu z dnia
23.12.2022 r. przez Odwołującego czynności Zamawiającego wykonanych zgodnie z
sentencją uprzednio wydanego w sprawie wyroku KIO.
Sygn. akt KIO 3493/22
Odwołujący: ALMA S.A. z siedzibą w Poznaniu wniósł w dniu 27 grudnia 2022 r. odwołanie
wobec modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia obowiązującego w postępowaniu
Zarzucił naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia
oraz naruszający uczciwą konkurencję, zasadę równego traktowania wykonawców oraz
zasadę proporcjonalności, w zakresie w jakim Zamawiający w dokumencie OPZ w sposób
nieproporcjonalny oraz naruszający uczciwą konkurencję przez preferowanie rozwiązania
tylko jednego produce
nta, określił parametry wydajnościowe urządzenia Firewall w pkt
5.1.18.1 OPZ, mimo iż zgodnie z wyrokiem z 7 listopada 2022 r. w sprawie KIO 2770/22,
Zamawiający zobowiązywany był do modyfikacji pkt 5.1.18.1 OPZ w sposób usuwający
u
przywilejowanie jednego z wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji opz przez: wykreślenie
wymagania z pkt 5.1.18.1 OPZ albo zmianę jego brzmienia w sposób usuwający
uprzywilejowanie jednego z wykonawców, tj. w następujący sposób:
„5.1.18.1. Obsługa ruchu w trybie standardowego stanowego firewalla na poziomie minimum
70% wydajności dla połowy interfejsów sieciowych opisanych w punkcie 5.1.3.3 OPZ.
5.1.18.1.1. Jeżeli producent oferowanego rozwiązania nie definiuje w swoich dokumentach
wydajności w trybie standardowego stanowego firewalla Zamawiający dopuszcza, tryb pracy
opisany w karcie katalogowej jako Firewall Throughput z dodatkowymi mechanizmami
opisanymi w karcie katalogowej oferowanego rozwiązania o poziomie wydajności minimum
60 Gbps”.
O
dwołanie wniesione przez Odwołującego wobec treści OPZ zostało uwzględnione
wyrokiem KIO 2770/22, zaś Zamawiający dokonał zmian OPZ w sposób niezgodny z tym
rozstrzygnięciem i powodującym nieskuteczność przyznanej Odwołującemu ochrony
prawnej. U
względnienie odwołania doprowadzi do zniesienia postawionych niejasnych i
nieproporcjonalnych ograniczeń kręgu potencjalnych wykonawców, w tym Odwołującego,
którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia.
VI. Stan faktyczny
1.
Odwołujący 20 października 2022 r. wniósł odwołanie wobec treści OPZ naruszającej
art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp, jak również zasady proporcjonalności, równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołanie zawierało również zarzut wobec wymagania
pkt 5.1.18.1 OPZ, w ramach którego Zamawiający żądał określonej wydajności dla
urządzenia Firewall dla obsługi ruchu „w trybie standardowego stanowego firewalla”.
P
odnosił m.in. iż tak określone wymaganie preferuje – spośród zaledwie 3 producentów,
których produkty można zaoferować w ramach postępowania – jednego dostawcę,
Checkpoint.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z 7.11.2022 r. w sprawie KIO 2770/22 uwzględniła
odwołanie – w tym ramach zarzutu dotyczącego pkt 5.1.18.1 OPZ. W uzasadnieniu wyroku
stwier
dziła, m.in., iż:
a)
„zamawiający nie wskazał potrzeby wymagania osiągnięcia minimalnego parametru z
pkt 5.1.1.18.1 wyłącznie w takiej postaci jak tam opisana.”
b)
„Izba ustaliła, że dwóch z trzech producentów urządzeń [których urządzenia można
zaoferowa
ć w postępowaniu – przyp. Odwołującego] podaje w swoich dokumentacjach
parametr z pkt 5.1.18.1 bez uruchomionych dodatkowych mechanizmów, a jeden z nich
podaje
ten parametr z uwzględnieniem dwóch dodatkowych obciążeń.”
c)
„Tym bardziej zatem niewiarygodne jest twierdzenie zamawiającego, że niezbędna
jest mu wydajność wyłącznie czystego parametru opisanego w pkt 5.1.18.1. Izba stoi na
stanowisku, że nie ma przeszkód, aby zamawiający opisał wymaganie z pkt 5.1.18.1
dopuszczając również spełnienie tego wymagania z włączonymi dwoma mechanizmami, na
które wskazuje odwołujący. Przy czym Izba nie podziela argumentacji zamawiającego i
przystępującego, że dopuszczenie możliwości wykazania spełniania tego parametru także w
taki sposób, jak robi to trzeci producent wyeliminuje pozostałych.”
d)
„Potencjalna możliwość wyeliminowania urządzenia trzeciego producenta tylko z tego
powodu, że w inny sposób podaje on informacje, w ocenie Izby należałoby ocenić jako
nieproporcjonalne do celów postępowania.”
Podsumowując rozstrzygnięcie odwołania, Izba wskazała również, że: „Oczywiście obaj
producenci posiadają w swojej ofercie urządzenia, które mogłyby sprostać wymaganiom
zamawiającego, ale spełniałyby te wymagania w sposób znacząco nadmiarowy tak w
stosunku do wymagań zamawiającego, jak i produktu trzeciego producenta. W ocenie Izby
oznacza to, że zamawiający określając swoje wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie oferty uprzywilejował produkty jednego z producentów umożliwiając mu
zaoferowanie urządzenia o najniższych parametrach spełniających wymagania
zamawiającego, utrudniając konkurowanie produktom dwóch pozostałych wykonawców.
Przy czym Izba w takim uprzywil
ejowaniu nie znalazła usprawiedliwienia w potrzebach
zamawiającego. Z tego względu Izba uznała, że zamawiający naruszył zasady opisu
przedmiotu zamówienia w sposób nieutrudniający uczciwej konkurencji bo o ile nie wskazał
bezpośrednio, że urządzenia tylko jednego z producentów mogą być zaoferowane w tym
postępowaniu, to jednocześnie przez dobór wymaganych parametrów opisał przedmiot w
taki sposób, że tylko jedno urządzenie jednego producenta wpisuje się prawie dokładnie w
minimalne wymagania zamawiającego i nie musi ich zapewniać na rażąco wyższym
poziomie jak w przypadku urządzeń dwóch pozostałych wykonawców. Z tego względu Izba
uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji pkt 5.1.7 i 5.1.18.1
Tomu III Opis przedmiotu zamówienia w sposób usuwający uprzywilejowanie jednego z
wykonawców wskazanych w pkt 5 zdanie 3 tomu III OPZ.
W następstwie przedmiotowej sprawy, jak również innego odwołania częściowo
uwzględnionego przez inny skład orzekający Izby (w sprawie KIO 2708/22), Zamawiający
dokonał zmian warunków zamówienia, jednakże w sposób, który w dalszym ciągu preferuje
tylko jedn
ego spośród 3 producentów urządzeń możliwych do zaoferowania w postępowaniu.
W odniesieniu do wymagania 5.1.18.1 OPZ, Zamawiający dokonał jego zmiany jedynie
pozornie w sposób zgodny z wyrokiem, ale w istocie nie eliminując wskazanego przez Izbę
naruszen
ia polegającego na preferencyjnym traktowaniu jednego z producentów w stosunku
do pozostałych wykonawców.
W aktualnym, zmienionym w dniu 15 grudnia 2022 r. br
zmieniu, Zamawiający dodał
co prawda ppkt 5.1.18.1.1 dopuszczając „tryb pracy opisany w karcie katalogowej jako
Firewall Throughput z dodatkowymi mechanizmami opisanymi w karcie katalogowej
oferowanego rozwiązania”, jednakże nie określił odpowiedniej – tzn. dopuszczającej na
zasadach uczciwej konkurencji
– wartości parametru wydajności dla trybu pracy z
dodatkowymi obciążeniami.
1.
Oznacza to, że minimalna wydajność urządzenia pracującego w trybie
„standardowego stanowego firewalla”, czyli bez żadnych obciążeń, jest wymagana również
od urządzenia pracującego w trybie z dodatkowymi mechanizmami obciążającymi jego
działalność, zgodnie z kartą katalogową producenta.
2.
Należy podkreślić, że po przeprowadzonej rozprawie, zapoznaniu się ze złożonymi
dowodami i
ich oceną przez Izbę, Zamawiający powinien mieć pełną świadomość, iż
dokonując zmiany w powyższy sposób i określając parametr wymagany w pkt 5.1.18.1.1 na
poziomie 140 Gbps (tyle bowiem wynosi wartość 70% wydajności dla połowy interfejsów
sieciowych opisa
nych w punkcie 5.1.3.3 OPZ) zmusza producentów konkurencyjnych wobec
preferowanego przez siebie
producenta do zaoferowania urządzeń przewymiarowanych,
zarówno w stosunku do wymagań Zamawiającego, jak i urządzeń, które może zaoferować
preferowany producent.
3. Nie sposób zatem uznać, że Zamawiający prawidłowo wykonał
wyrok w sprawie KIO 2770/22 nakazu
jący mu dokonanie modyfikacji w sposób usuwający
uprzywilejowanie jednego z wykonawców. Wręcz przeciwnie – dokonana zmiana prowadzi
do tego samego utrudnienia u
czciwej konkurencji, które zostało zidentyfikowane przez Izbę
jako naruszenie przepisów ustawy Pzp, tj. „o ile nie wskazał bezpośrednio, że urządzenia
tylko jednego z producentów mogą być zaoferowane w tym postępowaniu, to jednocześnie
przez dobór wymaganych parametrów opisał przedmiot w taki sposób, że tylko jedno
urządzenie jednego producenta wpisuje się prawie dokładnie w minimalne wymagania
zamawiającego i nie musi ich zapewniać na rażąco wyższym poziomie jak w przypadku
urządzeń dwóch pozostałych wykonawców.”
Jednocześnie, Zamawiający zmodyfikował OPZ przez dodanie postanowienia, które
podnoszon
e było przez Odwołującego i zasadnie uznane przez Izbę jako jeden z
argumentów wskazujących nieproporcjonalność wymagania w pkt 5.1.18.1 OPZ i dodał tryb
pracy
standardowego stanowego firewalla do przewidywanych trybów pracy urządzenia. W
ocenie Odwołującego, to działanie Zamawiającego, jak również przyznanie zwiększonej
punktacji dla kryteriów oceny ofert, które preferują rozwiązanie Checkpoint i nie mogą być
sp
ełnione przez pozostałych producentów w sposób umożliwiający zniwelowanie przewagi
cenowej prefe
rowanego producenta (który może zaoferować urządzenie w sposób
minimalny spełniające wymagania Zamawiającego, a tym samym – tańsze od konkurentów),
powodują w dalszym ciągu naruszanie uczciwej konkurencji i uprzywilejowanie jednego z
producentów. W ten sposób, pomimo iż w ramach odwołań wniesionych przez pozostałych
dwóch spośród trzech producentów, których produkty mogą być zaoferowane w
postępowaniu (sprawy rozpatrywane odrębnie pod sygn. KIO 2770/22 i KIO 2708/22), Izba
stwierdziła niedopuszczalne preferowanie jednego producenta i nakazała eliminację
stwierdzonych naruszeń, rozstrzygnięcia te okazały się w istocie bezskuteczne, gdyż
modyfikacja z dnia 15.12.202
2 r. w dalszym ciągu zapewnia preferowanie producenta
Checkpoint w stosunku do dwóch pozostałych producentów.
Wymaganie w pkt 5.1.18.1 OPZ, po modyfikacji i dodaniu ppkt 5.1.18.1.1, jest
postanowieniem opisu przedmiotu zamówienia naruszającym art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp
(stosowany w odniesieniu do Postępowania zgodnie z art. 362 pkt 1 Pzp), zgodnie z którym
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zamawiający ograniczył krąg producentów, których urządzenia Firewall można zaoferować w
Postępowaniu, przez jednoznaczne wskazanie klasy urządzeń, co zapewnić ma
odpowiednią jakość i bezpieczeństwo oferowanych mu rozwiązań. Wynika to z wymagania
na str. 5 OPZ: „Producent urządzenia musi być sklasyfikowany jako "Leaders" w raporcie
Gartnera "Magic Quadrant for Network Firewalls" przynajmniej dwa razy w ciągu ostatnich 3
lat.”. Jednakże, jednocześnie Zamawiający ustalił takie wymagania opisu przedmiotu
zamówienia, które nie są możliwe do spełnienia przez wszystkich spośród producentów
oferujących urządzenia odpowiedniej klasy, preferując w sposób wyraźny producenta
Checkpoint. W ten s
posób, poprzez postawienie wymagań nieposiadających obiektywnego
uzasadnienia i nieproporcjonaln
ych do przedmiotu zamówienia, Zamawiający wyeliminował
w praktyce możliwość jakiekolwiek konkurencji z preferowanym przez siebie, jednym
producentem.
Zamawiaj
ący dokonał zmiany wartości parametru wymaganego w pkt 5.1.18.1:
Było: „... 5.1.18.1. Obsługa ruchu w trybie standardowego stanowego firewalla na poziomie
co najmniej 200 Gbps”
Jest: „... 5.1.18.1. Obsługa ruchu w trybie standardowego stanowego firewalla na poziomie
minimum 70% wydajności dla połowy interfejsów sieciowych opisanych w punkcie 5.1.3.3
OPZ”, co oznacza po wykonaniu wyliczenia według algorytmu Zamawiającego „... co
najmniej 140 Gbps” – zmiana wartości nie jest zatem znaczna w stosunku do pierwotnej,
biorąc pod uwagę różnice parametrów wśród urządzeń możliwych do zaoferowania w
Postępowaniu. Wartość ta jest wynikiem matematycznego działania, jest stała i nie powoduje
wyrównania poziomu traktowania konkurencyjnych producentów w ramach Postępowania.
D
okonano zmiany pozornie zgodnej z orzeczeniem KIO, dodając w pkt 5.1.18.1 ppkt 1:
„5.1.18.1.1. Jeżeli producent oferowanego rozwiązania nie definiuje w swoich dokumentach
wydajności w trybie standardowego stanowego firewalla Zamawiający dopuszcza, tryb pracy
opisany w karcie katalogowej jako Firewall Throughput z dodatkowymi mechanizmami
opisanymi w karcie katalogowej oferowanego
rozwiązania.”
1.
Zamawiający wskazuje, że dopuści rozwiązanie, w którym producent nie podaje
wymaganego parametru teoret
ycznego (tzw. „w trybie standardowego stanowego firewalla”)
na poziomie 140 Gbps, o ile inny producent (tj. Palo Alto Networks) zaproponuje
rozwiązanie, które posiada wydajność 140 Gbps wymaganą na tym poziomie teoretycznym,
ale pracując w trybie z dodatkowymi obciążeniami, czyli „Firewall Throughput z dodatkowymi
mechanizmami bezpieczeństwa”. Takie wymaganie prowadzi do konieczności porównywania
urządzeń, które w sposób ewidentny posiadają różne poziomy wydajności, co stanowi
wyraźne naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Dopuszczono bowiem alternatywne do preferowan
ego rozwiązanie, ale tylko pod warunkiem,
że urządzenie obciążane dodatkowymi mechanizmami osiągać będzie tę samą wartość
parametru wydajności, co urządzenie nie obciążone.
2.Jak wskazała Izba w orzeczeniu, Zamawiający powinien brać pod uwagę konkurencyjność
postępowania i proporcjonalność stawianych wymagań w kontekście okoliczności tego
zamówienia, w których dopuścił udział tylko trzech producentów. Parametr Firewall
Throughput z dodatkowymi mechanizmami w przypadku producenta Palo Alto odpowiada
wymaganiom określonym w pkt 5.1.18.2 OPZ, dla którego wartość wymagana wynosi:
„5.1.18.2. Obsługa ruchu w konfiguracji NGFW na poziomie minimum 40 Gbps”
Oznacza to,
że wprowadzony przez Zamawiającego ppkt 5.1.18.1.1. OPZ dyskryminuje
produkty Palo Alto żądając by urządzenia tego producenta dla spełnienia wymagania w pkt
5.1.18.1.1, jak i 5.1.1.18.2 posiadały wydajność 140Gbps, podczas, gdy w przypadku
urządzeń dwóch pozostałych producentów, wystarczające jest, by ich urządzenia spełniały
parametr 5.1.18.2 na poziomie co najmniej 40Gbps. Nieproporcjonalność i
nieporównywalność klasy urządzeń, którą wprowadził Zamawiający (pomimo wyraźnych
przeciwnych wskazań Izby) jest wyraźna i rażąca. Zwiększona istotnie wydajność urządzeń
wyższej klasy, której zaoferowania od wykonawcy oferującego produkty Palo Alto żąda
Zamawiający, pociąga za sobą również istotny wzrost ceny takich urządzeń, powodując
całkowity brak możliwości realnego konkurowania z preferowanymi przez Zamawiającego
produktami, czego Zamawiający powinien posiadać świadomość.
Podkreślenia wymaga, że przedmiotem dostawy są kosztowne dodatkowe mechanizmy
bezpieczeństwa dla urządzeń firewall. To te tryby pracy powinny być zatem najistotniejsze i
wyznaczać poziom porównywania urządzeń, tym bardziej, iż powszechne dobre praktyki
wymagają pracy z wykorzystaniem mechanizmów bezpieczeństwa, a nie w trybie
„stanowym”, tj. takim, w którym żaden z nich nie jest włączony. Zgodnie z OPZ:
„Przedmiotem zamówienia jest dostarczenie, wdrożenie nowoczesnej platformy
zabezpieczeń sieciowych NGFW (ANTP) wraz suportem i gwarancją na okres 36 miesięcy,
dostarczenie oraz wdrożenie nowoczesnego systemu ochrony przed atakami DDoS wraz z
suportem i gwaranc
ją na okres 12 miesięcy.”
Zamawiający, dążąc do ominięcia nakazu zawartego w wyroku KIO 2770/22, dopiero po jego
wydaniu, dodał do opisu przedmiotu zamówienia, takie postanowienia, które umożliwiłyby mu
wymaganie pracy firewalla we wskazan
ym trybie „bez mechanizmów zabezpieczeń”,
usuwając te okoliczności, których nie był w stanie wykazać na etapie prowadzonego
postępowania odwoławczego. Nie sposób uznać tak dodanych do OPZ – w celu
uzasadnienia nieproporcjonalnego i naruszającego zasady uczciwej konkurencji parametru –
potrzeb Zamawiającego za obiektywnie uzasadnione i proporcjonalne do eliminacji
konkurencji w Postępowaniu, do której prowadzą.
Dodatkowo, wprowadzona zmianą z dnia 15.12.2022 r. do OPZ procedura testów nie
uwzględnia weryfikacji parametru wydajności z pkt 5.1.18.1 OPZ. Zgodnie z OPZ:
„5.2.2. Profil testowy jakim należy wykonać test:
5.2.2.1. Test musi być wykonywany z przepustowością minimum 7 Gbps
5.2.2.2. Test musi być wykonywany z ilością nowych sesji na sekundę w ilości minimum
6000
5.2.2.4. Całość ruchu musi podlegać deszyfracji, z włączonymi jednocześnie wszystkimi
profilami ochrony dla powyższego profilu ruchu uwzględniając: 5.2.2.4.1. Funkcjonalność
ochrony AV oraz ochrony przed Malware opisanej w pkt
5.1.24 OPZ 5.2.2.4.2. Fun
kcjonalność Anty-Bot opisaną w pkt 5.1.25 OPZ
5.2.2.4.3. Funkcjonalność ochrony IPS przed atakami opisaną w pkt 5.1.26 OPZ
5.2.2.4.4. Funkcjonalność kontroli aplikacji opisaną w pkt 5.1.27 OPZ
5.2.2.4.5. Funkcjonalność ochrony i filtracji WWW opisaną w pkt 5.1.28 OPZ
5.2.5. Test zostanie uznany za zaliczony jeżeli firewall będzie w stanie obsłużyć 7 Gbps
ruchu przy jednoczesnych 6000 nowych sesji na sekundę, a średnie obciążenie procesorów
firewalla w trakcie testów nie może być większe niż 80% wydajności. W przypadku kiedy
testowane urządzenie posiada dedykowane moduły deszyfrujące lub obliczeniowe to średnie
obciążenie tych kart/modułów nie może być większe niż 80%”
Z powyższego wynika, że urządzenia będą testowane w trybie pracy odpowiadającym
wymaga
niom wydajności określonym w pkt 5.1.18.2 OPZ i jednocześnie potwierdza, że
podstawą do użytkowania i późniejszego weryfikacji jakości oferowanego rozwiązania jest
praca Firewall z obciążeniem, a parametr 5.1.18.1 nie jest uzasadniony obiektywnymi
potrzeba
mi Zamawiającego.
Ponadto, wymaganie OPZ 5.1.18.1 specyfikuje parametr „wydajności w trybie pracy
standardowego stanowego firewalla”, który dotyczy Warunków testów nie rekomendowanych
przez niezależne wyspecjalizowane w tych technologiach międzynarodowe organizacje.
1.
Organizacja IETF (https://en.wikipedia.org/wiki/Internet_Engineering_Task_Force),
która jest odpowiedzialna na ustanawianie standardów technologii w sieci Internet tzw. RFC
opublikowała dokument w którym wskazuje jak należy obecnie specyfikować i mierzyć
wydajność Firewall, dokument jest modyfikacją RFC-3511 “Benchmarking Methodology for
Network Security Device Performance draft-ietfbmwg-ngfw-performance-
15”. Dokument m.in.
wskazuje rekomendowane mechanizmy przy jakich ma być oceniana wydajność urządzeń
typu NGFW i wymienia jako rekomendowane m.in. : TLS Inspection, IDS/IPS, Anti-Spyware,
Anti-Virsu, Anti-Botnet, Anti-
Evasion, który to zestaw mechanizmów odnosi się do wymagań
Zamawiającego w pkt. 5.1.18.2 i 5.1.18.3. W/w mechanizmy wykluczają ocenę Firewall pod
kątem parametru zdefiniowanego w pkt 5.1.18.1 OPZ.
2.
Dodatkowy przykład, w którym warunki testów w kwestionowanym trybie pracy nie są
rekomendowane jako, że nie uwzględnia on rzeczywistego obrazu środowiska
produkcyjnego, to dokument
: „Guidelines on Firewalls and Firewall Policy”
NIST
https://pl.wikipedia.org/wiki/National_Institute_of_Standards_and_Technology),która
w
skazuje, że: „Twórz zestawy reguł, które wdrażają politykę zapory sieciowej organizacji,
jednocześnie wspierając wydajność zapory.
Zestawy reguł zapory powinny być jak najbardziej szczegółowe w odniesieniu do
kontrolowanego przez nie ruchu sieciowego. Aby utworzyć zestaw reguł, należy określić,
jakie typy ruchu są wymagane, w tym protokoły, których może potrzebować zapora do celów
zarządzania. Szczegóły tworzenia zestawów reguł różnią się znacznie w zależności od typu
zapory i konkretnych produktów, ale wiele zapór można poprawić poprzez optymalizację
zestawów reguł zapory. Na przykład niektóre zapory sprawdzają ruch pod kątem reguł w
sposób sekwencyjny, aż do znalezienia dopasowania; w przypadku tych zapór reguły, które
mają największą szansę na dopasowanie wzorców ruchu, powinny być umieszczane na
górze listy, o ile to możliwe.”
Opisane wyżej wymaganie ogranicza konkurencję w sposób rażący i nieproporcjonalny do
potrzeb Zamawiającego. Wobec powyższego, konieczne i niezbędne jest dokonanie
modyfikacji treści dokumentów zamówienia, która zapewni zgodność prowadzonego
postępowania z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, biorąc
pod uwagę krąg możliwych wykonawców wyznaczony przez Zamawiającego w ramach
Postępowania. Obecnie sformułowane wymagania w zakresie sposobu realizacji zamówienia
uniemożliwiają złożenie przez Odwołującego oferty na konkurencyjnych warunkach.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe Evercom P. N. ul. Codzienna 8C 03-668 Warszawa
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania w całości,
względnie o oddalenie odwołania.
Wniosek o odrzucenie
oparł na art. 528 pkt 3 i 5 ustawy pzp z uwagi na fakt, że odwołanie
dotyczy czynności, które zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Krajowej izby
Odwoławczej z dnia 7 listopada 2022 r. sygn. akt KIO 2770/22, podczas gdy odwołujący,
mimo takiej możliwości (a wręcz zasadności) nie wnosił w treści odwołania z dnia 20.10.2022
r,, jaka treść wymogu pkt 5.1.18.1 OPZ będzie zapewniała jego zdaniem przebieg
post
ępowania bez uprzywilejowania jednego z wykonawców, jak również nie uzasadnił takiej
żądanej treści wymogu pkt 5.1.18.1 opz, przez co zarzuty i wnioski aktualnie złożonego
odwołania powinny zostać podniesione w terminie przewidzianym dla kwestionowania
pie
rwotnej treści dokumentacji postępowania oraz w zakresie pierwotnej treści dokumentacji
tj. w terminie 10 dni od dnia 10 października 2022 r., kiedy miało miejsce udostępnienie
pierwotnej treści Załącznika Opis Przedmiotu Zamówienia i podlegał udostępnieniu
wykonawcom na ich wniosek i po u
przednim podpisaniu zobowiązania do zachowania
poufności, aa w konsekwencji należy uznać zarzuty i wnioski odwołania za spóźnione.
W odwołaniu z dnia 2010.2022 r. odwołujący zarzucił naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16
pkt 1-3 pzp przez wadliwy opis przedmiotu
zamówienia, w tym w sposób niejednoznaczny i
nieproporcjonalny oraz preferujący rozwiązanie tylko jednego producenta z parametrami
wydajnościowymi urządzenia Firewall, w szczególności w pkt 5.1.18.1 opz wymagający
zapewnienia przez
urządzenia parametru wydajnościowego: „Obsługa ruchu w trybie
standardowego stanowego firewalla a poziomie o najmniej 200 Gbps.
W wyroku z 7 listopada
2022 r. sygn. akt KIO 2770/22 Izba orzekła, że „Uwzględnia
odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji pkt 5.1.7 i 5.1.18.1 Tomu III
Opis
przedmiotu zamówienia w sposób usuwający uprzywilejowanie jednego z wykonawców
wskazanych a pkt 5 zdanie 3 tomu
III OPZ naruszające art. 99 ustawy, w pozostałym
zakresie umarza postępowanie.
Wykonując postanowienia wyroku zamawiający dokonał zmian postanowień SWZ (cytat /…/
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa). W kolejnym odwołaniu wykonawca kwestionuje zapis,
który mocą orzeczenia został zmodyfikowany w sposób odejmujący zapisowi przymiot
uprzywilejowania jedynego producenta lub dostawcy.
Uzasadnienie postanowienia
Sygn. akt KIO 3453/22 oraz KIO 3493/22
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej podziela stanowisko wraz z argumentacją
zamawiającego, iż zachodzą przesłanki:
1/ odrzucenia
odwołania wniesionego przez Apex.IT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na
podstawie art. 528 pkt 3, 528 pkt 4 oraz 528 pkt 5 ustawy pzp, jako
że zarzuty odwołania
dotyczą tych samych okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia Izby w wyroku
sygn. akt KIO 2708/22 z dnia 7 listopada 2022 r. w punkcie 3 sentencji tego orzeczenia;
2/ odrzucenia odwołania wniesionego przez Apex.IT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na
podstawie art. 528 pkt 3, i art.
528 pkt 5 ustawy pzp, jako że odwołanie dotyczy czynności
wykonanych przez zamawiającego zgodnie z treścią wyroku Izby tj. będących przedmiotem
rozstrzygnięcia Izby w wyroku sygn. akt KIO 2770/22 z dnia 7 listopada 2022 r. w punkcie 1
sentencji tego orzeczenia.
Mając na uwadze przedstawioną argumentację oraz stan faktyczny wynikający z
dokum
entacji niniejszej sprawy, jak również obowiązujące przepisy, orzeczono jak w
sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 575
ustawy pzp oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodn
iczący: ……………………..
1.
Odrzuca odwołania;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołujących Apex.IT Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz ALMA S.A. z s
iedzibą w Poznaniu i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od odwołań, po
15
000 zł każdy z nich.
Stosownie do art. 579 ust.
1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 3453/22 KIO 3493/22
Uzasadnienie
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Targowej
74,
prowadzi postępowanie, o udzielenie zamówienia sektorowego, którego przedmiotem
jest:
„Modernizacja technologiczna infrastruktury zabezpieczeń sieciowych w stykach z
Internetem (ANTP)” znak sprawy: 6060/ILG 8/11142/04181/22/P, („Postępowanie”);
ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 04.10.2022 r. w Dzienniku Urzędowym UE nr
2022/S
191-
542104
2022-PL,
strony
internetowej
postępowania:
https://platformazakupowa.plk-sa.pl.
Sygn. akt KIO 3453/22
Odwołujący: Apex.IT Sp. z o.o., Warszawa, wniósł dnia 23 grudnia 2022 r. odwołanie
wobec czynności Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2022 roku polegającej na zmianie
Rozdziału XX pkt 7, Rozdziału XXI pkt 2 ppkt 2) i 3) oraz pkt 20 Załącznika nr 3 do
Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) – w zakresie podwyższenia wag dla
parametrów 1 i 2 pozacenowych kryteriów oceny z 10% do 20% dla każdego z parametrów.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 w związku z art. 241 ust.1 pzp
przez sformułowanie kryteriów oceny ofert w sposób naruszający uczciwą konkurencję,
poprzez og
raniczenie kręgu wykonawców do podmiotów oferujących preferowane przez
Zamawiającego rozwiązania informatycznego.
Wn
iósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie obniżenia wag pozacenowych kryteriów
oceny w zakresie Parame
tru 1 i 2 Rozdziału XX pkt 7, Rozdziału XXI pkt 2 ppkt 2 i 3 oraz pkt
20 Załącznika nr 3 z 20% do 10% oraz odpowiedniego zwiększenia wagi dla kryterium Cena.
Odwołujący dowiedział się o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę odwołania w
dniu 14 grudnia 2023 roku - w dniu publikacji zawiadomienia o zmianie SWZ na stronie
internetowej Zamawiającego).
Odwołujący ubiega się o udzielenie zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, co
m.
in. zamanifestował korzystając ze środków ochrony prawnej skutkującej postępowaniem
odwoławczym KIO 2708/22.
Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje:
Postępowanie Odwoławcze KIO 2708/22
Zamawiający w Postępowaniu faworyzuje jednego producenta, firmę Check Point.
Zamawiający w punkcie 5 OPZ wskazał, iż „Producent urządzenia musi być́ sklasyfikowany
jako "Leaders" w raporcie Gartnera "Magic Quadrant for Network Firewalls" przynajmniej
dwa razy w ciągu ostatnich 3 lat.” W ramach tak postawionego warunku należy rozpatrywać
rozwiązania trzech producentów Fortinet, Check Point oraz Palo Alto Networks – jest to
jednak jedynie pozorne dopuszczenie większego grona producentów, o czym świadczą
dodatkowe warunki,
jakie postawił Zamawiający w ramach kwalifikacji wykonawców, oceny
ofert oraz technicznego opisu przedmiotu zamówienia. Jedynie rozwiązanie producenta
Check Point spełnia łącznie wszystkie techniczne wymagania, Zamawiający zaś nie opisał
równoważności w ramach postawionych wymagań.
/dowód: info grafika na okoliczność, iż Liderami wg powołanego raportu Gartnera są
Fortinet, Check Point oraz Palo Alto Networks/.
Odwołujący złożył odwołanie („Poprzednie Odwołanie”) zarzucając naruszenie:
1)
art. 112 ust.1 w zw z art. 116 i art. 16 p
kt 1 Ustawy przez sformułowanie warunków
udziału w sposób naruszający uczciwą konkurencję, ograniczenie kręgu wykonawców do
partnerów preferowanego przez Zamawiającego rozwiązania informatycznego,
2)
art. 16 pkt 1 w zw z art. 241 ust.1 Ustawy przez sformu
łowanie kryteriów oceny ofert
w sposób naruszający uczciwą konkurencję, ograniczenie kręgu wykonawców do podmiotów
oferujących preferowane przez Zamawiającego rozwiązania informatycznego,
3)
art. 99 ust. 1 i 2 w zw z art. 16 pkt 1 Ustawy przez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję, tj. wskazujący na konkretnego
producenta rozwiązań informatycznych, a w konsekwencji w sposób uniemożliwiający
złożenie oferty wykonawcom oferującym inne rozwiązania informatyczne (innych
producentów),
4)
art. 99 ust. 1 poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
uniemożliwiający sporządzenie oferty.
/dowód: Odwołanie ad sygn. KIO 2708/22 – na okoliczność przedmiotu zaskarżenia/
Od
wołujący w Poprzednim Odwołaniu zakwestionował:
1)
wymaganie podmiotowe ograniczające krąg wykonawców do partnerów producenta
Checkpoint; 2)
7 pozacenowych kryteriów oceny ofert, preferujących producenta Checkpoint;
3)
7 wymagań przedmiotowych ograniczających krąg wykonawców do wykonawców
oferu
jących urządzenia producenta Checkpoint, z czego 1 zarzut został cofnięty.
W odpow
iedzi na odwołanie Zamawiający uznał odwołanie w zakresie zarzutów
dotyczących 5 wymagań podmiotowych i 1 pozacenowego kryterium oceny ofert. Wyrokiem
z dnia 7 listopada 2022 KIO
uwzględniła odwołanie w zakresie 1 wymagania podmiotowego,
3 pozacenowych kr
yteriów oceny ofert oraz 1 wymagania przedmiotowego.
/dowód: wyrok KIO 2708/22 z 7 na okoliczność ustaleń KIO w zakresie faworyzowania przez
urządzenia Checkpoint oraz wykonawców oferujących urządzenia Checkpoint/
Co znamienne, Izba uwzględniając Poprzednie Odwołania uznała, iż Zamawiający dopuścił
się naruszeń określonych w Odwołaniu przez sformułowanie warunków udziału, warunków
podmiotowych oraz 3 pozacenowych kryteri
ów oceny ofert przez i w celu faworyzowania
urządzenia Checkpoint oraz wykonawców oferujących urządzenia Checkpoint.
Postępowanie Odwoławcze KIO 2770/22
W sprawie
ALMA S.A. w Poznaniu, również kwestionowała warunki przedmiotowe z uwagi
na preferowanie faworyzowania urządzenia Checkpoint i wykonawców oferujących te
urządzenia.
/dowód: wyrok KIO 2770/22– na okoliczność faworyzowania przez Zamawiającego
urządzenia Checkpoint oraz wykonawców oferujących urządzenia Checkpoint/
Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) w związku z art. 241 ust.1 Ustawy
Jak określono we Wstępie, Zamawiający ograniczył Postępowanie do rozwiązań
informatycznych oferowanych przez Fortinet, Check Point oraz Palo Alto Networks, co
zawęża ocenę ustalonych przez Zamawiającego pozacenowych kryteriów odbioru do
rozwiązań tych trzech producentów. Są to następujące rozwiązania.
1/
Fortinet:
FortiGate
2/
Polo Alto Networks: PaloAlto PA54xx
3/
Check Point:
CheckPoint QUANTUM SECURITY GATEWAY
Uzasadnienie wyroku KIO 2708/22 i wyroku KIO 2770/22 potwierdza, iż Izba stwierdziła
dopuszczenie się przez Zamawiającego faworyzowania urządzenia Checkpoint oraz
wykonawców oferujących urządzenia Checkpoint, co nastąpiło w szeregu wymagań
dokumentacji. W zakresie Parametru 1 i 2 będącego przedmiotem niniejszego odwołania
Izba oddaliła Poprzednie Odwołanie uznając, co następuje:
Uzasadniając oddalenie odwołania w zakresie Parametru 1 Izba stwierdziła:
Uzasadniając oddalenie odwołania w zakresie Parametru 2 Izba stwierdziła:
I
zba w zakresie Parametru 1 i 2 w ogóle nie poczyniła ustaleń w zakresie faworyzowania
urządzenia Checkpoint oraz wykonawców, lecz jedynie dokonała oceny zasadności ustalenia
Parametru 1 i 2 jako pozacenowych kryteriów oceny ofert.
14 grudnia 2022 roku Za
mawiający zwiększył wagę Parametru 1 z 10% do 20% oraz wagę
Parametru 2 z 10% do 20%
zwiększając wagę Ceny z 50% jedynie do 55%.
Parametr 1 (w zakresie instalacji systemu centralnego zarządzania oraz oprogramowanie
dostarczanych platform zabezpieczeń sieciowych z tego samego obrazu ISO) spełnia
jedynie urządzenie CheckPoint SECURITY GATEWAY /dowód: podręcznik 21 October
2020 INSTALLATION AND UPGRADE GUIDE R81, do Odw
ołania dołącza się cały w/w
podręcznik wraz z wyciągiem ze stron 31,35 i 39 i tłumaczeniem/.
Zamawiający odpowiadając na zarzut Poprzedniego odwołania posługiwał się ogólnikiem
jakim jest postulat zachowania (i) ciągłości działania nabywanego rozwiązania, (ii) jego
szybkiej wymiany na wolny od wad (w przypadku awarii) oraz możliwość (iii) zainstalowania
rozwiązania na dowolnej platformie sprzętowej lub wirtualnej. Tymczasem treść Parametru 1
w ogóle nie dotyczy aspektów poruszonych w (i) i (ii), natomiast rzeczywiście reguluje aspekt
(iii). W poprzednim piśmie (złożone w dacie rozprawy) Odwołujący wyraźnie wskazał, iż
kwestionuje Parametr 1 z uwagi na wymóg instalacji oprogramowania z jednego obrazu ISO
czyli z użyciem tego samego oprogramowania dla instalacji różnego typu. Odwołujący
uznaje, iż wymóg taki nie ma jakiegokolwiek znaczenia w aspekcie z pkt (iii). Nie ma
przeszkód aby instalacja na różnych platformach odbywała się z odmiennych obrazów ISO
(odmiennych kopii instalacyjnych) właściwych dla konkretnej platformy. Kwestia sposobu
instalacji oprogramowania nie ma znaczenia dla walorów użytkownych oprogramowania,
gdyż nie wiąże się odmiennością funkcjonalną.
Parame
tr 2 (w zakresie zarządzania dedykowaną aplikacją spełnia jedynie urządzenie
CheckPoint SECURITY GATEWAY
/dowód: podręcznik 21 October 2020 Dokument SECURITY GATEWAY R81 Administration
Guide, do Odwołania dołącza się cały w/w podręcznik wraz wyciągiem i tłumaczeniem/.
Nie jest prawidłowe stanowisko Zamawiającego przyjęte w odpowiedzi na Poprzednie
Odwołanie, iż tylko dedykowana aplikacja zarządzająca zapewnia bezpieczeństwo
eksploatacji. Jak wskazano w piśmie z 25 października 2022 roku przedmiotowy parametr
nie wnosi żadnych zalet w kontekście zarządzania w porównaniu do zarządzania przez
przeglądarkę internetową Web. Co więcej, takie rozwiązanie z zastosowaniem aplikacji
(grubego klienta) instalowanego na stacji administratora lub stacji, z której takie zarządzanie
miałoby być realizowane, powoduje możliwość zaistnienia zagrożenia na dwóch poziomach:
a/ Samo oprogramowanie może posiadać podatności, które mogą zostać wykorzystanie aby
w nieautoryzowany sposób uzyskać dostęp do zarządzania dostarczonym systemem.
b/ System operacyjny, na którym będzie zainstalowane takie oprogramowanie może
posiadać podatności, które mogą zostać wykorzystane do przejęcia kontroli nad systemem
bezpieczeństwa.
Wymaganie tym mniej wydaje się być zasadne, gdyż w opisie przedmiotu zamówienia
Zamawiający wymaga aby system centralnego zarządzania posiadał dostęp przez
przeglądarkę WWW. Dodatkowo, takie oprogramowanie w kontekście rozwiązań CheckPoint
nie pozwala na pełną konfigurację urządzeń NGWF, co powoduje i tak konieczność łączenia
się przez przeglądarkę WWW w celu konfiguracji np. elementów sieciowych, co tym bardziej
wydaje się niezasadne aby użyć tego jako punktacji faworyzującej. Znamiennym jest, że w
Odpowiedzi na Poprzednie odwołanie (strona 10) Zamawiający „dokonał modyfikacji”
Parametru P2 poprzez usunięcie wyrażeń „nie jest dopuszczalne rozwiązanie korzystające z
przeglądarki internetowej Web) – gdyż taki zapis nie pozwalał na przyznanie ofercie
obejmujące rozwiązanie Check Point punktów w Parametrze 2, z uwagi na dostępność
zarządczej konsoli www.
W konsekwencji, argumentacja Zamawiającego, iż przeglądarkowy system zarządzania nie
jest tak bezpieczny jako system dedykowanej aplikacji, nie znajduje oparcia z faktach, skoro
preferowane przez Zamawiającego rozwiązanie Check Point posiada także przeglądarkowy
system zarządzania o znacznie szerszych możliwościach, niż dedykowana aplikacja.
Odwołujący, zdaje sobie sprawę, iż w wyrokiem KIO 2708/22 Krajowa Izba w sensie
formalnym przesądziła o zasadności przyjęcia przez Zamawiającego Parametru 1 i 2 jako
pozacenowych kryteriów oceny ofert, lecz należy mieć na względzie, że ustalenia Krajowej
Izby zapadły w stanie, w którym dla Parametrów 1 i 2 Zamawiający przyznał wagi po 10%
dla każdego Parametru. Podwyższenie wagi dla każdego z parametrów wymaga, w okresie
pomiędzy wydaniem wyroku KIO 2708/22, a datą 14 grudnia 2022, zaistnienia okoliczności
uzasadniającej zwiększenia wagi dla Parametrów 1 i 2 ex post w stosunku do pierwotnych
wartości.
Skoro Zamawiający formułując pozacenowe kryteria oceny ofert pierwotnie ustalił dla
Parametru 1 i 2 wagi na poziomie stopy po 10% (łącznie 20%) przy stopie kryterium ceny w
wysokości 50%, to uznać należy, że w opinii Zamawiającego stosunek istotności każdego z
Parametrów 1 i 2 do ceny wynosił 1:5. Tymczasem Zamawiający po zasadniczym
uwzględnieniu Poprzedniego Odwołania (przez siebie i KIO) dokonał zmiany w ten sposób,
iż zwiększył udział Parametru 1 i 2 do łącznie 40 %. Odwołujący zauważa, że po wydaniu
wyroku w sprawie 2708/22:
1/
wg wiedzy Odwołującego nie wystąpiła jakakolwiek okoliczność uzasadniająca
zwiększenie istotności dla Zamawiającego Parametrów 1 i 2, a w konsekwencji ich wag;
2/ uzasadn
ienie Zamawiającego zastosowania Parametrów 1 i 2 oraz przypisanych im wag
jakie Zam
awiający przedstawił w odpowiedzi na Poprzednie Odwołanie, w ogóle nie zawiera
jakic
hkolwiek skonkretyzowanych argumentów przemawiających za ustanowieniem
Parametrów 1 i 2, jako pozacenowych kryteriów oceny ofert;
3/ jest oczywistym w świetle wyroków w KIO 2708/22 i KIO 2770/22, iż Zamawiający dopuścił
się faworyzowania urządzenia Checkpoint oraz wykonawców oferujących urządzenia
Checkpoint. 4/ Zamawiający w związku z uchyleniem Parametrów 5, 6 i 7 oceny kryteriów
ofert „zwolnił” 20% wagi oceny ofert, i zamiast przyporządkować 20% do kryterium ceny lub
innych pozacenowych kryteriów ofert, owe 20% wagi przyporządkował Parametrowi 1 i 2.
5/ z uwagi na ogólnikowe, aczkolwiek szerokie „uzasadnienie” Zamawiającego zastosowania
Parametru 1 i 2 nie jest możliwe do sformułowania uzasadnia dla zwiększenia wag
Parametrów 1 i 2 z 10% do 20%.
Parametr ceny (brutto) zapewnia aktualnie 55% wagi w kryteriach oceny ofert, a 2 Parametry
1
i 2 kryteriów pozacenowych decydują o zapewnieniu pozostałych 40 % wagi w kryteriach
oceny ofert. Oznacza to, że wykonawcy oferujący rozwiązania inne, niż Check Point muszą
zaoferować swoje rozwiązania o 40% tańsze niż wykonawcy oferujący Check Point, co w
praktyce wyłącza możliwość konkurowania o przedmiot zamówienia.
Odwołujący wskazuje na prawidłową ocenę Izby analogicznego przypadku w sprawie
KIO/UZP 361/10.
W niniejszym Postępowaniu „rynek” potencjalnych wykonawców jest także ograniczony,
gdyż składa się z wykonawców mogących oferować sprzęt jedynie trzech producentów, z
których tylko jeden (Checkpoint) spełnia Parametr 1 i 2. Zamawiający tezie tej w
Poprzedni
m Postępowaniu nie zaprzeczył. Tym samym, wykonawcy oferujący urządzenia
Forinet i PaloA
lto nie mają realnych możliwości złożenia ofert konkurencyjnych względem
wykonawców oferujących CheckPoint, gdyż nie są w stanie skompensować ceną punktów
przyznawanych
przez Zamawiającego urządzeniom CheckPoint w Parametrze 1 i 2.
Tymczasem, zamawiający powinien opisywać przedmiot zamówienia w sposób pozwalający
na uzyskanie produktu
spełniającego jego uzasadnione wymagania, ale jednocześnie nie
prowadząc do nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców mogących
ubiegać się o udzielenie zamówienia, co ma miejsce w przypadku opisu przedmiotu
zamówienia wskazującego na sprzęt konkretnego producenta, czy konkretny produkt.
W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że Zamawiający preferuje konkretnego
producenta posiadającego rozwiązanie informatyczne preferowane przez Zamawiającego, a
inni
zainteresowani
wykonawcy
nie
m
ają możliwości zaoferowania rozwiązań
informatycznych innych renomowanych producentów.
W konsekwencji, Zamawiający prowadzi Postępowanie w sposób niezapewniający uczciwej
konkurencji między wykonawcami, a tym samym narusza art. 16 pkt 1) Ustawy.
Stanowi
sko wspólne dla dwóch poprzednich zarzutów (pozacenowe kryteria oceny ofert
oraz OPZ)
Odwołujący podkreśla kluczowe kwestie, a mianowicie kwestię ciężaru dowodowego oraz
kwestię dopuszczalnych warunków stawianych co do opz, stosowanych kryteriów oceny ofert
(szczególnie odnoszących się do wymogów funkcjonalnych oferowanego przedmiotu
d
ostawy). System zamówień publicznych jest systemem godzącym niejako dwie grupy
sprzeczny
ch interesów, w interesie Zamawiającego jest dostarczenie mu produktu lub usług
zgod
nych ze specyfikacją, natomiast interesem wykonawców jest osiągnięcie jak
największego zysku za zrealizowane zlecenie. Zamawiający jako podmiot nadający
znaczący kształt zawieranej umowie, nie jest jednak w swych uprawnieniach nieograniczony.
W szczególności związany jest zasadami, takimi jak zasada proporcjonalności i uczciwej
konkurencji. Z
amawiający kreują w znacznym stopniu istnienie i funkcjonowanie określonego
rynku i
w związku z tym muszą czynić to zgodnie z przepisami prawa, w tym poszanowaniem
zasa
d. Co więcej, z przepisów ustawy o informatyzacji wynika, że podmioty sektora
public
znego w swych działaniach muszą kierować się zasadą neutralności technologicznej
polegaj
ącej na równym traktowaniu przez władze publiczne technologii teleinformatycznych i
tworzenia warunków do ich uczciwej konkurencji, w tym zapobiegania możliwości eliminacji
technologii konkurencyjnych przy rozbudowie i modyfikacji eksploatowanych systemów
teleinformatycznych lub przy tworzeniu konkurencyjnych produktów i rozwiązań (por. art. 3
pkt 19 ustawy o informatyzacji). W szczególności, więc, każde postanowienie odnoszące się
do przedmiotu zamówienia, jeżeli ogranicza konkurencję lub narusza zasadę
pr
oporcjonalności, powinno być uzasadnione z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb
zam
awiającego.
W analizowanej sprawie ciężar wykazania uzasadnionych potrzeb spoczywa na
zamawiającym. Sposób sformułowania opz przez Zamawiającego ogranicza krąg
wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o zamówienie.
Z uwagi na sprzeczność interesów uczestników postępowania, konieczne jest zachowanie
równowagi między zachowaniem interesu Zamawiającego, a interesów wykonawców, którzy
poprzez sformułowanie nadmiernych warunków, tak podmiotowych jak i przedmiotowych,
mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Zamawiający jako podmiot dysponujący
środkami publicznymi ma obowiązek z jednej strony wydatkować je w sposób oszczędny i
efektywny, a z drugiej respektować i przestrzegać zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowan
ia wykonawców. Zamawiający powinien móc udowodnić, że postawione warunki
mają charakter „minimalny", co oznacza, że brak określonego warunku lub jego złagodzenie
nie da mu należytej rękojmi realizacji zamówienia. W doktrynie podnosi się, że formułując
war
unki udziału Zamawiający powinien dopuścić do udziału w realizacji zamówienia każdego
wykonawcę należycie przygotowanego i obiektywnie zdolnego do jego realizacji, w tym
posiadającego odnośne doświadczenie, personel, zasoby techniczne, finansowe etc. Choć
wyrok ten odnosi się do warunków podmiotowych, to w ten sam sposób należy go odnieść
także do wymogów stawianych, co do przedmiotu zamówienia. Oczywistym jest bowiem, że
konkretni wykonawcy „współpracują” z konkretnymi dostawcami i producentami. Postawienie
wymogów produktowych w ten sposób, że spełnia je wyłącznie jeden produkt istniejący na
rynku, jest, więc sprzeczne z zasadą proporcjonalności i uczciwej konkurencji.
Formułując wymogi, co do przedmiotu zamówienia, Zamawiający powinien przestrzegać
regu
ły proporcjonalności, tj. przyjęcia takich warunków, które uzasadnione są w
szczeg
ólności rozmiarem, złożonością i innymi istotnymi warunkami realizacji zamówienia.
Zamawiający winien móc udowodnić, że postawienie określonego wymogu jest uzasadnione.
Każdy nadmiarowy, nieproporcjonalny i nieuzasadniony przedmiotem zamówienia warunek,
nie będzie mógł już być uznany za postawiony w zgodzie z Ustawą.
Kwestionowane posta
nowienia SWZ sformułowane zostały w taki sposób, że w praktyce
jedynym produktem możliwym do zaoferowania jest rozwiązanie Check Point. Łączne ich
spełnienie przez jakikolwiek inny produkt będzie niemożliwe. Istotne jest bowiem nie tylko
dokonanie oceny po
d kątem jednej konkretnej funkcjonalności, ale ich połączenia w jednym
produkcie, a to jest możliwe tylko w przypadku wskazanego wyżej produktu. Co więcej,
ocenie podlegać musi ta sama klasa produktowa, ponieważ konkurowanie możliwe jest tylko
przez tę samą klasę urządzeń, albowiem tylko wówczas mamy do czynienia z
porównywalnością cenową. Zamawiający skupia się na opisywaniu sposobu realizowania
określonych funkcji, poprzez nadmiarowe i zbyt szczegółowe techniczne wymagania, które
nie są istotne z punktu widzenia funkcjonalności i niezawodności urządzenia.
Wymaganie specyficznych dla danego producenta technologii nie jest obiektywnym
kryterium, pozwalającym na uczciwe konkurowanie oferentów. Tymczasem inne rozwiązania
i produkty, umożliwiają osiągnięcie wymaganych przez Zamawiającego efektów określonych
w SWZ. Nie ma żadnego technicznego, ani też innego uzasadnienia dla tak jaskrawego
dyskryminowania producentów innych niż Check Point.
Zamawiający sformułował szereg wymagań oderwanych od rzeczywistych potrzeb
Zamawiającego, a wymagania wskazują, iż jedynie rozwiązanie Check Point spełnia
wszystkie zaskarżonego wymagania OPZ, a także zapewnia uzyskanie punktacji z
pozacenowych kryteriach oceny ofert. Odwołujący wskazuje także na orzeczenia KIO.
załączniki 5) dowody wskazane w uzasadnieniu
Przystąpienie do postępowania po stronie odwołującego zgłosił wykonawca ALMSA S.A. z/s
w Poznaniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, ustosunkowując się do zarzutów i
wniosków podniesionych przez Odwołującego, jak również argumentacji, przytoczonej przez
Odwołującego na ich poparcie, wskazał, co następuje.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w całości na podstawie art. 528 pkt 3, pkt 4 i pkt
5 Pzp.
Wskazał na powołanie się przez Odwołującego wyłącznie na te same okoliczności, które były
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie odwołania z dnia 14.10.2022 r.,
dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego Odwołującego,
rozstrzygnięte wyrokiem z dnia 7 listopada 2022 r. (KIO 2708/22), w punkcie 3 sentencji
którego KIO oddaliła zarzuty i wnioski dotyczące Parametru 1 (PI) i Parametru (P2),
natomiast zmiana wartości procentowej wag Parametru 1 (PI) i Parametru 2 (P2) z dnia
14.12.2022 r. nie zmieniła merytorycznej treści ww. Parametrów oraz nie ma rzeczywistego
wpływu na konkurencję w Postępowaniu.
Ocena prawna zaistniałych okoliczności w danym postępowaniu nie może bowiem już ulec
zmianie. Orzeczenie KIO j
est wiążące i może zostać wzruszone jedynie w drodze skargi do
sądu zamówień publicznych. W obrocie prawnym nie mogą istnieć dwa odrębne orzeczenia
dotyczące tego samego stanu faktycznego o odmiennej treści.
Skoro
Od
wołujący
był
nieusatysfakcjonowany
rozstrzygnięciem
postępowania
odwoławczego zakończonego wyrokiem z dnia 07.11.2022 r. (sygn. akt: KIO 2708/22), chcąc
w dalszym zakresie kwestionować kryteria oceny Parametru 1 (PI) i Parametru (P2), winien
on wnieść skargę od wyroku KIO. Tymczasem ponowne kwestionowanie tych samych
okoliczności, które były przedmiotem poprzedniego odwołania (rozstrzygniętego w tym
zakresie na niekorzyść Odwołującego) w ramach aktualnego odwołania, stanowi podstawę
do odrzucenia odwołania na posiedzeniu niejawnym.
W okolicznościach przedstawionego powyżej stanu faktycznego wystąpiła również
podstawa
do odrzucenia odwołania z dnia 23.12.2022 r. z art. 528 pkt 3 Pzp. Jak wskazał już
Zamawiający, zarówno treść zarzutu, jak i treść uzasadnienia odwołania z dnia 23.12.2022 r.
wskazuje na ponowne kwestionowanie pozacenowych kryteriów oceny ofert Parametru 1
(PI) i Parametru (P2). Natomiast argumentacja dotycząca zmiany wag ww. kryteriów nie
stanowi merytorycznego uzasadnienia wpływu tej zmiany na konkurencję w Postępowaniu,
jak również ostatecznie sprowadza się ponownie do merytorycznego kwestionowania treści
ww. kryteriów oceny Parametru 1 (PI) i Parametru (P2).
W związku z powyższym zarzuty i twierdzenia odwołania były znane na etapie publikacji
ostatecznej treści SWZ, jak również podlegały zaskarżeniu wyłącznie po opublikowaniu
ostatecznej
treści kryteriów oceny kryterium ceny oraz kryteriów pozacenowych Parametru 1
(PI ) i Parametru (P2). W konsekwencji, termin na podnoszenie zarzutów i twierdzeń
dotyczących merytorycznej treści kryteriów oceny Parametru 1 (PI) i Parametru (P2) upłynął
10 dni od
publikacu8 9staeczheu treści swz.
Już w odwołaniu z dnia 14.10.2022 r. (str. 5 odwołania z dnia 14.10.2022 r.) Odwołujący
podnosił, że: „Parametr ceny (brutto) zapewnia 50% wagi w kryteriach oceny ofert, a 7
parametrów poza cenowych decydują zapewnia pozostałe 50% wagi w kryteriach oceny
ofert. Oznacza to że wykonawcy oferujący rozwiązania inne niż Check Point muszą
zaoferować swoje rozwiązania 0 50% tańsze niż wykonawcy oferujący Check Point co w
praktyce wyłącza możliwość konkurowania o przedmiot zamówienia.” . Z uwagi na powyżej
już na powyższym etapie postępowania Odwołujący powinien podnosić i uzasadnić, jaki
podział wag procentowych pomiędzy kryterium ceny a pozostałe kryteria pozacenowe
zapewniłby jego zdaniem konkurencyjność Postępowania.Ponadto, z uwagi na postawione w
odwołaniu z dnia 14.10.2022 r. wnioski o usunięcie lub zmianę w sposób zapewniający
konkurencyjność poszczególnych pozacenowych kryteriów oceny ofert, Odwołujący powinien
sprecyzować również wnioski o odpowiednie rozdysponowanie puli wartości procentowej
pozostałej po usuniętych pozacenowych kryteriach oceny ofert (np. wnioskować o zaliczenie
pozostałej po usunięciu pozacenowych kryteriów oceny ofert puli wartości procentowej na
poczet wagi procentowej kryterium ceny). Taki dals
zy wniosek nie został przez
Odwołującego sformułowany w odwołaniu z dnia 14.10.2022 r.
W konsekwencji powyższego Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 07.11.2022 r.
nakazała Zamawiającemu usunięcie pozacenowych kryteriów oceny ofert Parametru 3, 5 i 6
or
az uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w dokumentacji zamówienia oraz
ogłoszeniu o zamówieniu. Zgodnie z punktem 2 wyroku z dnia 07.11.2022 r. Krajowa Izba
Odwoławcza pozostawiła do decyzji Zamawiającego rozdysponowanie puli wartości
procentowej po
zostałej po podlegających usunięciu pozacenowych kryteriach oceny ofert
Parametrów 3, 5 i 6.
Postępując zgodnie z treścią sentencji wyroku z dnia 07.11.2022 r. Zamawiający usunął
pozacenowe kryteria oceny ofert oraz rozdysponował pozostałą pulę wartości procentowej
wag usuniętych kryteriów pozacenowych Parametrów 3, 5 i 6 na rzecz wag procentowych
kryteriów pozacenowych Parametrów 1 i 2.
Z uwagi na powyższe w stanie faktycznym sprawy wystąpiła podstawa do odrzucenia
odwołania z art. 528 pkt 5 Pzp, ze względu na kwestionowanie w odwołaniu z dnia
23.12.2022 r. przez Odwołującego czynności Zamawiającego wykonanych zgodnie z
sentencją uprzednio wydanego w sprawie wyroku KIO.
Sygn. akt KIO 3493/22
Odwołujący: ALMA S.A. z siedzibą w Poznaniu wniósł w dniu 27 grudnia 2022 r. odwołanie
wobec modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia obowiązującego w postępowaniu
Zarzucił naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia
oraz naruszający uczciwą konkurencję, zasadę równego traktowania wykonawców oraz
zasadę proporcjonalności, w zakresie w jakim Zamawiający w dokumencie OPZ w sposób
nieproporcjonalny oraz naruszający uczciwą konkurencję przez preferowanie rozwiązania
tylko jednego produce
nta, określił parametry wydajnościowe urządzenia Firewall w pkt
5.1.18.1 OPZ, mimo iż zgodnie z wyrokiem z 7 listopada 2022 r. w sprawie KIO 2770/22,
Zamawiający zobowiązywany był do modyfikacji pkt 5.1.18.1 OPZ w sposób usuwający
u
przywilejowanie jednego z wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji opz przez: wykreślenie
wymagania z pkt 5.1.18.1 OPZ albo zmianę jego brzmienia w sposób usuwający
uprzywilejowanie jednego z wykonawców, tj. w następujący sposób:
„5.1.18.1. Obsługa ruchu w trybie standardowego stanowego firewalla na poziomie minimum
70% wydajności dla połowy interfejsów sieciowych opisanych w punkcie 5.1.3.3 OPZ.
5.1.18.1.1. Jeżeli producent oferowanego rozwiązania nie definiuje w swoich dokumentach
wydajności w trybie standardowego stanowego firewalla Zamawiający dopuszcza, tryb pracy
opisany w karcie katalogowej jako Firewall Throughput z dodatkowymi mechanizmami
opisanymi w karcie katalogowej oferowanego rozwiązania o poziomie wydajności minimum
60 Gbps”.
O
dwołanie wniesione przez Odwołującego wobec treści OPZ zostało uwzględnione
wyrokiem KIO 2770/22, zaś Zamawiający dokonał zmian OPZ w sposób niezgodny z tym
rozstrzygnięciem i powodującym nieskuteczność przyznanej Odwołującemu ochrony
prawnej. U
względnienie odwołania doprowadzi do zniesienia postawionych niejasnych i
nieproporcjonalnych ograniczeń kręgu potencjalnych wykonawców, w tym Odwołującego,
którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia.
VI. Stan faktyczny
1.
Odwołujący 20 października 2022 r. wniósł odwołanie wobec treści OPZ naruszającej
art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp, jak również zasady proporcjonalności, równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołanie zawierało również zarzut wobec wymagania
pkt 5.1.18.1 OPZ, w ramach którego Zamawiający żądał określonej wydajności dla
urządzenia Firewall dla obsługi ruchu „w trybie standardowego stanowego firewalla”.
P
odnosił m.in. iż tak określone wymaganie preferuje – spośród zaledwie 3 producentów,
których produkty można zaoferować w ramach postępowania – jednego dostawcę,
Checkpoint.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z 7.11.2022 r. w sprawie KIO 2770/22 uwzględniła
odwołanie – w tym ramach zarzutu dotyczącego pkt 5.1.18.1 OPZ. W uzasadnieniu wyroku
stwier
dziła, m.in., iż:
a)
„zamawiający nie wskazał potrzeby wymagania osiągnięcia minimalnego parametru z
pkt 5.1.1.18.1 wyłącznie w takiej postaci jak tam opisana.”
b)
„Izba ustaliła, że dwóch z trzech producentów urządzeń [których urządzenia można
zaoferowa
ć w postępowaniu – przyp. Odwołującego] podaje w swoich dokumentacjach
parametr z pkt 5.1.18.1 bez uruchomionych dodatkowych mechanizmów, a jeden z nich
podaje
ten parametr z uwzględnieniem dwóch dodatkowych obciążeń.”
c)
„Tym bardziej zatem niewiarygodne jest twierdzenie zamawiającego, że niezbędna
jest mu wydajność wyłącznie czystego parametru opisanego w pkt 5.1.18.1. Izba stoi na
stanowisku, że nie ma przeszkód, aby zamawiający opisał wymaganie z pkt 5.1.18.1
dopuszczając również spełnienie tego wymagania z włączonymi dwoma mechanizmami, na
które wskazuje odwołujący. Przy czym Izba nie podziela argumentacji zamawiającego i
przystępującego, że dopuszczenie możliwości wykazania spełniania tego parametru także w
taki sposób, jak robi to trzeci producent wyeliminuje pozostałych.”
d)
„Potencjalna możliwość wyeliminowania urządzenia trzeciego producenta tylko z tego
powodu, że w inny sposób podaje on informacje, w ocenie Izby należałoby ocenić jako
nieproporcjonalne do celów postępowania.”
Podsumowując rozstrzygnięcie odwołania, Izba wskazała również, że: „Oczywiście obaj
producenci posiadają w swojej ofercie urządzenia, które mogłyby sprostać wymaganiom
zamawiającego, ale spełniałyby te wymagania w sposób znacząco nadmiarowy tak w
stosunku do wymagań zamawiającego, jak i produktu trzeciego producenta. W ocenie Izby
oznacza to, że zamawiający określając swoje wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie oferty uprzywilejował produkty jednego z producentów umożliwiając mu
zaoferowanie urządzenia o najniższych parametrach spełniających wymagania
zamawiającego, utrudniając konkurowanie produktom dwóch pozostałych wykonawców.
Przy czym Izba w takim uprzywil
ejowaniu nie znalazła usprawiedliwienia w potrzebach
zamawiającego. Z tego względu Izba uznała, że zamawiający naruszył zasady opisu
przedmiotu zamówienia w sposób nieutrudniający uczciwej konkurencji bo o ile nie wskazał
bezpośrednio, że urządzenia tylko jednego z producentów mogą być zaoferowane w tym
postępowaniu, to jednocześnie przez dobór wymaganych parametrów opisał przedmiot w
taki sposób, że tylko jedno urządzenie jednego producenta wpisuje się prawie dokładnie w
minimalne wymagania zamawiającego i nie musi ich zapewniać na rażąco wyższym
poziomie jak w przypadku urządzeń dwóch pozostałych wykonawców. Z tego względu Izba
uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji pkt 5.1.7 i 5.1.18.1
Tomu III Opis przedmiotu zamówienia w sposób usuwający uprzywilejowanie jednego z
wykonawców wskazanych w pkt 5 zdanie 3 tomu III OPZ.
W następstwie przedmiotowej sprawy, jak również innego odwołania częściowo
uwzględnionego przez inny skład orzekający Izby (w sprawie KIO 2708/22), Zamawiający
dokonał zmian warunków zamówienia, jednakże w sposób, który w dalszym ciągu preferuje
tylko jedn
ego spośród 3 producentów urządzeń możliwych do zaoferowania w postępowaniu.
W odniesieniu do wymagania 5.1.18.1 OPZ, Zamawiający dokonał jego zmiany jedynie
pozornie w sposób zgodny z wyrokiem, ale w istocie nie eliminując wskazanego przez Izbę
naruszen
ia polegającego na preferencyjnym traktowaniu jednego z producentów w stosunku
do pozostałych wykonawców.
W aktualnym, zmienionym w dniu 15 grudnia 2022 r. br
zmieniu, Zamawiający dodał
co prawda ppkt 5.1.18.1.1 dopuszczając „tryb pracy opisany w karcie katalogowej jako
Firewall Throughput z dodatkowymi mechanizmami opisanymi w karcie katalogowej
oferowanego rozwiązania”, jednakże nie określił odpowiedniej – tzn. dopuszczającej na
zasadach uczciwej konkurencji
– wartości parametru wydajności dla trybu pracy z
dodatkowymi obciążeniami.
1.
Oznacza to, że minimalna wydajność urządzenia pracującego w trybie
„standardowego stanowego firewalla”, czyli bez żadnych obciążeń, jest wymagana również
od urządzenia pracującego w trybie z dodatkowymi mechanizmami obciążającymi jego
działalność, zgodnie z kartą katalogową producenta.
2.
Należy podkreślić, że po przeprowadzonej rozprawie, zapoznaniu się ze złożonymi
dowodami i
ich oceną przez Izbę, Zamawiający powinien mieć pełną świadomość, iż
dokonując zmiany w powyższy sposób i określając parametr wymagany w pkt 5.1.18.1.1 na
poziomie 140 Gbps (tyle bowiem wynosi wartość 70% wydajności dla połowy interfejsów
sieciowych opisa
nych w punkcie 5.1.3.3 OPZ) zmusza producentów konkurencyjnych wobec
preferowanego przez siebie
producenta do zaoferowania urządzeń przewymiarowanych,
zarówno w stosunku do wymagań Zamawiającego, jak i urządzeń, które może zaoferować
preferowany producent.
3. Nie sposób zatem uznać, że Zamawiający prawidłowo wykonał
wyrok w sprawie KIO 2770/22 nakazu
jący mu dokonanie modyfikacji w sposób usuwający
uprzywilejowanie jednego z wykonawców. Wręcz przeciwnie – dokonana zmiana prowadzi
do tego samego utrudnienia u
czciwej konkurencji, które zostało zidentyfikowane przez Izbę
jako naruszenie przepisów ustawy Pzp, tj. „o ile nie wskazał bezpośrednio, że urządzenia
tylko jednego z producentów mogą być zaoferowane w tym postępowaniu, to jednocześnie
przez dobór wymaganych parametrów opisał przedmiot w taki sposób, że tylko jedno
urządzenie jednego producenta wpisuje się prawie dokładnie w minimalne wymagania
zamawiającego i nie musi ich zapewniać na rażąco wyższym poziomie jak w przypadku
urządzeń dwóch pozostałych wykonawców.”
Jednocześnie, Zamawiający zmodyfikował OPZ przez dodanie postanowienia, które
podnoszon
e było przez Odwołującego i zasadnie uznane przez Izbę jako jeden z
argumentów wskazujących nieproporcjonalność wymagania w pkt 5.1.18.1 OPZ i dodał tryb
pracy
standardowego stanowego firewalla do przewidywanych trybów pracy urządzenia. W
ocenie Odwołującego, to działanie Zamawiającego, jak również przyznanie zwiększonej
punktacji dla kryteriów oceny ofert, które preferują rozwiązanie Checkpoint i nie mogą być
sp
ełnione przez pozostałych producentów w sposób umożliwiający zniwelowanie przewagi
cenowej prefe
rowanego producenta (który może zaoferować urządzenie w sposób
minimalny spełniające wymagania Zamawiającego, a tym samym – tańsze od konkurentów),
powodują w dalszym ciągu naruszanie uczciwej konkurencji i uprzywilejowanie jednego z
producentów. W ten sposób, pomimo iż w ramach odwołań wniesionych przez pozostałych
dwóch spośród trzech producentów, których produkty mogą być zaoferowane w
postępowaniu (sprawy rozpatrywane odrębnie pod sygn. KIO 2770/22 i KIO 2708/22), Izba
stwierdziła niedopuszczalne preferowanie jednego producenta i nakazała eliminację
stwierdzonych naruszeń, rozstrzygnięcia te okazały się w istocie bezskuteczne, gdyż
modyfikacja z dnia 15.12.202
2 r. w dalszym ciągu zapewnia preferowanie producenta
Checkpoint w stosunku do dwóch pozostałych producentów.
Wymaganie w pkt 5.1.18.1 OPZ, po modyfikacji i dodaniu ppkt 5.1.18.1.1, jest
postanowieniem opisu przedmiotu zamówienia naruszającym art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp
(stosowany w odniesieniu do Postępowania zgodnie z art. 362 pkt 1 Pzp), zgodnie z którym
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zamawiający ograniczył krąg producentów, których urządzenia Firewall można zaoferować w
Postępowaniu, przez jednoznaczne wskazanie klasy urządzeń, co zapewnić ma
odpowiednią jakość i bezpieczeństwo oferowanych mu rozwiązań. Wynika to z wymagania
na str. 5 OPZ: „Producent urządzenia musi być sklasyfikowany jako "Leaders" w raporcie
Gartnera "Magic Quadrant for Network Firewalls" przynajmniej dwa razy w ciągu ostatnich 3
lat.”. Jednakże, jednocześnie Zamawiający ustalił takie wymagania opisu przedmiotu
zamówienia, które nie są możliwe do spełnienia przez wszystkich spośród producentów
oferujących urządzenia odpowiedniej klasy, preferując w sposób wyraźny producenta
Checkpoint. W ten s
posób, poprzez postawienie wymagań nieposiadających obiektywnego
uzasadnienia i nieproporcjonaln
ych do przedmiotu zamówienia, Zamawiający wyeliminował
w praktyce możliwość jakiekolwiek konkurencji z preferowanym przez siebie, jednym
producentem.
Zamawiaj
ący dokonał zmiany wartości parametru wymaganego w pkt 5.1.18.1:
Było: „... 5.1.18.1. Obsługa ruchu w trybie standardowego stanowego firewalla na poziomie
co najmniej 200 Gbps”
Jest: „... 5.1.18.1. Obsługa ruchu w trybie standardowego stanowego firewalla na poziomie
minimum 70% wydajności dla połowy interfejsów sieciowych opisanych w punkcie 5.1.3.3
OPZ”, co oznacza po wykonaniu wyliczenia według algorytmu Zamawiającego „... co
najmniej 140 Gbps” – zmiana wartości nie jest zatem znaczna w stosunku do pierwotnej,
biorąc pod uwagę różnice parametrów wśród urządzeń możliwych do zaoferowania w
Postępowaniu. Wartość ta jest wynikiem matematycznego działania, jest stała i nie powoduje
wyrównania poziomu traktowania konkurencyjnych producentów w ramach Postępowania.
D
okonano zmiany pozornie zgodnej z orzeczeniem KIO, dodając w pkt 5.1.18.1 ppkt 1:
„5.1.18.1.1. Jeżeli producent oferowanego rozwiązania nie definiuje w swoich dokumentach
wydajności w trybie standardowego stanowego firewalla Zamawiający dopuszcza, tryb pracy
opisany w karcie katalogowej jako Firewall Throughput z dodatkowymi mechanizmami
opisanymi w karcie katalogowej oferowanego
rozwiązania.”
1.
Zamawiający wskazuje, że dopuści rozwiązanie, w którym producent nie podaje
wymaganego parametru teoret
ycznego (tzw. „w trybie standardowego stanowego firewalla”)
na poziomie 140 Gbps, o ile inny producent (tj. Palo Alto Networks) zaproponuje
rozwiązanie, które posiada wydajność 140 Gbps wymaganą na tym poziomie teoretycznym,
ale pracując w trybie z dodatkowymi obciążeniami, czyli „Firewall Throughput z dodatkowymi
mechanizmami bezpieczeństwa”. Takie wymaganie prowadzi do konieczności porównywania
urządzeń, które w sposób ewidentny posiadają różne poziomy wydajności, co stanowi
wyraźne naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Dopuszczono bowiem alternatywne do preferowan
ego rozwiązanie, ale tylko pod warunkiem,
że urządzenie obciążane dodatkowymi mechanizmami osiągać będzie tę samą wartość
parametru wydajności, co urządzenie nie obciążone.
2.Jak wskazała Izba w orzeczeniu, Zamawiający powinien brać pod uwagę konkurencyjność
postępowania i proporcjonalność stawianych wymagań w kontekście okoliczności tego
zamówienia, w których dopuścił udział tylko trzech producentów. Parametr Firewall
Throughput z dodatkowymi mechanizmami w przypadku producenta Palo Alto odpowiada
wymaganiom określonym w pkt 5.1.18.2 OPZ, dla którego wartość wymagana wynosi:
„5.1.18.2. Obsługa ruchu w konfiguracji NGFW na poziomie minimum 40 Gbps”
Oznacza to,
że wprowadzony przez Zamawiającego ppkt 5.1.18.1.1. OPZ dyskryminuje
produkty Palo Alto żądając by urządzenia tego producenta dla spełnienia wymagania w pkt
5.1.18.1.1, jak i 5.1.1.18.2 posiadały wydajność 140Gbps, podczas, gdy w przypadku
urządzeń dwóch pozostałych producentów, wystarczające jest, by ich urządzenia spełniały
parametr 5.1.18.2 na poziomie co najmniej 40Gbps. Nieproporcjonalność i
nieporównywalność klasy urządzeń, którą wprowadził Zamawiający (pomimo wyraźnych
przeciwnych wskazań Izby) jest wyraźna i rażąca. Zwiększona istotnie wydajność urządzeń
wyższej klasy, której zaoferowania od wykonawcy oferującego produkty Palo Alto żąda
Zamawiający, pociąga za sobą również istotny wzrost ceny takich urządzeń, powodując
całkowity brak możliwości realnego konkurowania z preferowanymi przez Zamawiającego
produktami, czego Zamawiający powinien posiadać świadomość.
Podkreślenia wymaga, że przedmiotem dostawy są kosztowne dodatkowe mechanizmy
bezpieczeństwa dla urządzeń firewall. To te tryby pracy powinny być zatem najistotniejsze i
wyznaczać poziom porównywania urządzeń, tym bardziej, iż powszechne dobre praktyki
wymagają pracy z wykorzystaniem mechanizmów bezpieczeństwa, a nie w trybie
„stanowym”, tj. takim, w którym żaden z nich nie jest włączony. Zgodnie z OPZ:
„Przedmiotem zamówienia jest dostarczenie, wdrożenie nowoczesnej platformy
zabezpieczeń sieciowych NGFW (ANTP) wraz suportem i gwarancją na okres 36 miesięcy,
dostarczenie oraz wdrożenie nowoczesnego systemu ochrony przed atakami DDoS wraz z
suportem i gwaranc
ją na okres 12 miesięcy.”
Zamawiający, dążąc do ominięcia nakazu zawartego w wyroku KIO 2770/22, dopiero po jego
wydaniu, dodał do opisu przedmiotu zamówienia, takie postanowienia, które umożliwiłyby mu
wymaganie pracy firewalla we wskazan
ym trybie „bez mechanizmów zabezpieczeń”,
usuwając te okoliczności, których nie był w stanie wykazać na etapie prowadzonego
postępowania odwoławczego. Nie sposób uznać tak dodanych do OPZ – w celu
uzasadnienia nieproporcjonalnego i naruszającego zasady uczciwej konkurencji parametru –
potrzeb Zamawiającego za obiektywnie uzasadnione i proporcjonalne do eliminacji
konkurencji w Postępowaniu, do której prowadzą.
Dodatkowo, wprowadzona zmianą z dnia 15.12.2022 r. do OPZ procedura testów nie
uwzględnia weryfikacji parametru wydajności z pkt 5.1.18.1 OPZ. Zgodnie z OPZ:
„5.2.2. Profil testowy jakim należy wykonać test:
5.2.2.1. Test musi być wykonywany z przepustowością minimum 7 Gbps
5.2.2.2. Test musi być wykonywany z ilością nowych sesji na sekundę w ilości minimum
6000
5.2.2.4. Całość ruchu musi podlegać deszyfracji, z włączonymi jednocześnie wszystkimi
profilami ochrony dla powyższego profilu ruchu uwzględniając: 5.2.2.4.1. Funkcjonalność
ochrony AV oraz ochrony przed Malware opisanej w pkt
5.1.24 OPZ 5.2.2.4.2. Fun
kcjonalność Anty-Bot opisaną w pkt 5.1.25 OPZ
5.2.2.4.3. Funkcjonalność ochrony IPS przed atakami opisaną w pkt 5.1.26 OPZ
5.2.2.4.4. Funkcjonalność kontroli aplikacji opisaną w pkt 5.1.27 OPZ
5.2.2.4.5. Funkcjonalność ochrony i filtracji WWW opisaną w pkt 5.1.28 OPZ
5.2.5. Test zostanie uznany za zaliczony jeżeli firewall będzie w stanie obsłużyć 7 Gbps
ruchu przy jednoczesnych 6000 nowych sesji na sekundę, a średnie obciążenie procesorów
firewalla w trakcie testów nie może być większe niż 80% wydajności. W przypadku kiedy
testowane urządzenie posiada dedykowane moduły deszyfrujące lub obliczeniowe to średnie
obciążenie tych kart/modułów nie może być większe niż 80%”
Z powyższego wynika, że urządzenia będą testowane w trybie pracy odpowiadającym
wymaga
niom wydajności określonym w pkt 5.1.18.2 OPZ i jednocześnie potwierdza, że
podstawą do użytkowania i późniejszego weryfikacji jakości oferowanego rozwiązania jest
praca Firewall z obciążeniem, a parametr 5.1.18.1 nie jest uzasadniony obiektywnymi
potrzeba
mi Zamawiającego.
Ponadto, wymaganie OPZ 5.1.18.1 specyfikuje parametr „wydajności w trybie pracy
standardowego stanowego firewalla”, który dotyczy Warunków testów nie rekomendowanych
przez niezależne wyspecjalizowane w tych technologiach międzynarodowe organizacje.
1.
Organizacja IETF (https://en.wikipedia.org/wiki/Internet_Engineering_Task_Force),
która jest odpowiedzialna na ustanawianie standardów technologii w sieci Internet tzw. RFC
opublikowała dokument w którym wskazuje jak należy obecnie specyfikować i mierzyć
wydajność Firewall, dokument jest modyfikacją RFC-3511 “Benchmarking Methodology for
Network Security Device Performance draft-ietfbmwg-ngfw-performance-
15”. Dokument m.in.
wskazuje rekomendowane mechanizmy przy jakich ma być oceniana wydajność urządzeń
typu NGFW i wymienia jako rekomendowane m.in. : TLS Inspection, IDS/IPS, Anti-Spyware,
Anti-Virsu, Anti-Botnet, Anti-
Evasion, który to zestaw mechanizmów odnosi się do wymagań
Zamawiającego w pkt. 5.1.18.2 i 5.1.18.3. W/w mechanizmy wykluczają ocenę Firewall pod
kątem parametru zdefiniowanego w pkt 5.1.18.1 OPZ.
2.
Dodatkowy przykład, w którym warunki testów w kwestionowanym trybie pracy nie są
rekomendowane jako, że nie uwzględnia on rzeczywistego obrazu środowiska
produkcyjnego, to dokument
: „Guidelines on Firewalls and Firewall Policy”
NIST
https://pl.wikipedia.org/wiki/National_Institute_of_Standards_and_Technology),która
w
skazuje, że: „Twórz zestawy reguł, które wdrażają politykę zapory sieciowej organizacji,
jednocześnie wspierając wydajność zapory.
Zestawy reguł zapory powinny być jak najbardziej szczegółowe w odniesieniu do
kontrolowanego przez nie ruchu sieciowego. Aby utworzyć zestaw reguł, należy określić,
jakie typy ruchu są wymagane, w tym protokoły, których może potrzebować zapora do celów
zarządzania. Szczegóły tworzenia zestawów reguł różnią się znacznie w zależności od typu
zapory i konkretnych produktów, ale wiele zapór można poprawić poprzez optymalizację
zestawów reguł zapory. Na przykład niektóre zapory sprawdzają ruch pod kątem reguł w
sposób sekwencyjny, aż do znalezienia dopasowania; w przypadku tych zapór reguły, które
mają największą szansę na dopasowanie wzorców ruchu, powinny być umieszczane na
górze listy, o ile to możliwe.”
Opisane wyżej wymaganie ogranicza konkurencję w sposób rażący i nieproporcjonalny do
potrzeb Zamawiającego. Wobec powyższego, konieczne i niezbędne jest dokonanie
modyfikacji treści dokumentów zamówienia, która zapewni zgodność prowadzonego
postępowania z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, biorąc
pod uwagę krąg możliwych wykonawców wyznaczony przez Zamawiającego w ramach
Postępowania. Obecnie sformułowane wymagania w zakresie sposobu realizacji zamówienia
uniemożliwiają złożenie przez Odwołującego oferty na konkurencyjnych warunkach.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe Evercom P. N. ul. Codzienna 8C 03-668 Warszawa
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania w całości,
względnie o oddalenie odwołania.
Wniosek o odrzucenie
oparł na art. 528 pkt 3 i 5 ustawy pzp z uwagi na fakt, że odwołanie
dotyczy czynności, które zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Krajowej izby
Odwoławczej z dnia 7 listopada 2022 r. sygn. akt KIO 2770/22, podczas gdy odwołujący,
mimo takiej możliwości (a wręcz zasadności) nie wnosił w treści odwołania z dnia 20.10.2022
r,, jaka treść wymogu pkt 5.1.18.1 OPZ będzie zapewniała jego zdaniem przebieg
post
ępowania bez uprzywilejowania jednego z wykonawców, jak również nie uzasadnił takiej
żądanej treści wymogu pkt 5.1.18.1 opz, przez co zarzuty i wnioski aktualnie złożonego
odwołania powinny zostać podniesione w terminie przewidzianym dla kwestionowania
pie
rwotnej treści dokumentacji postępowania oraz w zakresie pierwotnej treści dokumentacji
tj. w terminie 10 dni od dnia 10 października 2022 r., kiedy miało miejsce udostępnienie
pierwotnej treści Załącznika Opis Przedmiotu Zamówienia i podlegał udostępnieniu
wykonawcom na ich wniosek i po u
przednim podpisaniu zobowiązania do zachowania
poufności, aa w konsekwencji należy uznać zarzuty i wnioski odwołania za spóźnione.
W odwołaniu z dnia 2010.2022 r. odwołujący zarzucił naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16
pkt 1-3 pzp przez wadliwy opis przedmiotu
zamówienia, w tym w sposób niejednoznaczny i
nieproporcjonalny oraz preferujący rozwiązanie tylko jednego producenta z parametrami
wydajnościowymi urządzenia Firewall, w szczególności w pkt 5.1.18.1 opz wymagający
zapewnienia przez
urządzenia parametru wydajnościowego: „Obsługa ruchu w trybie
standardowego stanowego firewalla a poziomie o najmniej 200 Gbps.
W wyroku z 7 listopada
2022 r. sygn. akt KIO 2770/22 Izba orzekła, że „Uwzględnia
odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji pkt 5.1.7 i 5.1.18.1 Tomu III
Opis
przedmiotu zamówienia w sposób usuwający uprzywilejowanie jednego z wykonawców
wskazanych a pkt 5 zdanie 3 tomu
III OPZ naruszające art. 99 ustawy, w pozostałym
zakresie umarza postępowanie.
Wykonując postanowienia wyroku zamawiający dokonał zmian postanowień SWZ (cytat /…/
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa). W kolejnym odwołaniu wykonawca kwestionuje zapis,
który mocą orzeczenia został zmodyfikowany w sposób odejmujący zapisowi przymiot
uprzywilejowania jedynego producenta lub dostawcy.
Uzasadnienie postanowienia
Sygn. akt KIO 3453/22 oraz KIO 3493/22
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej podziela stanowisko wraz z argumentacją
zamawiającego, iż zachodzą przesłanki:
1/ odrzucenia
odwołania wniesionego przez Apex.IT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na
podstawie art. 528 pkt 3, 528 pkt 4 oraz 528 pkt 5 ustawy pzp, jako
że zarzuty odwołania
dotyczą tych samych okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia Izby w wyroku
sygn. akt KIO 2708/22 z dnia 7 listopada 2022 r. w punkcie 3 sentencji tego orzeczenia;
2/ odrzucenia odwołania wniesionego przez Apex.IT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na
podstawie art. 528 pkt 3, i art.
528 pkt 5 ustawy pzp, jako że odwołanie dotyczy czynności
wykonanych przez zamawiającego zgodnie z treścią wyroku Izby tj. będących przedmiotem
rozstrzygnięcia Izby w wyroku sygn. akt KIO 2770/22 z dnia 7 listopada 2022 r. w punkcie 1
sentencji tego orzeczenia.
Mając na uwadze przedstawioną argumentację oraz stan faktyczny wynikający z
dokum
entacji niniejszej sprawy, jak również obowiązujące przepisy, orzeczono jak w
sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 575
ustawy pzp oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodn
iczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
