rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-11
rok: 2022
data dokumentu: 2023-01-11
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3481/22
KIO 3481/22
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 stycznia 2023
r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2022 r. przez
wykonawcę M. P. i Partnerzy Radcowie Prawni spółka partnerska z siedzibą
w Olsztynie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Szpital
Zespolony w Olsztynie
przy udziale wykonawcy M. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Kancelaria Radcy Prawnego M. B.
z siedzibą w Ełku zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
przy udziale
wykonawców D. P. oraz A. S. prowadzących wspólnie działalność
gospodarczą pod firmą Kancelaria Radców Prawnych P. i S. s.c. z siedzibą w Olsztynie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2022 r. przez
wykonawcę M. P. i Partnerzy Radcowie Prawni spółka partnerska z siedzibą
w Olsztynie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Szpital
Zespolony w Olsztynie
przy udziale wykonawcy M. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Kancelaria Radcy Prawnego M. B.
z siedzibą w Ełku zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
przy udziale
wykonawców D. P. oraz A. S. prowadzących wspólnie działalność
gospodarczą pod firmą Kancelaria Radców Prawnych P. i S. s.c. z siedzibą w Olsztynie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych przez
odwołującego z pkt I.1 lit. b-e, z pkt I.2 oraz z pkt I.3 lit. a-e odwołania.
2.
W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
2.1.
w
ykreślenie w pkt V 1.4. lit. a) SWZ dotyczącym warunku udziału
w
postępowaniu sformułowania „w tym” oraz nakazuje jednoznaczne
opisanie poszczególnych stawianych w postępowaniu warunków udziału,
2.2.
zmianę wartości przedmiotu sporu opisanej w warunku udziału
w
postępowaniu z pkt V 1.4. lit. a) kropka pierwsza SWZ poprzez użycie
określenia: „w których wartość przedmiotu sporu przewyższała
siedemdziesiąt pięć tysięcy złotych.”
2.3.
wykreślenie postanowienia § 8 ust. 2 wzoru umowy bądź jego zmianę,
poprzez jednoznaczne
zdefiniowanie powodów uprawniających strony do
rozwiązania umowy wraz ze wskazaniem minimalnej wartości lub wielkości
świadczenia stron
oraz uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w dokumentach zamówienia
oraz
ogłoszeniu o zamówieniu.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Szpital Zespolony
w Olsztynie i
3.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę M. P. i Partnerzy Radcowie Prawni spółka partnerska z siedzibą
w Olsztynie t
ytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego Miejskiego Szpitala Zespolonego w Olsztynie na
rzecz wykonawcy M. P.
i Partnerzy Radcowie Prawni spółka partnerska z
siedzibą w Olsztynie kwotę 12 072 zł 34 gr (słownie: dwanaście tysięcy
siedemdziesiąt dwa złote trzydzieści cztery grosze) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika, kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kosztów
noclegu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 3481/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejski Szpital Zespolony w Olsztynie - prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie
art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710
z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Obsługa prawna
bieżącej działalności Miejskiego Szpitala Zespolonego w Olsztynie”, nr postępowania: DZP-
382-70/22.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 22 grudnia 2022 r., za numerem 2022/BZP 00511682/01.
W dniu 27 grudnia 2022
r. odwołanie wniósł wykonawca M. P. i Partnerzy Radcowie
Prawni spółka partnerska z siedzibą w Olsztynie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł
odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, ogłoszenia oraz postanowień wzoru
umowy:
1) określenia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym zdolności
technicznej lub zawodowej w sposób naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej
konkurencji, poprzez wskazanie, że udział w postępowaniu mogą wziąć jedynie wykonawcy,
którzy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie należycie wykonał lub wykonuje co
najmniej jedną usługę polegającą na kompleksowej obsłudze prawnej podmiotu leczniczego
posiadającego umowę z Narodowym Funduszem Zdrowia w zakresie lecznictwa szpitalnego,
który dysponuje co najmniej 200 łóżkami, a łączna kwota zamówienia była nie niższa niż 100
000
zł w tym:
a)
reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy posiadający umowę z Narodowym
Funduszem Zdrowia w postępowaniach administracyjnych lub sądowych toczących się na
podstawie i/lub dotyczących ustawy o świadczeniach z opieki zdrowotnej finansowanych ze
środków publicznych oraz ustawy o działalności leczniczej, w których wartość przedmiotu
sporu wynosiła co najmniej 2 000 000 zł;
b)
reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy przed sądami powszechnymi,
w
sprawach cywilnych o zapłatę tytułem zadośćuczynienia lub renty lub odszkodowania,
dochodzonego w związku z uszczerbkiem na zdrowiu, związanym z udzielaniem świadczeń
zdrowotnych w podmiocie leczniczym, w co najmniej 10 postępowaniach;
c)
reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy przed sądami powszechnymi,
w
sprawach cywilnych o zapłatę na rzecz podmiotu leczniczego za udzielone świadczenia
zdrowotne w ww. podm
iocie leczniczym w związku z brakiem uprawnienia po stronie
świadczeniobiorcy do świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych, w co
najmniej 10 postępowaniach;
d)
reprezentował lub reprezentuje osoby fizyczne, osoby prawne, jednostki organizacyjne
nieposiadające osobowości prawnej w postępowaniach, w tym także podmioty lecznicze
przed organami administracji publicznej, w tym w szczególności przed Wojewódzką Komisją
ds. Orzekania o Zdarzeniach Medycznych - w co najmniej 5 sprawach;
e)
świadczył usługi po stronie podmiotu leczniczego, sponsora lub badacza, polegające na
zaopiniowaniu i zatwierdzeniu pod względem formalnoprawnym projektu umowy obadania
kliniczne (w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne).
2) określenia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym zdolności
technicznej lub zawodowej w sposób naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej
konkurencji, poprzez wskazanie, że udział w postępowaniu mogą wziąć jedynie wykonawcy,
którzy wykażą że dysponują co najmniej 4 osobami (włącznie z wykonawcą), które będą
gotowe uczestniczyć w wykonaniu przedmiotowego zamówienia, z których co najmniej 3
osoby posiadają wpis na listę radców prawnych lub listę adwokatów, zgodnie z ustawą z dnia
6 lipca 1982 r. o r
adcach prawnych lub ustawą z dnia 25 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze,
a jedna co najmniej posiada tytuł magistra prawa oraz jest wpisana na listę aplikantów
radcowskich lub adwokackich, od co najmniej 6 miesięcy.
3) wskazania
w treści umowy zapisów utrudniających uczciwą konkurencję i równe
traktowanie wykonawców tj.:
a)
§ 2 ust. 6 wzoru umowy, który nakłada obowiązek przedstawienia polisy na warunkach nie
gorszych jak poprzednia;
b)
§ 2 ust. 9 wzoru umowy, który nakłada na wykonawców obowiązek stosowania
wewnętrznych regulacji obowiązujących u zamawiającego;
c)
§ 6 ust. 10 wzoru umowy, który wskazuje, iż błędnie wystawiona faktura spowoduje
naliczenie nowego terminu płatności nie definiując co oznacza „błędnie wystawiona”;
d)
§ 7 ust. 1 (in fine) wzoru umowy, zgodnie z którym maksymalna wartość zmiany
wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień
o
zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wynosi 5% wartości umowy
w momencie jej zawarcia;
e)
§ 7 ust. 2 pkt 3 wzoru umowy, zgodnie z którym maksymalna zmiana wysokości
wynagrodzenia jaką zamawiający dopuszcza nie może przekroczyć 6% niezrealizowanej
wartości umowy netto;
f)
§ 8 ust. 2 wzoru umowy, zgodnie z którym strony mają prawo rozwiązać umowę
z zachowaniem 3-
miesięcznego okresu wypowiedzenia bez podawania przyczyny.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 112 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3
ustawy pzp
poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących
zdolności technicznej lub zawodowej niezgodnie z przepisami ustawy, co w konsekwencji
utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców,
mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego;
2. art. 353(1) k.c. oraz art. 484
§ 2 k.c. w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy pzp i 16 pkt 1 i 3 i art. 8
ust. 1 oraz art. 433 ustawy
pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej i wprowadzenie
postanowień uniemożliwiających należytą wycenę zamówienia oraz pozwalających na
dowolność w zakresie rozwiązania umowy ze strony Zamawiającego, co utrudnia uczciwą
konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty
w pr
zedmiotowym postępowaniu udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian w treści ogłoszenia oraz SWZ
polegających na:
1)
zmianie warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy
poprzez:
a. nakazanie wykreślenia z warunku udziału dotyczącego doświadczenia wykonawcy
sformułowania „w tym";
b.
nakazanie wykreślenia z warunku dotyczącego reprezentowania podmiotu leczniczego
posiadającego umowę z Narodowym Funduszem Zdrowia w postępowaniach
administracyjnych lub sądowych toczących się na podstawie i/lub dotyczących ustawy
o
świadczeniach z opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz ustawy
o
działalności leczniczej zwrotu o treści: „w których wartość przedmiotu sporu wynosiła co
najmniej 2 000 000 zł";
c.
nakazanie wykreślenia warunku udziału w części dotyczącej reprezentowania podmiotu
leczniczego przed sądami powszechnymi, w sprawach cywilnych o zapłatę tytułem
zadośćuczynienia lub renty lub odszkodowania, dochodzonego w związku z uszczerbkiem
na zdrowiu, związanym z udzielaniem świadczeń zdrowotnych w podmiocie leczniczym, w co
najmniej 10 postępowaniach;
d.
nakazanie wykreślenia warunku udziału dotyczącego reprezentowania podmiotu
leczniczego przed sądami powszechnymi, w sprawach cywilnych o zapłatę na rzecz
podmiotu leczniczego za udzielone świadczenia zdrowotne w ww. podmiocie leczniczym w
związku z brakiem uprawnienia po stronie świadczeniobiorcy do świadczeń zdrowotnych
finansowanych ze środków publicznych, w co najmniej 10 postępowaniach;
e.
nakazanie zmiany warunku udziału dotyczącego reprezentowania osób fizycznych, osób
prawnych,
jednostek
organizacyjnych
nieposiadających
osobowości
prawnej
w
postępowaniach, w tym także podmiotów leczniczych przed organami administracji
publicznej,
w tym w szczególności przed Wojewódzką Komisją ds. Orzekania o Zdarzeniach
Medycznych - w co najmniej 5 sprawach na 2 sprawy;
f.
nakazanie wykreślenia warunku dotyczącego świadczenia usług po stronie podmiotu
leczniczego, sponsora lub badacza, polegających na zaopiniowaniu i zatwierdzeniu pod
względem formalno-prawnym projektu umowy obadania kliniczne (w rozumieniu ustawy z
dnia
6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne);
g. nakazanie zmiany warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osób skierowanych do
realizacji zamówienia poprzez wskazanie, że warunek udziału w postępowaniu zostanie
spełniony również w przypadku skierowania do realizacji 4 osób posiadających uprawnienia
radcy prawnego w rozumieniu ustawy o radcach prawnych lub adwokata w rozumieniu
ustawy Prawo o adwokaturze, a nie jedynie w przypadku, gdy jedna z osób jest wpisana na
listę aplikantów;
2) zmianie
postanowień wzoru umowy poprzez nakazanie:
a
. usunięcia § 2 ust. 6 lub doprecyzowania co oznacza sformułowanie „na warunkach nie
gorszych niż poprzednia”;
b. usunięcia § 2 ust. 9 lub doprecyzowania jakie regulacje obowiązujące u zamawiającego
i w
jakich przypadkach ma stosować wykonawca;
c. usunięcia § 6 ust. 9 lub wskazania możliwości odstąpienia od umowy przez wykonawcę
w
przypadku zalegania z płatnościami powyżej 60 dni;
d.
usunięcia § 6 ust. 10 lub doprecyzowania pojęcia „błędnie wystawiona faktura”;
e.
usunięcia z § 7 ust. 1 (in fine) sformułowania, zgodnie z którym maksymalna wartość
zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień
o
zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wynosi 5% wartości umowy
w momencie jej zawarcia;
f. zmiany
§ 7 ust. 2 pkt 3 wzoru umowy, zgodnie z którym maksymalna zmiana wysokości
wynagrodzenia jaką zamawiający dopuszcza nie może przekroczyć 6% niezrealizowanej
wartości umowy netto na co najmniej 15%;
g
. wykreślenia § 8 ust. 2 wzoru umowy, zgodnie z którym strony mają prawo rozwiązać
umowę z zachowaniem 3-miesięcznego okresu wypowiedzenia.
Odwołujący uzasadniając zarzut 1 odwołania wskazał, że w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający postawił szereg warunków udziału w zakresie zdolności
techniczne
j lub zawodowej dotyczących doświadczenia wykonawcy. Warunki udziału
w
zakresie doświadczenia winny spełniać dwie przesłanki: być proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia, umożliwiać ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Proporcjonalność warunku udziału oznacza zakaz ustanawiania warunków wykluczających
z
postępowania wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać zamówienie w sposób
należyty. Jak wskazuje M. Stachowiak: „Pojęciem proporcjonalności w prawie gospodarczym
wielok
rotnie zajmował się Trybunał Konstytucyjny, kształtując reguły zachowania państwa
przy konieczności ingerencji w swobody konstytucyjne. W celu oceny respektowania zasady
proporcjonalności Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 26.03.2007 r., K 29/06, OTK-A 2007/3,
poz. 30, wskazał na trzy wytyczne, które w odniesieniu do czynności przy udzielaniu
zamówienia publicznego można sformułować następująco: 1) reguły postępowania ustalone
przez zamawiającego są w stanie doprowadzić do zamierzonych skutków, tj. zaspokojenia
potrzeb zamawiającego (zasada przydatności); 2) są one niezbędne do ochrony interesu
zamawiającego (zasada konieczności); 3) ich efekty są istotniejsze niż skutki ograniczeń
nakładanych na wykonawcę.” W ocenie Odwołującego treść kwestionowanych warunków
udziału w postępowania narusza art. 112 ustawy pzp. Treść warunku udziału w
postępowaniu oprócz wskazania ilości łóżek i wartości usługi poprzez użycie sformułowania
„w tym” wskazuje na konieczność łącznego spełnienia przez wskazaną usługę kolejnych
para
metrów zawartych w treści warunku udziału w postępowaniu. Tak sformułowany
warunek udziału w postępowaniu eliminuje z udziału w postępowaniu podmioty, które
posiadają ww. doświadczenie - jednak nabyły je podczas wykonywania różnych umów
zawartych z różnymi podmiotami leczniczymi (w tym także różnymi podmiotami leczniczymi
dysponującymi ponad 200 łóżkami), a nie w ramach 1 usługi wykonanej na rzecz podmiotu
leczniczego dysponującego min. 200 łóżkami o wartości zamówienia minimum 100.000 zł.
Oznacza to, że nawet w przypadku posiadania przez wykonawcę doświadczenia w zakresie
obsługi podmiotu leczniczego dysponującego 200 łóżkami o wartości usługi co najmniej
100.000 zł, brak wystąpienia w trakcie tej usługi jednego z kolejnych ww. parametrów, będzie
powodował wykluczenie wykonawcy. Tak sformułowany warunek nie może być uznany za
proporcjonalny. Doświadczenie podmiotów świadczących usługi prawne jest tożsame -
niezależnie do tego w ramach ilu umów zostało zdobyte. Dlatego też, w ocenie
Odwołującego, postawienie tak wąskiego warunku udziału narusza zasadę równego
traktowania i uczciwej konkurencji, ponieważ eliminuje z tego postępowania podmioty, które
są w stanie wykonać zamówienie w sposób należyty.
Odwołujący podniósł, iż warunki jako każdy z osobna naruszają zasadę z art. 112
oraz 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp:
a)
reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy posiadający umowę z Narodowym
Funduszem Zdrowia w postępowaniach administracyjnych lub sądowych toczących się na
podstawie i/lub dotyczących ustawy o świadczeniach z opieki zdrowotnej finansowanych ze
środków publicznych oraz ustawy o działalności leczniczej, w których wartość przedmiotu
sporu wynosiła co najmniej 2 000 000 zł.
T
ak postawiony warunek udziału eliminuje z postępowania np. wykonawców
reprezentujących podmioty lecznicze posiadające umowę z NFZ w więcej niż jednym
postępowaniu opartym na lub o wskazane akty prawne jednak wartość przedmiotu sporu
żadnego z nich nie przekroczyła 2 000 000 zł. W ocenie Odwołującego wartość przedmiotu
sporu nie ma związku z poziomem nabytego doświadczenia w ramach prowadzonych
postępowań. Przepisy regulujące zasady finansowania działalności podmiotów leczniczych
są jednakowe niezależnie od wartości przedmiotu sporu. Stąd postawienie takiego warunku
eliminuje wykonawców posiadających doświadczenie np. w większej ilości postępowań ale o
wartościach nie przekraczających 2 000.000 zł każde, przy czym proceduralne
doświadczenie takiego wykonawcy jest większe niż wykonawcy prowadzącego jedno
postępowanie o wartości przedmiotu sporu 2.000.000,00 zł;
b)
reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy przed sądami powszechnymi,
w
sprawach cywilnych o zapłatę tytułem zadośćuczynienia lub renty lub odszkodowania,
dochodzonego w związku z uszczerbkiem na zdrowiu, związanym z udzielaniem świadczeń
zdrowotnych w podmiocie leczniczym, w co najmniej 10 postępowaniach.
Odwołujący wskazał, że prowadzenie procesów cywilnych bez względu na podstawy prawne
dochodzenia roszczenia wymaga znajomości przepisów materialnego prawa cywilnego jak
również procedury cywilnej, i są to standardowe postępowania sądowe w których
uczestniczą profesjonalni pełnomocnicy. Jest to zatem standardowe działanie w ramach
bieżącej obsługi prawnej każdego podmiotu. Wskazał, iż doświadczenie w tym zakresie nie
warunkuje możliwości należytego wykonania umowy.
c)
reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy przed sądami powszechnymi,
w
sprawach cywilnych o zapłatę na rzecz podmiotu leczniczego za udzielone świadczenia
zdrowotne w ww. podmiocie
leczniczym w związku z brakiem uprawnienia po stronie
świadczeniobiorcy do świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych, w co
najmniej 10 postępowaniach - uzasadnienie jak w lit b) powyżej.
d)
reprezentował lub reprezentuje osoby fizyczne, osoby prawne, jednostki organizacyjne nie
posiadające osobowości prawnej w postępowaniach, w tym także podmioty lecznicze przed
organami administracji publicznej,
w tym w szczególności przed Wojewódzką Komisją ds.
Orzekania o Zdarzeniach Medycznych - w co najmniej 5 sprawach.
T
ak sformułowany warunek udziału wskazuje, iż w przypadku wykonawcy posiadającego
doświadczenie w 2 postępowaniach, nie będzie on w stanie należycie wykonać zamówienia.
W ocenie Odwołującego wystarczającym jest, aby potencjalny wykonawca wykazał się
dwoma postępowaniami. Jeżeli ma takie doświadczenie - jest w stanie należycie
reprezentować klienta w kolejnych.
e)
świadczył usługi po stronie podmiotu leczniczego, sponsora lub badacza, polegające na
zaopiniowaniu i zatwierdzeniu pod względem formalno-prawnym projektu umowy obadania
kliniczne (w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne).
Odwołujący wskazał, że warunek (w szczególności jako powiązany z ww. warunkami)
eliminuje wszystkie podmioty świadczące obsługę prawną podmiotów leczniczych, które
w
praktyce nie wykonywały badań klinicznych (pomimo spełnienia wszystkich pozostałych
warunków). Podstawy prawne zawierania umów o badania kliniczne wynikają m. in. z ustawy
prawo farmaceutyczne oraz Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 2 maja 2012 r. w
sprawie Dobrej Praktyki Klinicznej. Opiniowanie projektu umowy o badania kliniczne jest
zatem standardowym działaniem w ramach bieżącej obsługi prawnej - porównywalnym z
każdym innym rodzajem umowy. Osoba dokonująca takiej weryfikacji bada, czy treść jest
zgodna z
obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie. Mając na uwadze marginalny
udział tego rodzaju umów w zakresie działalności Zamawiającego wskazał, iż doświadczenie
w tym zakresie nie warunkuje możliwości należytego wykonania umowy.
Odnośnie warunku udziału dotyczącego osób skierowanych do realizacji zamówienia
wskazał, że w obecnym brzmieniu wymaga, aby wykonawca dysponował co najmniej
4
osobami (włącznie z wykonawcą), które będą gotowe uczestniczyć w wykonaniu
przedm
iotowego zamówienia, z których co najmniej 3 osoby posiadają wpis na listę radców
prawnych lub listę adwokatów, zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych
lub ustawą z dnia 25 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze, a jedna co najmniej posiada tytuł
magistra prawa oraz jest wpisana na list
ę aplikantów radcowskich lub adwokackich. od co
najmniej 6
miesięcy. Literalne brzmienie warunku wskazuje, iż potencjalny wykonawca musi
dysponować aplikantem radcowskim lub aplikantem adwokackim. W konsekwencji eliminuje
wykonawców, którzy dysponują jedynie osobami już posiadającymi tytuł radcy prawnego lub
adwokata. W sposób oczywisty eliminuje to z postepowania wykonawców dysponujących
lepiej wykwalifikowaną kadrą, co narusza zasadę proporcjonalności i równego traktowania
wykonawców.
W zakresie § 7 ust. 2 pkt 3 wzoru umowy, zgodnie z którym maksymalna zmiana
wysokości wynagrodzenia jaką zamawiający dopuszcza nie może przekroczyć 6%
niezrealizowanej wartości umowy netto wskazał, że zapis w obecnym brzmieniu przy
wskaźniku inflacji wynoszącym 17,9% powoduje, że wprowadzona klauzula jest iluzoryczna.
W żaden sposób nie przywróci równowagi ekonomicznej umowy, która jest zawierana na
3 lata.
Odnośnie § 8 ust. 2 wzoru umowy, zgodnie z którym Zamawiający ma prawo
rozwiązać umowę z zachowaniem 3-miesięcznego okresu wypowiedzenia bez podawania
przyczyny
wskazał, że w doktrynie i orzecznictwie ugruntował się już pogląd, zgodnie z
którym zastrzeżenie na rzecz zamawiającego możliwości rozwiązania umowy bez wskazania
konkretnych i
zależnych od wykonawcy okoliczności (poza wyjątkami wynikającymi z ustawy)
przeczy idei trwałości zobowiązań stron nawiązanych w reżimie ustawy pzp. Tytułem
przykładu wskazał na wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2014 r. (KIO 24/14), (który choć wydany
pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy pzp zachowuje aktualność) zgodnie z którym
„cechą stosunku obligacyjnego zawiązanego w wyniku zawarcia umowy o udzielenie
zamówienia jest jego trwałość, rozumiana w ten sposób, że ustawa nie przewiduje
m
ożliwości dowolnego rozwiązywania tego stosunku przez żadną ze stron, co jest
podyktowane faktem, że wykonawcy mogą racjonalnie skalkulować cenę, wysokość opłat
oraz inne parametry
finansowe, a także przewidzieć ryzyko związane z kontraktem (w tym
ryzyko c
zy poniesione przez nich nakłady zostaną zrekompensowane przychodami
uzyskanymi w określonym okresie obowiązywania umowy), jedynie wówczas, gdy mogą
przewidzieć przez jaki czas, strony umowy pozostaną nią związane. Niezależnie od
wszelkich innych okoliczno
ści prawidłowości realizacji kontraktu, czy zaistnienia przesłanek
ustawowych z art. 145 ust. 1 pz.p., które mogą zaważyć na trwałości takiej umowy.
Nieuprawnione zawężanie dostępu do zamówienia - poprzez działania zamawiającego
bezpośrednie, lub o skutku równoważnym, jak stwarzanie nadmiernego ryzyka podjęcia się
danego zamówienia – muszą być uznane za zaprzeczające wytycznym ort. 29 ust. 2 p.z.p.,
że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą
konkurencję. Mogą bowiem mieć wpływ na wynik postępowania, który zawsze jest pochodną
ilości złożonych ofert i proponowanych cen za zrealizowanie zamówienia.” W nowszym
orzecznictwie pogląd został zaprezentowany w wyroku z dnia 5 lipca 2021 r. (KIO 1669/21).
W dniu 9 stycznia 2023 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w części dotyczącej warunków udziału w postępowaniu oraz
zapisów § 7 ust. 2 pkt 3 i § 8 ust.2 wzoru umowy. Zamawiający przedstawił uzasadnienie
faktyczne i
prawne swoje stanowiska. Ponadto, Zamawiający wskazał, że uwzględnił część
odwołania w odniesieniu do wzoru umowy, zgodnie z żądaniem Odwołującego, tj.:
a) usunął: § 2 ust. 9, § 6 ust. 9; § 6 ust.10; § 7 ust. 1 (in fine);
b) doprecyzował § 2 ust. 6 w sposób następujący: „Wykonawca zobowiązany jest do
posiadania przez cały okres realizacji umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
w
zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na
sumę ubezpieczenia co najmniej 1 500 000,00 zł. Dokument potwierdzający posiadanie
umowy ubezpieczenia Wykonawca przedstawi Zamawiającemu najpóźniej w terminie 10 dni
od daty zawarcia umowy. W przypadku, gdy okres ubezpieczenia kończy się przed
zakończeniem umowy Wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia Zamawiającemu
dokumentu potwierdzającego zawarcie umowy ubezpieczenia na dalszy okres, do dnia
zakończenia realizacji Umowy w terminie 10 dni od zakończenia poprzedniej polisy.”
Zamawiający wskazał, że podtrzymał brzmienie § 7 ust. 2 pkt 3 wzoru umowy, a w zakresie
§ 8 ust. 2 doprecyzował okoliczności wypowiedzenia umowy: „Strony mogą rozwiązać
umowę z zachowaniem 3-miesięcznego okresu wypowiedzenia ze skutkiem na koniec
miesiąca kalendarzowego w przypadku, kiedy dalsza realizacja umowy stanie się dla
którejkolwiek ze stron umowy ekonomicznie nieuzasadniona.” Zamawiający załączył zmianę
treści Specyfikacji Warunków Zamówienia z dnia 30 grudnia 2022 r. wraz z załącznikiem
(modyfikacja projektu umowy).
W dniu 11 stycznia 2023 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym przedstawił
dalsze stanowisko w sprawie.
Na posiedzeniu z udziałem Stron w dniu 11 stycznia 2023 r. Odwołujący złożył
oświadczenie o wycofaniu zarzutów z pkt I.1 lit. b-e, z pkt I.2 oraz z pkt I.3 lit. a-e odwołania.
Odwołujący wskazał, że podtrzymuje zarzut i żądanie usunięcia z warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy sformułowania „w tym”, zarzut
i
żądanie usunięcia z warunku z pkt V 1.4. lit a) kropka pierwsza SWZ wartości przedmiotu
sporu oraz zarzut i żądanie wykreślenia § 8 ust. 2 wzoru umowy.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego zgłosili
skuteczne pr
zystąpienie:
- wykonawca M. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy
Prawnego M. B.
z siedzibą w Ełku,
- wykonawcy D. P. oraz A. S.
prowadzący wspólnie działalność gospodarczą pod firmą
Kancelaria Radców Prawnych P. i S. s.c. z siedzibą w Olsztynie.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia
przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Odwołującego oraz dowód złożony
przez
Odwołującego na rozprawie.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
W pierwszej kolejności Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1
ustawy pzp w zakresie zarzutów z pkt I.1 lit. b-e, z pkt I.2 oraz z pkt I.3 lit. a-e odwołania
wycofanych przez Odwołującego na posiedzeniu z udziałem Stron, ponieważ oświadczenie
o
cofnięciu zarzutów odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez
Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia
warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego wobec wycofanych zarzutów bez
konieczności ich rozpoznawania i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje
bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą w odniesieniu
do zarzutów wycofanych.
W pozostałym zakresie odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie zarzut
ów skierowanych do rozpoznania na rozprawie Izba ustaliła następujący
stan faktyczny:
Zgodnie z SWZ:
- III
Opis przedmiotu zamówienia: „1. Przedmiotem zamówienia jest obsługa prawna bieżącej
działalności Szpitala w zakresie realizacji świadczeń opieki zdrowotnej oraz zasad
prowadzenia działalności leczniczej ze szczególnym uwzględnieniem niezbędnego zakresu
dokumentacji obowiązującej w Szpitalu, praw pacjenta, dokumentacji medycznej, rozliczania
świadczeń, w tym m.in.: a) wspieranie w postępowaniach kontrolnych, b) szkolenie
personelu medycznego oraz administracji, c) wsparcie w zakresie prowadzonych
przetargów, d) wsparcie z zakresu prowadzenia rachunku kosztów, e) informowanie i
interpretacja zmieniających się aktów prawnych dotyczących zadań realizowanych przez
Szpital, f) reprezentowanie podmiotu w postępowaniach administracyjnych lub sądowych
toczących się na podstawie i/lub dotyczących ustawy o świadczeniach z opieki zdrowotnej
finansowanych ze środków publicznych oraz ustawy o działalności leczniczej, g)
reprezentowanie podmiotu przed sądami powszechnymi, w sprawach cywilnych o zapłatę
tytułem zadośćuczynienia lub renty lub odszkodowania, dochodzonego w związku z
uszczerbkiem na zdrowiu, związanym z udzielaniem świadczeń zdrowotnych w podmiocie
leczniczym oraz w sprawach cywilnych o
zapłatę na rzecz podmiotu leczniczego za
udzielone świadczenia zdrowotne podmiocie leczniczym w związku z brakiem uprawnienia
po stronie świadczeniobiorcy do świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków
publicznych, h) reprezentowanie podmiotu przed organami administracji publicznej, w tym w
szczególności przed Wojewódzką Komisją ds. Orzekania o Zdarzeniach Medycznych, i)
opiniowanie i zatwierdzenie pod względem formalno-prawnym projektów umów zawieranych
przez Szpital.”
-
IV. Termin wykonania zamówienia: - 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy.
-
V. Warunki udziału w postępowaniu. „1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w
postępowaniu, dotyczące: (…) 1.4. zdolności technicznej lub zawodowej - zamawiający
określa szczegółowo spełnianie warunku udziału w postępowaniu w sposób następujący:
a) Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje łącznie co najmniej 1 usługę
polegającą na kompleksowej obsłudze prawnej podmiotu leczniczego posiadającego umowę
z Narodowym Funduszem Zdrowia w zakresie lecznictwa szpitalnego, który dysponuje co
najmniej 200 łóżkami, a łączna kwota zamówienia była nie niższa niż 100 000 zł, w tym
• reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy posiadający umowę z Narodowym
Fun
duszem Zdrowia w postępowaniach administracyjnych lub sądowych toczących się na
podstawie i/lub dotyczących ustawy o świadczeniach z opieki zdrowotnej finansowanych ze
środków publicznych oraz ustawy o działalności leczniczej, w których wartość przedmiotu
sporu wynosiła co najmniej 2 000 000 zł;
• reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy przed sądami powszechnymi, w
sprawach cywilnych o zapłatę tytułem zadośćuczynienia lub renty lub odszkodowania,
dochodzonego w
związku z uszczerbkiem na zdrowiu, związanym z udzielaniem świadczeń
zdrowotnych w
podmiocie leczniczym, w co najmniej 10 postępowaniach;
• reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy przed sądami powszechnymi, w
sprawach cywilnych o zapłatę na rzecz podmiotu leczniczego za udzielone świadczenia
zdrowotne w
ww. podmiocie leczniczym w związku z brakiem uprawnienia po stronie
świadczeniobiorcy do świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych, w co
najmniej 10 postępowaniach
• reprezentował lub reprezentuje osoby fizyczne, osoby prawne, jednostki organizacyjne nie
posiadające osobowości prawnej w postępowaniach, w tym także podmioty lecznicze przed
organami administracji publicznej, w tym w szczególności przed Wojewódzką Komisją ds.
Orzekania o Zdarzeniach Medycznych
– w co najmniej 5 sprawach;
• świadczył usługi po stronie podmiotu leczniczego, sponsora lub badacza, polegające na
zaopiniowaniu i zatwierdzeniu pod względem formalno-prawnym projektu umowy o badania
kliniczne (w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne).
b) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że dysponuje co najmniej 4 osobami (włącznie
z wykonawcą), które będą gotowe uczestniczyć w wykonaniu przedmiotowego zamówienia,
z
których co najmniej 3 osoby posiadają wpis na listę radców prawnych lub listę adwokatów,
zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych lub ustawą z dnia 25 maja 1982
r. Prawo o adwokaturze, a jedna co najmniej posiada tytuł magistra prawa oraz jest wpisana
na listę aplikantów radcowskich lub adwokackich, od co najmniej 6 miesięcy.”
Zgodnie z projektem umowy:
-
§ 8 Czas trwania umowy i jej rozwiązanie: „1. Umowa zostaje zawarta na czas określony od
dnia …………….. do dnia ………………….. 2. Strony mogą rozwiązać umowę z
zachowaniem 3-
miesięcznego okresu wypowiedzenia ze skutkiem na koniec miesiąca
kalendarzowego. [Zmiana SWZ z dnia 30 grudnia 2022 r.]: w przypadku, kiedy dalsza
realizacja umowy stanie się dla którejkolwiek ze stron umowy ekonomicznie nieuzasadniona.
3. Zamawiający zastrzega sobie prawo wypowiedzenia niniejszej umowy bez zachowania
okresu wypowiedzenia w każdym czasie z ważnych powodów, za które uznaje się m.in.: a.
wyrządzenie Zamawiającemu znacznej szkody majątkowej powstałej na skutek nienależytej
staranności w świadczeniu pomocy prawnej, b. inne rażące naruszenia przez Wykonawcę
lub osobę, za którą Wykonawca ponosi odpowiedzialność, istotnego postanowienia niniejszej
umowy, pomimo bezskutecznego pisemnego wezwania do za
niechania naruszeń lub nie
usunięcia naruszeń w rozsądnie wyznaczonym terminie, c. likwidację Zamawiającego bądź
Wykonawcy lub ogłoszenie upadłości którejkolwiek ze stron.”
Z dowodu złożonego przez Odwołującego pisma Dyrektora Warmińsko-Mazurskiego
Oddziału Wojewódzkiego NFZ wynika:
„1) Czy w okresie od dnia 30.12.2019 do dnia udzielenia odpowiedzi toczyły się przeciwko
Państwa jednostce postępowania sądowe w których wartość przedmiotu sporu wynosiła co
najmniej 2 000 000 zł? w przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej proszę o wskazanie:
a) nazwy i adresu powoda, b) imienia i nazwiska pełnomocnika powoda o ile był to radca
prawny lub adwokat, c) daty doręczenia pozwu oraz daty prawomocnego zakończenia
postępowania, d) wartości przedmiotu sporu, e) treści rozstrzygnięcia sądu.
W okresie od dnia 30.12.2019 do dnia udzielenia odpowiedzi przeciwko Warmińsko-
Mazurskiemu Oddziałowi Wojewódzkiemu w Olsztynie toczyło się jedno postępowanie
sądowe, w którym wartość przedmiotu sporu wynosiła co najmniej 2 000 000 zł, gdzie: a)
powodem sporu był Miejski Szpital Zespolony w Olsztynie ul. Niepodległości 44, 10045
Olsztyn, b) powód był reprezentowany przez adwokata P. S., adwokata M. G. oraz radcę
prawnego A. P.-M.
z Kancelarii Adwokatów i Radców Prawnych P.J. S.&T. spółka
komandytowo-
akcyjna w Poznaniu (reprezentacja przed I instancją) oraz radcę prawnego J.
S. z Kancelarii Radcy Prawnego J. S.
w Olsztynie (reprezentacja przed Il instancją), c)
doręczenie pozwu nastąpiło w dniu 28 stycznia 2020 r., a postępowania prawomocnie
zakończyły się w dniu: 25 marca 2022 r. w części dotyczącej zaskarżonego wyroku sądu I
instancji,
14 września 2022 r. w części dotyczącej rozstrzygnięcia o kosztach postępowania
apelacyjnego, d)
wartość przedmiotu sporu wynosiła 3 179 998 zł (słownie: trzy miliony sto
siedemdziesiąt dziewięć tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych), e) Sąd
Okręgowy w Olsztynie orzekający w I instancji oddalił powództwo oraz zasądził od powoda
na rzecz
pozwanego zwrot kosztów procesu w kwocie 15 000 zł. Sąd Apelacyjny w
Białymstoku orzekający w Il instancji oddalił apelację powoda oraz odstąpił od obciążania
powoda kosztami instancji odwoławczej.
2) Czy w okresie od dnia 30.12.2019 do dnia udzielenła odpowiedzi toczyły się przed
Państwa organem lub Prezesem NFZ reprezentowanym przez Dyrektora Warmińsko-
Mazurskiego Oddziału NFZ postępowania administracyjne o wartości przedmiotu sporu co
najmniej 2 000 000 zł? w przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej proszę o wskazanie:
a) nazwy i adresu strony postępowania, b) imienia i nazwiska pełnomocnika strony o ile był
to radca prawny lub adwokat, c) wartości przedmiotu sporu.
W okresie od dnia 30.12.2019 do dnia udzielenia odpowiedzi nie toczyły się przed
Dyrek
torem Oddziału lub Prezesem NFZ reprezentowanym przez Dyrektora Warmińsko-
Mazurskiego Oddziału NFZ postępowania administracyjne o wartości przedmiotu sporu co
najmniej 2 000 000 zł.”
Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
W myśl art. 112 ust. 1 ustawy pzp: „1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności.”
W myśl art. 99 ust. 1 i 4 ustawy pzp: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Artykuł 116 ust. 1 ustawy pzp: „W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej
zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych
prze
z wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości. (…)”
Artykuł 433 pkt 3 i 4 ustawy pzp: „Projektowane postanowienia umowy nie mogą
przewidywać: (…) 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną
odpowiedzialność ponosi zamawiający; 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia
przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.”
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy pzp:
„1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego,
wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i
konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej.”
Artykuł 353(1) k.c. stanowi: „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom w
spółżycia społecznego.”
Zgodnie z
art. 484 § 2 k.c.: „Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane,
dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara
umowna jest rażąco wygórowana.”
Przedmiot sporu w
zakresie zarzutu 1 odwołania i żądania wykreślenia sformułowania „w
tym” w pkt V 1.4. lit. a) SWZ sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający
określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy w sposób
precyzyjny, pozwala
jący na jednakową jego wykładnię przez wszystkich potencjalnych
wykonawców oraz zamawiającego, który na etapie oceny ofert będzie dokonywał badania
doświadczenia w oparciu o ustalone w SWZ brzmienie warunku. W ocenie Izby, ustanowiony
warunek udziału w postępowaniu, z uwagi na jego niejasne sformułowanie, a w
szczególności chaotycznie zastosowany układ graficzny (punkty, podpunkty, litery, kropki)
oraz interpunkcję, może budzić wątpliwości interpretacyjne, dlatego też konieczne jest jego
doprecyzowanie.
Na
wstępie podnieść należy, że ustanowienie w sposób jasny i precyzyjny warunków udziału
w postępowaniu jest obowiązkiem zamawiającego. Z dokumentacji postępowania
wykonawcy powinni otrzymać jednoznaczną informację, jakimi właściwościami muszą się
wykazać, aby złożyć ofertę w postępowaniu. Wymaga tego zasada przejrzystości
postępowania,
realizując
jednocześnie
zasadę
uczciwej
konkurencji
poprzez
zagwarantowanie potencjalnym wykonawcom możliwości złożenia oferty i konkurowania na
jednakowych zasadach.
Zauważyć należy, że Zamawiający określił warunek zdolności technicznej i zawodowej w pkt
V 1.4. SWZ wskazując: 1.4. zdolności technicznej lub zawodowej - zamawiający określa
szczegółowo spełnianie warunku udziału w postępowaniu w sposób następujący:
a) Warunek ten
zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje łącznie co najmniej 1 usługę
polegaj
ącą na kompleksowej obsłudze prawnej podmiotu leczniczego posiadającego umowę
z Narodowym Funduszem Zdrowia w zakresie lecznictwa szpitalnego, który dysponuje co
najmniej 200 łóżkami, a łączna kwota zamówienia była nie niższa niż 100 000 zł, w tym
• reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy posiadający umowę z Narodowym
Funduszem Zdrowia w postępowaniach administracyjnych lub sądowych toczących się na
podstawie i/lub dotyczących ustawy o świadczeniach z opieki zdrowotnej finansowanych ze
środków publicznych oraz ustawy o działalności leczniczej, w których wartość przedmiotu
sporu wynosiła co najmniej 2 000 000 zł;
• reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy (…)
Jak wynika z powyższego, Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał na wykazanie, że
w
danym okresie wykonawca wykonał określoną usługę, po czym używa sformułowania
„w tym”, następnie wymieniając od kropek kolejne wymagania warunku. Niewątpliwie,
Zamawiający poprzez zwrot „w tym” połączył warunek w jedną całość. Przedstawienie
graficzne warunku, użyty zwrot „w tym” oraz zastosowanie liter i kropek (co oznacza
podpunkty odnoszące się do wcześniejszego opisu), powoduje że warunek jest niejasny i
nieprecyzyjny. Odwołujący podnosił, że literalna wykładnia warunku jest w jego ocenie taka,
że w ramach: „1 usługę polegającą na kompleksowej obsłudze prawnej podmiotu
leczniczego posiadającego umowę z Narodowym Funduszem Zdrowia w zakresie lecznictwa
szpitalnego, który dysponuje co najmniej 200 łóżkami, a łączna kwota zamówienia była nie
niższa niż 100 000 zł, w tym” wykonawca powinien wykonać również czynności wymienione
od kropek po zwrocie „w tym”. Zamawiający wskazywał natomiast, że twierdzenie to jest
nielogiczne, gdyż w kolejnych kropkach Zamawiający wymaga aby wykonawca: „•
repreze
ntował lub reprezentuje osoby fizyczne, osoby prawne, jednostki organizacyjne nie
posiadające osobowości prawnej w postępowaniach, w tym także podmioty lecznicze” oraz „•
świadczył usługi po stronie podmiotu leczniczego, sponsora lub badacza”, co wyłącza
m
ożliwość wykonania tych czynności w ramach usługi głównej, która obejmuje obsługę
prawną podmiotu leczniczego. Zamawiający podnosił, że każda z kropek stanowi oddzielny
warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy i nie należy ich łączyć z usługą opisaną przed
zwrotem „w tym”, przy czym Zamawiający w odpowiedzi posługuje się systematyką z
odwołania a nie z SWZ. Trudno zatem uznać prawidłowość użycia tego zwrotu, skoro
następujące po nim czynności w ogóle nie są związane z częścią pierwszą warunku. Być
może intencją Zamawiającego było aby usługę z części pierwszej warunku i czynności
opisane w poszczególnych kropkach traktować jako oddzielne warunki, jednak nie znajduje
to odzwierciedlenia w treści SWZ. Zamawiający jest autorem dokumentacji zamówienia,
oczywistym więc jest, że odczytuje warunek zgodnie z własnymi założeniami. Nie oznacza to
jednak, że jego opis jest klarowny i jasny. Chybiona jest również argumentacja
Zamawiającego, że jeśli Odwołujący miał wątpliwości co do treści warunku to mógł zwrócić
się w postępowaniu o wyjaśnienia, czego nie uczynił. Odnosząc się do powyższego Izba
zauważa, że wykonawca „może” zwrócić się z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ (art. 284
ust. 1 ustawy pzp). Niewątpliwie jest to uprawnienie wykonawcy, podobnie jak zaskarżenie
postanowień dokumentacji zamówienia w ramach środków ochrony prawnej. Natomiast to
obowiązkiem Zamawiającego jest takie opisanie warunków udziału w postępowaniu aby nie
dawały możliwości różnej ich interpretacji. W ocenie Izby, nie ma racji Zamawiający, że
warunek został właściwie i jednoznacznie opisany, skoro należy jego treść wyprowadzać na
podstawie wnioskowania o poszczególnych elementach, a jego ustalenie wymaga wyjaśnień
ze strony Zamawiającego. Izba zwraca uwagę, że w części pierwszej warunku Zamawiający
określił okres wykonania usługi: „(…)wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, należycie wykonał lub wykonuje łącznie co najmniej 1 usługę polegającą (…)” Jeśli
czynności opisane od kropek stanowią oddzielne warunki, to nie jest wiadome, czy tak samo
jak warunek główny miałyby być wykonane w powyższym okresie. W ocenie Izby, jeśli
intencją Zamawiającego było opisanie warunku z części pierwszej opisu oraz czynności
wymienionych od kropek, jako oddzielnych warunków to po zwrocie: „Warunek ten zostanie
spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
należycie wykonał lub wykonuje” powinien zostać wstawiony dwukropek, a następnie
wymienione i opisane poszczególne wymagane usługi.
W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości postępowania
i
nakazała wykreślenie z warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy sformułowania
„w tym” oraz nakazała doprecyzowanie opisu poszczególnych warunków, tak aby z treści
SWZ jednoznacznie wynikało wykonaniem jakiej usługi, w jakim okresie wykonawca jest
zobowiązany się wykazać, aby spełnić postawione wymagania.
Osią sporu w zakresie zarzutu 1 odwołania i żądania wykreślenia z warunku z pkt V 1.4. lit.
a) kropka pierwsza sformułowania: „w których wartość przedmiotu sporu wynosiła co
najmniej 2 000 000 zł" było ustalenie, czy powyższy warunek został określony w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, Zamawiający poprzez zbyt
nadmierne wymaganie utrudnił uczciwą konkurencję w postępowaniu. Warunek ustalony na
t
akim poziomie nie jest uzasadniony potrzebami Zamawiającego i celem jaki zamierza
osiągnąć, czym Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności.
Na wstępie wskazania wymaga, że zasada proporcjonalności, o której mowa w art. 16
ustawy pzp nakazuje zachowania adekwatnego do danej sytuacji, tym samym musi być ono
odpowiednie w okolicznościach danej sprawy, a podejmowane działania muszą odpowiadać
założonym celom. W myśl art. 112 ust. 1 ustawy pzp zamawiający jest zobligowany
formułować warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki
dowodowe, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb
danego zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia. W odniesieniu do zasady proporcjonalności Izba podziela
stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2019 r.,
sygn. akt: KIO 1859/19, iż: „zgodnie z tą zasadą nakaz przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem
zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie
jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym
niezdolnych do jego realizacji w
należyty sposób, lub dopuszczenia wszystkich rozwiązań
istniejących na rynku, w tym nieodpowiadających potrzebom zamawiającego.” W tym
kontekście wskazania wymaga, że ustanowione warunki udziału w postępowaniu muszą
spełniać tzw. test proporcjonalności, którego przeprowadzenie ma wykazać, czy
podejmowane działania są niezbędne i adekwatne do wybranego celu (tak też: wyrok TSUE
z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97).
Warunki ud
ziału zamawiający winien wyrażać jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje
tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże
spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego. Należy przy tym
uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób
wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków
udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi
dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym
zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców.
Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło
wyeliminowanie z postępowania wykonawców zdolnych do jego należytego wykonania (tak
też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 września 2017 r., sygn. akt KIO 1922/17).
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy podkreślić należy, że Izba podziela
stanowisko Zamawiającego, iż to zamawiający jako gospodarz postępowania kształtuje
warunki udziału w postępowaniu mając na względzie charakter i specyfikę przedmiotu
zamówienia. Niemniej jednak uprawnienie zamawiającego w zakresie formułowania
warunków udziału w postępowaniu nie jest nieograniczone i powinno opierać się jak już
wskazano na zasadzie proporcjonalności, równości, uczciwej konkurencji oraz posiadać
uzasadnienie w potrzebach zamawiającego. Zdaniem Izby Zamawiający naruszył te zasady,
a w postępowaniu odwoławczym nie wykazał, aby warunek udziału w postępowaniu z pkt V
1.4 lit. a) kropka pierwsza w zakresie określonej wartości przedmiotu sporu był adekwatny do
celu, jaki Zamawiający planuje osiągnąć.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uzasadniając ustalenie wartości przedmiotu sporu
w warunku
powoływał się na wartość podpisanej z NFZ umowy, wskazując że próg
2 000
000,00 zł stanowi minimalny poziom na tle skali roszczeń pieniężnych Zamawiającego.
W ocenie Izby argument ten jest chybiony, gdyż wartość podpisanej umowy nie przekłada
się na wartość poszczególnych roszczeń Zamawiającego. Zamawiający nie wykazał w żaden
sposób skali roszczeń na jakie się powołuje. Z dowodu przedłożonego przez Odwołującego
wynika, że od dnia 30 grudnia 2019 r. przeciwko NFZ Oddział Warmińsko – Mazurski toczyło
się tylko jedno postępowanie sądowe o wartości przedmiotu sporu spełniającej warunek
udziału w postępowaniu i było to postępowanie, gdzie powodem był Zamawiający. Izba
zgadza się z Zamawiającym, że warunek obejmuje również sprawy, w których to NFZ było
powodem, niemniej jednak Zamawiający nie przedstawił nawet w przybliżeniu ilości takich
postępowań, które spełniałyby warunek aby obronić proporcjonalność warunku. Co prawda,
dowód dotyczył wyłącznie jednego Oddziału NFZ ale Zamawiający przyznał, że nie dokonał
analizy, czy jest krąg wykonawców zdolnych spełnić łącznie wszystkie postawione warunki,
w tym kwestionowane.
Izba zauważa również, że Zamawiający nie uzasadnił dlaczego wykonawca reprezentujący
w
sprawach objętych warunkiem o niższej wartości przedmiotu sporu, nie będzie dawał
rękojmi należytej realizacji umowy. Zamawiający akcentował potrzebę, że „wykonawcy,
którzy w przyszłości mają świadczyć na jego rzecz pomoc prawną, będą od początku
osobami wysoce wykwalifikowanymi i doświadczonymi we wskazanym przez
Zamawiającego zakresie.” Izba podziela w tym zakresie stanowisko Odwołującego, że
Zamawiający nie postawił w postępowaniu wymagań dotyczących personelu wykonawcy, a
więc potrzeba wysokiego poziomu kwalifikacji i doświadczenia osób, jest nieadekwatna dla
uzasadnienia postawienia nadmiernych wymagań warunku obejmującego doświadczenie
wykonawcy. Zam
awiający nie może mieć pewności, że osoba która reprezentowała w
sprawie określonej warunkiem w ogóle będzie świadczyła obsługę prawną na rzecz
Zamawiającego.
Niezasadne w ocenie Izby są również twierdzenia Zamawiającego dotyczące większej wagi
spraw o wyższej wartości przedmiotu sporu, co w opinii Zamawiającego miałoby świadczyć
o
wyższym poziomie doświadczenia wykonawcy. Niejednokrotnie sprawy o niższej wartości
przedmiotu sporu cechuje wyższy stopień skomplikowania zarówno pod względem
proceduralnym jak i merytorycznym.
Mając jednak na względzie argumentację z odpowiedzi
na odwołanie o różnicowaniu właściwości sądów rejonowych i okręgowych zależnie od
wartości przedmiotu sporu oraz stanowisko Odwołującego zaprezentowane na rozprawie, iż
wymóg reprezentacji w sprawach przekraczających wartość 75 000,00 zł, nie jest wymogiem
nadmiernym, Izba nie będąc związana żądaniami odwołania orzekła inaczej niż
wnioskowano w odwołaniu. W ocenie Izby, określenie w warunku wartości przedmiotu sporu
przewyższającej siedemdziesiąt pięć tysięcy złotych uczyni zadość potrzebom
Zamawiającego wyłonienia wykonawcy o odpowiednim poziomie doświadczenia
proceduralnego i merytorycznego, będąc jednocześnie warunkiem proporcjonalnym do
przedmiotu zamówienia i nie utrudniającym w sposób nieuzasadniony uczciwej konkurencji.
Spór co do zarzutu 3 odwołania dotyczącego postanowienia § 8 ust. 2 wzoru umowy,
sprowadzał się do ustalenia, czy Zamawiający był uprawniony ustanowić w projekcie umowy
klauzulę pozwalającą na wypowiedzenie umowy przez każdą ze stron. W ocenie Izby,
kwestionowane postanowienie narusza dyspozycję art. 433 ustawy pzp oraz przeczy
zasadzie trwałości umowy o zamówienie publiczne, a w konsekwencji utrudnia uczciwą
konkurencję.
W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że zasada trwałości umów o zamówienie
publiczne jest wyprowadzana z uregulowań ustawowych prawa zamówień publicznych, które
co do zasady nie przewiduje możliwości dowolnego rozwiązywania takich umów zarówno
przez zamawiającego, jak i wykonawcę. Dyspozycja art. 456 ustawy pzp pozwala
zamawiającemu na odstąpienie od umowy w ściśle określonych sytuacjach. Regulacja ta ma
charakter wyjątkowy, gdyż stanowi ograniczenie zasady pacta sunt servanda. Do umów
w
sprawie zamówienia publicznego obowiązuje zasada dotrzymywania umów, gdyż tego
wymaga p
ewność obrotu. Zauważyć należy, że celem umowy o zamówienie publiczne jest
realizacja określonego świadczenia. Wykonawcy kalkulując ceny ofertowe biorą pod uwagę
różne czynniki, uzależniając ceny od długości trwania świadczenia, jego wielkości,
zak
ładając także czynniki ryzyka na odpowiednim poziomie, tak aby zapewnić zysk z
realizacji zamówienia. Jak wskazuje się w doktrynie wykonawca, jak każdy podmiot
zawierający umowę ze swoim kontrahentem, czyni to w przeświadczeniu, iż wzajemne
zobowiązania zostaną wykonane (M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo
zamówień publicznych, kom. do art. 456). Pogląd taki znajduje potwierdzenie w regulacjach
ustawowych. Niewątpliwie, realizacji zasady trwałości umów służy dyspozycja art. 433 pkt 4
ustawy pzp, w
której za klauzulę abuzywną uznano przewidywanie w projektowanych
postanowieniach
umownych
możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez
zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział możliwość wypowiedzenia
umowy przez każdą ze stron właściwie bez podawania przyczyny. W ocenie Izby,
modyfikacja § 8 ust. 2 projektu umowy, której dokonał Zamawiający w dniu 30 grudnia 2022
r., nie miała wpływu na aktualność zarzutu. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że
wprowadzona przesłanka wypowiedzenia umowy pozostawia w zasadzie dowolność stronom
i możliwość rozwiązania umowy w każdym czasie. Niezrozumiałym jest stwierdzenie, że
dalsza
realizacja umowy będzie „ekonomicznie nieuzasadniona”. W ocenie Izby, w interesie
wykonawcy jest aby umowa została zrealizowana w całości z uwagi na planowane zyski.
Projekt umowy przewiduje klauzule waloryzacyjne wynagrodzenia wykonawcy, a więc nie
jest jasne kiedy świadczenie miałoby stać się dla wykonawcy nieuzasadnione ekonomicznie.
Podobnie z perspektywy zamawiającego, który ogłaszając postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego musi posiadać zabezpieczone środki na cały okres realizacji
umowy.
W konsekwencji Izba uznała zarzut za aktualny, gdyż Zamawiający właściwie nie
sprecyzował powodów wypowiedzenia umowy.
W ocenie Izby, kwestionowane postanowienie narusza art. 433 pkt 4 ustawy pzp, w zakresie
w jakim stanowi nieuprawnione ograniczenie zamówienia bez wskazania minimalnej wartości
lub wielkości świadczenia. Nie jest możliwie prawidłowe skalkulowanie oferty i ryzyk, gdy
wykonawca nie ma pewności co do zakresu zamówienia, który zrealizuje. Zamawiający
przewidując postanowienie pozwalające na wypowiedzenie umowy jest zobowiązany ustalić
gwarantowaną wielkość świadczenia, czego Zamawiający nie uczynił. Postanowienie § 8 ust.
2 wzoru umowy przeczy zasadzie trwałości umów o zamówienie publiczne i w sposób
niedozwolony i nieuzasadniony pozwala na ograniczenie zamówienia w dowolnym czasie
i zakresie
(patrz też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt
KIO 3107/21). Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy pzp do
umów w sprawach zamówień
publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U.
z 2019 r. poz. 1145 i 1495)
. Zamawiający jest więc uprawniony zawrzeć w umowie
przesłanki rozwiązania umowy za wypowiedzeniem, niemniej jednak muszą one być w
sposób jasny i precyzyjny zdefiniowane. Niedookreślone postanowienia umożliwiające
rozwiązanie umowy na każdym etapie jej realizacji przekładają się na różną ocenę ryzyk
pr
zez poszczególnych wykonawców, co niewątpliwie ma także wpływ na porównywalność
ofert w postępowaniu.
Dlatego też, Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie kwestionowanego postanowienia,
ewentualnie, jeśli Zamawiający identyfikuje jednoznacznie zagrożenia dla trwałości umowy,
poza przewidzianymi w ust. 3 § 8 wzoru umowy oraz wynikającymi wprost z ustawy pzp, to
powinien w sposób niebudzący wątpliwości je sprecyzować, wskazując jednocześnie
minimalny zakres świadczenia, na poziomie umożliwiającym prawidłowe skalkulowanie ceny
oferty
z uwzględnieniem okresu trwania umowy przewidzianego w SWZ.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości
7 5
00,00 zł, wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, koszty dojazdu na
posiedzenie i rozprawę w wysokości 452,34 zł oraz koszty noclegu w wysokości 520,00 zł,
na podstawie
spisu kosztów złożonego przez Odwołującego na rozprawie.
Przewodniczący: ………………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych przez
odwołującego z pkt I.1 lit. b-e, z pkt I.2 oraz z pkt I.3 lit. a-e odwołania.
2.
W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
2.1.
w
ykreślenie w pkt V 1.4. lit. a) SWZ dotyczącym warunku udziału
w
postępowaniu sformułowania „w tym” oraz nakazuje jednoznaczne
opisanie poszczególnych stawianych w postępowaniu warunków udziału,
2.2.
zmianę wartości przedmiotu sporu opisanej w warunku udziału
w
postępowaniu z pkt V 1.4. lit. a) kropka pierwsza SWZ poprzez użycie
określenia: „w których wartość przedmiotu sporu przewyższała
siedemdziesiąt pięć tysięcy złotych.”
2.3.
wykreślenie postanowienia § 8 ust. 2 wzoru umowy bądź jego zmianę,
poprzez jednoznaczne
zdefiniowanie powodów uprawniających strony do
rozwiązania umowy wraz ze wskazaniem minimalnej wartości lub wielkości
świadczenia stron
oraz uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w dokumentach zamówienia
oraz
ogłoszeniu o zamówieniu.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Szpital Zespolony
w Olsztynie i
3.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę M. P. i Partnerzy Radcowie Prawni spółka partnerska z siedzibą
w Olsztynie t
ytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego Miejskiego Szpitala Zespolonego w Olsztynie na
rzecz wykonawcy M. P.
i Partnerzy Radcowie Prawni spółka partnerska z
siedzibą w Olsztynie kwotę 12 072 zł 34 gr (słownie: dwanaście tysięcy
siedemdziesiąt dwa złote trzydzieści cztery grosze) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika, kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kosztów
noclegu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 3481/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejski Szpital Zespolony w Olsztynie - prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie
art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710
z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Obsługa prawna
bieżącej działalności Miejskiego Szpitala Zespolonego w Olsztynie”, nr postępowania: DZP-
382-70/22.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 22 grudnia 2022 r., za numerem 2022/BZP 00511682/01.
W dniu 27 grudnia 2022
r. odwołanie wniósł wykonawca M. P. i Partnerzy Radcowie
Prawni spółka partnerska z siedzibą w Olsztynie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł
odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, ogłoszenia oraz postanowień wzoru
umowy:
1) określenia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym zdolności
technicznej lub zawodowej w sposób naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej
konkurencji, poprzez wskazanie, że udział w postępowaniu mogą wziąć jedynie wykonawcy,
którzy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie należycie wykonał lub wykonuje co
najmniej jedną usługę polegającą na kompleksowej obsłudze prawnej podmiotu leczniczego
posiadającego umowę z Narodowym Funduszem Zdrowia w zakresie lecznictwa szpitalnego,
który dysponuje co najmniej 200 łóżkami, a łączna kwota zamówienia była nie niższa niż 100
000
zł w tym:
a)
reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy posiadający umowę z Narodowym
Funduszem Zdrowia w postępowaniach administracyjnych lub sądowych toczących się na
podstawie i/lub dotyczących ustawy o świadczeniach z opieki zdrowotnej finansowanych ze
środków publicznych oraz ustawy o działalności leczniczej, w których wartość przedmiotu
sporu wynosiła co najmniej 2 000 000 zł;
b)
reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy przed sądami powszechnymi,
w
sprawach cywilnych o zapłatę tytułem zadośćuczynienia lub renty lub odszkodowania,
dochodzonego w związku z uszczerbkiem na zdrowiu, związanym z udzielaniem świadczeń
zdrowotnych w podmiocie leczniczym, w co najmniej 10 postępowaniach;
c)
reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy przed sądami powszechnymi,
w
sprawach cywilnych o zapłatę na rzecz podmiotu leczniczego za udzielone świadczenia
zdrowotne w ww. podm
iocie leczniczym w związku z brakiem uprawnienia po stronie
świadczeniobiorcy do świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych, w co
najmniej 10 postępowaniach;
d)
reprezentował lub reprezentuje osoby fizyczne, osoby prawne, jednostki organizacyjne
nieposiadające osobowości prawnej w postępowaniach, w tym także podmioty lecznicze
przed organami administracji publicznej, w tym w szczególności przed Wojewódzką Komisją
ds. Orzekania o Zdarzeniach Medycznych - w co najmniej 5 sprawach;
e)
świadczył usługi po stronie podmiotu leczniczego, sponsora lub badacza, polegające na
zaopiniowaniu i zatwierdzeniu pod względem formalnoprawnym projektu umowy obadania
kliniczne (w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne).
2) określenia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym zdolności
technicznej lub zawodowej w sposób naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej
konkurencji, poprzez wskazanie, że udział w postępowaniu mogą wziąć jedynie wykonawcy,
którzy wykażą że dysponują co najmniej 4 osobami (włącznie z wykonawcą), które będą
gotowe uczestniczyć w wykonaniu przedmiotowego zamówienia, z których co najmniej 3
osoby posiadają wpis na listę radców prawnych lub listę adwokatów, zgodnie z ustawą z dnia
6 lipca 1982 r. o r
adcach prawnych lub ustawą z dnia 25 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze,
a jedna co najmniej posiada tytuł magistra prawa oraz jest wpisana na listę aplikantów
radcowskich lub adwokackich, od co najmniej 6 miesięcy.
3) wskazania
w treści umowy zapisów utrudniających uczciwą konkurencję i równe
traktowanie wykonawców tj.:
a)
§ 2 ust. 6 wzoru umowy, który nakłada obowiązek przedstawienia polisy na warunkach nie
gorszych jak poprzednia;
b)
§ 2 ust. 9 wzoru umowy, który nakłada na wykonawców obowiązek stosowania
wewnętrznych regulacji obowiązujących u zamawiającego;
c)
§ 6 ust. 10 wzoru umowy, który wskazuje, iż błędnie wystawiona faktura spowoduje
naliczenie nowego terminu płatności nie definiując co oznacza „błędnie wystawiona”;
d)
§ 7 ust. 1 (in fine) wzoru umowy, zgodnie z którym maksymalna wartość zmiany
wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień
o
zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wynosi 5% wartości umowy
w momencie jej zawarcia;
e)
§ 7 ust. 2 pkt 3 wzoru umowy, zgodnie z którym maksymalna zmiana wysokości
wynagrodzenia jaką zamawiający dopuszcza nie może przekroczyć 6% niezrealizowanej
wartości umowy netto;
f)
§ 8 ust. 2 wzoru umowy, zgodnie z którym strony mają prawo rozwiązać umowę
z zachowaniem 3-
miesięcznego okresu wypowiedzenia bez podawania przyczyny.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 112 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3
ustawy pzp
poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących
zdolności technicznej lub zawodowej niezgodnie z przepisami ustawy, co w konsekwencji
utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców,
mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego;
2. art. 353(1) k.c. oraz art. 484
§ 2 k.c. w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy pzp i 16 pkt 1 i 3 i art. 8
ust. 1 oraz art. 433 ustawy
pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej i wprowadzenie
postanowień uniemożliwiających należytą wycenę zamówienia oraz pozwalających na
dowolność w zakresie rozwiązania umowy ze strony Zamawiającego, co utrudnia uczciwą
konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty
w pr
zedmiotowym postępowaniu udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian w treści ogłoszenia oraz SWZ
polegających na:
1)
zmianie warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy
poprzez:
a. nakazanie wykreślenia z warunku udziału dotyczącego doświadczenia wykonawcy
sformułowania „w tym";
b.
nakazanie wykreślenia z warunku dotyczącego reprezentowania podmiotu leczniczego
posiadającego umowę z Narodowym Funduszem Zdrowia w postępowaniach
administracyjnych lub sądowych toczących się na podstawie i/lub dotyczących ustawy
o
świadczeniach z opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz ustawy
o
działalności leczniczej zwrotu o treści: „w których wartość przedmiotu sporu wynosiła co
najmniej 2 000 000 zł";
c.
nakazanie wykreślenia warunku udziału w części dotyczącej reprezentowania podmiotu
leczniczego przed sądami powszechnymi, w sprawach cywilnych o zapłatę tytułem
zadośćuczynienia lub renty lub odszkodowania, dochodzonego w związku z uszczerbkiem
na zdrowiu, związanym z udzielaniem świadczeń zdrowotnych w podmiocie leczniczym, w co
najmniej 10 postępowaniach;
d.
nakazanie wykreślenia warunku udziału dotyczącego reprezentowania podmiotu
leczniczego przed sądami powszechnymi, w sprawach cywilnych o zapłatę na rzecz
podmiotu leczniczego za udzielone świadczenia zdrowotne w ww. podmiocie leczniczym w
związku z brakiem uprawnienia po stronie świadczeniobiorcy do świadczeń zdrowotnych
finansowanych ze środków publicznych, w co najmniej 10 postępowaniach;
e.
nakazanie zmiany warunku udziału dotyczącego reprezentowania osób fizycznych, osób
prawnych,
jednostek
organizacyjnych
nieposiadających
osobowości
prawnej
w
postępowaniach, w tym także podmiotów leczniczych przed organami administracji
publicznej,
w tym w szczególności przed Wojewódzką Komisją ds. Orzekania o Zdarzeniach
Medycznych - w co najmniej 5 sprawach na 2 sprawy;
f.
nakazanie wykreślenia warunku dotyczącego świadczenia usług po stronie podmiotu
leczniczego, sponsora lub badacza, polegających na zaopiniowaniu i zatwierdzeniu pod
względem formalno-prawnym projektu umowy obadania kliniczne (w rozumieniu ustawy z
dnia
6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne);
g. nakazanie zmiany warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osób skierowanych do
realizacji zamówienia poprzez wskazanie, że warunek udziału w postępowaniu zostanie
spełniony również w przypadku skierowania do realizacji 4 osób posiadających uprawnienia
radcy prawnego w rozumieniu ustawy o radcach prawnych lub adwokata w rozumieniu
ustawy Prawo o adwokaturze, a nie jedynie w przypadku, gdy jedna z osób jest wpisana na
listę aplikantów;
2) zmianie
postanowień wzoru umowy poprzez nakazanie:
a
. usunięcia § 2 ust. 6 lub doprecyzowania co oznacza sformułowanie „na warunkach nie
gorszych niż poprzednia”;
b. usunięcia § 2 ust. 9 lub doprecyzowania jakie regulacje obowiązujące u zamawiającego
i w
jakich przypadkach ma stosować wykonawca;
c. usunięcia § 6 ust. 9 lub wskazania możliwości odstąpienia od umowy przez wykonawcę
w
przypadku zalegania z płatnościami powyżej 60 dni;
d.
usunięcia § 6 ust. 10 lub doprecyzowania pojęcia „błędnie wystawiona faktura”;
e.
usunięcia z § 7 ust. 1 (in fine) sformułowania, zgodnie z którym maksymalna wartość
zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień
o
zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wynosi 5% wartości umowy
w momencie jej zawarcia;
f. zmiany
§ 7 ust. 2 pkt 3 wzoru umowy, zgodnie z którym maksymalna zmiana wysokości
wynagrodzenia jaką zamawiający dopuszcza nie może przekroczyć 6% niezrealizowanej
wartości umowy netto na co najmniej 15%;
g
. wykreślenia § 8 ust. 2 wzoru umowy, zgodnie z którym strony mają prawo rozwiązać
umowę z zachowaniem 3-miesięcznego okresu wypowiedzenia.
Odwołujący uzasadniając zarzut 1 odwołania wskazał, że w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający postawił szereg warunków udziału w zakresie zdolności
techniczne
j lub zawodowej dotyczących doświadczenia wykonawcy. Warunki udziału
w
zakresie doświadczenia winny spełniać dwie przesłanki: być proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia, umożliwiać ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Proporcjonalność warunku udziału oznacza zakaz ustanawiania warunków wykluczających
z
postępowania wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać zamówienie w sposób
należyty. Jak wskazuje M. Stachowiak: „Pojęciem proporcjonalności w prawie gospodarczym
wielok
rotnie zajmował się Trybunał Konstytucyjny, kształtując reguły zachowania państwa
przy konieczności ingerencji w swobody konstytucyjne. W celu oceny respektowania zasady
proporcjonalności Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 26.03.2007 r., K 29/06, OTK-A 2007/3,
poz. 30, wskazał na trzy wytyczne, które w odniesieniu do czynności przy udzielaniu
zamówienia publicznego można sformułować następująco: 1) reguły postępowania ustalone
przez zamawiającego są w stanie doprowadzić do zamierzonych skutków, tj. zaspokojenia
potrzeb zamawiającego (zasada przydatności); 2) są one niezbędne do ochrony interesu
zamawiającego (zasada konieczności); 3) ich efekty są istotniejsze niż skutki ograniczeń
nakładanych na wykonawcę.” W ocenie Odwołującego treść kwestionowanych warunków
udziału w postępowania narusza art. 112 ustawy pzp. Treść warunku udziału w
postępowaniu oprócz wskazania ilości łóżek i wartości usługi poprzez użycie sformułowania
„w tym” wskazuje na konieczność łącznego spełnienia przez wskazaną usługę kolejnych
para
metrów zawartych w treści warunku udziału w postępowaniu. Tak sformułowany
warunek udziału w postępowaniu eliminuje z udziału w postępowaniu podmioty, które
posiadają ww. doświadczenie - jednak nabyły je podczas wykonywania różnych umów
zawartych z różnymi podmiotami leczniczymi (w tym także różnymi podmiotami leczniczymi
dysponującymi ponad 200 łóżkami), a nie w ramach 1 usługi wykonanej na rzecz podmiotu
leczniczego dysponującego min. 200 łóżkami o wartości zamówienia minimum 100.000 zł.
Oznacza to, że nawet w przypadku posiadania przez wykonawcę doświadczenia w zakresie
obsługi podmiotu leczniczego dysponującego 200 łóżkami o wartości usługi co najmniej
100.000 zł, brak wystąpienia w trakcie tej usługi jednego z kolejnych ww. parametrów, będzie
powodował wykluczenie wykonawcy. Tak sformułowany warunek nie może być uznany za
proporcjonalny. Doświadczenie podmiotów świadczących usługi prawne jest tożsame -
niezależnie do tego w ramach ilu umów zostało zdobyte. Dlatego też, w ocenie
Odwołującego, postawienie tak wąskiego warunku udziału narusza zasadę równego
traktowania i uczciwej konkurencji, ponieważ eliminuje z tego postępowania podmioty, które
są w stanie wykonać zamówienie w sposób należyty.
Odwołujący podniósł, iż warunki jako każdy z osobna naruszają zasadę z art. 112
oraz 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp:
a)
reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy posiadający umowę z Narodowym
Funduszem Zdrowia w postępowaniach administracyjnych lub sądowych toczących się na
podstawie i/lub dotyczących ustawy o świadczeniach z opieki zdrowotnej finansowanych ze
środków publicznych oraz ustawy o działalności leczniczej, w których wartość przedmiotu
sporu wynosiła co najmniej 2 000 000 zł.
T
ak postawiony warunek udziału eliminuje z postępowania np. wykonawców
reprezentujących podmioty lecznicze posiadające umowę z NFZ w więcej niż jednym
postępowaniu opartym na lub o wskazane akty prawne jednak wartość przedmiotu sporu
żadnego z nich nie przekroczyła 2 000 000 zł. W ocenie Odwołującego wartość przedmiotu
sporu nie ma związku z poziomem nabytego doświadczenia w ramach prowadzonych
postępowań. Przepisy regulujące zasady finansowania działalności podmiotów leczniczych
są jednakowe niezależnie od wartości przedmiotu sporu. Stąd postawienie takiego warunku
eliminuje wykonawców posiadających doświadczenie np. w większej ilości postępowań ale o
wartościach nie przekraczających 2 000.000 zł każde, przy czym proceduralne
doświadczenie takiego wykonawcy jest większe niż wykonawcy prowadzącego jedno
postępowanie o wartości przedmiotu sporu 2.000.000,00 zł;
b)
reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy przed sądami powszechnymi,
w
sprawach cywilnych o zapłatę tytułem zadośćuczynienia lub renty lub odszkodowania,
dochodzonego w związku z uszczerbkiem na zdrowiu, związanym z udzielaniem świadczeń
zdrowotnych w podmiocie leczniczym, w co najmniej 10 postępowaniach.
Odwołujący wskazał, że prowadzenie procesów cywilnych bez względu na podstawy prawne
dochodzenia roszczenia wymaga znajomości przepisów materialnego prawa cywilnego jak
również procedury cywilnej, i są to standardowe postępowania sądowe w których
uczestniczą profesjonalni pełnomocnicy. Jest to zatem standardowe działanie w ramach
bieżącej obsługi prawnej każdego podmiotu. Wskazał, iż doświadczenie w tym zakresie nie
warunkuje możliwości należytego wykonania umowy.
c)
reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy przed sądami powszechnymi,
w
sprawach cywilnych o zapłatę na rzecz podmiotu leczniczego za udzielone świadczenia
zdrowotne w ww. podmiocie
leczniczym w związku z brakiem uprawnienia po stronie
świadczeniobiorcy do świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych, w co
najmniej 10 postępowaniach - uzasadnienie jak w lit b) powyżej.
d)
reprezentował lub reprezentuje osoby fizyczne, osoby prawne, jednostki organizacyjne nie
posiadające osobowości prawnej w postępowaniach, w tym także podmioty lecznicze przed
organami administracji publicznej,
w tym w szczególności przed Wojewódzką Komisją ds.
Orzekania o Zdarzeniach Medycznych - w co najmniej 5 sprawach.
T
ak sformułowany warunek udziału wskazuje, iż w przypadku wykonawcy posiadającego
doświadczenie w 2 postępowaniach, nie będzie on w stanie należycie wykonać zamówienia.
W ocenie Odwołującego wystarczającym jest, aby potencjalny wykonawca wykazał się
dwoma postępowaniami. Jeżeli ma takie doświadczenie - jest w stanie należycie
reprezentować klienta w kolejnych.
e)
świadczył usługi po stronie podmiotu leczniczego, sponsora lub badacza, polegające na
zaopiniowaniu i zatwierdzeniu pod względem formalno-prawnym projektu umowy obadania
kliniczne (w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne).
Odwołujący wskazał, że warunek (w szczególności jako powiązany z ww. warunkami)
eliminuje wszystkie podmioty świadczące obsługę prawną podmiotów leczniczych, które
w
praktyce nie wykonywały badań klinicznych (pomimo spełnienia wszystkich pozostałych
warunków). Podstawy prawne zawierania umów o badania kliniczne wynikają m. in. z ustawy
prawo farmaceutyczne oraz Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 2 maja 2012 r. w
sprawie Dobrej Praktyki Klinicznej. Opiniowanie projektu umowy o badania kliniczne jest
zatem standardowym działaniem w ramach bieżącej obsługi prawnej - porównywalnym z
każdym innym rodzajem umowy. Osoba dokonująca takiej weryfikacji bada, czy treść jest
zgodna z
obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie. Mając na uwadze marginalny
udział tego rodzaju umów w zakresie działalności Zamawiającego wskazał, iż doświadczenie
w tym zakresie nie warunkuje możliwości należytego wykonania umowy.
Odnośnie warunku udziału dotyczącego osób skierowanych do realizacji zamówienia
wskazał, że w obecnym brzmieniu wymaga, aby wykonawca dysponował co najmniej
4
osobami (włącznie z wykonawcą), które będą gotowe uczestniczyć w wykonaniu
przedm
iotowego zamówienia, z których co najmniej 3 osoby posiadają wpis na listę radców
prawnych lub listę adwokatów, zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych
lub ustawą z dnia 25 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze, a jedna co najmniej posiada tytuł
magistra prawa oraz jest wpisana na list
ę aplikantów radcowskich lub adwokackich. od co
najmniej 6
miesięcy. Literalne brzmienie warunku wskazuje, iż potencjalny wykonawca musi
dysponować aplikantem radcowskim lub aplikantem adwokackim. W konsekwencji eliminuje
wykonawców, którzy dysponują jedynie osobami już posiadającymi tytuł radcy prawnego lub
adwokata. W sposób oczywisty eliminuje to z postepowania wykonawców dysponujących
lepiej wykwalifikowaną kadrą, co narusza zasadę proporcjonalności i równego traktowania
wykonawców.
W zakresie § 7 ust. 2 pkt 3 wzoru umowy, zgodnie z którym maksymalna zmiana
wysokości wynagrodzenia jaką zamawiający dopuszcza nie może przekroczyć 6%
niezrealizowanej wartości umowy netto wskazał, że zapis w obecnym brzmieniu przy
wskaźniku inflacji wynoszącym 17,9% powoduje, że wprowadzona klauzula jest iluzoryczna.
W żaden sposób nie przywróci równowagi ekonomicznej umowy, która jest zawierana na
3 lata.
Odnośnie § 8 ust. 2 wzoru umowy, zgodnie z którym Zamawiający ma prawo
rozwiązać umowę z zachowaniem 3-miesięcznego okresu wypowiedzenia bez podawania
przyczyny
wskazał, że w doktrynie i orzecznictwie ugruntował się już pogląd, zgodnie z
którym zastrzeżenie na rzecz zamawiającego możliwości rozwiązania umowy bez wskazania
konkretnych i
zależnych od wykonawcy okoliczności (poza wyjątkami wynikającymi z ustawy)
przeczy idei trwałości zobowiązań stron nawiązanych w reżimie ustawy pzp. Tytułem
przykładu wskazał na wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2014 r. (KIO 24/14), (który choć wydany
pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy pzp zachowuje aktualność) zgodnie z którym
„cechą stosunku obligacyjnego zawiązanego w wyniku zawarcia umowy o udzielenie
zamówienia jest jego trwałość, rozumiana w ten sposób, że ustawa nie przewiduje
m
ożliwości dowolnego rozwiązywania tego stosunku przez żadną ze stron, co jest
podyktowane faktem, że wykonawcy mogą racjonalnie skalkulować cenę, wysokość opłat
oraz inne parametry
finansowe, a także przewidzieć ryzyko związane z kontraktem (w tym
ryzyko c
zy poniesione przez nich nakłady zostaną zrekompensowane przychodami
uzyskanymi w określonym okresie obowiązywania umowy), jedynie wówczas, gdy mogą
przewidzieć przez jaki czas, strony umowy pozostaną nią związane. Niezależnie od
wszelkich innych okoliczno
ści prawidłowości realizacji kontraktu, czy zaistnienia przesłanek
ustawowych z art. 145 ust. 1 pz.p., które mogą zaważyć na trwałości takiej umowy.
Nieuprawnione zawężanie dostępu do zamówienia - poprzez działania zamawiającego
bezpośrednie, lub o skutku równoważnym, jak stwarzanie nadmiernego ryzyka podjęcia się
danego zamówienia – muszą być uznane za zaprzeczające wytycznym ort. 29 ust. 2 p.z.p.,
że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą
konkurencję. Mogą bowiem mieć wpływ na wynik postępowania, który zawsze jest pochodną
ilości złożonych ofert i proponowanych cen za zrealizowanie zamówienia.” W nowszym
orzecznictwie pogląd został zaprezentowany w wyroku z dnia 5 lipca 2021 r. (KIO 1669/21).
W dniu 9 stycznia 2023 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w części dotyczącej warunków udziału w postępowaniu oraz
zapisów § 7 ust. 2 pkt 3 i § 8 ust.2 wzoru umowy. Zamawiający przedstawił uzasadnienie
faktyczne i
prawne swoje stanowiska. Ponadto, Zamawiający wskazał, że uwzględnił część
odwołania w odniesieniu do wzoru umowy, zgodnie z żądaniem Odwołującego, tj.:
a) usunął: § 2 ust. 9, § 6 ust. 9; § 6 ust.10; § 7 ust. 1 (in fine);
b) doprecyzował § 2 ust. 6 w sposób następujący: „Wykonawca zobowiązany jest do
posiadania przez cały okres realizacji umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
w
zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na
sumę ubezpieczenia co najmniej 1 500 000,00 zł. Dokument potwierdzający posiadanie
umowy ubezpieczenia Wykonawca przedstawi Zamawiającemu najpóźniej w terminie 10 dni
od daty zawarcia umowy. W przypadku, gdy okres ubezpieczenia kończy się przed
zakończeniem umowy Wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia Zamawiającemu
dokumentu potwierdzającego zawarcie umowy ubezpieczenia na dalszy okres, do dnia
zakończenia realizacji Umowy w terminie 10 dni od zakończenia poprzedniej polisy.”
Zamawiający wskazał, że podtrzymał brzmienie § 7 ust. 2 pkt 3 wzoru umowy, a w zakresie
§ 8 ust. 2 doprecyzował okoliczności wypowiedzenia umowy: „Strony mogą rozwiązać
umowę z zachowaniem 3-miesięcznego okresu wypowiedzenia ze skutkiem na koniec
miesiąca kalendarzowego w przypadku, kiedy dalsza realizacja umowy stanie się dla
którejkolwiek ze stron umowy ekonomicznie nieuzasadniona.” Zamawiający załączył zmianę
treści Specyfikacji Warunków Zamówienia z dnia 30 grudnia 2022 r. wraz z załącznikiem
(modyfikacja projektu umowy).
W dniu 11 stycznia 2023 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym przedstawił
dalsze stanowisko w sprawie.
Na posiedzeniu z udziałem Stron w dniu 11 stycznia 2023 r. Odwołujący złożył
oświadczenie o wycofaniu zarzutów z pkt I.1 lit. b-e, z pkt I.2 oraz z pkt I.3 lit. a-e odwołania.
Odwołujący wskazał, że podtrzymuje zarzut i żądanie usunięcia z warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy sformułowania „w tym”, zarzut
i
żądanie usunięcia z warunku z pkt V 1.4. lit a) kropka pierwsza SWZ wartości przedmiotu
sporu oraz zarzut i żądanie wykreślenia § 8 ust. 2 wzoru umowy.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego zgłosili
skuteczne pr
zystąpienie:
- wykonawca M. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy
Prawnego M. B.
z siedzibą w Ełku,
- wykonawcy D. P. oraz A. S.
prowadzący wspólnie działalność gospodarczą pod firmą
Kancelaria Radców Prawnych P. i S. s.c. z siedzibą w Olsztynie.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia
przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Odwołującego oraz dowód złożony
przez
Odwołującego na rozprawie.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
W pierwszej kolejności Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1
ustawy pzp w zakresie zarzutów z pkt I.1 lit. b-e, z pkt I.2 oraz z pkt I.3 lit. a-e odwołania
wycofanych przez Odwołującego na posiedzeniu z udziałem Stron, ponieważ oświadczenie
o
cofnięciu zarzutów odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez
Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia
warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego wobec wycofanych zarzutów bez
konieczności ich rozpoznawania i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje
bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą w odniesieniu
do zarzutów wycofanych.
W pozostałym zakresie odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie zarzut
ów skierowanych do rozpoznania na rozprawie Izba ustaliła następujący
stan faktyczny:
Zgodnie z SWZ:
- III
Opis przedmiotu zamówienia: „1. Przedmiotem zamówienia jest obsługa prawna bieżącej
działalności Szpitala w zakresie realizacji świadczeń opieki zdrowotnej oraz zasad
prowadzenia działalności leczniczej ze szczególnym uwzględnieniem niezbędnego zakresu
dokumentacji obowiązującej w Szpitalu, praw pacjenta, dokumentacji medycznej, rozliczania
świadczeń, w tym m.in.: a) wspieranie w postępowaniach kontrolnych, b) szkolenie
personelu medycznego oraz administracji, c) wsparcie w zakresie prowadzonych
przetargów, d) wsparcie z zakresu prowadzenia rachunku kosztów, e) informowanie i
interpretacja zmieniających się aktów prawnych dotyczących zadań realizowanych przez
Szpital, f) reprezentowanie podmiotu w postępowaniach administracyjnych lub sądowych
toczących się na podstawie i/lub dotyczących ustawy o świadczeniach z opieki zdrowotnej
finansowanych ze środków publicznych oraz ustawy o działalności leczniczej, g)
reprezentowanie podmiotu przed sądami powszechnymi, w sprawach cywilnych o zapłatę
tytułem zadośćuczynienia lub renty lub odszkodowania, dochodzonego w związku z
uszczerbkiem na zdrowiu, związanym z udzielaniem świadczeń zdrowotnych w podmiocie
leczniczym oraz w sprawach cywilnych o
zapłatę na rzecz podmiotu leczniczego za
udzielone świadczenia zdrowotne podmiocie leczniczym w związku z brakiem uprawnienia
po stronie świadczeniobiorcy do świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków
publicznych, h) reprezentowanie podmiotu przed organami administracji publicznej, w tym w
szczególności przed Wojewódzką Komisją ds. Orzekania o Zdarzeniach Medycznych, i)
opiniowanie i zatwierdzenie pod względem formalno-prawnym projektów umów zawieranych
przez Szpital.”
-
IV. Termin wykonania zamówienia: - 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy.
-
V. Warunki udziału w postępowaniu. „1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w
postępowaniu, dotyczące: (…) 1.4. zdolności technicznej lub zawodowej - zamawiający
określa szczegółowo spełnianie warunku udziału w postępowaniu w sposób następujący:
a) Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje łącznie co najmniej 1 usługę
polegającą na kompleksowej obsłudze prawnej podmiotu leczniczego posiadającego umowę
z Narodowym Funduszem Zdrowia w zakresie lecznictwa szpitalnego, który dysponuje co
najmniej 200 łóżkami, a łączna kwota zamówienia była nie niższa niż 100 000 zł, w tym
• reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy posiadający umowę z Narodowym
Fun
duszem Zdrowia w postępowaniach administracyjnych lub sądowych toczących się na
podstawie i/lub dotyczących ustawy o świadczeniach z opieki zdrowotnej finansowanych ze
środków publicznych oraz ustawy o działalności leczniczej, w których wartość przedmiotu
sporu wynosiła co najmniej 2 000 000 zł;
• reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy przed sądami powszechnymi, w
sprawach cywilnych o zapłatę tytułem zadośćuczynienia lub renty lub odszkodowania,
dochodzonego w
związku z uszczerbkiem na zdrowiu, związanym z udzielaniem świadczeń
zdrowotnych w
podmiocie leczniczym, w co najmniej 10 postępowaniach;
• reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy przed sądami powszechnymi, w
sprawach cywilnych o zapłatę na rzecz podmiotu leczniczego za udzielone świadczenia
zdrowotne w
ww. podmiocie leczniczym w związku z brakiem uprawnienia po stronie
świadczeniobiorcy do świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych, w co
najmniej 10 postępowaniach
• reprezentował lub reprezentuje osoby fizyczne, osoby prawne, jednostki organizacyjne nie
posiadające osobowości prawnej w postępowaniach, w tym także podmioty lecznicze przed
organami administracji publicznej, w tym w szczególności przed Wojewódzką Komisją ds.
Orzekania o Zdarzeniach Medycznych
– w co najmniej 5 sprawach;
• świadczył usługi po stronie podmiotu leczniczego, sponsora lub badacza, polegające na
zaopiniowaniu i zatwierdzeniu pod względem formalno-prawnym projektu umowy o badania
kliniczne (w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne).
b) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że dysponuje co najmniej 4 osobami (włącznie
z wykonawcą), które będą gotowe uczestniczyć w wykonaniu przedmiotowego zamówienia,
z
których co najmniej 3 osoby posiadają wpis na listę radców prawnych lub listę adwokatów,
zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych lub ustawą z dnia 25 maja 1982
r. Prawo o adwokaturze, a jedna co najmniej posiada tytuł magistra prawa oraz jest wpisana
na listę aplikantów radcowskich lub adwokackich, od co najmniej 6 miesięcy.”
Zgodnie z projektem umowy:
-
§ 8 Czas trwania umowy i jej rozwiązanie: „1. Umowa zostaje zawarta na czas określony od
dnia …………….. do dnia ………………….. 2. Strony mogą rozwiązać umowę z
zachowaniem 3-
miesięcznego okresu wypowiedzenia ze skutkiem na koniec miesiąca
kalendarzowego. [Zmiana SWZ z dnia 30 grudnia 2022 r.]: w przypadku, kiedy dalsza
realizacja umowy stanie się dla którejkolwiek ze stron umowy ekonomicznie nieuzasadniona.
3. Zamawiający zastrzega sobie prawo wypowiedzenia niniejszej umowy bez zachowania
okresu wypowiedzenia w każdym czasie z ważnych powodów, za które uznaje się m.in.: a.
wyrządzenie Zamawiającemu znacznej szkody majątkowej powstałej na skutek nienależytej
staranności w świadczeniu pomocy prawnej, b. inne rażące naruszenia przez Wykonawcę
lub osobę, za którą Wykonawca ponosi odpowiedzialność, istotnego postanowienia niniejszej
umowy, pomimo bezskutecznego pisemnego wezwania do za
niechania naruszeń lub nie
usunięcia naruszeń w rozsądnie wyznaczonym terminie, c. likwidację Zamawiającego bądź
Wykonawcy lub ogłoszenie upadłości którejkolwiek ze stron.”
Z dowodu złożonego przez Odwołującego pisma Dyrektora Warmińsko-Mazurskiego
Oddziału Wojewódzkiego NFZ wynika:
„1) Czy w okresie od dnia 30.12.2019 do dnia udzielenia odpowiedzi toczyły się przeciwko
Państwa jednostce postępowania sądowe w których wartość przedmiotu sporu wynosiła co
najmniej 2 000 000 zł? w przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej proszę o wskazanie:
a) nazwy i adresu powoda, b) imienia i nazwiska pełnomocnika powoda o ile był to radca
prawny lub adwokat, c) daty doręczenia pozwu oraz daty prawomocnego zakończenia
postępowania, d) wartości przedmiotu sporu, e) treści rozstrzygnięcia sądu.
W okresie od dnia 30.12.2019 do dnia udzielenia odpowiedzi przeciwko Warmińsko-
Mazurskiemu Oddziałowi Wojewódzkiemu w Olsztynie toczyło się jedno postępowanie
sądowe, w którym wartość przedmiotu sporu wynosiła co najmniej 2 000 000 zł, gdzie: a)
powodem sporu był Miejski Szpital Zespolony w Olsztynie ul. Niepodległości 44, 10045
Olsztyn, b) powód był reprezentowany przez adwokata P. S., adwokata M. G. oraz radcę
prawnego A. P.-M.
z Kancelarii Adwokatów i Radców Prawnych P.J. S.&T. spółka
komandytowo-
akcyjna w Poznaniu (reprezentacja przed I instancją) oraz radcę prawnego J.
S. z Kancelarii Radcy Prawnego J. S.
w Olsztynie (reprezentacja przed Il instancją), c)
doręczenie pozwu nastąpiło w dniu 28 stycznia 2020 r., a postępowania prawomocnie
zakończyły się w dniu: 25 marca 2022 r. w części dotyczącej zaskarżonego wyroku sądu I
instancji,
14 września 2022 r. w części dotyczącej rozstrzygnięcia o kosztach postępowania
apelacyjnego, d)
wartość przedmiotu sporu wynosiła 3 179 998 zł (słownie: trzy miliony sto
siedemdziesiąt dziewięć tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych), e) Sąd
Okręgowy w Olsztynie orzekający w I instancji oddalił powództwo oraz zasądził od powoda
na rzecz
pozwanego zwrot kosztów procesu w kwocie 15 000 zł. Sąd Apelacyjny w
Białymstoku orzekający w Il instancji oddalił apelację powoda oraz odstąpił od obciążania
powoda kosztami instancji odwoławczej.
2) Czy w okresie od dnia 30.12.2019 do dnia udzielenła odpowiedzi toczyły się przed
Państwa organem lub Prezesem NFZ reprezentowanym przez Dyrektora Warmińsko-
Mazurskiego Oddziału NFZ postępowania administracyjne o wartości przedmiotu sporu co
najmniej 2 000 000 zł? w przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej proszę o wskazanie:
a) nazwy i adresu strony postępowania, b) imienia i nazwiska pełnomocnika strony o ile był
to radca prawny lub adwokat, c) wartości przedmiotu sporu.
W okresie od dnia 30.12.2019 do dnia udzielenia odpowiedzi nie toczyły się przed
Dyrek
torem Oddziału lub Prezesem NFZ reprezentowanym przez Dyrektora Warmińsko-
Mazurskiego Oddziału NFZ postępowania administracyjne o wartości przedmiotu sporu co
najmniej 2 000 000 zł.”
Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
W myśl art. 112 ust. 1 ustawy pzp: „1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności.”
W myśl art. 99 ust. 1 i 4 ustawy pzp: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Artykuł 116 ust. 1 ustawy pzp: „W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej
zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych
prze
z wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości. (…)”
Artykuł 433 pkt 3 i 4 ustawy pzp: „Projektowane postanowienia umowy nie mogą
przewidywać: (…) 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną
odpowiedzialność ponosi zamawiający; 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia
przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.”
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy pzp:
„1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego,
wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i
konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej.”
Artykuł 353(1) k.c. stanowi: „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom w
spółżycia społecznego.”
Zgodnie z
art. 484 § 2 k.c.: „Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane,
dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara
umowna jest rażąco wygórowana.”
Przedmiot sporu w
zakresie zarzutu 1 odwołania i żądania wykreślenia sformułowania „w
tym” w pkt V 1.4. lit. a) SWZ sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający
określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy w sposób
precyzyjny, pozwala
jący na jednakową jego wykładnię przez wszystkich potencjalnych
wykonawców oraz zamawiającego, który na etapie oceny ofert będzie dokonywał badania
doświadczenia w oparciu o ustalone w SWZ brzmienie warunku. W ocenie Izby, ustanowiony
warunek udziału w postępowaniu, z uwagi na jego niejasne sformułowanie, a w
szczególności chaotycznie zastosowany układ graficzny (punkty, podpunkty, litery, kropki)
oraz interpunkcję, może budzić wątpliwości interpretacyjne, dlatego też konieczne jest jego
doprecyzowanie.
Na
wstępie podnieść należy, że ustanowienie w sposób jasny i precyzyjny warunków udziału
w postępowaniu jest obowiązkiem zamawiającego. Z dokumentacji postępowania
wykonawcy powinni otrzymać jednoznaczną informację, jakimi właściwościami muszą się
wykazać, aby złożyć ofertę w postępowaniu. Wymaga tego zasada przejrzystości
postępowania,
realizując
jednocześnie
zasadę
uczciwej
konkurencji
poprzez
zagwarantowanie potencjalnym wykonawcom możliwości złożenia oferty i konkurowania na
jednakowych zasadach.
Zauważyć należy, że Zamawiający określił warunek zdolności technicznej i zawodowej w pkt
V 1.4. SWZ wskazując: 1.4. zdolności technicznej lub zawodowej - zamawiający określa
szczegółowo spełnianie warunku udziału w postępowaniu w sposób następujący:
a) Warunek ten
zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje łącznie co najmniej 1 usługę
polegaj
ącą na kompleksowej obsłudze prawnej podmiotu leczniczego posiadającego umowę
z Narodowym Funduszem Zdrowia w zakresie lecznictwa szpitalnego, który dysponuje co
najmniej 200 łóżkami, a łączna kwota zamówienia była nie niższa niż 100 000 zł, w tym
• reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy posiadający umowę z Narodowym
Funduszem Zdrowia w postępowaniach administracyjnych lub sądowych toczących się na
podstawie i/lub dotyczących ustawy o świadczeniach z opieki zdrowotnej finansowanych ze
środków publicznych oraz ustawy o działalności leczniczej, w których wartość przedmiotu
sporu wynosiła co najmniej 2 000 000 zł;
• reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy (…)
Jak wynika z powyższego, Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał na wykazanie, że
w
danym okresie wykonawca wykonał określoną usługę, po czym używa sformułowania
„w tym”, następnie wymieniając od kropek kolejne wymagania warunku. Niewątpliwie,
Zamawiający poprzez zwrot „w tym” połączył warunek w jedną całość. Przedstawienie
graficzne warunku, użyty zwrot „w tym” oraz zastosowanie liter i kropek (co oznacza
podpunkty odnoszące się do wcześniejszego opisu), powoduje że warunek jest niejasny i
nieprecyzyjny. Odwołujący podnosił, że literalna wykładnia warunku jest w jego ocenie taka,
że w ramach: „1 usługę polegającą na kompleksowej obsłudze prawnej podmiotu
leczniczego posiadającego umowę z Narodowym Funduszem Zdrowia w zakresie lecznictwa
szpitalnego, który dysponuje co najmniej 200 łóżkami, a łączna kwota zamówienia była nie
niższa niż 100 000 zł, w tym” wykonawca powinien wykonać również czynności wymienione
od kropek po zwrocie „w tym”. Zamawiający wskazywał natomiast, że twierdzenie to jest
nielogiczne, gdyż w kolejnych kropkach Zamawiający wymaga aby wykonawca: „•
repreze
ntował lub reprezentuje osoby fizyczne, osoby prawne, jednostki organizacyjne nie
posiadające osobowości prawnej w postępowaniach, w tym także podmioty lecznicze” oraz „•
świadczył usługi po stronie podmiotu leczniczego, sponsora lub badacza”, co wyłącza
m
ożliwość wykonania tych czynności w ramach usługi głównej, która obejmuje obsługę
prawną podmiotu leczniczego. Zamawiający podnosił, że każda z kropek stanowi oddzielny
warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy i nie należy ich łączyć z usługą opisaną przed
zwrotem „w tym”, przy czym Zamawiający w odpowiedzi posługuje się systematyką z
odwołania a nie z SWZ. Trudno zatem uznać prawidłowość użycia tego zwrotu, skoro
następujące po nim czynności w ogóle nie są związane z częścią pierwszą warunku. Być
może intencją Zamawiającego było aby usługę z części pierwszej warunku i czynności
opisane w poszczególnych kropkach traktować jako oddzielne warunki, jednak nie znajduje
to odzwierciedlenia w treści SWZ. Zamawiający jest autorem dokumentacji zamówienia,
oczywistym więc jest, że odczytuje warunek zgodnie z własnymi założeniami. Nie oznacza to
jednak, że jego opis jest klarowny i jasny. Chybiona jest również argumentacja
Zamawiającego, że jeśli Odwołujący miał wątpliwości co do treści warunku to mógł zwrócić
się w postępowaniu o wyjaśnienia, czego nie uczynił. Odnosząc się do powyższego Izba
zauważa, że wykonawca „może” zwrócić się z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ (art. 284
ust. 1 ustawy pzp). Niewątpliwie jest to uprawnienie wykonawcy, podobnie jak zaskarżenie
postanowień dokumentacji zamówienia w ramach środków ochrony prawnej. Natomiast to
obowiązkiem Zamawiającego jest takie opisanie warunków udziału w postępowaniu aby nie
dawały możliwości różnej ich interpretacji. W ocenie Izby, nie ma racji Zamawiający, że
warunek został właściwie i jednoznacznie opisany, skoro należy jego treść wyprowadzać na
podstawie wnioskowania o poszczególnych elementach, a jego ustalenie wymaga wyjaśnień
ze strony Zamawiającego. Izba zwraca uwagę, że w części pierwszej warunku Zamawiający
określił okres wykonania usługi: „(…)wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, należycie wykonał lub wykonuje łącznie co najmniej 1 usługę polegającą (…)” Jeśli
czynności opisane od kropek stanowią oddzielne warunki, to nie jest wiadome, czy tak samo
jak warunek główny miałyby być wykonane w powyższym okresie. W ocenie Izby, jeśli
intencją Zamawiającego było opisanie warunku z części pierwszej opisu oraz czynności
wymienionych od kropek, jako oddzielnych warunków to po zwrocie: „Warunek ten zostanie
spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
należycie wykonał lub wykonuje” powinien zostać wstawiony dwukropek, a następnie
wymienione i opisane poszczególne wymagane usługi.
W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości postępowania
i
nakazała wykreślenie z warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy sformułowania
„w tym” oraz nakazała doprecyzowanie opisu poszczególnych warunków, tak aby z treści
SWZ jednoznacznie wynikało wykonaniem jakiej usługi, w jakim okresie wykonawca jest
zobowiązany się wykazać, aby spełnić postawione wymagania.
Osią sporu w zakresie zarzutu 1 odwołania i żądania wykreślenia z warunku z pkt V 1.4. lit.
a) kropka pierwsza sformułowania: „w których wartość przedmiotu sporu wynosiła co
najmniej 2 000 000 zł" było ustalenie, czy powyższy warunek został określony w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, Zamawiający poprzez zbyt
nadmierne wymaganie utrudnił uczciwą konkurencję w postępowaniu. Warunek ustalony na
t
akim poziomie nie jest uzasadniony potrzebami Zamawiającego i celem jaki zamierza
osiągnąć, czym Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności.
Na wstępie wskazania wymaga, że zasada proporcjonalności, o której mowa w art. 16
ustawy pzp nakazuje zachowania adekwatnego do danej sytuacji, tym samym musi być ono
odpowiednie w okolicznościach danej sprawy, a podejmowane działania muszą odpowiadać
założonym celom. W myśl art. 112 ust. 1 ustawy pzp zamawiający jest zobligowany
formułować warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki
dowodowe, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb
danego zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia. W odniesieniu do zasady proporcjonalności Izba podziela
stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2019 r.,
sygn. akt: KIO 1859/19, iż: „zgodnie z tą zasadą nakaz przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem
zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie
jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym
niezdolnych do jego realizacji w
należyty sposób, lub dopuszczenia wszystkich rozwiązań
istniejących na rynku, w tym nieodpowiadających potrzebom zamawiającego.” W tym
kontekście wskazania wymaga, że ustanowione warunki udziału w postępowaniu muszą
spełniać tzw. test proporcjonalności, którego przeprowadzenie ma wykazać, czy
podejmowane działania są niezbędne i adekwatne do wybranego celu (tak też: wyrok TSUE
z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97).
Warunki ud
ziału zamawiający winien wyrażać jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje
tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże
spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego. Należy przy tym
uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób
wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków
udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi
dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym
zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców.
Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło
wyeliminowanie z postępowania wykonawców zdolnych do jego należytego wykonania (tak
też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 września 2017 r., sygn. akt KIO 1922/17).
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy podkreślić należy, że Izba podziela
stanowisko Zamawiającego, iż to zamawiający jako gospodarz postępowania kształtuje
warunki udziału w postępowaniu mając na względzie charakter i specyfikę przedmiotu
zamówienia. Niemniej jednak uprawnienie zamawiającego w zakresie formułowania
warunków udziału w postępowaniu nie jest nieograniczone i powinno opierać się jak już
wskazano na zasadzie proporcjonalności, równości, uczciwej konkurencji oraz posiadać
uzasadnienie w potrzebach zamawiającego. Zdaniem Izby Zamawiający naruszył te zasady,
a w postępowaniu odwoławczym nie wykazał, aby warunek udziału w postępowaniu z pkt V
1.4 lit. a) kropka pierwsza w zakresie określonej wartości przedmiotu sporu był adekwatny do
celu, jaki Zamawiający planuje osiągnąć.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uzasadniając ustalenie wartości przedmiotu sporu
w warunku
powoływał się na wartość podpisanej z NFZ umowy, wskazując że próg
2 000
000,00 zł stanowi minimalny poziom na tle skali roszczeń pieniężnych Zamawiającego.
W ocenie Izby argument ten jest chybiony, gdyż wartość podpisanej umowy nie przekłada
się na wartość poszczególnych roszczeń Zamawiającego. Zamawiający nie wykazał w żaden
sposób skali roszczeń na jakie się powołuje. Z dowodu przedłożonego przez Odwołującego
wynika, że od dnia 30 grudnia 2019 r. przeciwko NFZ Oddział Warmińsko – Mazurski toczyło
się tylko jedno postępowanie sądowe o wartości przedmiotu sporu spełniającej warunek
udziału w postępowaniu i było to postępowanie, gdzie powodem był Zamawiający. Izba
zgadza się z Zamawiającym, że warunek obejmuje również sprawy, w których to NFZ było
powodem, niemniej jednak Zamawiający nie przedstawił nawet w przybliżeniu ilości takich
postępowań, które spełniałyby warunek aby obronić proporcjonalność warunku. Co prawda,
dowód dotyczył wyłącznie jednego Oddziału NFZ ale Zamawiający przyznał, że nie dokonał
analizy, czy jest krąg wykonawców zdolnych spełnić łącznie wszystkie postawione warunki,
w tym kwestionowane.
Izba zauważa również, że Zamawiający nie uzasadnił dlaczego wykonawca reprezentujący
w
sprawach objętych warunkiem o niższej wartości przedmiotu sporu, nie będzie dawał
rękojmi należytej realizacji umowy. Zamawiający akcentował potrzebę, że „wykonawcy,
którzy w przyszłości mają świadczyć na jego rzecz pomoc prawną, będą od początku
osobami wysoce wykwalifikowanymi i doświadczonymi we wskazanym przez
Zamawiającego zakresie.” Izba podziela w tym zakresie stanowisko Odwołującego, że
Zamawiający nie postawił w postępowaniu wymagań dotyczących personelu wykonawcy, a
więc potrzeba wysokiego poziomu kwalifikacji i doświadczenia osób, jest nieadekwatna dla
uzasadnienia postawienia nadmiernych wymagań warunku obejmującego doświadczenie
wykonawcy. Zam
awiający nie może mieć pewności, że osoba która reprezentowała w
sprawie określonej warunkiem w ogóle będzie świadczyła obsługę prawną na rzecz
Zamawiającego.
Niezasadne w ocenie Izby są również twierdzenia Zamawiającego dotyczące większej wagi
spraw o wyższej wartości przedmiotu sporu, co w opinii Zamawiającego miałoby świadczyć
o
wyższym poziomie doświadczenia wykonawcy. Niejednokrotnie sprawy o niższej wartości
przedmiotu sporu cechuje wyższy stopień skomplikowania zarówno pod względem
proceduralnym jak i merytorycznym.
Mając jednak na względzie argumentację z odpowiedzi
na odwołanie o różnicowaniu właściwości sądów rejonowych i okręgowych zależnie od
wartości przedmiotu sporu oraz stanowisko Odwołującego zaprezentowane na rozprawie, iż
wymóg reprezentacji w sprawach przekraczających wartość 75 000,00 zł, nie jest wymogiem
nadmiernym, Izba nie będąc związana żądaniami odwołania orzekła inaczej niż
wnioskowano w odwołaniu. W ocenie Izby, określenie w warunku wartości przedmiotu sporu
przewyższającej siedemdziesiąt pięć tysięcy złotych uczyni zadość potrzebom
Zamawiającego wyłonienia wykonawcy o odpowiednim poziomie doświadczenia
proceduralnego i merytorycznego, będąc jednocześnie warunkiem proporcjonalnym do
przedmiotu zamówienia i nie utrudniającym w sposób nieuzasadniony uczciwej konkurencji.
Spór co do zarzutu 3 odwołania dotyczącego postanowienia § 8 ust. 2 wzoru umowy,
sprowadzał się do ustalenia, czy Zamawiający był uprawniony ustanowić w projekcie umowy
klauzulę pozwalającą na wypowiedzenie umowy przez każdą ze stron. W ocenie Izby,
kwestionowane postanowienie narusza dyspozycję art. 433 ustawy pzp oraz przeczy
zasadzie trwałości umowy o zamówienie publiczne, a w konsekwencji utrudnia uczciwą
konkurencję.
W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że zasada trwałości umów o zamówienie
publiczne jest wyprowadzana z uregulowań ustawowych prawa zamówień publicznych, które
co do zasady nie przewiduje możliwości dowolnego rozwiązywania takich umów zarówno
przez zamawiającego, jak i wykonawcę. Dyspozycja art. 456 ustawy pzp pozwala
zamawiającemu na odstąpienie od umowy w ściśle określonych sytuacjach. Regulacja ta ma
charakter wyjątkowy, gdyż stanowi ograniczenie zasady pacta sunt servanda. Do umów
w
sprawie zamówienia publicznego obowiązuje zasada dotrzymywania umów, gdyż tego
wymaga p
ewność obrotu. Zauważyć należy, że celem umowy o zamówienie publiczne jest
realizacja określonego świadczenia. Wykonawcy kalkulując ceny ofertowe biorą pod uwagę
różne czynniki, uzależniając ceny od długości trwania świadczenia, jego wielkości,
zak
ładając także czynniki ryzyka na odpowiednim poziomie, tak aby zapewnić zysk z
realizacji zamówienia. Jak wskazuje się w doktrynie wykonawca, jak każdy podmiot
zawierający umowę ze swoim kontrahentem, czyni to w przeświadczeniu, iż wzajemne
zobowiązania zostaną wykonane (M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo
zamówień publicznych, kom. do art. 456). Pogląd taki znajduje potwierdzenie w regulacjach
ustawowych. Niewątpliwie, realizacji zasady trwałości umów służy dyspozycja art. 433 pkt 4
ustawy pzp, w
której za klauzulę abuzywną uznano przewidywanie w projektowanych
postanowieniach
umownych
możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez
zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział możliwość wypowiedzenia
umowy przez każdą ze stron właściwie bez podawania przyczyny. W ocenie Izby,
modyfikacja § 8 ust. 2 projektu umowy, której dokonał Zamawiający w dniu 30 grudnia 2022
r., nie miała wpływu na aktualność zarzutu. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że
wprowadzona przesłanka wypowiedzenia umowy pozostawia w zasadzie dowolność stronom
i możliwość rozwiązania umowy w każdym czasie. Niezrozumiałym jest stwierdzenie, że
dalsza
realizacja umowy będzie „ekonomicznie nieuzasadniona”. W ocenie Izby, w interesie
wykonawcy jest aby umowa została zrealizowana w całości z uwagi na planowane zyski.
Projekt umowy przewiduje klauzule waloryzacyjne wynagrodzenia wykonawcy, a więc nie
jest jasne kiedy świadczenie miałoby stać się dla wykonawcy nieuzasadnione ekonomicznie.
Podobnie z perspektywy zamawiającego, który ogłaszając postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego musi posiadać zabezpieczone środki na cały okres realizacji
umowy.
W konsekwencji Izba uznała zarzut za aktualny, gdyż Zamawiający właściwie nie
sprecyzował powodów wypowiedzenia umowy.
W ocenie Izby, kwestionowane postanowienie narusza art. 433 pkt 4 ustawy pzp, w zakresie
w jakim stanowi nieuprawnione ograniczenie zamówienia bez wskazania minimalnej wartości
lub wielkości świadczenia. Nie jest możliwie prawidłowe skalkulowanie oferty i ryzyk, gdy
wykonawca nie ma pewności co do zakresu zamówienia, który zrealizuje. Zamawiający
przewidując postanowienie pozwalające na wypowiedzenie umowy jest zobowiązany ustalić
gwarantowaną wielkość świadczenia, czego Zamawiający nie uczynił. Postanowienie § 8 ust.
2 wzoru umowy przeczy zasadzie trwałości umów o zamówienie publiczne i w sposób
niedozwolony i nieuzasadniony pozwala na ograniczenie zamówienia w dowolnym czasie
i zakresie
(patrz też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt
KIO 3107/21). Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy pzp do
umów w sprawach zamówień
publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U.
z 2019 r. poz. 1145 i 1495)
. Zamawiający jest więc uprawniony zawrzeć w umowie
przesłanki rozwiązania umowy za wypowiedzeniem, niemniej jednak muszą one być w
sposób jasny i precyzyjny zdefiniowane. Niedookreślone postanowienia umożliwiające
rozwiązanie umowy na każdym etapie jej realizacji przekładają się na różną ocenę ryzyk
pr
zez poszczególnych wykonawców, co niewątpliwie ma także wpływ na porównywalność
ofert w postępowaniu.
Dlatego też, Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie kwestionowanego postanowienia,
ewentualnie, jeśli Zamawiający identyfikuje jednoznacznie zagrożenia dla trwałości umowy,
poza przewidzianymi w ust. 3 § 8 wzoru umowy oraz wynikającymi wprost z ustawy pzp, to
powinien w sposób niebudzący wątpliwości je sprecyzować, wskazując jednocześnie
minimalny zakres świadczenia, na poziomie umożliwiającym prawidłowe skalkulowanie ceny
oferty
z uwzględnieniem okresu trwania umowy przewidzianego w SWZ.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości
7 5
00,00 zł, wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, koszty dojazdu na
posiedzenie i rozprawę w wysokości 452,34 zł oraz koszty noclegu w wysokości 520,00 zł,
na podstawie
spisu kosztów złożonego przez Odwołującego na rozprawie.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
- Sygn. akt KIO 173/23 z dnia 2023-01-25
- Sygn. akt KIO 130/23 z dnia 2023-01-25
- Sygn. akt KIO 127/23 z dnia 2023-01-25
- Sygn. akt KIO 119/23 z dnia 2023-01-25
