rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-31
rok: 2023
data dokumentu: 2023-01-31
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 38/23
KIO 38/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 i 27 stycznia 2023 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2023 r. przez
wykonawc
ę: PreZero Dolny Śląsk Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska 13, 54-530 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dominowo, ul. Centralna 7, 63-012
Dominowo
przy udziale wykonawcy
FBSerwis S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2023 r. przez
wykonawc
ę: PreZero Dolny Śląsk Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska 13, 54-530 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dominowo, ul. Centralna 7, 63-012
Dominowo
przy udziale wykonawcy
FBSerwis S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu -
Gmina Dominowo,
ul. Centralna 7, 63-012 Dominowo
unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania z 30 grudnia 2022 r. i dokonanie czynności badania i oceny ofert.
2. k
osztami postępowania obciąża Gminę Dominowo, ul. Centralna 7, 63-012
Dominowo i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
PreZero Dolny Śląsk Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska 13, 54-530 Wrocław tytułem
wpisu od o
dwołania,
2.2
zasądza od Gminy Dominowo, ul. Centralna 7, 63-012 Dominowo na rzecz
P
reZero Dolny Śląsk Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska 13, 54-530 Wrocław kwotę
11 1
00 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą
koszty p
ostępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu i wydatków
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia j
ego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicz
ący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 38/23
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez
negocjacji na
„Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych
z terenu Gminy Dominowo” nr referencyjny S.271.7.2022, zostało wszczęte ogłoszeniem
w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12.12.2022 r. pod
nr 2022/BZP 00490779 przez: Gmin
ę Dominowo, ul. Centralna 7, 63-012 Dominowo zwana
dalej:
„Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie
znajduj
ą przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2022 r. poz. 1710), zwana dalej:
„NPzp” albo „PZP” albo „Pzp”.
W dniu 30.12.2022 r. (e-mailem)
Zamawiający poinformował o unieważnieniu
p
ostępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z 457 ust. 1 pkt 1 PZP. Wskazał, że: „Po
otwarciu ofert, w trakcie czynności badania, Zamawiający powziął informację, że
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą polegającą na braku
przekazania
ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zamawiający ustalając
wartości zamówienia dokonał podziału zamówienia na 2 części, tj.
1.
Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych
2.
Przyjęcie odpadów celem dalszego zagospodarowania
Dla postępowania nr 2, tj. dotyczącego przyjęcia odpadów celem dalszego
zagospodarowania została zwarta umowa na mocy porozumienia międzygminnego.
Dla postępowania nr 1, tj. dotyczącego odbioru i transportu odpadów komunalnych
z nieruch
omości zamieszkałych zostało przeprowadzone postępowanie w trybie
podstawowym, dla zamówienia o wartości mniejszej niż progi unijne. Zamawiający powinien
ustalić wartość zamówienia w oparciu o łączną wartość usług zagospodarowania, transportu
i odbioru odp
adów. Należy uznać, że usługi te łączy tożsamość podmiotowa, przedmiotowa
i czasowa. W związku z tym wskazuje się na potrzebę zastosowania w przedmiotowej
sprawie przepisów właściwych dla łącznej wartości zagospodarowania, odbioru i transportu
odpadów. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Niewątpliwą wadą, jest brak przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej.
Wskazać należy, że zgodnie z przepisami Ustawy, umowa podlega unieważnieniu,
jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów Ustawy udzielił zamówienia bez uprzedniego
przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego
postępowanie.
Czynności przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej po terminie składania ofert nie można konwalidować.”.
Dnia 04.01.2023 r. (w
pływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
odwołanie względem czynności z 30.12.2022 r. złożył PreZero Dolny Śląsk Sp. z o.o.,
ul. Jerzmanowska 13, 54-
530 Wrocław zwane dalej: „PreZero Dolny Śląsk Sp. z o.o.” albo
„Odwołującym”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że powyższe czynności zostały
dokonane (względnie zaniechano ich podjęcia) z naruszeniem art. 255 pkt 6) Pzp w zw.
z art. 457 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp -
poprzez błędne zastosowanie
i unieważnienie postępowania, podczas gdy nie zachodziły ku temu przesłanki, gdyż
p
ostępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodl
egającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
I. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
II. dokonania czynności badania i oceny ofert.
W dniu 12.122
022 r. Zamawiający w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem
2022/BZP 00490779 ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości
mniejszej niż progi unijne realizowanego w trybie podstawowym, zgodnie z art. 275 pkt 1
Pzp.
Przedmiotem postępowania jest odbiór i transport odpadów komunalnych
z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Dominowo.
W p
ostępowaniu złożono dwie oferty tj. oferta wykonawcy FBSerwis S.A. (aktualnie
odbierającego odpady od Zamawiającego) z ceną 554 442,00 zł przekraczającą budżet
Zamawi
ającego wynoszący 516 209,14 zł brutto oraz oferta Odwołującego, plasująca się na
pierwszej pozycji w rankingu ofert z ceną 469 929,60 zł brutto.
W pierwszej kolejności zaakcentował wymaga, iż sytuacja opisana przez
Zamawia
jącego w uzasadnieniu unieważnienia nie kwalifikuje się do uznania za niemożliwą
do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący podnosi, iż Zamawiający w sposób nieuprawniony stoi na stanowisku, że
niewłaściwie określił wartość szacunkową zamówienia, co miałoby prowadzić do
nieprzekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. W ocenie Odwołującego
pomiędzy zamówieniem, którego przedmiotem jest odbiór i transport odpadów komunalnych,
a zamówieniem na zagospodarowanie odpadów nie zachodzi ani tożsamość przedmiotowa,
ani też tożsamość podmiotowa (pomijając już sam fakt, iż nie wiadomo kiedy i na jakich
warunkach Zamawiający udzielił zamówienia „w ramach porozumienia międzygminnego”, co
również nie pozwala stwierdzić czy istnieje w tym przypadku chociażby korelacja czasowa
pomiędzy tymi zamówieniami).
Usługa na sam odbiór i transport odpadów komunalnych jest zupełnie innym
świadczeniem niż usługa zagospodarowania odpadów. Ta pierwsza polega na bezpośrednim
odbier
aniu odpadów z nieruchomości i transportowaniu ich do miejsc wskazanych przez
zamawiającego w celu ich dalszego zagospodarowania m.in. do instalacji komunalnej
wskazanej prze
z zamawiającego, z którą posiada odrębną umowę. Natomiast
zagospodarowanie odpadów następuje poprzez ich przetworzenie w rozumieniu art. 3 ust. 1
pkt 21) ustawy o odpadach tj. dokonanie procesów odzysku lub unieszkodliwiania. O braku
tożsamości przedmiotowej, a także tożsamości podmiotowej pomiędzy ww. usługami
świadczy również fakt, że są wykonywane w ramach działalności wymagających innych
zezwoleń. Wykonawca realizujący świadczenie zagospodarowania odpadów musi
dysponować decyzjami na przetwarzanie oraz na zbieranie odpadów (względnie
pozwoleniami zintegrow
anymi), a których to zezwoleń nie musi posiadać wykonawca jedynie
o
dbierający odpady od właścicieli nieruchomości. W przypadku odbierania i transportu
odpadów wystarczającym jest wpis do rejestru działalności regulowanej oraz rejestru BDO.
Stosownie do tre
ści art. 6d ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
c
zystości i porządku w gminach (t. j. Dz.U. z 2022 r. poz. 2519) wójt, burmistrz lub prezydent
miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów
komunalnyc
h od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia
p
ublicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. Ustawodawca wyraźnie
zatem umożliwił zamawiającym dokonanie wyboru pomiędzy prowadzeniem procedury na
usługę kompleksową albo zorganizowaniem niezależnych od siebie postępowań na odbiór
oraz na zago
spodarowanie odpadów. Ratio legis ww. przepisu jest właśnie umożliwienie
udziału w postępowaniu szerszemu gronu wykonawców, chociażby z uwagi na konieczność
posiadania różnych zezwoleń opisanych powyżej. W niniejszym stanie faktycznym
Zamawiaj
ący dokonał świadomego wyboru w tym zakresie i zdecydował się na
przeprowadzenie dwóch odrębnych postępowań. Jak wskazuje się w orzecznictwie decyzja
co do rozdzielenia świadczenia odbioru odpadów i ich zagospodarowania do dwóch
niezależnych postępowań pozostaje w gestii Zamawiającego, co potwierdza chociażby wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 21.05.2013 r. o sygn. akt KIO 1092/13. Podobnie
wypowiedzia
ła się KIO w wyroku z 07.05.2013 r. o sygn. KIO 909/13.
Zaakcentowania wymaga również fakt, iż zamówienie nr 2 na zagospodarowanie
odpadów, o którym wspomina Zamawiający zostało przeprowadzone w zupełnie innym
„systemie” tj. w ramach porozumienia międzygminnego w rozumieniu art. 74 ustawy
o samorządzie gminnym. Fakt ten tym bardziej utwierdza w przekonaniu, iż w niniejszej
sprawie nie istniało jedno zamówienie, które miałoby zostać podzielone na części, lecz
przewidziano dwa odrębne zamówienia: jedno w ramach porozumienia międzygminnego,
drugie w ramach zadań własnych Gminy Dominowo.
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej stoi konsekwentnie na stanowisku, że
katalog przesłanek unieważnienia na podstawie art. 255 ustawy nie może być traktowany
rozszerzająco, co oznacza, że z żadnej innej przyczyny zamawiający nie może unieważnić
postępowania. W szczególności w wyroku z 10.05.2022 r. o sygn. KIO 1074/22 wskazano,
że: „W aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 p.z.p. wynika, że Prezes UZP może
wystąpić do sądu o unieważnienie umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa
w art. 457 ust. 1 p.z.p., czyli w tych samych, w których zamawiający mógł zapobiec zawarciu
tej umowy dzięki unieważnieniu postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą. Jednak
art. 256 p.z.p
. przyznaje dodatkowo zamawiającemu uprawnienie do unieważnienia
postępowania, ale wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły (bliżej
niesprecyzowane w tym przepis
ie) okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie
postępowania byłoby nieuzasadnione. W przeciwieństwie do art. 255 pkt 6 p.z.p. w zw. z art.
457 ust. 1 p.z.p., przesłanka unieważnienia z art. 256 p.z.p. jest nieostra i pozostawia
zamawiającemu pewien luz decyzyjny co do tego, w jakiej sytuacji uzna, że dalsze
prowadzenie p
ostępowania jest nieuzasadnione. Przy czym, chodzi o okoliczności, które
zaistniały lub ujawniły się po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu
składania ofert. Konkludując, de lege lata o ile na początkowym etapie prowadzonego
postępowania zamawiający ma szeroko zakreślone uprawnienie do jego unieważnienia,
o tyle po otwarciu ofert ulega ono zawężeniu do ściśle oznaczonych okoliczności.”
Jak widać, przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp skorelowany jest z art. 457 ust. 1 Pzp,
określającym przesłanki unieważnienia umowy w sytuacji, gdy zamawiający dopuści się
konkretnych uchybień w procedurze udzielania zamówień. I tak, umowa podlega
unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
1) z
naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił
dynamiczny system zakup
ów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;
2)
zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo
art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed
zawarciem umowy;
3)
zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2;
4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 4
22 ust. 2 lub 3 udzielił
zamówienia objętego umową ramową;
5)
z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego
dynamicznym systemem zakupów.
W niniejszej sprawie żadna ze wskazanych wyżej przesłanek nie miała miejsca, a już
na pewno nie ta wskaza
na w punkcie 1 powyżej, ponieważ Zamawiający prawidłowo
zamieścił ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych stosownie do ustalonej przed
wszczęciem postępowania szacunkowej wartości zamówienia i trybu postępowania jaki
prowa
dził tj. trybu podstawowego bez negocjacji. Oczywistym jest bowiem, że w myśl ww.
przepisu, ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych należy umieścić w przypadku
procedur, których ustalona przed wszczęciem postępowania szacunkowa wartość
zamówienia jest poniżej progów unijnych. Natomiast przekazanie ogłoszenia do Urzędu
Publikacji UE ma miejsce wyłącznie w stosunku do zamówień o wartości równej lub
przekraczającej progi unijne. Nie ziszcza się zatem w niniejszym stanie faktycznym
przesłanka do unieważnienia umowy w myśl art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Niemniej jednak z ostrożności podnieść trzeba, iż nawet gdyby uznać, że
Zamawiający nieprawidłowo oszacował wartość zamówienia (z czym oczywiście Odwołujący
się nie zgadza) to sytuacja niewłaściwego oszacowania wartości zamówienia nie mieści się
w hipotezie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
, który traktuje wyłącznie o niezamieszczeniu
ogłoszenia wszczynającego dany rodzaj postępowania (lub ogłoszenia zmieniającego).
Przepis art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp
odnosi się bowiem do całkowitej bierności Zamawiającego
w ww. przedmiocie, a która w niniejszym stanie faktycznym nie nastąpiła, ponieważ
Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu zgodnie z przepisami właściwymi dla
rodzaju procedury, kt
órą aktualnie prowadzi. Sposób ustalenia przez Zamawiającego przed
wszczęciem postępowania szacunkowej wartości zamówienia poniżej progów unijnych
wyznaczył ramy prowadzenia postępowania i obligował Zamawiającego do stosowania
prze
pisów właściwych dla prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego
o
wartości mniejszej niż progi unijne, a tym samym zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu
wyłącznie w Biuletynie Zamówień Publicznych w myśl art. 276 ust. 1 ustawy Pzp. Warto
w tym miejscu
zauważyć, że Zamawiający przez cały przebieg postępowania o udzielenie
za
mówienia publicznego działał w oparciu o przepisy właściwe dla zamówienia krajowego.
Przykładowo Zamawiający wyznaczył Odwołującemu termin na złożenie podmiotowych
środków dowodowych wynoszący 5 dni, a nie 10 dni jak to ma miejsce w zamówieniach
unijnych. Także w zakresie żądanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia podmiotowych
środków dowodowych Zamawiający nie żądał informacji z Krajowego Rejestru Karnego,
a którego to rodzaju dokumenty są obligatoryjne przy zamówieniach równych lub
przekraczających progi unijne. Co więcej, już na pierwszych stronach Specyfikacji Warunków
Zamówienia wyraźnie zaznaczano, że postępowanie prowadzi się w ramach zamówienia,
którego wartość jest poniżej progów unijnych. Wreszcie, w informacji o unieważnieniu
postępowania Zamawiający zawiadomił: „równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty
o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, prowadzonego w trybie
podstawowym bez negocjacji, o wa
rtości mniejszej niż progi unijne (...)”. Jak widać, nawet po
powzięciu wiadomości o rzekomym, niewłaściwym oszacowaniu wartości zamówienia,
Zamawiający w dalszym ciągu stosował przepisy właściwe dla postępowań klasycznych
poniżej progów unijnych.
Powyższe zapatrywanie znajduje potwierdzenie także w doktrynie. Dla przykładu,
w komentarzu do art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
stoi: „Omawiany przepis opisuje de facto
kilka samodzielnych okoliczności, które mogą potencjalnie stanowić podstawę unieważnienia
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pomimo dość nieprzejrzystego sformułowania
przepisu wszystkie one związane są z zaniechaniem przez zamawiającego zasadniczego
obowiązku, jakim jest obowiązek opublikowania ogłoszenia lub przekazania ogłoszenia do
publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie.
Przez ogłoszenie wszczynające postępowanie należy rozumieć przede wszystkim ogłoszenie
o zamówieniu w przypadku tych trybów, w których publikacja takiego ogłoszenia lub
przekazanie do publikacji są obowiązkowe w świetle przepisów regulujących przebieg
postępowania w danym trybie. W przypadku postępowań o wartości równej lub
przekraczającej próg unijny na podstawie art. 130 ust. 1 pkt 1 p.z.p. zamawiający wszczyna
postępowanie o udzielenie zamówienia przez przekazanie ogłoszenia o zamówieniu
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, w przypadku trybu przetargu nieograniczonego,
przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego albo
partnerstwa
innowacyjnego. Z kolei w postępowaniach o wartości mniejszej niż próg unijny
zgodnie z art. 276 ust. 1 p.z.p. zamawiający wszczyna postępowanie o udzielenie
zamówienia w trybie podstawowym przez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu
w Biuletynie Zamówień Publicznych." (J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M.
Kittel, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa
2021, art. 457).
Reasumując, Zamawiający nie był uprawniony do powoływania się na regulacje, które
mają zastosowanie wyłącznie do postępowań unijnych, w tym na przepis art. 86 ustawy,
zgodnie z którym ogłoszenia przekazywane są przez zamawiającego Urzędowi Publikacji
Unii Europejskiej i publikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Brak stosowania
przedmiotowego przepisu do p
ostępowań klasycznych prowadzonych w trybie podstawowym
bez negocjacji wynika wprost z art. 266 Pzp, zgodnie z którym do przygotowania
i prowad
zenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia
klasyczne
go o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem
przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6,
art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art.
264 i ar
t. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej.
W świetle powyższego, w niniejszym stanie faktycznym nie zachodzi wada
postępowania w postaci nieprzekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie, a tym samym Zamawiający nie miał podstaw do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp.
W ramach stanowiska końcowego Odwołujący zaznacza, że wąskie rozumienie ww.
przepisów ma na celu ograniczenie nadużywania uprawnień w zakresie możliwości
korz
ystania z unieważnienia postępowania. Wprowadzone prawem ograniczenia mają więc
na celu uniknięcie dowolności działań zamawiającego, stwarzając gwarancję pewności
obrotu dla podmiotów ubiegający się o zamówienie publiczne. Zastosowanie wykładni
rozszerzającej ustawy w sposób prezentowany przez Zamawiającego prowadziłoby do
stworzenia regulacji prawnej dającej wprost nieograniczone możliwości unieważniania
postępowań o zamówienie publiczne. W celu unieważnienia postępowania (ze względu na
przewidywany wynik,
który by „nie zadowalał” Zamawiającego) wystarczyłoby bowiem
niejako „dopasować” lub „powiązać” przedmiot świadczenia z innymi prowadzonymi
procedurami w celu
wykazania, że określiło się zaniżoną wartość szacunkową zamówienia
powodującą umieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w niewłaściwym miejscu. Wydaje się
zatem, że nie taki cel przyświecał ustawodawcy, który przecież wraz z wejściem w życie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znacznie
zaostrzył regulacje dotyczące unieważniania postępowań.
Niebagatelne znaczenie ma również przy tym kwestia pewnego rodzaju lojalności
kontraktowej. Wraz ze wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiający zobowiązuje się do zawarcia umowy z oferentem, którego oferta będzie
najkorzystniejsza. Jeżeli więc nie zachodziły przesłanki do odrzucenia oferty i nie
przekroczono kwoty jaka została podana zgodnie z art. 222 ust. 4 Pzp to Zamawiający jest
zobligowany do zawarcia umowy z ta
kim wykonawcą. W tym miejscu warto przytoczyć wyrok
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 29 maja 2012 r. o sygn. akt IV Ca
527/11, wydany wprawdzie w poprzedni
o obowiązującym stanie prawnym, choć nadal
zachowujący aktualność na gruncie przedmiotowego stanu faktycznego: „punktem wyjścia
przy ocenie unormowań dotyczących zamówień publicznych pozostaje zasada lojalności
oznaczająca, iż zamawiający wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia jedynie
w celu jego udzielenia. Nie b
udzi wątpliwości, iż stworzony, z myślą o racjonalnym,
efektywnym i
optymalnym wydatkowaniu środków publicznych, system zamówień
publicznych, nie uchybia ogólnym zasadom zawierania umów określonych przez prawo
prywatne. Tym samym należy zawsze mieć na względzie, że zamawiający winien uczynić
wszystko co możliwe, aby do udzielenia zamówienia publicznego doszło. W ramach
powyższej zasady wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
w zasadzie równoznaczne z zobowiązaniem się zamawiającego do zawarcia umowy
z oferentem, którego oferta będzie najkorzystniejsza zgodnie z ustaloną procedurą,
a mieścić będzie się w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. W tym kontekście unieważnienie postępowania jest wyjątkiem i wszystkie
określone w art. 93 ust. 1 pzp przesłanki unieważnienia postępowania winny być poddane
wykładni ścieśniającej."
Mając na uwadze ww. cel zamówień publicznych, szukanie niejako „na siłę” przyczyn
do unieważnienia postępowania, przeczy jednej z naczelnych zasad prowadzenia
postępowania tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiaj
ący w dniu 09.01.2023 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art.
524
NPzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w post
ępowaniu odwoławczym.
W dniu 12.01.2023 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
FBSerwis S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa zwany dalej:
„FBSerwis S.A.” albo
„Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że
Zamawiający
w trakcie czynności badania powziął informację, że postanowienie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą polegającą na braku przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej, co bez wątpienia stanowi wadę niemożliwą do usunięcia i uniemożliwia
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co
przesądza o tym, iż decyzja Zamawiającego o unieważnienie przedmiotowego postępowania
była uzasadniona faktycznie i prawnie.
W dniu 17.01.2023 r. (e-mailem) Za
mawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa
KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił
o oddalenie
odwołania w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz
Prz
ystępującemu. Zamawiający wskazał, że czynność unieważnienia postępowania
przetargowego została dokonana w sposób prawidłowy – zgodnie z obowiązującymi
przepis
ami ustawy Prawo zamówień publicznych („Pzp”).
Przeprowadzon
a przez Zamawiającego – już po otwarciu ofert złożonych
w postepowaniu
– analiza szacowania wartości zamówienia jednoznacznie wykazała, że
Zamawiający błędnie przeprowadził postępowanie na podstawie przepisów dotyczących
zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne. Postępowanie powinno natomiast zostać
przeprowadzone na podstawie p
rzepisów dotyczących zamówień o wartości równej lub
przekraczającej progi unijne. W tym stanie rzeczy, unieważnienie postępowania było
konieczne i p
rawidłowe, a wniesione odwołanie jest bezzasadne i nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odnośnie zarzutów dotyczących szacowania wartości zamówienia – należy wskazać
co następuje.
Zgodnie z art.
30 ust. 1 Pzp jeżeli zamawiający planuje udzielić zamówienia na
roboty budowlane lub usługi w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego
postępowania, lub dopuszcza możliwość składania ofert częściowych, wartością zamówienia
jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia.
Przy ustalaniu wartości zamówienia należy posługiwać się kryterium trzech
tożsamości – przedmiotowej, podmiotowej oraz czasowej.
W niniejszym przypadku, w odniesieniu do obu części, tzn. postępowania na „odbiór
i t
ransport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych” oraz na „przyjęcie
odpadów celem dalszego zagospodarowania” zachodzą wszystkie trzy tożsamości – a zatem
Zamawiający miał obowiązek zsumować ich wartość, czego nie uczynił.
Odnośnie tożsamości czasowej – obie części zamówienia miały zostać udzielone
w tym samym
czasie. Innymi słowy – obie umowy miały charakter planowy i dotyczą tej
samej perspektywy czasowej.
Odnośnie tożsamości przedmiotowej – obie umowy dotyczą analogicznego
przedmiotu, który może być uznany za tożsamy.
Odnośnie tożsamości podmiotowej – obie umowy (części zamówienia) mogłyby
zostać zrealizowane przez ten sam krąg wykonawców. Innymi słowy – możliwe byłoby
zawarcie jednej umowy na oba zakresy z tym samym wykonawcą.
Okoliczność, że obie usługi mogą – i bywają – zlecane wykonawcom w drodze
odrębnych umów stanowi jedynie argument na rzecz ewentualnego podziału zamówienia na
części (udzielenia zamówienia w drodze odrębnych postępowań) – okoliczność ta nie ma
natomiast wpływu na obowiązek łącznego szacowania wartości obu usług, które stanowią
dwie części jednego zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach:
wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na
odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c,
albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów.
Powyższe oznacza jedynie, że gmina ma wybór, czy zawrze jedną, łączną umowę na
obie usługi, czy też dwie odrębne. Nieuprawnione jest natomiast „wnioskowanie z przepisów
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach o braku obowiązku stosowania ustawy
Pzp do umów na zagospodarowanie odpadów komunalnych. Jakkolwiek ustawa ta w art. 6d
ust. 1 stanowi, że wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia
publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których
mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych
odpadów, to nie sposób twierdzić, że przepis ten przesądza o wyłączeniu spod reżimu
zamówień publicznych odpłatnych umów, których przedmiotem jest samo zagospodarowanie
o
dpadów” (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2018 r. sygn. KIO/KD
41/18, LEX nr 2639969).
Tym samym, skoro ustawodawca przewidział wariant polegający na udzieleniu
jednego łącznego zamówienia na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów – to wartość
obu części (odbioru oraz transportu) powinna, zgodnie z zasadami Pzp, podlegać
sumowaniu. Rozdzielenie obu części jest bowiem jedynie możliwą opcją i dotyczy
„technicznego” sposobu zlecenia tych czynności – razem bądź osobno. Nie zmienia jednak
kwalifikacji tych czy
nności jako jednego zamówienia publicznego. Skoro bowiem
analizowane usługi mogą zostać zlecone w ramach jednego zamówienia – to oznacza, że
stanowią jedno zamówienie publiczne.
Oznacza to, że do zamawiającego należy „kwestia określenia zakresu usługi objętej
przedmiotem zamówienia. Z art. 6d ust. 1 wynika bowiem, że obowiązek udzielenia
zamówienia publicznego dotyczy dwóch sytuacji – po pierwsze, odbierania odpadów
komunalnych albo po drugie, odbierania i zagospodarowa
nia tychże odpadów. Możliwe jest
również przeprowadzenie jednego postępowania przetargowego obejmującego dwa warianty
przetargu określone w art. 6d ust. 1 i ich rozdzielenie na dwie umowy obejmujące
odpowiednio odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz odbieranie
odpadów komunalnych, pod warunkiem określenia odmiennego zakresu czasowego
świadczenia wykonawcy. Tym samym dopuszczalne jest, aby najpierw była realizowana
umowa obejmująca odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, a następnie po
upływie określonego terminu wyłącznie umowa na odbieranie odpadów komunalnych (zob.
wyrok KIO z 29.05.2013 r., KIO 1106/13, LEX nr 1343913). Brak natomiast obowiązku, jak
i możliwości udzielenia przez organ wykonawczy zamówienia publicznego na samo
zagospodarowanie odpadów komunalnych (zob. wyrok WSA w Krakowie z 30.12.2014 r., II
SA/Kr
1391/14, LEX nr 1771642)” (Magdalena Budziarek: komentarz do art. 6d [w:]
Budziarek Magdalena, Szymczak Aneta, Utrzymanie czystości i porządku w gminach.
Komentarz, WKP 2021).
Powyższe oznacza, że odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości
za
mieszkałych oraz przyjęcie odpadów celem dalszego zagospodarowania stanowią jedno
zamówienie publiczne, a ich wartość powinna ulec zsumowaniu (Mariusz Wolski: Czy usługi
odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych są tożsame z usługą transportu, która
j
est znacznie tańsza w porównaniu z usługą odbioru i zagospodarowania, jak należy
oszacować wartość takiego zamówienia? LEX, QA 2133469).
W niniejszej spr
awie wartość zamówienia w części na: odbiór i transport odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych wynosi 516 209,14 natomiast wartość
zamówienia w części na przyjęcie odpadów celem dalszego zagospodarowania wynosi 556
746,05 zł.
Odnośnie zarzutów dotyczących czynności unieważnienia postępowania – należy
wskazać co następuje.
Zgodnie z art. 255 pkt
6 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Wada ta musi być „niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan
zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto chodzi o nieprawidłowości
rzutujące bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego” (Andrzela Gawrońska-Baran: komentarz do art. 255 [w:]
Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany,
LEX/el. 2022).
Jak słusznie wskazał Odwołujący: „przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp skorelowany jest
z art. 457 ust. 1 Pzp, określającym przesłanki unieważnienia umowy w sytuacji, gdy
zamawiający dopuści się konkretnych uchybień w procedurze udzielania zamówień”. (str. 5
odwołania).
Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający
z naruszeniem us
tawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny
system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo
p
rzekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie
lub bez wyma
ganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie,
jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału
w po
stępowaniu albo ofert.
Tym samym,
„stwierdzenie przez zamawiającego, że na etapie przygotowania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego doszło do błędu przy ustaleniu wartości
zamówienia będzie mogło być podstawą do unieważnienia postępowania na podstawie art.
255 pkt 6 p.z.p.
– lecz jedynie w sytuacji, gdy błąd ten spowodował, że postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przykładowo może tak się stać,
gdyby wynikiem wadliwie przeprowadzonej procedury stało się zawarcie umowy bez
uprzedniego przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego
postępowanie” (Wojciech Bereszko: Czy jest możliwość unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie podstawowym z powodu błędnie
oszacowanej wartości wynagrodzenia dla wykonawcy przez zamawiającego? LEX, QA
2156360).
W dniu 26.01.2023 r. (e-mailem)
Odwołujący przesłał replikę do odpowiedzi na
odwołanie podtrzymując zarzuty i żądania z odwołania. Pismo zostało podpisane tak jak
odwołanie. Zamawiający podniósł, że już po otwarciu ofert zweryfikował wartość zamówienia
i uznał, że przekracza próg unijny. W jego ocenie zastosowanie powinien znaleźć at. 30 ust.
1 Pzp regulujący zasady szacowania zamówień udzielanych w częściach. W efekcie
stwierdził, że powinien zsumować wartość przedmiotowego zamówienia (na odbiór
i transport odpad
ów) z zamówieniem na ich zagospodarowanie. Z powyższym nie sposób się
zgodzić. Stoi bowiem w sprzeczności z wykładnią przepisów oraz utrwaloną od lat praktyką.
W kwestii tożsamości przedmiotowej, podmiotowej oraz czasowej Odwołujący szeroko
wypowiedział się już w odwołaniu, negując łączne wystąpienie tych trzech kryteriów.
Aktualnie Zamawiający próbuje przekonać, że jednak zachodzą, co jednak znamienne, nie
przedstawił żadnego przekonującego uzasadnienia w tym kontekście. Ograniczył się do
jednozdaniowych w
ypowiedzi. Nawet w odniesieniu do zbieżności terminowej nie określił
z czego wynika.
Z treści zawiadomienia o unieważnieniu postępowania wiadomo jedynie, że
zagospodarowanie odpadów odbywa się na podstawie umowy zawartej na mocy
porozumi
enia międzygminnego. Nie wyjaśniono jednak kiedy to nastąpiło, z kim podpisano
kontrakt, jaka gmina pro
wadziła postępowanie. Zamawiający te fakty przemilczał. Natomiast
w domenie publicznej (strony internetowej) można odnaleźć dokumenty z których wynika, że
chodzi o porozumi
enie międzygminne zawarte 7 października 2008 r. w sprawie powierzenia
Gminie Jaroci
n przygotowania i wykonania zadania pn. „Zagospodarowanie i nadzór nad
funkcjonowaniem systemu gospodarki odpadami i osadami dla gmin objętych
POROZUMIEN
IEM wraz z budową Zakładu Zagospodarowania Odpadów Jarocin z siedzibą
w Witaszczykach z ewentualnymi pu
nktami przeładunkowymi”. Trudno powiedzieć od kiedy
sygnatariuszem porozumienia jest Gmina Dominowo ale uchwała nr X/48/2011 Rady Gminy
Dominowo z dnia 30 listopada 2011 r. w sprawie Aneksu nr 3 do wspomnianego
porozumienia (określającego wysokość wpłat finansowych poszczególnych gmin) świadczy,
że co najmniej od 11 lat!
Nie zachodzi zatem korelacja
czasowa między zamówieniami. Co więcej, z natury
swej pro
wadzenie takich postępowań nie może odbywać się jednocześnie. Wszak
podstawowym elementem opisu przedmi
otu zamówienia na odbiór odpadów jest wskazanie
instalacji, do której mają być przetransportowane. Do czasu rozstrzygnięcia postępowania na
zagospodarowa
nie nie można zatem ogłosić zamówienia na odbiór. Kolejno, Zamawiający
upatruje tożsamości przedmiotowej wskazując, że „obie umowy dotyczą analogicznego
przedmiotu”. Jest to oczywiście nieuprawnione stwierdzenie. Nie ma wątpliwości co do tego,
że mamy do czynienia w jednym przypadku z usługą transportu, a w drugim z usługą
zagospodarowania odpadów. Świadczenia te są diametralnie inne, wymagają różnych
kompetencji, a przede wszystkim odmiennych uprawn
ień (co było omówione w odwołaniu
i nie zo
stało zanegowane). Na marginesie warto odnotować, że gdyby były faktycznie
tożsame, to najpewniej również zostały by uwzględnione w porozumieniu międzygminnym.
Skoro Zamawiający zdecydował się na partycypację w takim projekcie, i upatruje w tym
korzyści, to dlaczego miałby nie objąć nim także transportu, jeśli „umowy dotyczą
analogicznego przedmiotu’’...? Tymczasem Zamawiający zdecydował o oddzielnym
traktowaniu tych usług, widząc w zagospodarowaniu potencjał do wspólnego
przedsięwzięcia, w którym interes ma kilka gmin. Są to dodatkowe przesłanki świadczące
o niezależności zamówień.
Co się tyczy tożsamości podmiotowej to ponownie Zamawiający gołosłownie podnosi,
że zamówienia mogłyby zostać wykonane przez ten sam krąg wykonawców. Nie daje
żadnych przykładów takich firm, a nawet nie wskazuje, że podmiot, któremu powierzono
zagospodarowanie (ZGO Sp. z o.o. - Wielkopolskie Centrum Recyklingu) faktycznie zajmuje
się także transportem. Zarazem doświadczenie życiowe prowadzi do zgoła odmiennych
wnio
sków. Praktyka wskazuje, że usługi zagospodarowania odpadów są świadczone przez
wąskie grono wykonawców, często innych, niż podmioty, które je jedynie transportują.
W przypadku Gminy Dominowo w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości figuruje 8 podmiotów. Nie zajmują się
one zagospodarowa
niem, w szczególności nie ma wśród nich ZGO Sp. z o.o. - Wielkopolskie
Centrum Recyklingu.
Skokowo większa liczba firm trudniących się jedynie transportem dotyczy praktycznie
wszystkich gmi
n. Najbardziej wyrazistym tego przykładem jest m.st. Warszawa gdzie
w rejestrze figurują aktualnie 43 podmioty, a jak wiadomo zagospodarowaniem faktycznie
zajmują się tylko 3 (MPO, Błysk, Lekaro). Ustawa o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach wprost zakłada możliwość zawierania odrębnych umów na odbiór (transport)
i zagospodarowanie. Stanowi zatem, że te usługi nie muszą być traktowane łącznie i od
zamawiających zależy jaki model uznają za optymalny. Natomiast na gruncie Pzp
w zasadzie każde zamówienie można podzielić na części. Inną kwestią jest ustalenie ich
wartości. Przepisy ucpg nie musiały zatem dopuszczać takiego podziału, bo on i tak był
dozwolony przed wejściem w życie art. 6d tej ustawy w obecnym brzmieniu. Przepisy ucpg
utwierdzają natomiast w przekonaniu, że w sytuacji odrębnych zleceń mamy do czynienia
z dwoma niezależnymi zamówieniami, a nie jednym zamówieniem podzielonym na części.
Nadmieni
ł, że odmienny charakter omawianych usług jest ogniskiem prowadzonego
od lat sporu doktrynalnego na gruncie art. 6d ust. 1a uc
pg. Ścierają się poglądy dotyczące
interpretacji określenia „przetarg na odbieranie odpadów”. One zasadniczo nie rzutują na
przedmiot niniejszej sprawy (
W tym kontekście irrelewantna jest cytowana przez
Zamawiającego uchwała KIO z 9.11.2018 r. (KIO/KD 41/18), która opowiada się jedynie za
koncepcją objęcia prawem zamówień publicznych umów na samo zagospodarowanie
odpadów, nie dotykając kwestii ustalania wartości zamówienia. Przy czym tut. Izba wyraziła
pogląd odmienny niż w wyroku NSA z dnia 24 września 2014 r. (II OSK 1314/14), w którym
NSA stwierdził, że ustawodawca ograniczył swobodę gminy w zakresie wyboru sposobu
i formy realizacji zadania odbioru odpa
dów komunalnych poprzez obowiązek zorganizowania
przetargu i to również wówczas, gdy zadania te miałaby wykonywać spółka utworzona przez
gminę. Natomiast nie odnalazł podstawy prawnej do konstruowania obowiązku
zorganizowania przetargu na samo zagospodarow
anie odpadów.), za wyjątkiem jednego
istotnego aspektu. Nikt nie ma wątpliwości, że ustawowe rozróżnienie odbioru
i zagospodarowania ma charakter systemowy. Ustawodawca adresuje odmienne regulacje
do poszczególnych zamówień, co oznacza, że mogą, ale nie muszą stanowić jednego
przedsi
ęwzięcia. Wykazują bowiem istotne odrębności nakazujące indywidualne podejście
już na poziomie ustawowym.
Podsumowując, nie ma żadnych argumentów na rzecz sumowania wartości
zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem (odbiór i transport) z innym
zamówieniem (którego być może nawet nie udzielał Zamawiający, jeśli zrobiła to inna gmina
na jego rzecz). Co istotne, również sam Zamawiający dotychczas nie widział tego rodzaju
zależności. W grudniu 2021 r. wszczął postępowanie na odbiór i transport odpadów
komunalnych z nieruchomo
ści zamieszkałych z terenu Gminy Dominowo prowadząc je
w trybie podstawowym. Odpady również wówczas były kierowane do ZGO Sp. z o.o. -
Wielkopolskie Centrum Recyklingu z siedzibą na ul. Mariusza Małynicza 1 Witaszyczki,
63-200 Jarocin,
a Zamawiający nie łączył wartości odbioru i zagospodarowania. Również
inne gminy
traktują wspomniane zamówienia niezależnie. Nie można się zgodzić z tezą, że
rozdzielenie postępowań dotyczy „jedynie technicznego sposobu zlecenia tych czynności’.
Obie formu
ły wykazują fundamentalne różnice, wymuszane nie tylko specyfiką tych
świadczeń (indywidulanie kreowane przez zamawiających postanowienia kontraktowe), ale
przede wszystkim względami prawnymi. Jak zostało to już wielokrotnie podkreślane chodzi
o inne uprawnienia (decyzje),
doświadczenie, treść ofert itd. Również nie uzasadniony jest
wni
osek Zamawiającego, że skoro usługi mogą zostać zlecone w ramach jednego
zamówienia, to oznacza, że stanowią (w domyśle: zawsze) jedno zamówienie. Zamawiający
może wszak jednym zamówieniem objąć usługi dowozu dzieci do szkół i transportu
odpadów. Albo dostawy węgla i artykułów spożywczych (dopuszczając każdorazowo oferty
częściowe). Nie oznacza to bynajmniej, że mamy do czynienia z zamówieniami podobnymi,
do kt
órych stosuje się reguła z art. 30 ust. 1 Pzp, także w przypadku ich rozdzielnego
traktowania.
Od
strony 4 odpowiedzi Zamawiający w zasadzie ogranicza się do cytowania
komentarzy i orzeczeń, które za wiele nie wnoszą do sprawy, tudzież przedstawione
fragme
nty są wyrwane z kontekstu i nie sposób wywieść intencji autorów. Najlepszym tego
przykładem niech będzie wyrok WSA w Krakowie z 30.12.2014r., za którym Zamawiający
podniósł, iż nie ma możliwości udzielenia przez organ wykonawczy zamówienia publicznego
na samo zagospodaro
wanie odpadów. Tymczasem WSA stwierdził, że możliwe jest
powierzenie spółce komunalnej realizacji zadania własnego gminy zagospodarowania
odpadów komunalnych bez konieczności przeprowadzenia procedury przetargowej. Jest to
orzeczenie dotycz
ące tematyki podlegania pod reżim Pzp zamówień na zagospodarowanie,
która to kwestia bezpośrednio nie dotyczy przedmiotu sporu w niniejszej sprawie. Niemniej
w wyroku akcentuje się odmienność ustawowych regulacji z zakresu odbierania oraz
zagospodarowania, co wzmacnia te
zę Odwołującego, że mamy do czynienia z dwoma
różnymi postępowaniami.
Trudno skomen
tować pogląd M. Wolskiego, rzekomo stanowiący o obowiązku
sumowania wartości zamówień, bowiem dostęp do niego jest limitowany. Wiadomo
natomiast, że nie jest to opinia prawna, ani nawet artykuł (glosa itp.) szerzej omawiający
określone zagadnienie. Jest to jedynie odpowiedź na pytanie, które zostało sformułowane
bardzo myląco. Jest w nim mowa o usłudze odbioru i zagospodarowania oraz usłudze
transportu, podcza
s gdy usługa „odbioru i zagospodarowania” z istoty swej obejmuje
transport (jeśli więc tego dotyczy pytanie, to odpowiedź jest oczywista i nic nie znacząca
w obecnej sprawie).
Argumentacja przedstawiona w cz. III pisma Zamawiającego stanowi konsekwencję
błędnego przekonania Zamawiającego o wadliwie ustalonej wartości zamówienia. Ponadto
zawiera wyrywkow
o wklejone stanowiska z piśmiennictwa (fragment bardzo ogólnej tezy
z komentarza A. Gawrońskiej - Baran) oraz ponownie odpowiedź na pytanie (LEX QA), którą
trudno uznać za wytyczną dla Krajowej Izby Odwoławczej.
W tych okolicznościach Odwołującemu pozostaje podtrzymać stanowisko wyrażone
wcześniej w odwołaniu, iż wobec zamieszczenia ogłoszenia w BZP (adekwatnie do ustalonej
przed wszczęciem postępowania wartości zamówienia poniżej progów unijnych) nie może
mieć zastosowania art. 255 pkt 6 Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
P
rzystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Sk
ład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.
Odwołujący w rankingu złożonych ofert zajął pierwsze miejsce, w wypadku więc
potwierdzenia zarzutów i unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, ma szansę
na uzyskani
e przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokume
ntacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności protokołu postępowania
DRUK ZP-TP,
postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, oferty Odwołującego
i
Przystępującego oraz informacji o unieważnieniu postępowania z 30.12.2022 r.
Izba zaliczy
ła również w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na
odwołania przez Zamawiającego na okoliczności wskazane w piśmie:
• Symulacja kosztów na rok 2023 - odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych z terenu Gminy Dominowo, Przyjęcie odpadów celem dalszego
zagospodarowania.
Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone do pisma
Procesowego
Odwołującego (replika) na okoliczności wskazane w piśmie:
1)
uchwała nr X/48/2011 Rady Gminy Dominowo z dnia 30 listopada 2011 r.
2) wyc
iąg z rejestru działalności regulowanej (gm. Dominowo)
3)
https://odpadvbip.um.warszawa.pl/reiestr lst.aspx
(j
edynie przywołany adres internetowy)
4) Specyfikacja W
arunków Zamówienia, informacja z otwarcia ofert, informacja o wyborze
oferty najkorzystniejszej;
5)
protokół ZP Gminy Radom.
W poczet ma
teriału dowodowego Izba złożone na rozprawie przez Zamawiającego:
1) Kopie umowy Nr
– WCR/20/2022 na zagospodarowanie odpadów w instalacji
przetwa
rzania odpadów komunalnych w Witaszyczkach z 21.11.2022 r. na okoliczność
tożsamości czasowej z postepowaniem prowadzonym przez Zamawiającego;
2) Kopie informacji z otwarcia ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz SWZ z Gminy
Kostrzyńw
postępowaniu
o
udziel
enie
zamówienia
pn.
„Odbiór,
transport
i zagospodarowanie odpadów wystawkowych z terenu Gminy Kostrzyń” na okoliczność tego,
że nawet podmioty nie mający instalacji mogą samodzielnie uczestniczyć w postępowaniu na
o
dbiór, transport i zagospodarowanie odpadów.
Przy rozpoznawaniu przedm
iotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowisko wynikające ze złożonych pism, tj. odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na
o
dwołanie Zamawiającego, pisma Odwołującego (replika), stanowiska i oświadczenia stron
oraz
Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Od
wołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego:
• art. 255 pkt 6) Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp - poprzez
błędne zastosowanie i unieważnienie postępowania, podczas gdy nie zachodziły ku temu
przesłanki, gdyż postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Izba dokon
ała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
Izba przywo
łuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia,
odpowiedzi na odwo
łanie Zamawiającego, oraz pisma Odwołującego (replika). Nie
kwestionowano stanu faktycznego, ale dopu
szczalność czynności unieważnienia
postepowania przez Zama
wiającego z uwagi na brak ujęcia w szacunku przedmiotowego
zamówienia wartości szacunkowej usługi zagospodarowania odpadów.
Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach zarzutu.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniaj
ąc wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu odwołania, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu.
W pierwszej
kolejności Izba wskazuje, że ustawa o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach zwana dalej:
„u.c.p.g.” stanowi lex specjalis do ustawy PZP. W tym kontekście
można wskazać na kwestie liczenia ceny za 1 mg. Zgodnie bowiem z art. 6f ust. 3 i 4
u.c.p.g.:
„3. Podstawę ustalenia wynagrodzenia za odbieranie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości stanowi stawka za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych.
4. Podstawę ustalenia wynagrodzenia za zagospodarowywanie odpadów komunalnych
stanowi stawka za 1 Mg zagospoda
rowanych odpadów komunalnych”. Uzasadnieniem, na
zobowiązania gmin do odejścia od możliwości stosowania rozliczeń ryczałtowych na rzecz
rozliczeń tonażowych, był wzgląd na to, że „możliwość ryczałtowego rozliczania się
utrudniała gminom kontrolę nad strumieniem odpadów komunalnych oraz mogła prowadzić
do podwyższenia kosztów systemu (przez przeszacowanie kosztów odbioru odpadów
komunalnych).” (Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustawy, druk nr 3495, s. 7).
Z tych względów nie można w sposób prosty podchodzić do przedmiotu sporu.
Niewątpliwie bowiem Zamawiający ma wynikające z art. 6 d
u.c.p.g. prawo wyboru
– czy
przeprowadzi postępowanie na całość czyli odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów,
czy też oddzielnie na odbiór i transport odpadów, oddzielnie na zagospodarowanie odpadów.
Każdorazowo jest to samodzielna decyzja jednostki samorządu terytorialnego. Zamawiający
w tym zakresie winien
niewątpliwie brać pod uwagę tożsamość wykonawcy, a innymi słowy,
warunki panujące na danym rynku usług. Jeżeli zgodnie z warunkami rynkowymi inne grupy
wykonawców zajmują się odbiorem odpadów (transportem), a inne ich zagospodarowaniem,
wówczas mamy do czynienia z dwoma odrębnymi zamówieniami, udzielanymi
w procedurach stoso
wnych dla ich poszczególnych wartości.
Jednakże w tym stanie faktycznym istotna jest kwestia innego rodzaju, tzn. czy
szacowanie
wartości przedmiotu zamówienia przy przedmiocie obejmującym tylko odbiór
i transport odpadów, także zagospodarowania odpadów, czyli odbiór, transport
i zagospodarowanie
odpadów umożliwiałoby prawidłową weryfikacje, badanie pod względem
ewentualnej ceny
rażąco niskiej, w kontekście 30 % (art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 PZP). W tym
wypadku, na
leży udzielić odpowiedzi negatywnej.
W konsekwencji nie
można uznać, że mamy do czynienia z nieusuwalną wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, w niniejsz
ym bowiem wypadku przedmiotem zamówienia był tylko odbiór
i transport odpadów i ten przedmiot został oszacowany przez Zamawiającego. W rezultacie
ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane we właściwym publikatorze, a dokonane
unieważnienie postępowania było wadliwe.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzec
zy Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego
w sentencji wyroku na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1
l
it. a) b) Pzp oraz orzekła, jak w sentencji.
Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz
Odwołującego kwoty 7 500,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz 3 600,00 zł tytułem
zwrotu wydatków pełnomocnika na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonych
rachunków.
O kosztach post
ępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz
art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wy
sokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).
Przew
odniczący:
……….………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu -
Gmina Dominowo,
ul. Centralna 7, 63-012 Dominowo
unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania z 30 grudnia 2022 r. i dokonanie czynności badania i oceny ofert.
2. k
osztami postępowania obciąża Gminę Dominowo, ul. Centralna 7, 63-012
Dominowo i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
PreZero Dolny Śląsk Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska 13, 54-530 Wrocław tytułem
wpisu od o
dwołania,
2.2
zasądza od Gminy Dominowo, ul. Centralna 7, 63-012 Dominowo na rzecz
P
reZero Dolny Śląsk Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska 13, 54-530 Wrocław kwotę
11 1
00 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą
koszty p
ostępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu i wydatków
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia j
ego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicz
ący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 38/23
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez
negocjacji na
„Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych
z terenu Gminy Dominowo” nr referencyjny S.271.7.2022, zostało wszczęte ogłoszeniem
w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12.12.2022 r. pod
nr 2022/BZP 00490779 przez: Gmin
ę Dominowo, ul. Centralna 7, 63-012 Dominowo zwana
dalej:
„Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie
znajduj
ą przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2022 r. poz. 1710), zwana dalej:
„NPzp” albo „PZP” albo „Pzp”.
W dniu 30.12.2022 r. (e-mailem)
Zamawiający poinformował o unieważnieniu
p
ostępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z 457 ust. 1 pkt 1 PZP. Wskazał, że: „Po
otwarciu ofert, w trakcie czynności badania, Zamawiający powziął informację, że
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą polegającą na braku
przekazania
ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zamawiający ustalając
wartości zamówienia dokonał podziału zamówienia na 2 części, tj.
1.
Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych
2.
Przyjęcie odpadów celem dalszego zagospodarowania
Dla postępowania nr 2, tj. dotyczącego przyjęcia odpadów celem dalszego
zagospodarowania została zwarta umowa na mocy porozumienia międzygminnego.
Dla postępowania nr 1, tj. dotyczącego odbioru i transportu odpadów komunalnych
z nieruch
omości zamieszkałych zostało przeprowadzone postępowanie w trybie
podstawowym, dla zamówienia o wartości mniejszej niż progi unijne. Zamawiający powinien
ustalić wartość zamówienia w oparciu o łączną wartość usług zagospodarowania, transportu
i odbioru odp
adów. Należy uznać, że usługi te łączy tożsamość podmiotowa, przedmiotowa
i czasowa. W związku z tym wskazuje się na potrzebę zastosowania w przedmiotowej
sprawie przepisów właściwych dla łącznej wartości zagospodarowania, odbioru i transportu
odpadów. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Niewątpliwą wadą, jest brak przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej.
Wskazać należy, że zgodnie z przepisami Ustawy, umowa podlega unieważnieniu,
jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów Ustawy udzielił zamówienia bez uprzedniego
przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego
postępowanie.
Czynności przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej po terminie składania ofert nie można konwalidować.”.
Dnia 04.01.2023 r. (w
pływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
odwołanie względem czynności z 30.12.2022 r. złożył PreZero Dolny Śląsk Sp. z o.o.,
ul. Jerzmanowska 13, 54-
530 Wrocław zwane dalej: „PreZero Dolny Śląsk Sp. z o.o.” albo
„Odwołującym”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że powyższe czynności zostały
dokonane (względnie zaniechano ich podjęcia) z naruszeniem art. 255 pkt 6) Pzp w zw.
z art. 457 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp -
poprzez błędne zastosowanie
i unieważnienie postępowania, podczas gdy nie zachodziły ku temu przesłanki, gdyż
p
ostępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodl
egającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
I. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
II. dokonania czynności badania i oceny ofert.
W dniu 12.122
022 r. Zamawiający w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem
2022/BZP 00490779 ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości
mniejszej niż progi unijne realizowanego w trybie podstawowym, zgodnie z art. 275 pkt 1
Pzp.
Przedmiotem postępowania jest odbiór i transport odpadów komunalnych
z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Dominowo.
W p
ostępowaniu złożono dwie oferty tj. oferta wykonawcy FBSerwis S.A. (aktualnie
odbierającego odpady od Zamawiającego) z ceną 554 442,00 zł przekraczającą budżet
Zamawi
ającego wynoszący 516 209,14 zł brutto oraz oferta Odwołującego, plasująca się na
pierwszej pozycji w rankingu ofert z ceną 469 929,60 zł brutto.
W pierwszej kolejności zaakcentował wymaga, iż sytuacja opisana przez
Zamawia
jącego w uzasadnieniu unieważnienia nie kwalifikuje się do uznania za niemożliwą
do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący podnosi, iż Zamawiający w sposób nieuprawniony stoi na stanowisku, że
niewłaściwie określił wartość szacunkową zamówienia, co miałoby prowadzić do
nieprzekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. W ocenie Odwołującego
pomiędzy zamówieniem, którego przedmiotem jest odbiór i transport odpadów komunalnych,
a zamówieniem na zagospodarowanie odpadów nie zachodzi ani tożsamość przedmiotowa,
ani też tożsamość podmiotowa (pomijając już sam fakt, iż nie wiadomo kiedy i na jakich
warunkach Zamawiający udzielił zamówienia „w ramach porozumienia międzygminnego”, co
również nie pozwala stwierdzić czy istnieje w tym przypadku chociażby korelacja czasowa
pomiędzy tymi zamówieniami).
Usługa na sam odbiór i transport odpadów komunalnych jest zupełnie innym
świadczeniem niż usługa zagospodarowania odpadów. Ta pierwsza polega na bezpośrednim
odbier
aniu odpadów z nieruchomości i transportowaniu ich do miejsc wskazanych przez
zamawiającego w celu ich dalszego zagospodarowania m.in. do instalacji komunalnej
wskazanej prze
z zamawiającego, z którą posiada odrębną umowę. Natomiast
zagospodarowanie odpadów następuje poprzez ich przetworzenie w rozumieniu art. 3 ust. 1
pkt 21) ustawy o odpadach tj. dokonanie procesów odzysku lub unieszkodliwiania. O braku
tożsamości przedmiotowej, a także tożsamości podmiotowej pomiędzy ww. usługami
świadczy również fakt, że są wykonywane w ramach działalności wymagających innych
zezwoleń. Wykonawca realizujący świadczenie zagospodarowania odpadów musi
dysponować decyzjami na przetwarzanie oraz na zbieranie odpadów (względnie
pozwoleniami zintegrow
anymi), a których to zezwoleń nie musi posiadać wykonawca jedynie
o
dbierający odpady od właścicieli nieruchomości. W przypadku odbierania i transportu
odpadów wystarczającym jest wpis do rejestru działalności regulowanej oraz rejestru BDO.
Stosownie do tre
ści art. 6d ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
c
zystości i porządku w gminach (t. j. Dz.U. z 2022 r. poz. 2519) wójt, burmistrz lub prezydent
miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów
komunalnyc
h od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia
p
ublicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. Ustawodawca wyraźnie
zatem umożliwił zamawiającym dokonanie wyboru pomiędzy prowadzeniem procedury na
usługę kompleksową albo zorganizowaniem niezależnych od siebie postępowań na odbiór
oraz na zago
spodarowanie odpadów. Ratio legis ww. przepisu jest właśnie umożliwienie
udziału w postępowaniu szerszemu gronu wykonawców, chociażby z uwagi na konieczność
posiadania różnych zezwoleń opisanych powyżej. W niniejszym stanie faktycznym
Zamawiaj
ący dokonał świadomego wyboru w tym zakresie i zdecydował się na
przeprowadzenie dwóch odrębnych postępowań. Jak wskazuje się w orzecznictwie decyzja
co do rozdzielenia świadczenia odbioru odpadów i ich zagospodarowania do dwóch
niezależnych postępowań pozostaje w gestii Zamawiającego, co potwierdza chociażby wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 21.05.2013 r. o sygn. akt KIO 1092/13. Podobnie
wypowiedzia
ła się KIO w wyroku z 07.05.2013 r. o sygn. KIO 909/13.
Zaakcentowania wymaga również fakt, iż zamówienie nr 2 na zagospodarowanie
odpadów, o którym wspomina Zamawiający zostało przeprowadzone w zupełnie innym
„systemie” tj. w ramach porozumienia międzygminnego w rozumieniu art. 74 ustawy
o samorządzie gminnym. Fakt ten tym bardziej utwierdza w przekonaniu, iż w niniejszej
sprawie nie istniało jedno zamówienie, które miałoby zostać podzielone na części, lecz
przewidziano dwa odrębne zamówienia: jedno w ramach porozumienia międzygminnego,
drugie w ramach zadań własnych Gminy Dominowo.
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej stoi konsekwentnie na stanowisku, że
katalog przesłanek unieważnienia na podstawie art. 255 ustawy nie może być traktowany
rozszerzająco, co oznacza, że z żadnej innej przyczyny zamawiający nie może unieważnić
postępowania. W szczególności w wyroku z 10.05.2022 r. o sygn. KIO 1074/22 wskazano,
że: „W aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 p.z.p. wynika, że Prezes UZP może
wystąpić do sądu o unieważnienie umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa
w art. 457 ust. 1 p.z.p., czyli w tych samych, w których zamawiający mógł zapobiec zawarciu
tej umowy dzięki unieważnieniu postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą. Jednak
art. 256 p.z.p
. przyznaje dodatkowo zamawiającemu uprawnienie do unieważnienia
postępowania, ale wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły (bliżej
niesprecyzowane w tym przepis
ie) okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie
postępowania byłoby nieuzasadnione. W przeciwieństwie do art. 255 pkt 6 p.z.p. w zw. z art.
457 ust. 1 p.z.p., przesłanka unieważnienia z art. 256 p.z.p. jest nieostra i pozostawia
zamawiającemu pewien luz decyzyjny co do tego, w jakiej sytuacji uzna, że dalsze
prowadzenie p
ostępowania jest nieuzasadnione. Przy czym, chodzi o okoliczności, które
zaistniały lub ujawniły się po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu
składania ofert. Konkludując, de lege lata o ile na początkowym etapie prowadzonego
postępowania zamawiający ma szeroko zakreślone uprawnienie do jego unieważnienia,
o tyle po otwarciu ofert ulega ono zawężeniu do ściśle oznaczonych okoliczności.”
Jak widać, przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp skorelowany jest z art. 457 ust. 1 Pzp,
określającym przesłanki unieważnienia umowy w sytuacji, gdy zamawiający dopuści się
konkretnych uchybień w procedurze udzielania zamówień. I tak, umowa podlega
unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
1) z
naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił
dynamiczny system zakup
ów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;
2)
zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo
art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed
zawarciem umowy;
3)
zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2;
4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 4
22 ust. 2 lub 3 udzielił
zamówienia objętego umową ramową;
5)
z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego
dynamicznym systemem zakupów.
W niniejszej sprawie żadna ze wskazanych wyżej przesłanek nie miała miejsca, a już
na pewno nie ta wskaza
na w punkcie 1 powyżej, ponieważ Zamawiający prawidłowo
zamieścił ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych stosownie do ustalonej przed
wszczęciem postępowania szacunkowej wartości zamówienia i trybu postępowania jaki
prowa
dził tj. trybu podstawowego bez negocjacji. Oczywistym jest bowiem, że w myśl ww.
przepisu, ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych należy umieścić w przypadku
procedur, których ustalona przed wszczęciem postępowania szacunkowa wartość
zamówienia jest poniżej progów unijnych. Natomiast przekazanie ogłoszenia do Urzędu
Publikacji UE ma miejsce wyłącznie w stosunku do zamówień o wartości równej lub
przekraczającej progi unijne. Nie ziszcza się zatem w niniejszym stanie faktycznym
przesłanka do unieważnienia umowy w myśl art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Niemniej jednak z ostrożności podnieść trzeba, iż nawet gdyby uznać, że
Zamawiający nieprawidłowo oszacował wartość zamówienia (z czym oczywiście Odwołujący
się nie zgadza) to sytuacja niewłaściwego oszacowania wartości zamówienia nie mieści się
w hipotezie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
, który traktuje wyłącznie o niezamieszczeniu
ogłoszenia wszczynającego dany rodzaj postępowania (lub ogłoszenia zmieniającego).
Przepis art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp
odnosi się bowiem do całkowitej bierności Zamawiającego
w ww. przedmiocie, a która w niniejszym stanie faktycznym nie nastąpiła, ponieważ
Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu zgodnie z przepisami właściwymi dla
rodzaju procedury, kt
órą aktualnie prowadzi. Sposób ustalenia przez Zamawiającego przed
wszczęciem postępowania szacunkowej wartości zamówienia poniżej progów unijnych
wyznaczył ramy prowadzenia postępowania i obligował Zamawiającego do stosowania
prze
pisów właściwych dla prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego
o
wartości mniejszej niż progi unijne, a tym samym zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu
wyłącznie w Biuletynie Zamówień Publicznych w myśl art. 276 ust. 1 ustawy Pzp. Warto
w tym miejscu
zauważyć, że Zamawiający przez cały przebieg postępowania o udzielenie
za
mówienia publicznego działał w oparciu o przepisy właściwe dla zamówienia krajowego.
Przykładowo Zamawiający wyznaczył Odwołującemu termin na złożenie podmiotowych
środków dowodowych wynoszący 5 dni, a nie 10 dni jak to ma miejsce w zamówieniach
unijnych. Także w zakresie żądanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia podmiotowych
środków dowodowych Zamawiający nie żądał informacji z Krajowego Rejestru Karnego,
a którego to rodzaju dokumenty są obligatoryjne przy zamówieniach równych lub
przekraczających progi unijne. Co więcej, już na pierwszych stronach Specyfikacji Warunków
Zamówienia wyraźnie zaznaczano, że postępowanie prowadzi się w ramach zamówienia,
którego wartość jest poniżej progów unijnych. Wreszcie, w informacji o unieważnieniu
postępowania Zamawiający zawiadomił: „równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty
o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, prowadzonego w trybie
podstawowym bez negocjacji, o wa
rtości mniejszej niż progi unijne (...)”. Jak widać, nawet po
powzięciu wiadomości o rzekomym, niewłaściwym oszacowaniu wartości zamówienia,
Zamawiający w dalszym ciągu stosował przepisy właściwe dla postępowań klasycznych
poniżej progów unijnych.
Powyższe zapatrywanie znajduje potwierdzenie także w doktrynie. Dla przykładu,
w komentarzu do art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
stoi: „Omawiany przepis opisuje de facto
kilka samodzielnych okoliczności, które mogą potencjalnie stanowić podstawę unieważnienia
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pomimo dość nieprzejrzystego sformułowania
przepisu wszystkie one związane są z zaniechaniem przez zamawiającego zasadniczego
obowiązku, jakim jest obowiązek opublikowania ogłoszenia lub przekazania ogłoszenia do
publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie.
Przez ogłoszenie wszczynające postępowanie należy rozumieć przede wszystkim ogłoszenie
o zamówieniu w przypadku tych trybów, w których publikacja takiego ogłoszenia lub
przekazanie do publikacji są obowiązkowe w świetle przepisów regulujących przebieg
postępowania w danym trybie. W przypadku postępowań o wartości równej lub
przekraczającej próg unijny na podstawie art. 130 ust. 1 pkt 1 p.z.p. zamawiający wszczyna
postępowanie o udzielenie zamówienia przez przekazanie ogłoszenia o zamówieniu
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, w przypadku trybu przetargu nieograniczonego,
przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego albo
partnerstwa
innowacyjnego. Z kolei w postępowaniach o wartości mniejszej niż próg unijny
zgodnie z art. 276 ust. 1 p.z.p. zamawiający wszczyna postępowanie o udzielenie
zamówienia w trybie podstawowym przez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu
w Biuletynie Zamówień Publicznych." (J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M.
Kittel, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa
2021, art. 457).
Reasumując, Zamawiający nie był uprawniony do powoływania się na regulacje, które
mają zastosowanie wyłącznie do postępowań unijnych, w tym na przepis art. 86 ustawy,
zgodnie z którym ogłoszenia przekazywane są przez zamawiającego Urzędowi Publikacji
Unii Europejskiej i publikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Brak stosowania
przedmiotowego przepisu do p
ostępowań klasycznych prowadzonych w trybie podstawowym
bez negocjacji wynika wprost z art. 266 Pzp, zgodnie z którym do przygotowania
i prowad
zenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia
klasyczne
go o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem
przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6,
art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art.
264 i ar
t. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej.
W świetle powyższego, w niniejszym stanie faktycznym nie zachodzi wada
postępowania w postaci nieprzekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie, a tym samym Zamawiający nie miał podstaw do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp.
W ramach stanowiska końcowego Odwołujący zaznacza, że wąskie rozumienie ww.
przepisów ma na celu ograniczenie nadużywania uprawnień w zakresie możliwości
korz
ystania z unieważnienia postępowania. Wprowadzone prawem ograniczenia mają więc
na celu uniknięcie dowolności działań zamawiającego, stwarzając gwarancję pewności
obrotu dla podmiotów ubiegający się o zamówienie publiczne. Zastosowanie wykładni
rozszerzającej ustawy w sposób prezentowany przez Zamawiającego prowadziłoby do
stworzenia regulacji prawnej dającej wprost nieograniczone możliwości unieważniania
postępowań o zamówienie publiczne. W celu unieważnienia postępowania (ze względu na
przewidywany wynik,
który by „nie zadowalał” Zamawiającego) wystarczyłoby bowiem
niejako „dopasować” lub „powiązać” przedmiot świadczenia z innymi prowadzonymi
procedurami w celu
wykazania, że określiło się zaniżoną wartość szacunkową zamówienia
powodującą umieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w niewłaściwym miejscu. Wydaje się
zatem, że nie taki cel przyświecał ustawodawcy, który przecież wraz z wejściem w życie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znacznie
zaostrzył regulacje dotyczące unieważniania postępowań.
Niebagatelne znaczenie ma również przy tym kwestia pewnego rodzaju lojalności
kontraktowej. Wraz ze wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiający zobowiązuje się do zawarcia umowy z oferentem, którego oferta będzie
najkorzystniejsza. Jeżeli więc nie zachodziły przesłanki do odrzucenia oferty i nie
przekroczono kwoty jaka została podana zgodnie z art. 222 ust. 4 Pzp to Zamawiający jest
zobligowany do zawarcia umowy z ta
kim wykonawcą. W tym miejscu warto przytoczyć wyrok
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 29 maja 2012 r. o sygn. akt IV Ca
527/11, wydany wprawdzie w poprzedni
o obowiązującym stanie prawnym, choć nadal
zachowujący aktualność na gruncie przedmiotowego stanu faktycznego: „punktem wyjścia
przy ocenie unormowań dotyczących zamówień publicznych pozostaje zasada lojalności
oznaczająca, iż zamawiający wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia jedynie
w celu jego udzielenia. Nie b
udzi wątpliwości, iż stworzony, z myślą o racjonalnym,
efektywnym i
optymalnym wydatkowaniu środków publicznych, system zamówień
publicznych, nie uchybia ogólnym zasadom zawierania umów określonych przez prawo
prywatne. Tym samym należy zawsze mieć na względzie, że zamawiający winien uczynić
wszystko co możliwe, aby do udzielenia zamówienia publicznego doszło. W ramach
powyższej zasady wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
w zasadzie równoznaczne z zobowiązaniem się zamawiającego do zawarcia umowy
z oferentem, którego oferta będzie najkorzystniejsza zgodnie z ustaloną procedurą,
a mieścić będzie się w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. W tym kontekście unieważnienie postępowania jest wyjątkiem i wszystkie
określone w art. 93 ust. 1 pzp przesłanki unieważnienia postępowania winny być poddane
wykładni ścieśniającej."
Mając na uwadze ww. cel zamówień publicznych, szukanie niejako „na siłę” przyczyn
do unieważnienia postępowania, przeczy jednej z naczelnych zasad prowadzenia
postępowania tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiaj
ący w dniu 09.01.2023 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art.
524
NPzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w post
ępowaniu odwoławczym.
W dniu 12.01.2023 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
FBSerwis S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa zwany dalej:
„FBSerwis S.A.” albo
„Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że
Zamawiający
w trakcie czynności badania powziął informację, że postanowienie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą polegającą na braku przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej, co bez wątpienia stanowi wadę niemożliwą do usunięcia i uniemożliwia
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co
przesądza o tym, iż decyzja Zamawiającego o unieważnienie przedmiotowego postępowania
była uzasadniona faktycznie i prawnie.
W dniu 17.01.2023 r. (e-mailem) Za
mawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa
KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił
o oddalenie
odwołania w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz
Prz
ystępującemu. Zamawiający wskazał, że czynność unieważnienia postępowania
przetargowego została dokonana w sposób prawidłowy – zgodnie z obowiązującymi
przepis
ami ustawy Prawo zamówień publicznych („Pzp”).
Przeprowadzon
a przez Zamawiającego – już po otwarciu ofert złożonych
w postepowaniu
– analiza szacowania wartości zamówienia jednoznacznie wykazała, że
Zamawiający błędnie przeprowadził postępowanie na podstawie przepisów dotyczących
zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne. Postępowanie powinno natomiast zostać
przeprowadzone na podstawie p
rzepisów dotyczących zamówień o wartości równej lub
przekraczającej progi unijne. W tym stanie rzeczy, unieważnienie postępowania było
konieczne i p
rawidłowe, a wniesione odwołanie jest bezzasadne i nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odnośnie zarzutów dotyczących szacowania wartości zamówienia – należy wskazać
co następuje.
Zgodnie z art.
30 ust. 1 Pzp jeżeli zamawiający planuje udzielić zamówienia na
roboty budowlane lub usługi w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego
postępowania, lub dopuszcza możliwość składania ofert częściowych, wartością zamówienia
jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia.
Przy ustalaniu wartości zamówienia należy posługiwać się kryterium trzech
tożsamości – przedmiotowej, podmiotowej oraz czasowej.
W niniejszym przypadku, w odniesieniu do obu części, tzn. postępowania na „odbiór
i t
ransport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych” oraz na „przyjęcie
odpadów celem dalszego zagospodarowania” zachodzą wszystkie trzy tożsamości – a zatem
Zamawiający miał obowiązek zsumować ich wartość, czego nie uczynił.
Odnośnie tożsamości czasowej – obie części zamówienia miały zostać udzielone
w tym samym
czasie. Innymi słowy – obie umowy miały charakter planowy i dotyczą tej
samej perspektywy czasowej.
Odnośnie tożsamości przedmiotowej – obie umowy dotyczą analogicznego
przedmiotu, który może być uznany za tożsamy.
Odnośnie tożsamości podmiotowej – obie umowy (części zamówienia) mogłyby
zostać zrealizowane przez ten sam krąg wykonawców. Innymi słowy – możliwe byłoby
zawarcie jednej umowy na oba zakresy z tym samym wykonawcą.
Okoliczność, że obie usługi mogą – i bywają – zlecane wykonawcom w drodze
odrębnych umów stanowi jedynie argument na rzecz ewentualnego podziału zamówienia na
części (udzielenia zamówienia w drodze odrębnych postępowań) – okoliczność ta nie ma
natomiast wpływu na obowiązek łącznego szacowania wartości obu usług, które stanowią
dwie części jednego zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach:
wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na
odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c,
albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów.
Powyższe oznacza jedynie, że gmina ma wybór, czy zawrze jedną, łączną umowę na
obie usługi, czy też dwie odrębne. Nieuprawnione jest natomiast „wnioskowanie z przepisów
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach o braku obowiązku stosowania ustawy
Pzp do umów na zagospodarowanie odpadów komunalnych. Jakkolwiek ustawa ta w art. 6d
ust. 1 stanowi, że wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia
publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których
mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych
odpadów, to nie sposób twierdzić, że przepis ten przesądza o wyłączeniu spod reżimu
zamówień publicznych odpłatnych umów, których przedmiotem jest samo zagospodarowanie
o
dpadów” (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2018 r. sygn. KIO/KD
41/18, LEX nr 2639969).
Tym samym, skoro ustawodawca przewidział wariant polegający na udzieleniu
jednego łącznego zamówienia na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów – to wartość
obu części (odbioru oraz transportu) powinna, zgodnie z zasadami Pzp, podlegać
sumowaniu. Rozdzielenie obu części jest bowiem jedynie możliwą opcją i dotyczy
„technicznego” sposobu zlecenia tych czynności – razem bądź osobno. Nie zmienia jednak
kwalifikacji tych czy
nności jako jednego zamówienia publicznego. Skoro bowiem
analizowane usługi mogą zostać zlecone w ramach jednego zamówienia – to oznacza, że
stanowią jedno zamówienie publiczne.
Oznacza to, że do zamawiającego należy „kwestia określenia zakresu usługi objętej
przedmiotem zamówienia. Z art. 6d ust. 1 wynika bowiem, że obowiązek udzielenia
zamówienia publicznego dotyczy dwóch sytuacji – po pierwsze, odbierania odpadów
komunalnych albo po drugie, odbierania i zagospodarowa
nia tychże odpadów. Możliwe jest
również przeprowadzenie jednego postępowania przetargowego obejmującego dwa warianty
przetargu określone w art. 6d ust. 1 i ich rozdzielenie na dwie umowy obejmujące
odpowiednio odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz odbieranie
odpadów komunalnych, pod warunkiem określenia odmiennego zakresu czasowego
świadczenia wykonawcy. Tym samym dopuszczalne jest, aby najpierw była realizowana
umowa obejmująca odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, a następnie po
upływie określonego terminu wyłącznie umowa na odbieranie odpadów komunalnych (zob.
wyrok KIO z 29.05.2013 r., KIO 1106/13, LEX nr 1343913). Brak natomiast obowiązku, jak
i możliwości udzielenia przez organ wykonawczy zamówienia publicznego na samo
zagospodarowanie odpadów komunalnych (zob. wyrok WSA w Krakowie z 30.12.2014 r., II
SA/Kr
1391/14, LEX nr 1771642)” (Magdalena Budziarek: komentarz do art. 6d [w:]
Budziarek Magdalena, Szymczak Aneta, Utrzymanie czystości i porządku w gminach.
Komentarz, WKP 2021).
Powyższe oznacza, że odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości
za
mieszkałych oraz przyjęcie odpadów celem dalszego zagospodarowania stanowią jedno
zamówienie publiczne, a ich wartość powinna ulec zsumowaniu (Mariusz Wolski: Czy usługi
odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych są tożsame z usługą transportu, która
j
est znacznie tańsza w porównaniu z usługą odbioru i zagospodarowania, jak należy
oszacować wartość takiego zamówienia? LEX, QA 2133469).
W niniejszej spr
awie wartość zamówienia w części na: odbiór i transport odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych wynosi 516 209,14 natomiast wartość
zamówienia w części na przyjęcie odpadów celem dalszego zagospodarowania wynosi 556
746,05 zł.
Odnośnie zarzutów dotyczących czynności unieważnienia postępowania – należy
wskazać co następuje.
Zgodnie z art. 255 pkt
6 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Wada ta musi być „niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan
zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto chodzi o nieprawidłowości
rzutujące bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego” (Andrzela Gawrońska-Baran: komentarz do art. 255 [w:]
Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany,
LEX/el. 2022).
Jak słusznie wskazał Odwołujący: „przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp skorelowany jest
z art. 457 ust. 1 Pzp, określającym przesłanki unieważnienia umowy w sytuacji, gdy
zamawiający dopuści się konkretnych uchybień w procedurze udzielania zamówień”. (str. 5
odwołania).
Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający
z naruszeniem us
tawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny
system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo
p
rzekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie
lub bez wyma
ganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie,
jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału
w po
stępowaniu albo ofert.
Tym samym,
„stwierdzenie przez zamawiającego, że na etapie przygotowania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego doszło do błędu przy ustaleniu wartości
zamówienia będzie mogło być podstawą do unieważnienia postępowania na podstawie art.
255 pkt 6 p.z.p.
– lecz jedynie w sytuacji, gdy błąd ten spowodował, że postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przykładowo może tak się stać,
gdyby wynikiem wadliwie przeprowadzonej procedury stało się zawarcie umowy bez
uprzedniego przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego
postępowanie” (Wojciech Bereszko: Czy jest możliwość unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie podstawowym z powodu błędnie
oszacowanej wartości wynagrodzenia dla wykonawcy przez zamawiającego? LEX, QA
2156360).
W dniu 26.01.2023 r. (e-mailem)
Odwołujący przesłał replikę do odpowiedzi na
odwołanie podtrzymując zarzuty i żądania z odwołania. Pismo zostało podpisane tak jak
odwołanie. Zamawiający podniósł, że już po otwarciu ofert zweryfikował wartość zamówienia
i uznał, że przekracza próg unijny. W jego ocenie zastosowanie powinien znaleźć at. 30 ust.
1 Pzp regulujący zasady szacowania zamówień udzielanych w częściach. W efekcie
stwierdził, że powinien zsumować wartość przedmiotowego zamówienia (na odbiór
i transport odpad
ów) z zamówieniem na ich zagospodarowanie. Z powyższym nie sposób się
zgodzić. Stoi bowiem w sprzeczności z wykładnią przepisów oraz utrwaloną od lat praktyką.
W kwestii tożsamości przedmiotowej, podmiotowej oraz czasowej Odwołujący szeroko
wypowiedział się już w odwołaniu, negując łączne wystąpienie tych trzech kryteriów.
Aktualnie Zamawiający próbuje przekonać, że jednak zachodzą, co jednak znamienne, nie
przedstawił żadnego przekonującego uzasadnienia w tym kontekście. Ograniczył się do
jednozdaniowych w
ypowiedzi. Nawet w odniesieniu do zbieżności terminowej nie określił
z czego wynika.
Z treści zawiadomienia o unieważnieniu postępowania wiadomo jedynie, że
zagospodarowanie odpadów odbywa się na podstawie umowy zawartej na mocy
porozumi
enia międzygminnego. Nie wyjaśniono jednak kiedy to nastąpiło, z kim podpisano
kontrakt, jaka gmina pro
wadziła postępowanie. Zamawiający te fakty przemilczał. Natomiast
w domenie publicznej (strony internetowej) można odnaleźć dokumenty z których wynika, że
chodzi o porozumi
enie międzygminne zawarte 7 października 2008 r. w sprawie powierzenia
Gminie Jaroci
n przygotowania i wykonania zadania pn. „Zagospodarowanie i nadzór nad
funkcjonowaniem systemu gospodarki odpadami i osadami dla gmin objętych
POROZUMIEN
IEM wraz z budową Zakładu Zagospodarowania Odpadów Jarocin z siedzibą
w Witaszczykach z ewentualnymi pu
nktami przeładunkowymi”. Trudno powiedzieć od kiedy
sygnatariuszem porozumienia jest Gmina Dominowo ale uchwała nr X/48/2011 Rady Gminy
Dominowo z dnia 30 listopada 2011 r. w sprawie Aneksu nr 3 do wspomnianego
porozumienia (określającego wysokość wpłat finansowych poszczególnych gmin) świadczy,
że co najmniej od 11 lat!
Nie zachodzi zatem korelacja
czasowa między zamówieniami. Co więcej, z natury
swej pro
wadzenie takich postępowań nie może odbywać się jednocześnie. Wszak
podstawowym elementem opisu przedmi
otu zamówienia na odbiór odpadów jest wskazanie
instalacji, do której mają być przetransportowane. Do czasu rozstrzygnięcia postępowania na
zagospodarowa
nie nie można zatem ogłosić zamówienia na odbiór. Kolejno, Zamawiający
upatruje tożsamości przedmiotowej wskazując, że „obie umowy dotyczą analogicznego
przedmiotu”. Jest to oczywiście nieuprawnione stwierdzenie. Nie ma wątpliwości co do tego,
że mamy do czynienia w jednym przypadku z usługą transportu, a w drugim z usługą
zagospodarowania odpadów. Świadczenia te są diametralnie inne, wymagają różnych
kompetencji, a przede wszystkim odmiennych uprawn
ień (co było omówione w odwołaniu
i nie zo
stało zanegowane). Na marginesie warto odnotować, że gdyby były faktycznie
tożsame, to najpewniej również zostały by uwzględnione w porozumieniu międzygminnym.
Skoro Zamawiający zdecydował się na partycypację w takim projekcie, i upatruje w tym
korzyści, to dlaczego miałby nie objąć nim także transportu, jeśli „umowy dotyczą
analogicznego przedmiotu’’...? Tymczasem Zamawiający zdecydował o oddzielnym
traktowaniu tych usług, widząc w zagospodarowaniu potencjał do wspólnego
przedsięwzięcia, w którym interes ma kilka gmin. Są to dodatkowe przesłanki świadczące
o niezależności zamówień.
Co się tyczy tożsamości podmiotowej to ponownie Zamawiający gołosłownie podnosi,
że zamówienia mogłyby zostać wykonane przez ten sam krąg wykonawców. Nie daje
żadnych przykładów takich firm, a nawet nie wskazuje, że podmiot, któremu powierzono
zagospodarowanie (ZGO Sp. z o.o. - Wielkopolskie Centrum Recyklingu) faktycznie zajmuje
się także transportem. Zarazem doświadczenie życiowe prowadzi do zgoła odmiennych
wnio
sków. Praktyka wskazuje, że usługi zagospodarowania odpadów są świadczone przez
wąskie grono wykonawców, często innych, niż podmioty, które je jedynie transportują.
W przypadku Gminy Dominowo w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości figuruje 8 podmiotów. Nie zajmują się
one zagospodarowa
niem, w szczególności nie ma wśród nich ZGO Sp. z o.o. - Wielkopolskie
Centrum Recyklingu.
Skokowo większa liczba firm trudniących się jedynie transportem dotyczy praktycznie
wszystkich gmi
n. Najbardziej wyrazistym tego przykładem jest m.st. Warszawa gdzie
w rejestrze figurują aktualnie 43 podmioty, a jak wiadomo zagospodarowaniem faktycznie
zajmują się tylko 3 (MPO, Błysk, Lekaro). Ustawa o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach wprost zakłada możliwość zawierania odrębnych umów na odbiór (transport)
i zagospodarowanie. Stanowi zatem, że te usługi nie muszą być traktowane łącznie i od
zamawiających zależy jaki model uznają za optymalny. Natomiast na gruncie Pzp
w zasadzie każde zamówienie można podzielić na części. Inną kwestią jest ustalenie ich
wartości. Przepisy ucpg nie musiały zatem dopuszczać takiego podziału, bo on i tak był
dozwolony przed wejściem w życie art. 6d tej ustawy w obecnym brzmieniu. Przepisy ucpg
utwierdzają natomiast w przekonaniu, że w sytuacji odrębnych zleceń mamy do czynienia
z dwoma niezależnymi zamówieniami, a nie jednym zamówieniem podzielonym na części.
Nadmieni
ł, że odmienny charakter omawianych usług jest ogniskiem prowadzonego
od lat sporu doktrynalnego na gruncie art. 6d ust. 1a uc
pg. Ścierają się poglądy dotyczące
interpretacji określenia „przetarg na odbieranie odpadów”. One zasadniczo nie rzutują na
przedmiot niniejszej sprawy (
W tym kontekście irrelewantna jest cytowana przez
Zamawiającego uchwała KIO z 9.11.2018 r. (KIO/KD 41/18), która opowiada się jedynie za
koncepcją objęcia prawem zamówień publicznych umów na samo zagospodarowanie
odpadów, nie dotykając kwestii ustalania wartości zamówienia. Przy czym tut. Izba wyraziła
pogląd odmienny niż w wyroku NSA z dnia 24 września 2014 r. (II OSK 1314/14), w którym
NSA stwierdził, że ustawodawca ograniczył swobodę gminy w zakresie wyboru sposobu
i formy realizacji zadania odbioru odpa
dów komunalnych poprzez obowiązek zorganizowania
przetargu i to również wówczas, gdy zadania te miałaby wykonywać spółka utworzona przez
gminę. Natomiast nie odnalazł podstawy prawnej do konstruowania obowiązku
zorganizowania przetargu na samo zagospodarow
anie odpadów.), za wyjątkiem jednego
istotnego aspektu. Nikt nie ma wątpliwości, że ustawowe rozróżnienie odbioru
i zagospodarowania ma charakter systemowy. Ustawodawca adresuje odmienne regulacje
do poszczególnych zamówień, co oznacza, że mogą, ale nie muszą stanowić jednego
przedsi
ęwzięcia. Wykazują bowiem istotne odrębności nakazujące indywidualne podejście
już na poziomie ustawowym.
Podsumowując, nie ma żadnych argumentów na rzecz sumowania wartości
zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem (odbiór i transport) z innym
zamówieniem (którego być może nawet nie udzielał Zamawiający, jeśli zrobiła to inna gmina
na jego rzecz). Co istotne, również sam Zamawiający dotychczas nie widział tego rodzaju
zależności. W grudniu 2021 r. wszczął postępowanie na odbiór i transport odpadów
komunalnych z nieruchomo
ści zamieszkałych z terenu Gminy Dominowo prowadząc je
w trybie podstawowym. Odpady również wówczas były kierowane do ZGO Sp. z o.o. -
Wielkopolskie Centrum Recyklingu z siedzibą na ul. Mariusza Małynicza 1 Witaszyczki,
63-200 Jarocin,
a Zamawiający nie łączył wartości odbioru i zagospodarowania. Również
inne gminy
traktują wspomniane zamówienia niezależnie. Nie można się zgodzić z tezą, że
rozdzielenie postępowań dotyczy „jedynie technicznego sposobu zlecenia tych czynności’.
Obie formu
ły wykazują fundamentalne różnice, wymuszane nie tylko specyfiką tych
świadczeń (indywidulanie kreowane przez zamawiających postanowienia kontraktowe), ale
przede wszystkim względami prawnymi. Jak zostało to już wielokrotnie podkreślane chodzi
o inne uprawnienia (decyzje),
doświadczenie, treść ofert itd. Również nie uzasadniony jest
wni
osek Zamawiającego, że skoro usługi mogą zostać zlecone w ramach jednego
zamówienia, to oznacza, że stanowią (w domyśle: zawsze) jedno zamówienie. Zamawiający
może wszak jednym zamówieniem objąć usługi dowozu dzieci do szkół i transportu
odpadów. Albo dostawy węgla i artykułów spożywczych (dopuszczając każdorazowo oferty
częściowe). Nie oznacza to bynajmniej, że mamy do czynienia z zamówieniami podobnymi,
do kt
órych stosuje się reguła z art. 30 ust. 1 Pzp, także w przypadku ich rozdzielnego
traktowania.
Od
strony 4 odpowiedzi Zamawiający w zasadzie ogranicza się do cytowania
komentarzy i orzeczeń, które za wiele nie wnoszą do sprawy, tudzież przedstawione
fragme
nty są wyrwane z kontekstu i nie sposób wywieść intencji autorów. Najlepszym tego
przykładem niech będzie wyrok WSA w Krakowie z 30.12.2014r., za którym Zamawiający
podniósł, iż nie ma możliwości udzielenia przez organ wykonawczy zamówienia publicznego
na samo zagospodaro
wanie odpadów. Tymczasem WSA stwierdził, że możliwe jest
powierzenie spółce komunalnej realizacji zadania własnego gminy zagospodarowania
odpadów komunalnych bez konieczności przeprowadzenia procedury przetargowej. Jest to
orzeczenie dotycz
ące tematyki podlegania pod reżim Pzp zamówień na zagospodarowanie,
która to kwestia bezpośrednio nie dotyczy przedmiotu sporu w niniejszej sprawie. Niemniej
w wyroku akcentuje się odmienność ustawowych regulacji z zakresu odbierania oraz
zagospodarowania, co wzmacnia te
zę Odwołującego, że mamy do czynienia z dwoma
różnymi postępowaniami.
Trudno skomen
tować pogląd M. Wolskiego, rzekomo stanowiący o obowiązku
sumowania wartości zamówień, bowiem dostęp do niego jest limitowany. Wiadomo
natomiast, że nie jest to opinia prawna, ani nawet artykuł (glosa itp.) szerzej omawiający
określone zagadnienie. Jest to jedynie odpowiedź na pytanie, które zostało sformułowane
bardzo myląco. Jest w nim mowa o usłudze odbioru i zagospodarowania oraz usłudze
transportu, podcza
s gdy usługa „odbioru i zagospodarowania” z istoty swej obejmuje
transport (jeśli więc tego dotyczy pytanie, to odpowiedź jest oczywista i nic nie znacząca
w obecnej sprawie).
Argumentacja przedstawiona w cz. III pisma Zamawiającego stanowi konsekwencję
błędnego przekonania Zamawiającego o wadliwie ustalonej wartości zamówienia. Ponadto
zawiera wyrywkow
o wklejone stanowiska z piśmiennictwa (fragment bardzo ogólnej tezy
z komentarza A. Gawrońskiej - Baran) oraz ponownie odpowiedź na pytanie (LEX QA), którą
trudno uznać za wytyczną dla Krajowej Izby Odwoławczej.
W tych okolicznościach Odwołującemu pozostaje podtrzymać stanowisko wyrażone
wcześniej w odwołaniu, iż wobec zamieszczenia ogłoszenia w BZP (adekwatnie do ustalonej
przed wszczęciem postępowania wartości zamówienia poniżej progów unijnych) nie może
mieć zastosowania art. 255 pkt 6 Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
P
rzystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Sk
ład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.
Odwołujący w rankingu złożonych ofert zajął pierwsze miejsce, w wypadku więc
potwierdzenia zarzutów i unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, ma szansę
na uzyskani
e przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokume
ntacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności protokołu postępowania
DRUK ZP-TP,
postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, oferty Odwołującego
i
Przystępującego oraz informacji o unieważnieniu postępowania z 30.12.2022 r.
Izba zaliczy
ła również w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na
odwołania przez Zamawiającego na okoliczności wskazane w piśmie:
• Symulacja kosztów na rok 2023 - odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych z terenu Gminy Dominowo, Przyjęcie odpadów celem dalszego
zagospodarowania.
Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone do pisma
Procesowego
Odwołującego (replika) na okoliczności wskazane w piśmie:
1)
uchwała nr X/48/2011 Rady Gminy Dominowo z dnia 30 listopada 2011 r.
2) wyc
iąg z rejestru działalności regulowanej (gm. Dominowo)
3)
https://odpadvbip.um.warszawa.pl/reiestr lst.aspx
(j
edynie przywołany adres internetowy)
4) Specyfikacja W
arunków Zamówienia, informacja z otwarcia ofert, informacja o wyborze
oferty najkorzystniejszej;
5)
protokół ZP Gminy Radom.
W poczet ma
teriału dowodowego Izba złożone na rozprawie przez Zamawiającego:
1) Kopie umowy Nr
– WCR/20/2022 na zagospodarowanie odpadów w instalacji
przetwa
rzania odpadów komunalnych w Witaszyczkach z 21.11.2022 r. na okoliczność
tożsamości czasowej z postepowaniem prowadzonym przez Zamawiającego;
2) Kopie informacji z otwarcia ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz SWZ z Gminy
Kostrzyńw
postępowaniu
o
udziel
enie
zamówienia
pn.
„Odbiór,
transport
i zagospodarowanie odpadów wystawkowych z terenu Gminy Kostrzyń” na okoliczność tego,
że nawet podmioty nie mający instalacji mogą samodzielnie uczestniczyć w postępowaniu na
o
dbiór, transport i zagospodarowanie odpadów.
Przy rozpoznawaniu przedm
iotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowisko wynikające ze złożonych pism, tj. odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na
o
dwołanie Zamawiającego, pisma Odwołującego (replika), stanowiska i oświadczenia stron
oraz
Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Od
wołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego:
• art. 255 pkt 6) Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp - poprzez
błędne zastosowanie i unieważnienie postępowania, podczas gdy nie zachodziły ku temu
przesłanki, gdyż postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Izba dokon
ała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
Izba przywo
łuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia,
odpowiedzi na odwo
łanie Zamawiającego, oraz pisma Odwołującego (replika). Nie
kwestionowano stanu faktycznego, ale dopu
szczalność czynności unieważnienia
postepowania przez Zama
wiającego z uwagi na brak ujęcia w szacunku przedmiotowego
zamówienia wartości szacunkowej usługi zagospodarowania odpadów.
Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach zarzutu.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniaj
ąc wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu odwołania, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu.
W pierwszej
kolejności Izba wskazuje, że ustawa o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach zwana dalej:
„u.c.p.g.” stanowi lex specjalis do ustawy PZP. W tym kontekście
można wskazać na kwestie liczenia ceny za 1 mg. Zgodnie bowiem z art. 6f ust. 3 i 4
u.c.p.g.:
„3. Podstawę ustalenia wynagrodzenia za odbieranie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości stanowi stawka za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych.
4. Podstawę ustalenia wynagrodzenia za zagospodarowywanie odpadów komunalnych
stanowi stawka za 1 Mg zagospoda
rowanych odpadów komunalnych”. Uzasadnieniem, na
zobowiązania gmin do odejścia od możliwości stosowania rozliczeń ryczałtowych na rzecz
rozliczeń tonażowych, był wzgląd na to, że „możliwość ryczałtowego rozliczania się
utrudniała gminom kontrolę nad strumieniem odpadów komunalnych oraz mogła prowadzić
do podwyższenia kosztów systemu (przez przeszacowanie kosztów odbioru odpadów
komunalnych).” (Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustawy, druk nr 3495, s. 7).
Z tych względów nie można w sposób prosty podchodzić do przedmiotu sporu.
Niewątpliwie bowiem Zamawiający ma wynikające z art. 6 d
u.c.p.g. prawo wyboru
– czy
przeprowadzi postępowanie na całość czyli odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów,
czy też oddzielnie na odbiór i transport odpadów, oddzielnie na zagospodarowanie odpadów.
Każdorazowo jest to samodzielna decyzja jednostki samorządu terytorialnego. Zamawiający
w tym zakresie winien
niewątpliwie brać pod uwagę tożsamość wykonawcy, a innymi słowy,
warunki panujące na danym rynku usług. Jeżeli zgodnie z warunkami rynkowymi inne grupy
wykonawców zajmują się odbiorem odpadów (transportem), a inne ich zagospodarowaniem,
wówczas mamy do czynienia z dwoma odrębnymi zamówieniami, udzielanymi
w procedurach stoso
wnych dla ich poszczególnych wartości.
Jednakże w tym stanie faktycznym istotna jest kwestia innego rodzaju, tzn. czy
szacowanie
wartości przedmiotu zamówienia przy przedmiocie obejmującym tylko odbiór
i transport odpadów, także zagospodarowania odpadów, czyli odbiór, transport
i zagospodarowanie
odpadów umożliwiałoby prawidłową weryfikacje, badanie pod względem
ewentualnej ceny
rażąco niskiej, w kontekście 30 % (art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 PZP). W tym
wypadku, na
leży udzielić odpowiedzi negatywnej.
W konsekwencji nie
można uznać, że mamy do czynienia z nieusuwalną wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, w niniejsz
ym bowiem wypadku przedmiotem zamówienia był tylko odbiór
i transport odpadów i ten przedmiot został oszacowany przez Zamawiającego. W rezultacie
ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane we właściwym publikatorze, a dokonane
unieważnienie postępowania było wadliwe.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzec
zy Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego
w sentencji wyroku na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1
l
it. a) b) Pzp oraz orzekła, jak w sentencji.
Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz
Odwołującego kwoty 7 500,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz 3 600,00 zł tytułem
zwrotu wydatków pełnomocnika na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonych
rachunków.
O kosztach post
ępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz
art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wy
sokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).
Przew
odniczący:
……….………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
- Sygn. akt KIO 173/23 z dnia 2023-01-25
- Sygn. akt KIO 130/23 z dnia 2023-01-25
- Sygn. akt KIO 127/23 z dnia 2023-01-25
