rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-31
rok: 2023

sygnatury akt.:

KIO 80/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska Członkowie: Anna Chudzik, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Oskar Oksiński

po rozpoznaniu na rozprawach w dniach 23 i 27
stycznia 2023 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2023 r. przez wykonawcę PolCam
Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Plutonu
Torpedy 27A, 02-495 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa -
Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum:
Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych Eservice Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, "TECS" Telecommunication & E-Commerce Solutions GmbH,
Powszechna
Kasa Oszczędności Bank Polski Spółka Akcyjna z siedzibą lidera w
Warszawie, ul. Jana Olbrachta 94, 01
–102 Warszawa zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy
PayPro Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Pastelowa 8 60-198
Poznań zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego

orzeka:
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutów numer: 1, 4b, 4e, 4g, 4h, 4j, 4k, 4l, 4m, 4n,
4o, 4p, 4q, 4r, 4r, 4s, 4u, 4v, 4w, 4y, 4aa, 4cc, 4hh, 4ii, 4jj, 4kk oraz 5a, 5b,5d;
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
Kosztami postępowania obciąża PolCam Systems Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………




……………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………



Sygn. akt: KIO 80/23
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Minister Finansów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo
zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Realizacja całodobowej obsługi płatności bezgotówkowych dokonywanych przez
Użytkowników
Systemu
Poboru
Opłat
Drogowych.”
–
numer
referencyjny:
R/088/22/DPO/G/245.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 28 grudnia 2022 r., ogłoszenie nr 2022/S 250-730271.
Specyfikacja warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) została opublikowana na stronie
internetowej
Zamawiającego w tym samym dniu.
Z zachowaniem terminu wykonawca PolCam Systems sp. z o.o.
(dalej: „Odwołujący”
lub „PolCam”) wniósł odwołanie wobec treści SWZ, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 138 ust. 1, 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp
poprzez skrócenie
terminu składania ofert pierwotnie do 18 dni, a następnie po dwukrotnym jego wydłużeniu
do 27 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej, podczas gdy wstępne ogłoszenie informacyjne, które jest podstawą
skrócenia terminu składania ofert nie zawierało wszystkich informacji wymaganych dla
ogłoszenia o zamówieniu, co obligowało Zamawiającego do ustanowienia co najmniej
30dniowego terminu składania ofert;
2) art. 240 ust. 2 w zw. z art. 246 ust. 1 i 2 w zw. z art. 241 ust. 1 i 3 w zw. z art. 16 Pzp
poprzez zastosowanie kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert, które
dodatkowo narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców:
-
co
w sposób nieuzasadniony uprzywilejowuje dotychczasowego wykonawcę zamówienia
publicznego, który wykonał już na rzecz Zamawiającego część usług stanowiących
przedmiot Zamówienia i jednocześnie dyskryminuje wszystkich innych wykonawców
zainteresowanych uzys
kaniem Zamówienia, podczas gdy kryteria oceny ofert nie
powinny mieć charakteru dyskryminującego i nie powinny w sposób nieuzasadniony
uprzywilejowywać określonych grup wykonawców kosztem innych wykonawców;
-
co, poprzez różne zakresy świadczeń, do których spełnienia zobowiązany będzie
dotychczasowy wykonawcy oraz inni wykonawcy, uniemożliwia przeprowadzenie
weryfikacji i porównania cen i poziomu wykonania przedmiotu zamówienia oferowanego

przez wykonawców podczas gdy kryteria oceny ofert powinny zapewniać
porównywalność ofert;
-
nie określając jednocześnie wymagań jakościowych odnoszących się do co najmniej
głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia podczas gdy jest to
niezbędne do ustanowienia ceny jedynym kryterium oceny ofert;
-
co w
połączeniu z brzmieniem SWZ sprawia, że kryterium oceny ofert nie ma związku z
przedmiotem zamówienia i dotyczy właściwości wykonawcy.
3) (ewentualny do zarzutu nr 2) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 Pzp poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, tj. poprzez
postanowienie, że dotychczasowy wykonawca zamówienia na obsługę płatności
bezgotówkowych nie będzie świadczył usługi wdrożenia usług (w tym wykonania projektu
te
chnicznego), w związku z czym nie jest zobowiązany do wyceny tej części
świadczenia, a ponadto będzie świadczył usługi na podstawie infrastruktury
przygotowanej w ramach poprzedniej umowy na obsługę płatności bezgotówkowych, co
utrudnia pozostałym wykonawcom uzyskanie Zamówienia;
4) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp
poprzez sporządzenie nieprecyzyjnego,
niejednoznacznego i niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia (w sposób
wskazany w treści uzasadnienia), co utrudnia, a nawet uniemożliwia wykonawcom
przygotowanie rzetelnie skalkulowanej oferty uwzględniającej pełen zakres świadczeń
wymaganych przez Zamawiającego;
5) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 5 i 353
1

ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
– Kodeks cywilny (dalej jak: KC) poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w zakresie wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego w
sposób naruszający zasady współżycia społecznego i naruszający równowagę
ekonomiczną stron stosunku zobowiązaniowego.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o rozpatrzenie odwołania oraz
uwzględnienie go w całości, jak również nakazanie Zamawiającemu:
1) w zakresie zarzutu nr 1
– wydłużenia terminu składania ofert do minimum 30 dni od
przesłania ogłoszenia o zamówieniu do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej;
2) w zakresie zarzutu nr 2
– przypisania kryterium cenowemu punktacji o wadze
maksymalnej 60% całkowitej oceny oferty i wprowadzeniu dodatkowego, pozacenowego
kryterium oceny ofert oraz zmiany kryterium cenowego poprzez wyłączenie z jego
zakresu ceny za świadczenia opisane w uzasadnieniu odwołania, które zostały już
wykonane przez dotychczasowego wykonawcę, tak aby cenowemu kryterium oceny ofert

podlegała wyłącznie prowizyjna część wynagrodzenia wykonawcy należna z tytułu
obsługi płatności bezgotówkowych;
3)
ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 2, a uwzględnienia zarzutu nr 3 –
usunięcia ust. 1.4 wzoru umowy, zgodnie z którym dotychczasowy wykonawca usług
objętych postępowaniem nie jest zobowiązany do wykonania projektu technicznego ani
wdrożenia usług oraz odpowiadających im postanowieniom pkt 15.2.1 SWZ oraz lit. A
załącznika nr 3 do SWZ (formularza cenowego);
4) w zakresie zarzutu nr 4 i 5
– wprowadzenia zmian wnioskowanych w treści uzasadnienia
odwołania.
W opisie stanu faktycznego
Odwołujący podał, że 26 lipca 2022 r. Zamawiający
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Realizacja całodobowej obsługi płatności bezgotówkowych
dokonywanych przez Użytkowników Systemu Poboru Opłat Drogowych”, znak:
R/045/22/DPO/G/245. W postępowaniu wpłynęły oferty od dwóch wykonawców: konsorcjum
w składzie: Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych eService sp. z o.o. (lider
konsorcjum), Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. (członek konsorcjum) oraz
„TECS” Telecommunication & E-Commerce Solutions GmbH (członek konsorcjum), dalej
jako: „konsorcjum eService” lub „eService”; Odwołującego. W dniu 26 września 2022 r.
Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez konsorcjum eService. Odwołujący nie
zgodził się z czynnością podjętą przez Zamawiającego, w związku z czym wniósł odwołanie
od wyboru oferty najkorzystniejszej, m.in. z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty
konsorcjum eService z powodu niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Konsorcjum
eService, wbrew wyraźnym postanowieniom SWZ, wyceniło część usług wykonywanych na
rzecz Zamawiającego na kwotę 0 zł, podczas gdy Zamawiający wskazał wprost w treści
SWZ, że żadna pozycja formularza cenowego stanowiącego załącznik do oferty nie może
zostać wyceniona na 0 zł. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 20 października 2022 r.
sygn. KIO 2636/22
uwzględniła zarzut dotyczący niezgodności oferty eService z warunkami
zamówienia i nakazała odrzucić ofertę. W związku z informacjami na temat warunków
realizacji zamówienia prezentowanymi na rozprawie przez Zamawiającego w postępowaniu
odwoławczym o sygn. KIO 2636/22, Odwołujący powziął wątpliwości co do warunków
realizacji zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący na podstawie art. 98 ust. 2 pkt 3
Pzp
złożył do Zamawiającego wniosek o zwrot wniesionego wadium, do czego Zamawiający
się przychylił. W związku z powyższym Zamawiający odrzucił z postępowania również ofertę
Odwołującego, a w rezultacie – z uwagi na odrzucenie wszystkich ofert złożonych w
pos
tępowaniu – unieważnił postępowanie. W związku z unieważnieniem postępowania,
Zamawiający 28 grudnia 2022 r. wszczął kolejne postępowanie, dokonując istotnych zmian w

treści dokumentacji zamówienia, utrudniających Odwołującemu złożenie oferty i
prowadzących do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Zmiany wprowadzone przez Zamawiającego stanowią kanwę odwołania.
W uzasadnieniu zarzutu nr 1
Odwołujący m.in. podał, że Zamawiający w dniu 23
grudnia 2022 r. przesłał do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej ogłoszenie o
Zamówieniu i pierwotnie wyznaczył termin składania ofert na dzień 10 stycznia 2023 r., godz.
12:00. W dniu 29 grudnia 2022 r. wprowadził zmiany w treści SWZ i zmienił termin składania
ofert na dzień 13 stycznia 2023 r., godz. 12:00. Następnie, w dniu 4 stycznia 2022 r.
ponownie przesunął termin składania ofert na dzień 19 stycznia 2023 r. Z powyższego
wynika, że termin składania ofert pierwotnie wynosił 18 dni, a następnie, po dwukrotnym
przedłużeniu, dokładnie 27 dni. Jak wynika z ogłoszenia o zamówieniu, skrócenie terminu
składania ofert wynika z faktu opublikowania przez Zamawiającego wstępnego ogłoszenia
informacyjnego. 20 maja 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zostało
opublikowane wstępne ogłoszenie informacyjne nr 2022/S 098-269878, które dotyczyło m.in.
planowanego nabycia usług objętych postępowaniem. Jak wynika z nagłówka ogłoszenia,
jest ono wyłącznie wstępnym ogłoszeniem informacyjnym (a nie innym rodzajem ogłoszenia
informacyjnego, jak np.
ogłoszeniem mającym na celu skrócenie terminu składania ofert).
Zakres informacji na temat Zamówienia zawarty w ogłoszeniu nie pozwalał Zamawiającemu
na skorzystanie z art. 138 ust. 2 pkt 1 Pzp
i skrócenie terminu składania ofert w stosunku do
podstawowego terminu przewidzianego przez art. 138 ust. 1 Pzp.
W związku z tym powinien
zostać wyznaczony co najmniej 30-dniowy termin na składanie ofert, zgodnie z treścią art.
138 ust. 4 Pzp.
W uzasadnieniu zarzutu nr 2
dotyczącego zastosowania kryterium ceny jako
jedynego kryterium oceny ofert,
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 16.1 SWZ cena
stanowi
wyłączne kryterium oceny ofert, przywołał przepisy art. 240 ust. 1 i 2 Pzp oraz
stwierdził, że sposób, w jaki Zamawiający ukształtował zasady postępowania, wyklucza
możliwość weryfikacji i porównania poziomu oferowanego wykonania przedmiotu
zamówienia i premiuje dotychczasowego wykonawcę usług objętych postępowaniem.
A
ktualnym wykonawcą usługi objętej postępowaniem jest konsorcjum eService, które
świadczy usługi na podstawie umowy nr 42/2020, zawartej w wyniku przeprowadzenia
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
pn.
„Obsługa
płatności
bezgotówkowych, ich autoryzacja oraz rozliczanie transakcji przy użyciu Kart Płatniczych i
Kart Flotowych w Elektronicznym Systemie Poboru Opłat” wszczętego 23 grudnia 2019 r.,
znak postępowania: BDG.ZPB.230.79.2019 (dalej jako: „pierwsze postępowanie”). Zanim
jednak doszło do udzielenia zamówienia na rzecz konsorcjum eService, Zamawiający w
2019 r. starał się dwukrotnie udzielić zamówienia na obsługę płatności bezgotówkowych,

dwukrotnie nieskutecznie z uwagi,
iż cena najkorzystniejszej (i jedynej) oferty złożonej przez
eService
przekraczała środki przeznaczone przez Zamawiającego na realizację zamówienia.
Powyższa okoliczność zdaniem Odwołującego dowodzi, że do czasu złożenia oferty przez
niego
, eService nie posiadał realnej konkurencji. W dniu 26 lipca 2022 r., w związku ze
zbliżającym się końcem realizacji umowy nr 42/2020, Zamawiający wszczął kolejne
postępowanie
pn.
„Realizacja
całodobowej
obsługi
płatności
bezgotówkowych
dokonywanych przez Użytkowników Systemu Poboru Opłat Drogowych”, znak:
R/045/22/DPO/G/245 (dalej jako: „drugie postępowanie”). Zakres świadczeń, do których
zobowiązany był wykonawca wyłoniony w ramach drugiego postępowania, był identyczny jak
w ramach pierwszego postępowania. Wykonawca musiał wykonać projekt techniczny,
dostarczyć terminale płatnicze i zintegrować je ze systemami Zamawiającego, a następnie
rozpocząć obsługę płatności bezgotówkowych. Wynagrodzenie wykonawcy (podobnie jak
miało to miejsce w pierwszym postępowaniu) składało się z dwóch składników:
wynagrodzenia jednorazowego (za wykonanie projektu technicznego oraz wdrożenie usług),
wynagrodzenia prowizyjnego
(za obsługę płatności bezgotówkowych – jego wysokość była
uzależniona od wartości dokonywanych transakcji; stawki prowizyjne wyrażone w
wartościach procentowych podawał w formularzu ofertowym wykonawca). Powyższe
składniki wynagrodzenia należało ująć w formularzu cenowym stanowiącym istotną część
formularza ofertowego. W
treści SWZ dla drugiego postępowania Zamawiający zastrzegł, że
żadna z pozycji formularza cenowego nie może przyjąć wartości „0”, tj. wykonawcy w
ramach wynagrodzenia jednorazowego nie mogl
i przewidzieć wynagrodzenia w kwocie 0 zł,
a w ramach wynagrodzenia prowizyjnego nie mogli przewidzieć stawki 0% prowizji. W
drugim postępowaniu swoją ofertę złożył Odwołujący. Zamawiający wybrał ofertę konsorcjum
eService, gdyż zawierała ona najniższą cenę. Oferta konsorcjum eService, wbrew
postanowieniom SWZ, w ramach wynagrodzenia jednorazowego przewidywała wartość „0
zł”. PolCam zakwestionował wybór oferty konsorcjum eService. W odwołaniu od wyboru
oferty najkorzystniejszej PolC
am m.in. zarzucił niezgodność oferty eService z warunkami
zamówienia (oferta przewidywała wynagrodzenie w kwocie 0 zł za projekt techniczny i
wdrożenie usług wbrew wyraźnemu postanowieniu w SWZ, iż taka wycena nie jest
dopuszczalna) oraz obarczenie oferty eService ceną rażąco niską. Krajowa Izba
Odwoławcza wyrokiem z dnia 20 października 2022 r. uwzględniła powyższe zarzuty i
uznała, że eService zaoferował cenę rażąco niską. Jak wyjaśniła KIO: „W ocenie składu
orzekającego, Przystępujący nie sprostał obowiązkowi z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Z
przedstawionych wyjaśnień nie sposób wywieść, aby rzeczywiście nie ponosił żadnych
kosztów związanych z usługą wdrożenia. […] Na podstawie zaprezentowanych wyjaśnień w
żaden sposób nie można wywieść, że Przystępujący nie będzie ponosił żadnych kosztów
związanych z wdrożeniem usługi, tym bardziej, że nawet sam w pkt 5.11 pisma procesowego

przyznaje, że wycena pozycji na poziomie 0 zł nie jest wyceną poniżej kosztów, bowiem z
punktu widzenia Przystępującego mają one charakter pomijalny”. W postępowaniu będącym
kanwą niniejszego odwołania Zamawiający całkowicie – w sposób naruszający uczciwą
konkurencję, co będzie przedmiotem kolejnego zarzutu – przemodelował zasady
świadczenia usługi i przygotowania oferty. Zamawiający wprowadził do wzoru umowy w
sprawie zamówienia publicznego ust. 1.4 o następującym brzmieniu:
„W przypadku gdy Wykonawcą jest podmiot który dotychczas świadczył na rzecz
Zamawiającego usługi płatnicze tzn. wykonawca który zawarł z Zamawiającym umowę o
świadczenie usług płatniczych nr 42/2020 to Strony uzgadniają co następuję:
1.4.1. Wykonawca nie będzie realizował Wdrożenia Usług (w celu uniknięcia wątpliwości
Wykonawca nie będzie również wykonywał Projektu Technicznego) i nie będzie mu
przysługiwało jakiekolwiek wynagrodzenie z tytułu Wdrożenia Usług;
1.4.2. Wykonawca będzie świadczył Usługi zgodnie z OPZ wykorzystując infrastrukturę, w
tym Infrastrukturę MOK, wdrożoną w ramach umowy o świadczenie usług płatniczych nr
42/2020;
1.4.3. Wykonawca rozpocznie świadczenie Usług zgodnie z OPZ w terminie wyznaczonym
przez Zamawiającego, przy czym Zamawiający wyznaczy ten termin na dzień przypadający
nie później niż 60 dni od dnia zawarcia Umowy. Oświadczenie Zamawiającego
wyznaczające termin rozpoczęcia świadczenia Usług wymaga zachowania pod rygorem
nieważności formy elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W przypadku
o którym mowa w niniejszym ustępie termin wyznaczony przez Zamawiającego jest uważany
za Gwarantowany Termin Rozpoczęcia Produkcyjnego Świadczenia Usług, o którym mowa
w § 2 ust. 2.9 Umowy.”
Z przytoczonymi powyżej postanowieniami umownymi skorelowane są postanowienia 15.2.1
SWZ dotyczące sposobu obliczania ceny: „Wykonawca wypełniając pozycję Formularza
cenowego dotyczącą Wdrożenia Usług powinien wziąć pod uwagę w szczególności zapis § 1
ust. 1.4 Projektowanych postanowień umowy i w przypadku, gdy zapis ten ma zastosowanie
w sytuacji Wykonawcy, pozostawić pole nie wypełnione lub wypełnione cyfrą 0 (zero), a w
przypadku gdy zapis ten nie ma zastosowania (
w sytuacji Wykonawcy), wycenić Wdrożenie
Usług wypełniając cyfrą wyższą niż 0 (zero)”. Dotychczas świadczący usługę wykonawca –
konsorcjum
eService
– w odróżnieniu od jakiegokolwiek innego wykonawcy
zainteresowanego p
ostępowaniem, nie musi: wycenić i wykonać Projekt Techniczny,
wycenić i przeprowadzić Wdrożenie Usług, wycenić i dostarczyć terminale płatnicze POS.
Odwołujący przedstawił w ujęciu tabelarycznym porównanie zakresu głównych świadczeń,
do których zobowiązani byli, mogli być lub będą wykonawcy realizujący usługę na rzecz

Zamawiającego w ramach pierwszego postępowania (z 2020 r., zakończonego zawarciem
umowy nr 42/2020), drugiego postępowania (zakończonego unieważnieniem) i trzeciego
ora
z stwierdził, że z uwagi na przytoczoną powyżej treść SWZ, konsorcjum eService od
początku
p
ostępowania
uzyskuje,
bez
wystąpienia
jakichkolwiek
okoliczności
uzasadniających taki stan rzeczy, przewagę nad pozostałymi wykonawcami. Konsorcjum
eService nie będzie zobligowane do wyceny wielu czynności składających się na całość
świadczenia wykonawcy (podczas gdy inni wykonawcy będą do tego zobowiązani). Dzięki
temu eService będzie mogło zaoferować niższą cenę niż pozostali wykonawcy, zdobyć
przewagę w kryteriach oceny ofert i uzyskać zamówienie – i już tylko w tym objawia się
dyskryminacyjny charakter kryterium oceny ofert, które ustanowił Zamawiający. Może to
doprowadzić do sytuacji, w której eService zdecyduje się na zaoferowanie wyższych stawek
prowizji za obs
ługę płatności (które podlegają ocenie w kontekście kryteriów oceny ofert
niezależnie, czy oferta pochodzi od eService, czy od innego wykonawcy). Z drugiej strony,
może to spowodować, że wykonawcy zainteresowani uzyskaniem zamówienia, w celu
wyrównania szans na uzyskanie zamówienia z szansami konsorcjum eService, doprowadzą
do obniżenia kosztów ponoszonych w ramach wdrożenia usług (objętych jednorazowym
wynagrodzeniem, a podlegających ocenie wyłącznie w odniesieniu do ofert innych niż
konsorcjum eService) i
w efekcie, do obniżenia jakości świadczonych usług. Powyższe stoi
w sprzeczności z zasadą racjonalnego wydatkowania środków publicznych i wprost świadczy
o braku porównywalności ofert, jakie mogą zostać złożone w postępowaniu.
W ocenie
Odwołującego nie istnieją jakiekolwiek okoliczności uzasadniające
ukształtowanie SWZ w powyższy sposób. Przeciwnie, istnieją okoliczności, które świadczą o
tym, że Zamawiający nie ma podstaw do nakazywania konsorcjum eService świadczenia
usługi na infrastrukturze wykonanej w ramach umowy 42/2020 i niewyceniania tej części
świadczenia. Postanowienia SWZ rozpatrywane w kontekście kryterium oceny ofert
prowadzą do wniosku, że Zamawiający sformułował kryterium oceny ofert, które nie
zapewnia weryfikacji i porównania poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia
oraz prowadzi do preferencji konsorcjum eService. Tymczasem, jak wskazał Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej, kryteria oceny ofert muszą być zgodne z podstawowymi
zasadami prawa wspólnotowego, w szczególności z zasadą swobody świadczenia usług i z
zasadą niedyskryminacji. Ponadto, przyjęte kryteria nie mogą ograniczać konkurencji i
wprowadzać nieuzasadnionych preferencji dla określonych grup dostawców. Odwołujący
przywołał przepis art. 246 ust. 1 Pzp i stwierdził, że Zamawiający w sposób nieuprawniony
ustanowił cenę jedynym kryterium oceny ofert, ponieważ nie zdołał opisać wymagań
jakościowych odnoszących się do głównych elementów składających się na przedmiot
zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny, niepełny i nieprecyzyjny i

uniemożliwia wykonawcom przeprowadzenie prawidłowej kalkulacji ceny ofertowej. Na
pierwszy plan wysuwa się w tym zakresie opis przedmiotu zamówienia dotyczący części
usług wdrożeniowych, a dokładnie zasad dostawy terminali płatniczych. Zamawiający usunął
z opisu przedmiotu zamówienia postanowienia dotyczące terminali. Takie postanowienia
pojawiały się w czterech poprzednich postępowaniach na nabycie usługi. W związku z tym
m.in. nie wiadomo,
ile terminali i gdzie należy je dostarczyć, jakie funkcje mają zapewniać,
jakie wymagania mają spełniać i czy Zamawiający oczekuje od wykonawców przeszkolenia
obsługi w zakresie korzystania z terminali. Odwołujący przywołał przepisy z art. 241 ust. 1 i 3
Pzp i stwierdził, że całokształt przytoczonych powyżej postanowień SWZ sprawia, że
kryterium pozornie dotyczące przedmiotu zamówienia – ceny – odnosi się nie tyle co do cech
świadczenia wykonawcy, co do sytuacji faktycznej, w której Zamawiający ulokował wyłącznie
konsorcjum eService. Tylko ten wykonawca
nie musi wykonywać określonej części
Zamówienia i jest w sytuacji, w której ocena oferty w ramach ustanowionych kryteriów będzie
prowadzić do uzyskania przewagi nad konkurencją, niezależnie od treści tej oferty. Zdaniem
Odwołującego Zamawiający może naprawić uchybienia objęte niniejszym zarzutem poprzez
podjęcie dwóch jednoczesnych czynności: przypisanie kryterium cenowemu punktacji o
wadze maksymalnej 60% całkowitej oceny oferty i wprowadzeniu dodatkowego,
pozacenowego kryterium oce
ny ofert; zmianę kryterium cenowego w taki sposób, aby
kryterium oceny ofert podlegała część wynagrodzenia za obsługę płatności bezgotówkowych
(a nie jednorazowe wynagrodzenie za wdrożenie usług).

W uzasadnieniu zarzutu nr 3
Odwołujący podał, że jest on ściśle powiązany ze
stanem faktycznym opisanym w zarzucie nr 2, tj. postanowieniami SWZ dotyczącymi
sposobu świadczenia usługi i wyceny oferty, tj. ww. ust. 1.4 wzoru umowy, pkt 15.2.1 SWZ i
lit. A załącznika nr 3 do SWZ (formularza cenowego), który nakazuje konsorcjum eService
wypełnić formularz cenowy wartością „0 zł”. W ocenie Odwołującego, nie istnieją żadne
obiektywne okoliczności, które usprawiedliwiałyby przygotowanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób przytoczony powyżej. Jednym z podstawowych obowiązków
wykonawcy przy wdrożeniu obsługi płatności bezgotówkowych jest zapewnienie terminali
płatniczych POS. Są to urządzenia obsługujące płatności dokonywane za pośrednictwem
kart płatniczych, kart flotowych, a aktualnie także za pomocą kodu BLIK. W pierwszym
postępowaniu w pkt 2.10 OPZ-u znalazły się postanowienia nakazujące wykonawcy
dostarczenie terminali do prowadzonych przez Zamawiającego punktów obsługi klienta.
Zamawiający prowadził wówczas 257 punktów obsługi klienta, przy czym zaznaczył, że
wykon
awca będzie musiał zapewnić dodatkowe terminale, które będą mogły zostać
wykorzystane w trakcie obowiązywania umowy przy uruchomieniu nowych punktów obsługi
klienta. Zgodnie z § 5 ust. 5.2 umowy, terminale płatnicze POS były przekazywane

Zamawiającemu w najem na czas realizacji umowy. To zaś oznacza, że posiadane aktualnie
przez Zamawiającego urządzenia muszą zostać zwrócone po zakończeniu umowy
(ponieważ nie są jego własnością). Podobne postanowienia pojawiły się w drugim
postępowaniu. W pkt 10 OPZ-u Zamawiający opisał postanowienia dotyczące dostawy i
konfiguracji terminali płatniczych POS do miejsc obsługi klienta prowadzonych przez
Zamawiającego. Zamawiający wymagał wymiany obecnie funkcjonujących terminali
płatniczych na nowe i dostawy ich do miejsc obsługi klienta, w tym także do „nowootwartych
MOK w ramach Systemu e-
TOLL, przez cały okres trwania umowy”. Zamawiający zaznaczył,
że prowadzi 121 punktów obsługi klienta, a liczba funkcjonujących terminali (a zatem
podlegających wymianie) to 132 sztuki. Ofertę w powyższym postępowaniu złożyło
konsorcjum eService. W ramach „wdrożenia usług” eService zaoferowało wynagrodzenie w
wysokości 0 zł, co było sprzeczne z treścią SWZ, w której Zamawiający wprost zabraniał
wpisania w którejkolwiek pozycji formularza cenowego wartości zerowej. Te i inne
okoliczności były podstawą odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez Polcam. Postępowanie odwoławcze (sygn. KIO 2636/22) zakończyło się częściowym
uwzględnieniem odwołania PolCam, a samo postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
– unieważnieniem z uwagi na odrzucenie obu ofert, jakie wpłynęły w drugim
postępowaniu. W aktualnie prowadzonym postępowaniu Zamawiający całkowicie usunął
postanowienia OPZ-
u odnoszące się do terminali płatniczych POS. Nie wiadomo, jakie
urządzenia ma dostarczyć wykonawca, w jakiej ilości, jakie mają zapewniać funkcjonalności i
jakie mają być zasady ich funkcjonowania. Odwołujący – albo jakikolwiek inny wykonawca
zainteresowany Zamówieniem – nie ma wiedzy, w jaki sposób należy wykonać tę część
Zamówienia. Zamawiający ograniczył się jedynie do stwierdzenia (część OPZ-u pt.
„Wprowadzenie”), że obowiązkiem wykonawcy jest „zapewnienie w sieci dystrybucji
Zamawiającego
niezbędnej
infrastruktury
umożliwiającej
realizację
płatności
bezgotówkowych oraz jej obsługę serwisową w okresie trwania Umowy”, nie rozwijając co
rozumie pod pojęciem „niezbędnej” infrastruktury. Załącznik nr 3 do wzoru umowy (definicje
umowne), zawiera definicję pojęcia „Infrastruktura MOK” i oznacza ona „sprzęt i
oprogramowanie niezbędne do obsługi transakcji bezgotówkowych w MOK umożliwiającej
realizację tych płatności zgodnie z OPZ (np. terminale płatnicze POS)”. Nie wiadomo
natomiast, czy Zamawiający utożsamia pojęcie „zapewnienia niezbędnej infrastruktury” z
pojęciem „Infrastruktura MOK”, ale nawet gdyby tak było, to definicja pojęcia „Infrastruktura
MOK” jest zbyt ogólnikowa, aby można z niej było wywieść zakres świadczenia, do którego
zobowiązać się ma wykonawca. W świetle powyższego należałoby rozważyć, czy istnieją
jakiekolwiek obiektywne przyczyny leżące po stronie Zamawiającego, które doprowadziły go
do podjęcia decyzji o przeprowadzeniu tak dalekiej ingerencji w treść SWZ. Według
najlepszej wiedzy Odwołującego nie istnieją takie przyczyny, a jedyną zmienną, która mogła

zmotywować Zamawiającego do poczynienia powyższych zmian, jest fakt złożenia oferty
przez Odwołującego w drugim (unieważnionym) postępowaniu. Do czasu złożenia oferty
przez Odwołującego, eService nie posiadał realnie żadnej konkurencji, gdyż oferty w
toczących się postępowaniach składały konsorcja, którym przewodził eService. Odwołujący
zauważył, że Zamawiający nie jest właścicielem terminali płatniczych POS, gdyż zgodnie z
umową nr 42/2020 Zamawiający wziął te urządzenia w najem. To zaś oznacza, że wraz z
zakończeniem umowy nr 42/2020 Zamawiający jest zobowiązany do ich zwrotu, a
konsorcjum eService
– do ich demontażu. Skoro tak, to obowiązkiem wykonawcy –
niezależnie od tego, czy będzie nim eService czy ktokolwiek inny – będzie dostawa nowych
urządzeń. Powyższa okoliczność była oczywista dla wszystkich stron zainteresowanych
z
amówieniem, w tym dla samego Zamawiającego, gdyż jeszcze w drugim postępowaniu.
Zamawiający wymagał dostawy nowych terminali i oddania ich Zamawiającemu w używanie,
a obowiązek ten obciążał każdego wykonawcę. W dalszej kolejności oznacza to, że skoro
Zamawiający nie posiada infrastruktury, którą może zarządzać, to nie może wprowadzać
postanowień umownych, które mówią, w jaki sposób jeden określony wykonawca miałby tę
infrastrukturę wykorzystać w przyszłej umowie w sprawie zamówienia publicznego. W
przeciwnym wypadku Zamawiający w sposób nieuzasadniony uprzywilejowuje jednego
wykonawcę kosztem innych wykonawców. Jeżeli jednak pomiędzy unieważnieniem drugiego
postępowania a wszczęciem niniejszego postępowania zaszły jakieś zmiany (np.
Zamawiający nabył na własność terminale płatnicze POS), to Zamawiający powinien
udostępnić te elementy infrastruktury wszystkim wykonawcom i umożliwić realizację
Zamówienia w oparciu o te elementy. Niezależnie od powodów leżących u podstaw takiego
ukształtowania treści specyfikacji, zdaniem Odwołującego działania Zamawiającego
zmierzają wyłącznie do dalszego uzależnienia Zamawiającego od usług świadczonych przez
konsorcjum eService. Zamawiający nie wykazał, dlaczego ograniczył konkurencję pomiędzy
wykonawcami w stosunku do postanowień pojawiających się w poprzednich
postępowaniach, co implikuje stwierdzenie, że czynności podjęte przez Zamawiającego są
niezgodnie z postanowieniami Pzp i powinny
skutkować nakazaniem ich usunięcia. Z uwagi
na powyższe konieczne jest nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia postanowień
przywracających równowagę pomiędzy wykonawcami poprzez nakazanie usunięcia ust. 1.4
wzoru umowy
oraz odpowiadających im postanowień pkt 15.2.1 SWZ oraz lit. A załącznika
nr 3 do SWZ (formularza cenowego). Na marginesie Odwołujący podniósł, że konsorcjum
eService będzie ponosić koszty związane z wdrożeniem usług, gdyż jak wynika z ust. 5.2 i
5.3 wzoru umowy, Zamawiający zastrzega sobie prawo do zwiększenia liczby stanowisk, w
których świadczona ma być obsługa płatności bezgotówkowych. To zaś wiąże się z
poniesieniem kosztów i wyceną tej usługi przez wszystkich wykonawców.

W uzasadnieniu zarzutu numer 4 Odwołujący przywołał art. 99 ust. 1 Pzp i stwierdził,
że Zamawiający zaniechał przygotowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z
dyspozycją tego przepisu, ponieważ opis przedmiotu zamówienia w wielu obszarach jest
nieprecyzyjny, co utrudnia, a nawet uniemożliwia Odwołującemu przygotowanie rzetelnej
kalkulacji. Odwołujący wskazał te obszary, które w wycofanym przez niego na posiedzeniu
zakresie
przedstawiają się następująco:
„b. Zamawiający w ust. 1.4 wzoru umowy oświadczył, że wykonawca świadczący
dotychczas na rzecz Zamawiającego usługę na podstawie umowy nr 42/2020 będzie
realizował Zamówienie na podstawie infrastruktury wdrożonej w ramach umowy nr
42/2020, jednakże nie dołączył do SWZ treści umowy, jej załączników ani aneksów. W
związku z powyższym, wykonawcy inni niż eService nie mają informacji na temat zakresu
świadczenia, do którego zobowiązany jest eService i nie mogą w związku z tym
przygotować należycie swojej oferty, w sposób umożliwiający zaoferowanie
konkurencyjnej, w stosunku do oferty eService, oferty. Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu udostępnienia umowy nr 42/2020 wraz z załącznikami i aneksami.
e.
Zamawiający nie udostępnił dokumentacji projektowej oraz eksploatacyjnej obecnego
rozwiązania w zakresie świadczenia Usług. Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu udostępnienie informacji w powyższym zakresie.
g.
Zamawiający nie udostępnił parametrów jakościowych, którym podlega system eTOLL w
zakresie usług związanych z integracją z bramką płatniczą, zwłaszcza w odniesieniu do
płatności kartami płatniczymi oraz kartami flotowymi. Powyższe informacje są niezbędne
dla zapewnienia poziomu utrzymania usług (SLA) określonego przez Zamawiającego.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu udostępnienie informacji w tym zakresie.
h.
W związku z licznymi sformułowaniami (np. „Wykonawca zobowiązany jest przekazywać
Zamawiającemu prawidłową, kompletną kwotę należnych Opłat Drogowych pobranych
od Użytkowników” – pkt 2.1.10 OPZ) pozwalającymi sądzić, iż rolą wykonawcy w
realizacji przedmiotu zamówienia będzie pobieranie opłaty w imieniu i na rzecz Szefa
KAS, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu jednoznaczne określenie roli, w
której będzie występował wykonawca realizując przedmiot zamówienia, w szczególności
czy wykonawca będzie dokonywał poboru opłat, a jeśli tak to w czyim imieniu i na czyją
rzecz oraz -
jeśli nie, to jaką rolę w kontekście przytoczonego cytatu pełni wykonawca w
procesie poboru opłat. Jeśli wykonawca ma realizować pobór opłat w imieniu i na rzecz
Szefa KAS, to wydaje się niezbędne wystawienie odpowiedniego pełnomocnictwa, tak
aby nie dochodziło do jakichkolwiek wątpliwości i różnicy zdań uczestników całego
procesu. W przypadku wykonywania poboru w imieniu i na rzecz Szefa KAS niezbędne

jest udzielenie stosownego pełnomocnictwa i dołączenie go do dokumentacji
postępowania.
i.
Zgodnie z pkt 2.7.14 OPZ, „Karta Flotowa, użyta w MOK lub poprzez stronę internetową
e-
TOLL za pomocą aplikacji mobilnej zostaje zweryfikowana przez Wykonawcę, zgodnie
z wymogami Dostawców Kart Flotowych, ustalonymi bezpośrednio pomiędzy
Dostawcami Kart Flotowych a Wykonawcą z zachowaniem wymogów Zamawiającego
określonych w pkt 2.7.11”. Powyższe postanowienie narzuca wykonawcy konieczność
zawierania odrębnego porozumienia/umowy z każdym Dostawcą Kart Flotowych oraz
wykonania odrębnych prac integracyjnych, a także zestawiania osobnych bezpiecznych
łączy na potrzeby teletransmisji danych, co generuje dodatkowe koszty i utrudnia
realizację zamówienia. Z punktu widzenia Zamawiającego istotny jest rezultat w postaci
weryfikacji poprawności płatności dokonanej kartą flotową, co Odwołujący jest w stanie
osiągnąć poprzez współpracę z jednym zewnętrznym podmiotem (współpracującym z
wieloma dostawcami kart flotowych), którego zadaniem jest autoryzacja płatności
dokonywanych kartami flotowymi. Nie istnieją żadne uzasadnione potrzeby
Zamawiającego, które uzasadniałyby zawieranie przez wykonawcę odrębnych
porozumień/umów z każdym z dostawców kart flotowych z osobna. Jest to tym bardziej
istotne, że wielu dostawców kart flotowych (zwłaszcza z tych, którzy obecnie świadczą
usługi w systemie e-TOLL) nie wyraża chęci utrzymania zasobów i infrastruktury dla
jednego, konkretnego klienta i deklaruje, że normalną dla tych Dostawców Kart
Flotowych sytuacją na dzisiejszym rynku usług tożsamych z oczekiwanymi przez
Zamawiającego, jest realizacja wszelkich technicznych i technologicznych czynności oraz
integracji przez wskazany przez tych Dostawców podmiot. Jednocześnie dotychczasowe
brzmienie OPZ-
u uprzywilejowuje wyłącznie dotychczasowego wykonawcę, który
prawdopodobnie posiada zawarte tego typu porozumienia. W związku z powyższym
Odwołujący wnosi o nakazanie zmiany pkt 2.7.14 OPZ poprzez nadanie mu brzmienia:
„Karta Flotowa, użyta w MOK lub poprzez stronę internetową e-TOLL za pomocą
aplikacji mobilnej zostaje zweryfikowana przez Wykonawcę, zgodnie z wymogami
Dostawców Kart Flotowych, z zachowaniem wymogów Zamawiającego określonych w
pkt 2.7.11.”.
j.
Definicja Raportu Transakcyjnego zawarta w załączniku nr 3 do wzoru umowy (definicje)
opisana w następująco: „Raport, o którym mowa w rozdziale 2 pkt 5 OPZ.” Definicja
referuje do jednostki redakcyjnej,
w której nie można odnaleźć informacji na ten temat.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowanie definicji „Raport
Transakcyjny”.

k.
W załączniku nr 3 do wzoru umowy znajduje się definicja „Pojazd Lekki”. Sformułowanie
to nie jest wykorzyst
ane w żadnym elemencie SWZ (poza słownikiem definicji).
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu usunięcie definicji „Pojazd Lekki” bądź
uzupełnienie SWZ o fragment, w którym to pojęcie miało wystąpić.
l.
W Załączniku nr 3 do wzoru umowy znajduje się definicja „Pliku Rozliczeniowego”
referująca do rozdziału 2, pkt 4 OPZ. W tej jednostce redakcyjnej nie można odnaleźć
informacji na ten temat. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowanie
definicji „Pliku Rozliczeniowego”.
m. W pkt 2.7.16 OPZ
występuje rozbieżność pomiędzy opisem procesu akceptacji Kart a
„Schematem autoryzacji transakcji Kartami Flotowymi w SPOE KAS” wraz z Opisem
wersji w Załączniku nr 2 do OPZ pt. „Obecna Architektura Systemu – Specyfikacja
Interfejsów oraz testy”. W pierwszym przypadku Zamawiający referuje do Wystawców
Kart Flotowych, natomiast w drugim przypadku do Dostawców Kart Flotowych.
Ostatecznie nie do końca wiadomo jaka jest intencja Zamawiającego. Odwołujący wnosi
o nakazanie Zamawiającemu usunięcia powyższych rozbieżności.
n.
W pkt. 1.5 załącznika nr 1 do OPZ („SLA”) Zamawiający wskazuje, iż opracowane przez
Wykonawcę procedury zostaną opisane w dokumencie „Procedury utrzymania” i będą
podlegać stosownej weryfikacji i odbiorowi przez Zamawiającego przed przystąpieniem
do świadczenia Usług. Zamawiający nie precyzuje, na czym będzie polegać „stosowna
weryfikacja” i „odbiór” oraz w jaki sposób będą przebiegać te czynności. Odwołujący
wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania powyższych sformułowań oraz
jednocześnie, ponieważ Zamawiający wymaga w tym względzie zgodności z ITIL v3,
uzupełnienie procedury odbiorowej o zapewnienie, iż odbioru dokona osoba z wiedzą i
doświadczeniem w stosowaniu ITIL v3 w praktyce.
o.
Zamawiający nie precyzuje w pkt 1.4 załącznika nr 1 do OPZ („SLA”) , czy usługi
realizowane przez system Zamawiającego, w zakresie w jakim mają wpływ na usługę
świadczoną przez wykonawcę są utrzymywane również w sposób zgodny z bibliotekami
ITIL v3. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania powyższych
kwestii oraz wprowadzenia do wzoru umowy postanowienia zobowiązującego
Zamawiającego do udostępnienia wykonawcy, po podpisaniu umowy, procedury
utrzymania w zakresie co najmniej tożsamym z określonym w pkt 1.5 Załącznika nr 1 do
OPZ oraz posta
nowienia, że terminy na dostarczenie przez wykonawcę procedur
utrzymania będą liczone od dnia otrzymania przez wykonawcę procedur utrzymania od
Zamawiającego.

p.
W pkt. 3.1.1 załącznika nr 1 do OPZ (SLA) Zamawiający wskazuje, iż wykonawca jest
zobowiązany do „Przyjmowania zgłoszeń incydentów w trybie ciągłym (24/7) poprzez
standardowe kanały komunikacji tj. telefon, e-mail lub dedykowane rozwiązanie klasy
ITSM, o ile jedna ze Stron takie rozwiązanie posiada i Strony zgodzą się na jego
wykorzystanie”. Jednocześnie w pkt 3.2 czytamy: „Wykonawca zobowiązuje się
rejestrować każdy zgłaszany lub wykrywany incydent z uwzględnieniem uzgodnionej z
Zamawiającym odpowiedniej kategoryzacji rejestrowanych incydentów, wykorzystując
kanały komunikacji opisane w pkt 3.1.1.”, a w pkt 3.13.1: „Wykonawca zapewni dla
Zamawiającego dostępy do Systemu Zgłoszeniowego Wykonawcy 3 dni przed
rozpoczęciem świadczenia Usług.”, następnie w pkt. 3.13.2: „Wszystkie incydenty będą
zgłaszane Wykonawcy za pośrednictwem Systemu Zgłoszeniowego Wykonawcy oraz
kanałami wskazanymi w pkt. 3.1.1.”. Czytając łącznie te postanowienia, nie jest jasne ilu i
jakich kanałów komunikacji oczekuje Zamawiający. Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu doprecyzowania powyższych kwestii.
q.
Zamawiający w załączniku nr 1 do OPZ (SLA) wymaga określonego czasu reakcji dla
incydentu o określonym priorytecie. Nie jest jednak jasne, czy chodzi tu o godziny
robocze. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania powyższej
kwestii.
r.
Zamawiający w pkt 3.1.3 załącznik nr 1 do OPZ (SLA) wymaga zapewnienia
„bezpiecznego działanie Usług”. Nie jest jasne, czy Zamawiający ma na myśli
bezpieczeństwo informacji z punktu widzenia bibliotek ITIL v3, czy z jakiegoś innego
punktu widzenia. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania
powyższej kwestii.
s.
Zamawiający w pkt 3.1.3 załącznik nr 1 do OPZ (SLA) wymaga „udzielania konsultacji
technicznych oraz konsultacji w zakresie działania funkcjonalnych, technologicznych i
architektonicznych aspektów”. Nie jest jasne, komu miałyby zostać udzielane powyższe
konsultacje oraz jakiego bytu miałyby dotyczyć konsultacje funkcjonalne, technologiczne i
architektoniczne. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania
powyższej kwestii.
u. Zgodnie z pkt
3.13.3 lit. a załącznika nr 1 do OPZ (SLA): „Poważny incydent dotyczący
użyteczności, który powoduje awarię systemu, podsystemu, aplikacji o krytycznym
znaczeniu, modułu lub komponentu lub nieodwracalną utratę danych i przychodów.
System nie nadaje się do użytku lub użytkowanie jest skrajnie ograniczone (np. brak
możliwości płatności kartami flotowymi, płatniczymi lub przez stronę web)”. Zamawiający
nie precyzuje, co ma na myśli pod pojęciem „systemu, podsystemu, aplikacji o

krytycznym znaczeniu, modułu lub komponentu”. Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu doprecyzowanie powyższej kwestii.
v.
Zamawiający posługuje się niejednorodnym nazewnictwem, np. w pkt 3.13.3 lit. b
załącznika nr 1 do OPZ (SLA) Zamawiający używa sformułowania „(np. brak możliwości
płatności jednym rodzajem kart)”. Jednocześnie w pkt 2.2.1 OPZ Zamawiający używa
innego sformułowania: „Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia obsługi transakcji
bezgotówkowych dokonywanych Kartami Płatniczymi (kredytowe, debetowe), co najmniej
typu: [
…]”. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowanie powyższej
kwestii.
w.
W pkt 3.13.3 lit. b załącznika nr 1 do OPZ (SLA) występuje sformułowanie „Istnieje
akceptowalne obejście”. Zamawiający nie precyzuje, jakie są kryteria akceptacji obejścia.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowanie powyższej kwestii.
y.
W pkt 2.4.3 OPZ Zamawiający zawarł postanowienie: „Zapewnienie istniejącej
funkcjonalności Systemu e-TOLL, polegającej na płatności za pomocą strony
internetowej e-TOLL lub
za pomocą aplikacji mobilnej, leży po stronie Zamawiającego”.
Nie jest jasne, w jakim zakresie Zamawiający zapewnia funkcjonalności polegające na
płatności za pomocą strony internetowej e-TOLL lub za pomocą aplikacji mobilnej oraz
jak się ma to postanowienia w odniesieniu do Usług oraz obowiązków Wykonawcy w
związku ze świadczeniem usługi autoryzacji i rozliczenia płatności metodą PayByLink lub
kartami flotowymi/płatniczymi na stronie internetowej e-TOLL i w aplikacji mobilnej.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowanie powyższej kwestii.
aa.
Zgodnie z ust. 23.5 wzoru umowy: „Z wyjątkiem przypadków w których Umowa
upoważnia Zamawiającego do jednostronnych zmian postanowień Umowy, zmiana
Umowy może być dokonana w formie aneksu […]”. Zamawiający nie precyzuje, kiedy
umowa w sprawie zamówienia publicznego mogłaby zostać zmieniona na podstawie
jednostronnego oświadczenia woli Zamawiającego. Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu doprecyzowanie, w jakich przypadkach Zamawiający jest uprawniony do
jednostronnej zmiany umowy.
cc.
Zgodnie z ust. 1.4.2 wzoru umowy, „Wykonawca będzie świadczył Usługi zgodnie z OPZ
wykorzystując infrastrukturę, w tym Infrastrukturę MOK, wdrożoną w ramach umowy o
świadczenie usług płatniczych nr 42/2020”. Zamawiający nie precyzuje, czy w skład
infrastruktury wchodzą również elementy sprzętowe i programistyczne, które były
zmieniane, konfigurowane i oprogramowywane przez poprzedniego wykonawcę
(konsorcjum eService). Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzować,
czy w skład infrastruktury wchodzą również elementy sprzętowe i programistyczne, które

były zmieniane, konfigurowane i oprogramowywane przez poprzedniego wykonawcę
(konsorcjum eService).
dd.
Umowa, jaką Zamawiający zamierza zawrzeć z wyłonionym wykonawcą jest umową
regulującą świadczenie usług płatniczych, a nie zawiera wszystkich elementów jakie
powinna regulować taka umowa ramowa na usługi płatnicze w rozumieniu ustawy z dnia
19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych , w szczególności wymienionych w art. 26 - 27
tej ustawy. Wykonawca jako agent rozliczeniowy ma obowiązek stosowania postanowień
przewidzianych tą ustawą. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dostosowanie
postanowień umowy do wymogów określonych w ustawie o usługach płatniczych.
ee.
Wzór umowy (§ 20) w sprawie zamówienia publicznego przewiduje przekazywanie
danych płatników w ramach umowy powierzenia przetwarzania danych. Jednak agent
rozliczeniowy wykonując usługi płatnicze przetwarza dane płatników jako odrębny
administrator dan
ych (tj. we własnym imieniu i interesie) a dostęp do danych następuje w
drodze udostępnienia danych, a nie umowy powierzenia danych. Zatem zawieranie
umowy powierzenia danych osobowych nie powinno mieć miejsca. Odwołujący wnosi o
nakazanie Zamawiającemu usunięcia z wzoru umowy postanowień odnoszących się do
powierzenia przetwarzania danych osobowych.
ff. We wzorze umowy nie jest uregulowana kwestia reklamacji wnoszonych przez
Zamawiającego lub płatników (osób dokonujących płatności kartami). Odwołujący wnosi
o nakazanie doprecyzowania kwestii zgłaszania reklamacji.
gg. We wzorze umowy nie zawarto kwestii istotnych z punktu widzenia ustawy z dnia 1
marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu8, tzn.
nie została uregulowana możliwość wstrzymywania transakcji podejrzanych i nie została
uregulowana kwestia weryfikacji AML Zamawiającego. Wykonawca jest instytucja
obowiązaną na gruncie ustawy AML. Odwołujący wnosi o nakazanie uzupełnienia wzoru
umowy o stosowne postanowienia w tym zakresie.
ll.
Zgodnie z pkt 2.7.16.1 OPZ „Wykonawca uzgadnia i podpisuje umowę z Wystawcą Kart
Flotowych i Dostawcą Kart Flotowych o zachowaniu poufności danych w celu
zachowania bezpieczeństwa tych danych i umożliwienia wymiany specyfikacji
technicznych”. Zawarcie umowy zależy od woli obu stron – odmowa podpisania umowy
przez Wystawcę Karty Flotowej lub Dostawcę Karty Flotowej jest okolicznością
niezależną od wykonawcy. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie
zmiany 2.7.16.1 OPZ i
nadanie mu brzmienia: „Wykonawca uzgadnia i podpisuje umowę
z Wystawcą Kart Flotowych i Dostawcą Kart Flotowych o zachowaniu poufności danych
w celu zachowania bezpieczeństwa tych danych i umożliwienia wymiany specyfikacji

technicznych. Wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności za odmowę zawarcia
w/w umowy przez Wystawcę Kart Flotowych lub Dostawcę Kart Flotowych”.”
W uzasadnieniu zarzutu nr 5
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp,
obowiązkiem Zamawiającego jest przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, z uwzględnieniem wszelkich okoliczności mogących mieć
wpływ na przygotowanie oferty. Jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia jest
wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp, do czynności
podejmowanych przez Zamawiającego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
r.
– Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z art. 8 ust. 1 Pzp w
kontekście przygotowania wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego wypływa
konieczność uwzględnienia treści art. 5 KC, który stanowi, że nie można czynić ze swego
prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego
prawa lub z zasadami współżycia społecznego oraz art. 353
1

KC, który dopuszcza
ukształtowanie stosunku prawnego według woli stron, byleby treść lub cel stosunku
prawnego nie sprzeciwiały się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający sformułował pewne obszary umowy w
sprawie zamówienia publicznego w sposób prowadzący do nierównowagi ekonomicznej
stron w stopniu pozwalającym na uznanie, że doszło do naruszenia zasady swobody umów.
Wśród tych obszarów, co do których nastąpiło wycofanie odwołania Odwołujący wymienił:
„a. zgodnie z pkt 3.7 załącznika nr 1 do OPZ (SLA) Zamawiający zastrzegł sobie prawo do
jednostronnej
zmiany
klasyfikacji
incydentu
lub
zgłoszenia
serwisowego
zarejestrowanego przez wykonawcę, a decyzja Zamawiającego jest ostateczna i nie
podlega zmianie.
Powyższe postanowienie pozwala Zamawiającemu w sposób arbitralny
i bez jakiejkolwiek kontroli i w nieograniczonym czasie na zmianę klasyfikacji incydentu,
co po stronie wykonawcy rodzi ściśle określone obowiązki (m. in. konieczność reakcji w
czasie przypis
anym do kategorii incydentu określonego przez Zamawiającego).
Podkreślić również należy, że powyższe postanowienie jest sprzeczne z pkt 1.5 w/w
załącznika, który nakazuje wykonawcy opracowanie procedur utrzymania regulujących
m.in. procedury awaryjne. W zw
iązku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu usunięcie pkt 3.7 z załącznika nr 1 do OPZ (SLA), ewentualnie o
nakazanie zmiany postanowienia poprzez dookreślenie maksymalnego terminu, podczas
którego Zamawiający może dokonać zmiany kategorii incydentu oraz nakazanie
wprowadzenia postanowienia, zgodnie z którym wykonawca nie będzie ponosił
odpowiedzialności za błędną zmianę kategorii incydentu dokonaną przez
Zamawiającego.

b.
zgodnie z ust. 17.6 wzoru umowy, wykonawca jest zobowiązany do przeniesienia praw
autorskich w przypadku wytworzenia w wyniku realizacji umowy jakiegokolwiek utworu w
rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych.
Należy podkreślić, że przedmiotem niniejszej umowy jest świadczenie usług na rzecz
Zamawiającego, a nie wytworzenie oprogramowania i przekazanie do niego autorskich
praw majątkowych (świadczenie to nie jest nawet ujęte w formularzu cenowym). Stąd też
wymóg ten jest niewspółmierny do przedmiotu umowy. Zamawiającemu w zupełności
wystarczy, jeśli wykonawca (o ile będzie to potrzebne) udzieli Zamawiającemu licencji na
korzystanie z oprogramowania. Odwołujący wnosi o nakazanie usunięcia postanowień
dotyczących przeniesienia autorskich praw majątkowych na Zamawiającego.
d. Zgodnie z
ust. 3.2 wzoru umowy „Wykonawca zobowiązany jest niezwłocznie uwzględnić
zastrzeżenia zgłoszone przez Zamawiającego i przekazać Zamawiającemu poprawiony
Projekt Techniczny, a procedura odbioru zostanie powtórzona”. Wykonawca wnosi o
nakazanie zmiany ust. 3
.2 wzoru umowy i nadanie mu następującego brzmienia:
„Wykonawca zobowiązany jest niezwłocznie uwzględnić zastrzeżenia zgłoszone przez
Zamawiającego i przekazać Zamawiającemu poprawiony Projekt Techniczny, a
procedura odbioru zostanie powtórzona. W przypadku gdy zastrzeżenia Zamawiającego
stoją w sprzeczności z regulacjami dotyczącymi przepisów krajowych lub UE, lub
regulacji Organizacji Płatniczych, a także norm i swobody Wykonawcy w zakresie
sposobu wykonywania Usług, Wykonawca nie będzie związany tymi zastrzeżeniami.”
Do odwołania zostały dołączone: Informacja z otwarcia ofert z 30 sierpnia 2022 r.;
Ogłoszenie o zamówieniu z 26 lipca 2022 r. nr 2022/S 142-406651; Informacja o wyborze
oferty najkorzystniejszej z 26 września 2022 r.; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20
października 2022 r. w sprawie o sygn. KIO 2636/22; Informacja o odrzuceniu ofert i
unieważnieniu postępowania z 28 października 2022 r.; Informacja o zmianie SWZ z 4
stycznia 2023 r.; Wstępne ogłoszenie informacyjne z 20 maja 2022 r. nr 2022/S 098-269878;
Załącznik I do rozporządzenia wykonawczego – wzór wstępnego ogłoszenie informacyjnego;
Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 20 lutego 2020 r.; Zawiadomienie o
unieważnieniu postępowania nr BDG.ZPB.230.3.2019 z 13 czerwca 2019 r.; Zawiadomienie
o unieważnieniu postępowania nr BDG.ZPB.230.24.2019 z 14 sierpnia 2019 r.; OPZ oraz
wzór umowy dla postępowania nr BDG.ZPB.230.79.2019 (wyciąg); OPZ oraz wzór umowy
dla postępowania nr R/045/22/DPO/G/245 (wyciąg); OPZ oraz wzór umowy dla
Postępowania (wyciąg); Załącznik nr 3 do wzoru umowy (definicje).
W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w
całości oraz o przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści pisma.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że co do zasady
potwierdza opisany przez Odwołującego stan faktyczny, jednak stwierdził, iż unieważnienie
pierwszego postępowania było przede wszystkim następstwem wniosku o zwrot wadium
złożonego przez Odwołującego na podstawie art. 98 ust. 2 pkt 3 Pzp. Złożenie przez
PolCam wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w art. 98 ust. 2 Pzp, skutkowało utratą
przez PolCam statusu Wykonawcy oraz obligowało Zamawiającego do odrzucenia oferty
Odwołującego i w następstwie unieważnienia postępowania. Doszło bowiem do tego,
ponieważ w postępowaniu zostały złożone dwie oferty i obie oferty zostały odrzucone.
Odwołujący próbuje przy tym sprawić wrażenie, że w poprzednim postępowaniu Odwołujący
był gotów do realizacji zamówienia zgodnie z SWZ, czego miałoby dowodzić złożenie oferty
przez Odwołującego. Tymczasem w chwili złożenia oferty Odwołujący nie figurował jako
agent rozliczeniowy w rejestrze prowadzonym przez Komisję Nadzoru Finansowego, co było
warunkiem udziału w pierwszym postępowaniu (punkt 7.1.2 SWZ), a złożył w JEDZ
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu.
Następnie Zamawiający stwierdził, że zarzuty odwołania nie znajdują oparcia w
okolicznościach, zarówno faktycznych jak i prawnych. Jego działania nie naruszają zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Stanowią one antycypowanie
sytuacji, w której może się znaleźć w zależności od wyniku toczącego się postępowania i
stanowi próbę zabezpieczenia interesu Skarbu Państwa w najpełniejszy sposób. Nie można
bowiem wykluczyć, że dotychczasowy Wykonawca świadczący obecnie przedmiot
zamówienia będzie ubiegał się o udzielenie zamówienia w kolejnym okresie. Tą okoliczność
Zamawiający brał pod uwagę wszczynając przedmiotowe postępowanie i jego zdaniem
zabezpieczył swój interes we właściwy sposób, tak aby nie ponosić kosztów za czynności,
które faktycznie nie nastąpią. Postawiona przez Odwołującego teza, że Zamawiający w
sposób nieuzasadniony uprzywilejowuje dotychczasowego wykonawcę zamówienia
publicznego, obecnie świadczącego usługi tego rodzaju jest twierdzeniem nieuzasadnionym i
gołosłownym, które jest formułowane niejako w oderwaniu od faktu, że dotychczasowy
wykonawca może ubiegać się o realizację przedmiotu zamówienia, wobec czego realizacja
pewnych obszarów przez ten podmiot może wyglądać inaczej niż przez podmiot, który po raz
pierwszy będzie musiał zrealizować przedmiot zamówienia. Absurdalnym byłoby, aby
Zamawiający, niejako wymuszał na obecnym wykonawcy realizację pewnych obszarów,
mając świadomość, że nie jest to uzasadnione ekonomicznie i merytorycznie. Podobnie
należałoby ocenić sytuację, w której Zamawiający de facto akceptowałby fakt wyceny
obszaru Wdrożenia Usług, mając świadomość, że w tym obszarze obecny Wykonawca nie
realizowałby faktycznie żadnych czynności.

W odniesieniu do zarzutu nr 1
Zamawiający podał, że jest on bezprzedmiotowy,
bowiem pismem z dnia 11 stycznia 2023 roku przedłużył termin składania ofert w
p
ostępowaniu, przez co wniosek Odwołującego dotyczący wydłużenia terminu składania
ofert do minimum 30 dni od przesłania ogłoszenia o zamówieniu do Dziennika Urzędowego
Unii Europejskiej został uwzględniony.
Odnośnie do zarzutu nr 2 Zamawiający m.in. wskazał, że działając na podstawie art. 246 ust.
2 Pzp, z pełną świadomością ustalił jedno kryterium oceny ofert w postępowaniu - cena i
nadał temu kryterium wagę 100 %, bowiem wbrew twierdzeniom Odwołującego opis
przedmiotu zamówienia określa wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej
głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Przedmiot postępowania,
tj. szeroko rozumiana obsługa płatności bezgotówkowych, jest usługą, która możliwa jest do
realizacji przez uprawnione podmioty, a wymagania jako
ściowe dla głównych elementów
składających się na przedmiot zamówienia zostały opisane w opisie przedmiotu zamówienia
poprzez zdefiniowanie sposobu jej świadczenia. Twierdzenia Odwołującego, że OPZ nie
określa wymagań jakościowych jest nieprawdziwe. Zastosowane kryterium nie zostało
zmodyfikowane względem poprzedniego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Realizacja całodobowej obsługi
płatności bezgotówkowych dokonywanych przez Użytkowników Systemu Poboru Opłat
Drogowych”, znak: R/045/22/DPO/G/245, które zostało unieważnione w dniu 28 października
2022 r. Zamawiający zastosował analogicznie kryterium oceny ofert - cena 100 %.
Odwołujący, mimo iż ubiegał się o udzielnie zamówienia w unieważnionym postępowaniu nie
zaskarżył decyzji Zamawiającego o zastosowaniu jednego kryterium oceny ofert. Odwołujący
skarżył szereg innych czynności w poprzednio prowadzonym postępowaniu, ale nie kwestie
związane z określeniem przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, co wskazuje, że
obecnie formułowany zarzut jest zarzutem pozornym. W poprzednio prowadzonym i
unieważnionym postępowaniu Odwołujący nie spełniał zdaniem Zamawiającego warunków
udziału w postępowaniu w postaci posiadania statusu agenta rozliczeniowego w rozumieniu
art. 2 pkt. 1 a) ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (t.j. Dz.U. z 2022 r.
poz. 2360 z późn. zm.) i figurowania w stosownym rejestrze prowadzonym przez Komisję
Nadzoru Finansowego (KNF). Zdaniem
Zamawiającego obecnie Odwołujący próbuje „na
siłę” kreować zapisy SWZ, mimo iż nadal nie posiada uprawnień, aby świadczyć usługi
będące przedmiotem postępowania. Zamawiający podejrzewa, że takie działanie może
wynikać z faktu, iż Odwołujący próbuje znaleźć konsorcjanta, z którym mógłby świadczyć
usługę będącą przedmiotem postępowania bądź sam stara się uzyskać status agenta
rozliczeniowego, na co potrzeba mu dodatkowego czasu -
dlatego celowo próbuje podważyć
zastosowane kryterium oceny ofert.
Okoliczność wdrożenia przez obecnego wykonawcę

usługi obsługi płatności bezgotówkowych dokonywanych przez Użytkowników systemu e-
TOLL jest faktem. Nastąpiło to bowiem w ramach realizacji umowy nr 42/2020, której
przedmiotem jest wykonanie analogicznego przedmiotu zamówienia jak w obecnie
prowadzonym p
ostępowaniu. Tak więc jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego
p
ostępowania jako oferta najkorzystniejsza zostanie uznana oferta obecnego Wykonawcy,
zakres świadczenia tego podmiotu będzie w naturalny sposób odbiegał od zakresu
świadczenia innych potencjalnych Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,
bowiem nie będzie potrzeby wykonania wdrożenia usługi obsługi płatności bezgotówkowych
przez ten podmiot. W tych okolicznościach intencją Zamawiającego nie jest uprzywilejowanie
dotychczasowego podmiotu realizującego przedmiot zamówienia, tylko odzwierciedlenie
aktualnego stanu faktycznego.
Zamawiający nie różnicuje zakresu dotychczasowego
świadczenia
będącego
przedmiotem
p
ostępowania
pomiędzy
dotychczasowego
Wy
konawcą, a pozostałe podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia, jedynie
wskazuje i rozstrzyga pewien hipotetyczny scenariusz, który może się zmaterializować.
Zarówno dotychczasowy wykonawca, jak i pozostali wykonawcy są zobowiązani do
świadczenia usługi obsługi płatności bezgotówkowych opisanej w SWZ z tym jednak
zastrzeżeniem, że dotychczasowy wykonawca ma rozwiązanie już funkcjonujące u
Zamawiającego. Zakres świadczenia, więc nie ulega zmianie jak twierdzi Odwołujący,
Zamawiający rozstrzyga jedynie, że nie będzie dodatkowo płacił obecnemu Wykonawcy za
wdrożenie tej usługi. Zamawiający już na obecnym etapie zweryfikował i rozstrzygnął, że
zakres świadczenia wdrożenia usług względem dotychczasowego wykonawcy został już
wykonany. Obecny wykonawca nie do
konywałby żadnej zmiany względem już wdrożonych
usług, co determinuje, że okoliczność ta powinna zostać rozstrzygnięta w SWZ. Jeżeli
Zamawiający ma świadomość, że zakres wdrożenia w pełnym zakresie został wykonany,
nieumieszczenie stosownych zapisów w SWZ rodziłoby tylko dodatkowe niepotrzebne
konsekwencje na etapie oceny i badania ofert. Mogłoby się bowiem zdarzyć, że obecny
wykonawca wskazałby w zakresie wdrożenia wartość 0 zł – co zapewne stanowiłoby
podstawę do kwestionowania rynkowej wartości oferty dotychczasowego wykonawcy, czy
też rodziłoby zarzuty związane z przypisaniem dotychczasowemu Wykonawcy działania
naruszającego czyn nieuczciwej konkurencji, czy też naruszenia ustawy Pzp czy SWZ. Nie
można też wykluczyć, kolejnej skrajnej sytuacji, tj. okoliczności, że obecny wykonawca
wpisałby w wycenie wdrożenia, jakąś kwotę, co byłoby nie do przyjęcia z kolei przez samego
Zamawiającego, bowiem Zamawiający ma świadomość, że rozpoczęcie świadczenia usług
autoryzacji i rozliczenia płatności bezgotówkowych przez dotychczasowego Wykonawcę nie
wymaga poczynienia jakichkolwiek prac, Zamawiający musiałby ponownie zapłacić
wynagrodzenie za już wykonane i opłacone prace. Taka sytuacja pozostawałaby w
ewidentnej sprzeczności z efektywnym, racjonalnym i celowym wydatkowaniem środków

publicznych, co sprowadzałoby się do naruszenia art. 44 ust. 3 ustawy o finansach
publicznych.
Poprzez rozstrzygnięcie przez Zamawiającego tej okoliczności, mając
świadomość, że zakres prac wdrożeniowych przez dotychczasowego wykonawcę został
zrealizowany, Zamawiający mityguje ryzyko w tym zakresie (podwójne poniesiony wydatek
publiczny tego samego obszaru). Dodatkowo sam zainteresowany (dotychczasowy
Wykonawca) nie oponuje przeciw takiemu ukształtowaniu zapisów SWZ, co dodatkowo
potwierdza o
koliczność, że zakres prac wdrożeniowych został zrealizowany. Zapewne,
gdyby wykonawca obecnie świadczący usługi będące przedmiotem zamówienia nie zgadzał
się z twierdzeniami Zamawiającego zakwestionowałby zapisy SWZ, które wyłączają
wynagrodzenie za wykon
anie tego elementu zamówienia. Tymczasem dotychczasowy
Wykonawca przystąpił po stronie Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym, tym
samym potwierdzając prezentowane przez Zamawiającego twierdzenia i okoliczności. Nawet
dokonanie zmiany w zakresie kryterium oceny ofert w ten sposób, że wprowadzone
zostałyby dodatkowe kryteria oceny ofert, a kryterium cenowe zostałoby ograniczone
wagowo do 60% nic de facto nie zmienia. I tak bowiem
występuje sytuacja, w której
dotychc
zasowy Wykonawca wykonał wdrożenie usługi obsługi płatności bezgotówkowych
dokonywanych przez Użytkowników systemu e-TOLL, więc przez obiektywne okoliczności
faktyczne, tego obszaru dotychczasowy wykonawca ponownie by nie wykonywał.
Bezzasadnym zdaniem Zam
awiającego jest zatem formułowanie wniosku przez
Odwołującego w postaci nakazania Zamawiającemu przypisania kryterium cenowemu
punktacji o wadze maksymalnej 60% całkowitej oceny oferty i wprowadzeniu dodatkowego,
pozacenowego kryterium oceny ofert. Niedopu
szczalne jest też z perspektywy
Zamawiającego wyłączenie z kryterium cenowego - zakresu cenowego odpowiadającemu
wdrożeniu usług tak, aby ocenie ofert podlegała wyłącznie prowizyjna część wynagrodzenia
wykonawcy, należna z tytułu obsługi płatności bezgotówkowych. Takie ukształtowanie
zapisów nie odpowiadałoby istocie przedmiotowego zamówienia, gdzie właśnie wdrożenie
rozwiązania stanowi istotny element przedmiotu Zamówienia. Wyłączenie z kryterium oceny
ofert- cena, elementu,
którym miałoby być wdrożenie nie uwzględniałoby bardzo istotnego
elementem i kosztu,
którym jest wdrożenie obsługi płatności bezgotówkowych
dokonywanych przez Użytkowników systemu e-TOLL. Pominięcie tego kosztu przez
Zamawiającego w ramach kryteriów oceny ofert byłoby niedopuszczalne z perspektywy
Zmawiającego, bowiem nie uwzględniałoby kosztu, który faktycznie musi być poniesiony
przez każdego wykonawcę nie będącego dotychczasowym podmiotem realizującym
przedmiot Zamówienia. Wprowadzenie rozwiązania, które proponuje Odwołujący mogłoby
p
rowadzić do patologii polegającej na tym, że Wykonawcy zawyżaliby w sztuczny sposób
cenę wdrożenia usług kosztem usługi prowizyjnej, która zaszyta byłaby w cenie wdrożenia
usług. Zamawiający podał, że zastosował mechanizmy w postaci zakreślenia odpowiedniego

czasu na wdrożenie usługi obsługi płatności bezgotówkowych dokonywanych przez
Użytkowników e-TOLL (§ 2 PPU), udostępnił również posiadaną przez siebie dokumentację
w postaci załącznika nr 2 do OPZ – obecna architektura Systemu Poboru Opłat Drogowych
e-
TOLL, zaprezentował w OPZ historyczne dane operacyjne określające dane dotyczące
liczby i wartości transakcji bezgotówkowych - za okres od stycznia do października 2022 r.
Działania te miały na celu umożliwienie potencjalnym wykonawcom ubiegającym się o
ud
zielenie przedmiotowego zamówienia określenie niezbędnego zakresu prac potrzebnego
do wdrożenia usługi. Zamawiający nie określił też jednego możliwego rozwiązania, które
ogranicza krąg podmiotów zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem
zgodności z OPZ. Nie można więc zarzucić Zamawiającemu działania, które nazywane jest
vendor lock-
in (uzależnienie od dostawcy). Zamawiający
pozostawił
każdemu
z
p
otencjalnych wykonawców możliwości budowy rozwiązania do obsługi płatności
bezgotówkowych w oparciu o założenia, które pozwolą opracować rozwiązanie spełniające
określone funkcjonalności i pozwalające zrealizować zakładany przez Zamawiającego cel
realizacji zamówienia wynikający z OPZ. Zamawiający do minimum ograniczył ingerencję w
budowę tego rozwiązania tak, aby każdy Wykonawca mógł wykorzystać własne
doświadczenie w analogicznych projektach, przez co zbudowane rozwiązanie będzie
bezawaryjne i bezpieczne. Każde rozwiązanie opiera się na specyficznych założeniach i
rozwiązaniach przyjętych przez danego Wykonawcę. Upublicznienie budowy takiego
rozwiązania informatycznego mogłoby naruszać bezpieczeństwo dokonywanych transakcji i
zwiększać ryzyko cyber ataków, a to w konsekwencji przyczyniłoby się do możliwości
wycieku danych Użytkowników e-TOLL i utraty środków finansowych, na co Zamawiający nie
może sobie pozwolić. Tak więc kwestia budowy samego rozwiązania i jego integracja z
systemem e-
TOLL, jest obowiązkiem każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielnie
zamówienia. Zamawiający wskazał, że Urząd Zamówień Publicznych podnosi, że w pewnych
okolicznościach nie można uniknąć uprzywilejowania dotychczasowego podmiotu
realizującego usługi danego rodzaju. Mając na uwadze, że Zamawiający nie zamyka się na
rozwiązanie dostarczone przez jednego wykonawcę, udostępnia posiadaną przez siebie
wiedzę w najpełniejszy możliwy sposób poprzez zapewnienie dostępu do informacji na temat
systemu e-
TOLL i zastosowanych w nim technologii, stara się niwelować problemowe
zagadnienia pojawiające się w związku z wdrożeniem usługi będącej przedmiotem
p
ostępowania. Zdaniem Zamawiającego twierdzenia Odwołującego pomijają istotę, która
leżała u podstaw wprowadzenia zapisów w ust. 1.4 PPU. Odwołujący kategorycznie
wskazuje, że obecny wykonawca nie musi wycenić i wykonać projektu technicznego,
przeprowadzić wdrożenia usług, dostarczyć terminali płatniczych, tymczasem – co zostało
już przez Zamawiającego obszernie powyżej uzasadnione - to że obecny wykonawca
wykonał już ten zakres pozwala przyjąć, iż niecelowa jest jego ponowna realizacja, biorąc

pod uwagę że wykonanie wdrożenia w kształcie określonym w postępowaniu nie wymaga
jakichkolwiek działań po stronie wykonawcy obecnie świadczącego usługę obsługi płatności
bezgotówkowych. Ponowne ponoszenie kosztów wdrożenia naruszałoby podstawowe
zasady dysponowania środkami publicznymi. Zamawiający stwierdził, że kwestionuje wywód
Odwołującego rzekomo uzasadniający naruszenie przez Zamawiającego art. 240 ust. 1 i 2
Pzp. C
ałość tych rozważań jest zdaniem Zamawiającego bezprzedmiotowa, bowiem
Zamawiający kreuje postanowienia SWZ według własnych biznesowych i faktycznych
oczekiwań. Zamawiający, jako gospodarz toczącego się postępowania mając doświadczenia
z realizowanego dotychczas kontraktu, unieważnionego postępowania oraz specyfiki
zamawianeg
o przedmiotu zamówienia stwierdził, że zasadnym jest, aby kwestie związane z
możliwością podwójnego finansowania przez Zamawiającego obszaru wdrożenia przez
obecnego wykonawcę rozstrzygnąć. Pozostawienie dowolności w tym zakresie mogłoby w
swych konsekwencjach prowadzić do naruszenia przepisów ustawy o finansach publicznych.
Zamawiający również znajduje uzasadnienie dla wprowadzenia jednego kryterium oceny
ofert ze względu na określenie wymagań jakościowych, co do głównych elementów
składających się na przedmiot zamówienia. To, że Zamawiający w dotychczas
pro
wadzonych postępowaniach nie widział potrzeby doprecyzowania pewnych kwestii, nie
oznacza, że ten stan ma być permanentny. Takie podejście sprowadzałoby się do tego, że
Zamawiający publikując dowolne postępowanie w określonym przedmiocie zamówienia, nie
mógłby go nigdy zmodyfikować względem pierwotnie poczynionych założeń, co byłoby
absurdalne. Zamawiający wyciągając wnioski z prowadzonych do chwili obecnej postępowań
określa swoje biznesowe oczekiwania, które mogą ewaluować, a to że dotychczas na rynku
ist
niało małe zainteresowanie realizacją przedmiotu zamówienia, a więc brak realnej
konkurencji, nie jest winą Zamawiającego. Formułowanie w treści Odwołania wywodu, który
rzekomo
wskazywać ma na pewną zmianę w zakresie zapisów SWZ, które rzekomo zostały
wprowadzone
– co zdaje się sugerować Odwołujący – w celu ograniczenia kręgu
potencjalnych wykonawców jest twierdzeniem nieprawdziwym i gołosłownym. Wykonawca
próbuje wykreować poczucie celowego działania w celu ograniczenia konkurencji przez
Zamawiającego. Jednak należy się zastanowić, czy obecnie (tj. mając za sobą
doświadczenie w realizacji jednej umowy oraz unieważnione postępowanie, w trakcie
którego rozpatrywane były elementy sporne m.in. takie, jak czyn nieuczciwej konkurencji
poprzez wskazanie na wdrożenia wartości „0 zł” w ofercie wykonawcy obecnie świadczącego
przedmiot umowy, czy też rażąco niska cena w ofercie podmiotu obecnie świadczącego
usługi obsługi płatności bezgotówkowych) Zamawiający nie był do tego uprawniony. Tak
więc wywód odwołania nie ma znaczenia na gruncie niniejszej sprawy, ponieważ to, że
Zamawiający dokonał zmiany zapisów w ten sposób, aby nie ponosić kosztów wdrożenia,
które zostały wykonane jest okolicznością faktyczną. Podobnie ma się to do całej historii

związanej z realizacją przedmiotu zamówienia na przestrzeni lat. Okolicznościami
uzasadniającymi brak wyceny wdrożenia usługi obsługi płatności bezgotówkowych, jest fakt,
że te czynności zostały już przez obecnego wykonawcę wykonane. Odwołujący nie wskazuje
czy choćby jedna z czynności w ramach wdrożenia musiałaby zostać przez obecnego
wykonawcę ponownie wykonana, aby przejść do dalszej realizacji umowy. Tym samym
niejako potwierdza okoliczność, że obecny wykonawca może rozpocząć realizację
przedmiotu Umowy „z dnia, na dzień”, tak więc wycena i dokonanie płatności w tym obszarze
staje się bezprzedmiotowe. Obecny wykonawca zawsze może zdecydować się na
zaoferowanie wyższych stawek prowizji za obsługę płatności i niekoniecznie musi być to
powiązane z brakiem elementu jakim jest wdrożenie usługi będącej przedmiotem
zamówienia. Zamawiający nie zgodził się również z twierdzeniami Odwołującego, że „(…)
wykonawcy zainteresowani uzyskaniem z
amówienia, w celu wyrównania szans na uzyskanie
zamówienia z szansami konsorcjum eService, doprowadzą do obniżenia kosztów
ponoszonych w ramach wdrożenia usług (objętych jednorazowym wynagrodzeniem, a
podlegających ocenie wyłącznie w odniesieniu do ofert innych niż konsorcjum eService) i w
efekcie, do obniżenia jakości świadczonych usług”. Jakość świadczonych usług została
wyspecyfikowana przez Zamawiającego w OPZ, dlatego też był uprawniony do
zastosowania jednego kryterium oceny ofert jakim jest cena. Trudno też podzielić
twierdzenia Odwołującego, że możliwość zwiększenia w ofercie wysokości prowizji czy
o
bniżenie jakości świadczenia usług jest okolicznością wprost wskazującą na brak
porównywalności ofert w postępowaniu. Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem
Odwołującego, zgodnie z którym zastosowane przez Zamawiającego kryterium nie zapewnia
weryfikacji i porównania poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia oraz
prowadzi do preferencji obecnego wykonawcy świadczącego przedmiotowe usługi. To
właśnie ukształtowanie zapisów SWZ, zgodnie z wnioskiem Odwołującego prowadziłoby do
nieuwzględnienia istotnego elementu świadczenia usługi, jakim jest wdrożenie usługi. Tylko
jeden podmiot na rynku jest w sytuacji, w której realnie poprzez wykonanie już wdrożenia ma
faktycznie
przewagę względem pozostałych Wykonawców. Nieuzasadnionym, a wręcz z
perspektywy Zamawiającego niedopuszczalnym byłoby pomijanie tego kosztu w kryterium
cenowym. Nie jest bowiem tak, że element wdrożenia jest elementem pomijalnym względem
podmiotów ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Nie jest prawdą, że
wykonanie wdrożenia przez obecnego wykonawcę nie nastąpiło, co uniemożliwiałoby
porównanie poziomu wykonania przedmiotu zamówienia. Zakres przedmiotowy wdrożenia
został wykonany przez obecnego wykonawcę świadczącego usługi obsługi płatności
bezgotówkowych. Mając tę świadomość Zamawiający podjął decyzję, że nie zamierza
pokrywać kosztów wdrożenia, jeżeli to wdrożenie zostało z powodzeniem wykonane, bowiem
prowadziłoby to do sytuacji, w której Zamawiający podwójnie finansuje wykonanie danego

obszaru. Zamawiający wskazał, że odpowiedział na pytania zadane w postępowaniu, m.in.
przez
Odwołującego i w maksymalny możliwy sposób je uwzględnił. Odwołujący próbuje
stworzyć przekonanie, że posługiwanie się szerszym pojęciem „Infrastruktura MOK” a nie
terminal płatniczy POS (stanowiący część Infrastruktury MOK) skutkuje tym, iż Zamawiający
nie opisał głównych elementów jakościowych składających się na przedmiot zamówienia.
Tymczasem sama kwestia terminali nie jest kluczowa z perspektywy realizacji przedmiotu
zamówienia, gdyż dla Zamawiającego jest istotne, aby Infrastruktura MOK zapewniała
świadczenie usług zgodnie z OPZ.
W odniesieniu do zarzutu nr 3
Zamawiający stwierdził, że jest faktem, iż usługi
wdrożenia zostały przez obecnego wykonawcę wykonane. W konsekwencji podmiot ten ma
obszar wdrożenia już faktycznie wykonany i w przypadku wygrania przez ten podmiot
przetargu nie byłoby uzasadnione wykonanie jakichkolwiek prac wdrożeniowych i powtórne
ob
ciążenie za to kosztami Zamawiającego. Nie można więc mówić o jakimkolwiek
uprzywilejowaniu przez Zamawiającego danego wykonawcy, tylko o sytuacji, w której
poprzez czynniki obiektywne
– wybór oferty najkorzystniejszej we wcześniejszym
postępowaniu i realizację przedmiotu umowy na tej postawie – zdecydowały o tym, iż obecny
wykonawca uzyskał pewną przewagę w zakresie wdrożenia usługi. Odwołujący nie ubiegał
się o udzielenie przedmiotowego zamówienia we wcześniejszych latach, a gdyby w sposób
skuteczny to uc
zynił i został wybrany jako podmiot z najkorzystniejszą ofertą, to posiadałby
pewną przewagę konkurencyjną nad pozostałymi podmiotami. Zamawiający stwierdził, że
nie istnieje jakakolwiek przestrzeń, aby dotychczasowy wykonawca świadczący usługi
obsługi płatności bezgotówkowych musiał dokonywać zmian czy modyfikacji w zakresie
wdrożenia. Zamawiający w sposób jasny i przejrzysty wskazał na okoliczność, z którą tak
czy inaczej
musiałby się zetknąć podczas realizacji zamówienia. Istotne jest jednak to, że
mając świadomość o braku potrzeby dokonywania wdrożenia przez podmiot, który
zrealizował ten obszar – nieakceptowalne jest ponoszenie wydatku w tym obszarze
ponown
ie przez Zamawiającego, czemu dał wyraz konstruując przedmiotowe zapisy (np. ust.
1.4 PPU, czy pkt. 15.2.1 SWZ). N
ie normując tego obszaru w SWZ, pozbawiłby się
mechanizmu jego weryfikacji na późniejszym etapie postępowania. Ustawa Pzp nie
przewiduje bowie
m sytuacji, w której możliwa jest ocena i weryfikacja oferty z rażąco wysoką
ceną, a przecież do tego by się to mogło sprowadzać. Obecny wykonawca świadczący
usługi obsługi mógłby zaproponować dowolną kwotę w tym obszarze, na co Zamawiający nie
miałby wpływu, ponieważ ustawa Pzp przewiduje i wiąże pewne skutki z ceną rażąco niską a
nie ceną rażąco wysoką. Zdaniem Zamawiającego nie sposób też podzielić twierdzeń
Odwołującego, że opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie sytuacji, w której de
facto Zam
awiający wyłącza ponoszenie dodatkowego wydatku po swojej stronie w postaci

wdrożenia w żadnym wypadku nie powinno być oceniane jako działanie utrudniające
uzyskanie zamówienia przez pozostałych wykonawców, tylko jako rozstrzygnięcie materii
problematyczne
j dla Zamawiającego na przyszłość. Zasada uczciwej konkurencji, o której
mowa w art. 16 u
stawy Pzp odnosi się globalnie do wszystkich zamówień publicznych,
jednak nie oznacza to, że nie może doznawać ona pewnych wyłomów, m.in. poprzez np.
powtarzalność zamówień publicznych, co jest kwestią naturalną, np. postępowania w których
określony zamawiający zamierza nabyć usługę obsługi określonych numerów telefonicznych
– w naturalny sposób dotychczasowy operator/podmiot realizujący tą usługę nie ponosi
kosztów przeniesienia numerów do nowego operatora. Trudno mówić, że w takiej sytuacji
mamy do czynienia z naruszeniem konkurencji i równego traktowania wykonawców. Taka
okoliczność jest pewnym obiektywnym czynnikiem, podobnie jak kwestia wdrożenia usługi
bramki płatniczej przez podmiot obecnie świadczący usługi tego rodzaju na rzecz
Zamawiającego. Zamawiający nie wskazał i nie narzucił rozwiązań systemowych, które
ograniczają dostęp do przedmiotowego zamówienia potencjalnym wykonawcom, wskazał
również okres wdrożenia dla podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia z
wyłączeniem podmiotu obecnie świadczącego usługi tego rodzaju, poprzez co trudno
dopatrywać się jakiegokolwiek naruszenia ze strony Zamawiającego przepisów Pzp.
Czynienie zarzutu Zamawiającemu, że dokonał modyfikacji OPZ względem wszczętych w
poprzednich latach postępowań jest bezpodstawne mając na uwadze, że Zamawiający
określił swoje aktualne biznesowe oczekiwania. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniami
Odwołującego, że całkowicie usunął z OPZ w przedmiotowym postępowaniu zapisy
odnoszące się do terminali płatniczych POS (punkty 47 – 48 Odwołania). Zamawiający
opisał przedmiot zamówienia z perspektywy celu jaki chce osiągnąć, a nie przez opisywanie
np. parametrów terminali płatniczych czy funkcjonalności jakie mają posiadać. Jest to
kwestia mało istotna z perspektywy realizacji przedmiotu postępowania. Zamawiający
określił, że jednym z elementów przedmiotu zamówienia jest realizacja przez Wykonawcę na
rzecz Zamawiającego usługi m.in. zapewniającej w sieci dystrybucji Zamawiającego
niezbędnej infrastruktury umożliwiającej realizację płatności bezgotówkowych oraz jej
obsługę serwisową w okresie trwania Umowy. (Dowód: OPZ – wprowadzenie – punkt 1 litera
b).
Jako cel realizacji Umowy, Zamawiający wskazał, że jest nim m.in.: zapewnienie obsługi
płatności bezgotówkowych dokonywanych przez Użytkowników dróg krajowych,
zarządzanych przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z tytułu poboru
Opłat Drogowych oraz zapewnienie prawidłowego przekazania przez poborcę – Szefa KAS -
wnoszonej przez Użytkowników dróg krajowych opłaty na Krajowy Fundusz Drogowy,
autoryzacja oraz rozliczanie transakcji bezgotówkowych, dokonanych Kartami Płatniczymi,
Kartami Flotowymi oraz metodą BLIK i PBL (Dowód: OPZ – wprowadzenie – punkt 2 litera a)
- b).-
Co istotne, Zamawiający zdefiniował pojęcie Infrastruktury MOK jako - Sprzęt i

oprogramowanie niezbędne do obsługi transakcji bezgotówkowych w MOK umożliwiającej
realizację tych płatności zgodnie z OPZ (np. terminale płatnicze POS) oraz Terminal
płatniczy POS - Urządzenie elektroniczne, stacjonarne lub przenośne służące do
akceptowania Kart Płatniczych/Flotowych oraz transakcji BLIK wraz z funkcjonalnością
płatności zbliżeniowych. Natomiast jako miejsca obsługi klienta (MOK) – należy rozumieć -
Oficjalna nazwa wszystkich Punktów Obsługi Klienta, Punktów Dystrybucji i Granicznych
Punktów Dystrybucji. (Dowód: załącznik nr 3 do PPU – definicje (lp. 14, 22, 48). Zgodnie z
zapisami OPZ Wykonawca zapewni obsługę transakcji bezgotówkowych w MOK-ach (punkt
2.1.2. OPZ) oraz wskazuje, że: lista MOK, objętych Wdrożeniem Usług, w których konieczne
będzie zapewnienie świadczenia usług płatności bezgotówkowych w Gwarantowanym
Terminie Rozpoczęcia Produkcyjnego Świadczenia Usług oraz ich lokalizację wraz z liczbą
stanowisk, na których Wykonawca ma zapewnić obsługę określa Załącznik nr 3 (punkt 2.1.3
OPZ). Takie opisanie przedmiotu zamówienia jest jak najbardziej dopuszczalne. Mając na
uwadze definicje ujęte w SWZ zakres świadczenia jest precyzyjny. Z przedstawionych
zapisów SWZ wprost wynika, że terminale płatnicze POS są immanentną częścią
świadczenia usługi będącej przedmiotem zamówienia. Poprzez pojęcie infrastruktury MOK
należy rozumieć m.in. terminale płatnicze w miejscach, których ma być świadczona usługa
będąca przedmiotem zamówienia. Z kolei wykaz lokalizacji został wskazany w załączniku nr
3 do OPZ
– wykaz lokalizacji MOK. Powyższe wskazuje, że Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia w sposób wyczerpujący, jasny i konkretny. Sam Odwołujący wskazuje, że
„Jednym z podstawowych obowiązków wykonawcy przy wdrożeniu obsługi płatności
bezgotówkowych jest zapewnienie terminali płatniczych POS. Są to urządzenia obsługujące
płatności dokonywane za pośrednictwem kart płatniczych, kart flotowych, a aktualnie także
za pomocą kodu BLIK”. Powyższe wskazuje, że Odwołujący ma pełną świadomość zakresu
jaki jest niezbędny do wykonania w zakresie usługi będącej przedmiotem postępowania, a
zarzuty formułowane przez Odwołującego są zarzutami jak widać nietrafionymi, które „na
siłę” próbują podważyć zapisy OPZ. Kwestia terminali płatniczych jest z perspektywy
zapisów OPZ opisana w sposób precyzyjny i jasny. To, że terminale muszą być częścią
świadczenia usług jest z perspektywy poczynionego powyżej wywodu kwestią oczywistą.
Zdaniem Zamawiającego nie musi on również wskazywać liczby terminali czy konkretnych
rozwiązań, tu każdy potencjalny wykonawca ma swobodę w doborze tego elementu
infrastruktury użytej do świadczenia usług. To właśnie wskazanie konkretnych rozwiązań czy
funkcjonalności mogłoby na tyle mocno parametryzować ten obszar, że prowadziłoby do
ograniczenia swobody rynkowej w tym obszarze. Odwołujący próbuje wywołać przekonanie,
że Zmawiający dokonując zmiany OPZ w zakresie terminali próbuje utrudnić uzyskanie
zamówienia Odwołującemu oraz pozostałym podmiotom ubiegającym się o udzielenie
zamówienia, tymczasem sytuacja jest zupełnie odmienna. Zamawiający pozostawia pewien

obszar do decyzji każdego z wykonawców, którzy mogą we właściwy dla siebie sposób
kształtować realizację usługi będącej przedmiotem postępowania. To, że podmioty rynkowe
dotychc
zas nie były zainteresowane złożeniem oferty było i jest indywidualną sprawą
każdego z potencjalnych podmiotów. Zdaniem Zamawiającego kwestia tytułu do terminali
płatniczych jest sprawą zupełnie pomijalną i niemającą znaczenia w omawianym stanie
faktycznym
. Zamawiający nie jest właścicielem terminali płatniczych, a Odwołujący próbuje
wymóc na Zamawiającym, kompletnie nieracjonalne i nieefektywne działanie i ponoszenie
dodatkowych kosztów twierdząc, że podmiot obecne świadczący usługi jest zobowiązany do
dem
ontażu i zwrotu terminali. Tymczasem jest kwestią oczywistą, że możliwym jest
scenariusz, w którym oferta podmiotu obecnie świadczącego usługi obsługi płatności
bezgotówkowych zostanie uznana za najkorzystniejszą i podmiot ten będzie realizował
przedmiot n
iniejszego zamówienia. W takiej sytuacji właśnie postanowienia SWZ, tj. ust. 1.4
PPU, czy pkt 15.2.1 SWZ mają na celu konkretyzowanie pewnych oczekiwań
Zamawiającego i rozstrzyganie pewnych kwestii spornych, które mogą stanowić problem na
późniejszym etapie postępowania, czy realizacji samej Umowy. Zamawiający ponad wszelką
wątpliwość wskazał, że nie będzie ponosił kosztów związanych z wdrożeniem usługi
płatności bezgotówkowych w niniejszym postępowaniu względem podmiotu obecnie
świadczącego usługi. Zamawiający jest przekonany, że obecny wykonawca nie musi
dokonywać demontażu a następnie ponownie montować elementu infrastruktury, który
obecnie funkcjonuje w poszczególnych lokalizacjach na podstawie obecnie obowiązującej
umowy. Co istotne, sam wykonawca obecn
ie świadczący usługę nie jest przeciwny takiemu
ukształtowaniu stosunku zobowiązaniowego, a przecież gdyby istniała konieczność wymiany
elementu infrastruktury MOK w postaci terminali -
z całą pewnością zapisy OPZ zostałyby
kwestionowane przez Przystępującego po stronie Zamawiającego. Zamawiający
przedmiotowymi zapisami zabezpieczył się więc przed obciążeniem go podwójnym
finansowaniem tego obszaru. To,
jakich terminali żądał Zamawiający w poprzednio
prowadzonym postępowaniu nie ma znaczenia. Jak już powyżej wskazywał Zamawiający
każdorazowo Zamawiający może opisywać swoje preferencje w zakresie SWZ według
własnych oczekiwań biznesowych. Pewnym jest, że wymóg dostarczenia nowych terminali
nie wynika z obecnego postępowania. Każdy z podmiotów będzie natomiast zobowiązany do
posiadania infrastruktury MOK, w której skład wchodzą terminale płatnicze. Odwołujący
pomija fakt, że dokonując zmiany zapisów w przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający
dokonał również zmiany w zakresie załącznika nr 3 do SWZ Formularz Cenowy. Dodając
określone pozycje w formularzu cenowym Zamawiający starał się zminimalizować
uprzywilejowanie obecnego wykonawcy względem wcześniejszego brzmienia formularza
cenowego, gdzie tych
pozycji nie było, a każdy z Wykonawców miał dowolność we
wsk
azywaniu i umiejscowieniu danego kosztu w określonej pozycji formularza cenowego.

W
prowadzenie płatności regularnych w zakresie świadczenia Usługi Serwisowej Systemu
Autoryzacyjno-
Rozliczeniowego, Usługi Serwisowej Infrastruktury MOK, czy odrębnego
wynagr
odzenia za Uruchomienie Płatności Bezgotówkowych w MOK miało na celu
wskazanie i odseparowanie obszarów i wynagrodzenia należnego dla każdego wykonawcy i
stanowiło niejako konsekwencje zmian w SWZ dokonanych przez Zamawiającego w ust. 1.4
PPU, czy pkt 15.2
.1 SWZ. Obecnie jasnym jest, że Wykonawca wskazuje wartość za
Świadczenie Usługi Serwisowej Systemu Autoryzacyjno-Rozliczeniowego, Świadczenie
Usługi Serwisowej Infrastruktury MOK, Uruchomienie Płatności Bezgotówkowych w MOK, co
z perspektywy Zamawiającego i wszystkich podmiotów uczestniczących w postępowaniu
miało na celu stworzyć jasne i precyzyjne zapisy, dla wszystkich potencjalnych wykonawców
zainteresowanych udziałem w postepowaniu. Działanie Zamawiającego nie uzależnia
Zamawiającego od obecnego wykonawcy, tylko wręcz przeciwnie stwarza pewne
uwarunkowania,
które globalnie mają dać możliwość realnej wyceny tego przedmiotu
zamówienia. To, że obecny wykonawca posiada wdrożone już rozwiązania i pewnego
zakresu usługi – wdrożenia – nie musi zdaniem Zamawiającego wykonać, bynajmniej
Zamawiający nie znajduje podstawy do ponoszenia w tym obszarze dodatkowego kosztu, co
jest jego zdaniem okolicznością faktyczną niezależną i obiektywną. Tymczasem Odwołujący
na siłę próbuje narzucić Zamawiającemu pewne rozwiązania, które są z jego perspektywy
korzystne, jednak nie są korzystne z perspektywy interesu Zamawiającego, a wręcz
stanowiłyby o niegospodarnym dysponowaniu przez Zamawiającego środkami publicznymi.
Z tej perspektywy orzeczenie wskazane przez odwołującego (wyrok KIO z dnia 28 sierpnia
2018 r., sygn. KIO 1611/18
– punkt 52 Odwołania) paradoksalnie uzasadnia działania
Zamawiającego, bowiem Zamawiający nie określił żadnych rygorystycznych warunków
realizacji przedmiotowego kontraktu, ograniczających potencjalnych wykonawców.
Zamawiający odzwierciedlił i uwypuklił w SWZ pewną sytuację, która może wystąpić i
antycypując problemy z tym związane ją unormował. Dodatkowo wprowadził w formularzu
cenowym szereg płatności regularnych, co ograniczyć ma uprzywilejowanie podmiotu
obecnie świadczącego usługi będące przedmiotem postępowania. Wcześniejsze zapisy
SWZ tego nie regulowały. Takie działanie miało na celu zachęcić potencjalnych
wykonawców do udziału w postępowaniu bowiem pewne obszary będą dla nich
przejrzystsze do wyceny.
Zamawiający przewidział okoliczność otwarcia nowych Miejsc
Obsługi Klienta i dlatego przewidział w tym zakresie odrębne wynagrodzenie. Wynika to z
faktu, że Zamawiający może dokonać zmiany lokalizacji, przez co powstanie po stronie
każdego wykonawcy dodatkowy koszt uruchomienia płatności bezgotówkowych w MOK.
Powyższe wskazuje niezrozumienie zapisów SWZ, tak więc formułowanie w tym zakresie
zarzutów względem Zamawiającego jest bezzasadne.

W odniesieniu do zarzut nr 4
Zamawiający nie zgodził się zarzutem nieprecyzyjnego
opisu przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do szeregu żądań Odwołującego o
udostępnienie dokumentacji technicznej wytworzonej przez poprzedniego Wykonawcę w
ramach umowy 42/2020,
Zamawiający stwierdził, że wymaga, aby Wykonawca
zaproponował sposób realizacji wdrożenia usług (co znajdzie wyraz w sporządzeniu Projektu
Technicznego) a nie kopiował rozwiązania przyjęte przez poprzedniego Wykonawcę.
Zgodnie bowiem z § 3 ust. 3.1 PPU na Wykonawcy ciąży obowiązek wykonania Projektu
Te
chnicznego, który zgodnie z definicją zawartą w załączniku nr 3 do PPU, zawiera
proponowany przez Wykonawcę i zaakceptowany przez Zamawiającego opis i schemat
rozwiązania połączenia systemu płatności elektronicznych z systemem e-Toll, zawierający
rozwiązania połączeń sieciowych jak i aplikacyjnych (aplikacji CRM oraz płatności przez
stronę www) oraz opisujący działania, których wykonanie jest niezbędne do tego aby
Wykonawca mógł świadczyć Usługi zgodnie z Umową w sposób ciągły i niezakłócony.
Zamawiający zauważył, że w przeważającej części odwołania powielane są pytania,
które Odwołujący przekazał Zamawiającemu w ramach wniosków o wyjaśnienie treści SWZ,
w dniach 3 i 9 stycznia 2023 roku. W dniu wniesienia Odwołania termin na udzielenie
wyjaśnień jeszcze nie minął, dlatego żądanie nakazania udzielenia wyjaśnień w tym zakresie
jest przedwczesne. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania Wykonawcy pismem z dnia
4 stycznia 2023 roku oraz pismem z dnia 18 stycznia 2023 roku
(Dowód: Wyjaśnienia
Zamawiającego nr 1, Wyjaśnienia Zamawiającego nr 2). Jeżeli Wykonawca ma zastrzeżenia
co do udzielonych wyjaśnień to powinien odwołać się od czynności Zamawiającego
polegającej na udzieleniu lub braku udzielenia wyjaśnień w ustawowym terminie i w ramach
takiego o
dwołania zażądać nakazania udzielenia wyjaśnień.
Następnie Zamawiający odniósł się od poszczególnych obszarów wskazanych przez
Odwołującego z przytoczeniem pytania Wykonawcy, wskazując w zakresie, w jakim
Odwołujący cofnął odwołanie:
„b. Zamawiający w ust. 1.4 wzoru umowy oświadczył, że wykonawca świadczący
dotychczas na rzecz Zamawiającego usługę na podstawie umowy nr 42/2020 będzie
realizował Zamówienie na podstawie infrastruktury wdrożonej w ramach umowy nr
42/2020, jednakże nie dołączył do SWZ treści umowy, jej załączników ani aneksów. W
związku z powyższym, wykonawcy inni niż eService nie mają informacji na temat zakresu
świadczenia, do którego zobowiązany jest eService i nie mogą w związku z tym
przygotować należycie swojej oferty, w sposób umożliwiający zaoferowanie
konkurencyjnej, w stosunku do oferty eService, oferty. Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu udostępnienia umowy nr 42/2020 wraz z załącznikami i aneksami.

Pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie wyjaśnień. Odpowiedź na to pytanie
pod
ana została w Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 1 (punkt 3 w tabeli). Żądanie
udostępnienia umowy nr 42/2020 wraz załącznikami i aneksami nie jest wnioskiem w
wyjaśnienie treści SWZ. Dokumenty te opisują sposób realizacji zamówienia, które nie
jest przedmiot
em Postępowania. Zatem nie są konieczne do sporządzenia oferty przez
któregokolwiek z Wykonawców. Odwołanie się przez Zamawiającego w PPU do umowy
42/2020 oznacza tylko tyle, że dotychczasowy Wykonawca będzie świadczył usługę w
oparciu o infrastrukturę wdrożoną w ramach tejże umowy. Jeżeli w wyniku obecnego
postępowania zostanie wyłoniony inny Wykonawca niż podmiot obecnie świadczący
usługę, to nie będzie on miał możliwości skorzystania z infrastruktury wdrożonej w
ramach umowy 42/2020, gdyż infrastruktura ta nie jest własnością Zamawiającego i
przyszły Wykonawca musi zapewnić infrastrukturę w celu realizacji zamówienia.
Ponieważ umowa nr 42/2020 została zawarta w dniu 10 marca 2020 roku, to zgodnie z
art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.) w zw. z art. 521 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710
ze zm.) do umowy stosuje się poprzednio obowiązującą ustawę Prawo zamówień
publicznych, tzn. ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2019 r. poz. 1843). Zgodnie
zaś z art. 139 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych „Umowy są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach
określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej.” W związku z tym taki tryb
udostępnienia umowy nr 42/2020 zastosował Zamawiający. Odpowiedź z wyjaśnień
Zamawiającego:
„Zamawiający zarejestrował pytanie, jako wniosek, który będzie realizowany na zasadach
przepisów o dostępie do informacji publicznej.”
e.
Zamawiający nie udostępnił dokumentacji projektowej oraz eksploatacyjnej obecnego
rozwiązania w zakresie świadczenia Usług. Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu udostępnienie informacji w powyższym zakresie.
Pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym przez Wykonawcę
w dniu 9 stycznia 2023 roku. Odpowiedź na to pytanie podana została w punkcie 6 w
Tabeli nr 2 w Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2. Odpowiedź z wyjaśnień
Zamawiającego:
„Obowiązująca dokumentacja projektowa i eksploatacyjna posiadana przez
Zamawiającego
implementuje
rozwiązanie
techniczne
realizowane
przez
dotychczasowego Wykonawcę. W ramach realizacji przedmiotowego przetargu,

Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia nowej dokumentacji opartej na
rozwiązaniach zapewniających realizację usługi opisanej w niniejszym postepowaniu.”
g.
Zamawiający nie udostępnił parametrów jakościowych, którym podlega system e-TOLL w
zakresie usług związanych z integracją z bramką płatniczą, zwłaszcza w odniesieniu do
płatności kartami płatniczymi oraz kartami flotowymi. Powyższe informacje są niezbędne
dla zapewnienia pozio
mu utrzymania usług (SLA) określonego przez Zamawiającego.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu udostępnienie informacji w tym zakresie.
Pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym przez Wykonawcę
w dniu 9 stycznia 2023 roku.
Odpowiedź na to pytanie podana została w punkcie 8 w
Tabeli nr 2 w Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2. Odpowiedź z wyjaśnień
Zamawiającego:
„Wymagany
przez
Zamawiającego
poziom
SLA
dotyczy
usługi
autoryzacyjnorozliczeniowej, za której prawidłowe działanie odpowiada Wykonawca.
Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za nieprawidłowe działanie systemu eTOLL.”
h.
W związku z licznymi sformułowaniami (np. „Wykonawca zobowiązany jest przekazywać
Zamawiającemu prawidłową, kompletną kwotę należnych Opłat Drogowych pobranych
od Użytkowników” – pkt 2.1.10 OPZ) pozwalającymi sądzić, iż rolą wykonawcy w
realizacji przedmiotu zamówienia będzie pobieranie opłaty w imieniu i na rzecz Szefa
KAS, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu jednoznaczne określenie roli, w
której będzie występował wykonawca realizując przedmiot zamówienia, w szczególności
czy wykonawca będzie dokonywał poboru opłat, a jeśli tak to w czyim imieniu i na czyją
rzecz oraz -
jeśli nie, to jaką rolę w kontekście przytoczonego cytatu pełni wykonawca w
pr
ocesie poboru opłat. Jeśli wykonawca ma realizować pobór opłat w imieniu i na rzecz
Szefa KAS, to wydaje się niezbędne wystawienie odpowiedniego pełnomocnictwa, tak
aby nie dochodziło do jakichkolwiek wątpliwości i różnicy zdań uczestników całego
procesu.
W przypadku wykonywania poboru w imieniu i na rzecz Szefa KAS niezbędne
jest udzielenie stosownego pełnomocnictwa i dołączenie go do dokumentacji
postępowania.
Pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym przez Wykonawcę
w dniu 9 sty
cznia 2023 roku. Odpowiedź na to pytanie podana została w punkcie 9 w
Tabeli nr 2 w Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2. Odpowiedź z wyjaśnień
Zamawiającego:
„Zamawiający nie potwierdza interpretacji Wykonawcy. Wykonawca będzie występował w
roli Agenta rozlic
zeniowego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 19

sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (Dz.U. z 2022 r. poz. 2360), tj. będzie świadczył
tzw. usługę acquiringu. Treść SWZ w tym zakresie pozostaje bez zmian.”
j. Definicja Raportu Transakcyj
nego zawarta w załączniku nr 3 do wzoru umowy (definicje)
opisana w następująco: „Raport, o którym mowa w rozdziale 2 pkt 5 OPZ.” Definicja referuje
do jednostki redakcyjnej, w której nie można odnaleźć informacji na ten temat. Odwołujący
wnosi o nakazanie
Zamawiającemu doprecyzowanie definicji „Raport Transakcyjny”.
Pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie złożonym przez Wykonawcę w dniu 9
stycznia 2023 roku.
Zamawiający dokonał korekty błędnego odwołania w definicji „Raport Transakcyjny” w
punkcie
3 w Tabeli nr 1 w Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2.
k.
W załączniku nr 3 do wzoru umowy znajduje się definicja „Pojazd Lekki”. Sformułowanie to
nie jest wykorzystane w żadnym elemencie SWZ (poza słownikiem definicji). Odwołujący
wnosi o nakazanie Zamawiaj
ącemu usunięcie definicji „Pojazd Lekki” bądź uzupełnienie
SWZ o fragment, w którym to pojęcie miało wystąpić.
Pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie złożonym przez Wykonawcę w dniu 9
stycznia 2023 roku.
Definicja „Pojazd Lekki” jest wykorzystywana w definicji „Opłata Drogowa” w Załączniku nr 3
do PPU, z tym,
że zamiast „Pojazdu Lekkiego” definicja „Opłaty Drogowej” posługiwała się
pojęciem „pojazdu lekkiego”. Zamawiający dokonał zmiany w PPU w Wyjaśnieniach
Wykonawcy nr 2 (punkt 4 w Tabeli nr 1)
polegającej na zamianie sformułowania „pojazdu
lekkiego” na „Pojazdu Lekkiego” tak aby było jasne że chodzi o referencję do definicji
„Pojazd Lekki”.
l.
W Załączniku nr 3 do wzoru umowy znajduje się definicja „Pliku Rozliczeniowego” referująca
do rozdziału 2, pkt 4 OPZ. W tej jednostce redakcyjnej nie można odnaleźć informacji na ten
temat. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowanie definicji „Pliku
Rozliczeniowego”.
Pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie złożonym przez Wykonawcę w dniu 9
stycznia 2023 roku. Zamawiający dokonał korekty błędnego odwołania w definicji „Plik
Rozliczeniowy” w punkcie 5 w Tabeli nr 1 w Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2.
m.
W pkt 2.7.16 OPZ występuje rozbieżność pomiędzy opisem procesu akceptacji Kart a
„Schematem autoryzacji transakcji Kartami Flotowymi w SPOE KAS” wraz z Opisem wersji w
Załączniku nr 2 do OPZ pt. „Obecna Architektura Systemu – Specyfikacja Interfejsów oraz
testy”. W pierwszym przypadku Zamawiający referuje do Wystawców Kart Flotowych,
n
atomiast w drugim przypadku do Dostawców Kart Flotowych. Ostatecznie nie do końca

wiadomo jaka jest intencja Zamawiającego. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu
usunięcia powyższych rozbieżności.
Pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym przez Wykonawcę w
dniu 9 stycznia 2023 roku. Odpowiedź na to pytanie podana została w punkcie 15 w Tabeli
nr 2 w Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2. Odpowiedź z wyjaśnień Zamawiającego:
„Zamawiający dokonuje zmiany w PPU, patrz tabela 1 niniejszego pisma, lp. 6.”
n.
W pkt. 1.5 załącznika nr 1 do OPZ („SLA”) Zamawiający wskazuje, iż opracowane przez
Wykonawcę procedury zostaną opisane w dokumencie „Procedury utrzymania” i będą
podlegać stosownej weryfikacji i odbiorowi przez Zamawiającego przed przystąpieniem do
świadczenia Usług. Zamawiający nie precyzuje, na czym będzie polegać „stosowna
weryfikacja” i „odbiór” oraz w jaki sposób będą przebiegać te czynności. Odwołujący wnosi o
nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania powyższych sformułowań oraz jednocześnie,
ponieważ Zamawiający wymaga w tym względzie zgodności z ITIL v3, uzupełnienie
procedury odbiorowej o zapewnienie, iż odbioru dokona osoba z wiedzą i doświadczeniem w
stosowaniu ITIL v3 w praktyce.
Pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym przez Wykonawcę w
dniu 9 stycznia 2023 roku. Odpowiedź na to pytanie podana została w punkcie 16 w Tabeli
nr 2 w Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2. Odpowiedź z wyjaśnień Zamawiającego:
„Zamawiający nie widzi potrzeby wprowadzania zapisów regulujących procedurę odbioru
tego dokumentu. Zamawiający niezwłocznie będzie dokonywał weryfikacji procedur
utrzymania pod kątem zgodności z dokumentami zamówienia. Weryfikacji będą dokonywać
osoby z odpowiednią wiedzą i doświadczeniem. Wykonawca nie jest uprawniony do oceny
zasobów kadrowych Zamawiającego.”
o.
Zamawiający nie precyzuje w pkt 1.4 załącznika nr 1 do OPZ („SLA”) , czy usługi
realizowane przez system Zamawiającego, w zakresie w jakim mają wpływ na usługę
świadczoną przez wykonawcę są utrzymywane również w sposób zgodny z bibliotekami
ITIL v3. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania powyższych
kwestii oraz wprowadzenia do wzoru umowy postanowienia zobowiązującego
Zamawiającego do udostępnienia wykonawcy, po podpisaniu umowy, procedury utrzymania
w zakresie co najmniej tożsamym z określonym w pkt 1.5 Załącznika nr 1 do OPZ oraz
postanowienia, że terminy na dostarczenie przez wykonawcę procedur utrzymania będą
liczone od dnia otrzymania przez wykonawcę procedur utrzymania od Zamawiającego.
Pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym przez Wykonawcę w
dniu 9 stycznia 2023 roku. Odpowiedź na to pytanie podana została w punkcie 17 w Tabeli
nr 2 w Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2. Odpowiedź z wyjaśnień Zamawiającego:

„Zadaniem Wykonawcy nie jest dostosowanie procedur Wykonawcy do procedur utrzymania
systemu e-TOLL, ale samodzielne przygotowanie procedur utrzymania infrastruktury
Wykonawcy niezależnie od dotychczasowych procedur w systemie e-TOLL. W związku z
tym Zamawiający nie będzie udostępniał Wykonawcy żadnych procedur utrzymania systemu
e-
TOLL.”
p.
W pkt. 3.1.1 załącznika nr 1 do OPZ (SLA) Zamawiający wskazuje, iż wykonawca jest
zobowiązany do „Przyjmowania zgłoszeń incydentów w trybie ciągłym (24/7) poprzez
standardowe kanały komunikacji tj. telefon, e-mail lub dedykowane rozwiązanie klasy ITSM,
o ile jedna ze Stron takie rozwiązanie posiada i Strony zgodzą się na jego wykorzystanie”.
Jednocześnie w pkt 3.2 czytamy: „Wykonawca zobowiązuje się rejestrować każdy zgłaszany
lub wykrywany incydent z uwzględnieniem uzgodnionej z Zamawiającym odpowiedniej
kategoryzacji rejestrowanych incydentów, wykorzystując kanały komunikacji opisane w pkt
3.1.1.”, a w pkt 3.13.1: „Wykonawca zapewni dla Zamawiającego dostępy do Systemu
Zgłoszeniowego Wykonawcy 3 dni przed rozpoczęciem świadczenia Usług.”, następnie w
pkt. 3.13.2: „Wszystkie incydenty będą zgłaszane Wykonawcy za pośrednictwem Systemu
Zgłoszeniowego Wykonawcy oraz kanałami wskazanymi w pkt. 3.1.1.”. Czytając łącznie te
postanowienia, nie jest jasne ilu i jakich kanałów komunikacji oczekuje Zamawiający.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania powyższych kwestii.
Pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym przez Wykonawcę w
dniu 9 stycznia 2023 roku. Odpowiedź na to pytanie podana została w punkcie 18 w Tabeli
nr 2 w Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2. Odpowiedź z wyjaśnień Zamawiającego:
„Kanały komunikacji z Zamawiającym zostaną uzgodnione i doprecyzowane w dokumencie,
o którym mowa w pkt. 1.5 Załącznika nr 1 do OPZ, opracowanym przez Wykonawcę, w
ramach kanałów o których mowa w pkt 3.1.1 Załącznika nr 1 do OPZ.”
q.
Zamawiający w załączniku nr 1 do OPZ (SLA) wymaga określonego czasu reakcji dla
incydentu o określonym priorytecie. Nie jest jednak jasne, czy chodzi tu o godziny robocze.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania powyższej kwestii.
Pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym przez Wykonawcę w
dniu 9 stycznia 2023 roku. Odpow
iedź na to pytanie podana została w punkcie 20 w Tabeli
nr 2 w Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2. Nie ma jakichkolwiek podstaw aby twierdzić, iż
może chodzić o inne godziny niż zwykłe godziny zegarowe, w szczególności mając na
uwadze że Wykonawca świadczy usługi SLA w trybie 24x7 (punkt 3.1 załącznika nr 1 do
OPZ).
Odpowiedź z wyjaśnień Zamawiającego: „Nie, Zamawiający nie określił pojęcia
„godziny robocze”.”

r.
Zamawiający w pkt 3.1.3 załącznik nr 1 do OPZ (SLA) wymaga zapewnienia „bezpiecznego
działanie Usług”. Nie jest jasne, czy Zamawiający ma na myśli bezpieczeństwo informacji z
punktu widzenia bibliotek ITIL v3, czy z jakiegoś innego punktu widzenia. Odwołujący wnosi
o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania powyższej kwestii
Pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym przez Wykonawcę w
dniu 9 stycznia 2023 roku. Odpowiedź na to pytanie podana została w punkcie 21 w Tabeli
nr 2 w Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2. Odpowiedź z wyjaśnień Zamawiającego:
„Zamawiający poprzez sformułowanie „bezpieczne działanie Usług”, o którym mowa w pkt
3.1.3 Załącznika nr 1 do OPZ ma na myśli bezpieczeństwo informacji rozumiane jako
ochronę informacji przed nadużyciami, nieautoryzowanym dostępem, zakłóceniami lub
zniszczeniem, o których mowa szczegółowo w rozporządzeniach KRI i RODO.”
s.
Zamawiający w pkt 3.1.3 załącznik nr 1 do OPZ (SLA) wymaga „udzielania konsultacji
technicznych oraz konsultacji w zakresie działania funkcjonalnych, technologicznych i
architektonicznych aspektów”. Nie jest jasne, komu miałyby zostać udzielane powyższe
konsultacje oraz jakiego bytu miałyby dotyczyć konsultacje funkcjonalne, technologiczne i
architektoniczne. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania
powyższej kwestii.
Pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym przez Wykonawcę w
dniu 9 stycznia 2023 roku. Odpowiedź na to pytanie podana została w punkcie 22 w Tabeli
nr 2 w Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2. Odpowiedź z wyjaśnień Zamawiającego:
„Konsultacje udzielane będą pracownikom Zamawiającego w zakresie rozwiązań
wdrożonych przez Wykonawcę w ramach Umowy, celem mitygacji ryzyk w trakcie dalszej
realizacji Umowy.”
u.
Zgodnie z pkt 3.13.3 lit. a załącznika nr 1 do OPZ (SLA): „Poważny incydent dotyczący
użyteczności, który powoduje awarię systemu, podsystemu, aplikacji o krytycznym
znaczeniu, modułu lub komponentu lub nieodwracalną utratę danych i przychodów. System
nie
nadaje się do użytku lub użytkowanie jest skrajnie ograniczone (np. brak możliwości
płatności kartami flotowymi, płatniczymi lub przez stronę web)”. Zamawiający nie precyzuje,
co ma na myśli pod pojęciem „systemu, podsystemu, aplikacji o krytycznym znaczeniu,
modułu lub komponentu”. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowanie
powyższej kwestii.
Pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym przez Wykonawcę w
dniu 9 stycznia 2023 roku. Odpowiedź na to pytanie podana została w punkcie 26 w Tabeli
nr 2 w Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2. Odpowiedź z wyjaśnień Zamawiającego:

„Zamawiający na tym etapie postępowania nie ma możliwości zdefiniowania powyższych
pojęć z uwagi na fakt, że zapis ten dotyczy rozwiązania teleinformatycznego Wykonawcy,
który dopiero będzie określony w Projekcie Technicznym, sporządzonym przez Wykonawcę.”
v.
Zamawiający posługuje się niejednorodnym nazewnictwem, np. w pkt 3.13.3 lit. b załącznika
nr 1 do OPZ (SLA) Zamawiający używa sformułowania „(np. brak możliwości płatności
jednym rodzajem kart)”. Jednocześnie w pkt 2.2.1 OPZ Zamawiający używa innego
sformułowania: „Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia obsługi transakcji
bezgotówkowych dokonywanych Kartami Płatniczymi (kredytowe, debetowe), co najmniej
typu: […]”. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowanie powyższej
kwestii.
Pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym przez Wykonawcę w
dniu 9 stycznia 2023 roku. Odpowiedź na to pytanie podana została w punkcie 27 w Tabeli
nr 2 w Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2. Odpowiedź z wyjaśnień Zamawiającego:
„Zamawiający rozróżnia podział kart ze względu na Organizację Płatniczą w przypadku Kart
Płatniczych oraz Wystawcę/Dostawcę w przypadku Kart Flotowych.”
w. W pkt 3.13.3
lit. b załącznika nr 1 do OPZ (SLA) występuje sformułowanie „Istnieje
akceptowalne obejście”. Zamawiający nie precyzuje, jakie są kryteria akceptacji obejścia.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowanie powyższej kwestii.
Pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym przez Wykonawcę w
dniu 9 stycznia 2023 roku. Odpowiedź na to pytanie podana została w punkcie 28 w Tabeli
nr 2 w Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2. Odpowiedź z wyjaśnień Zamawiającego:
„Sformułowanie to obejmuje tymczasowe rozwiązania mające na celu przywrócenie działania
danej funkcjonalności Systemu Autoryzacyjno-Rozliczeniowego do czasu skutecznej
naprawy (tzw. work around). Jedynym kryterium akceptacji jest działanie danej
funkcjonalności (np. możliwość płatności kartą lub jej brak).”
y.
pkt 2.4.3 OPZ Zamawiający zawarł postanowienie: „Zapewnienie istniejącej funkcjonalności
Systemu e-
TOLL, polegającej na płatności za pomocą strony internetowej e-TOLL lub za
pomocą aplikacji mobilnej, leży po stronie Zamawiającego”. Nie jest jasne, w jakim zakresie
Zamawiający zapewnia funkcjonalności polegające na płatności za pomocą strony
internetowej e-
TOLL lub za pomocą aplikacji mobilnej oraz jak się ma to postanowienia w
odniesieniu do Usług oraz obowiązków Wykonawcy w związku ze świadczeniem usługi
autoryzacji i rozliczenia płatności metodą PayByLink lub kartami flotowymi/płatniczymi na
stronie internetowej e-
TOLL i w aplikacji mobilnej. Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu doprecyzowanie powyższej kwestii.

Py
tanie było już zadane we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym przez Wykonawcę w
dniu 9 stycznia 2023 roku. Odpowiedź na to pytanie podana została w punkcie 31 w Tabeli
nr 2 w Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2. Odpowiedź z wyjaśnień Zamawiającego:
„Płatności poprzez stronę internetową lub aplikację mobilną e-TOLL odbywają się poprzez
przekierowanie do zdefiniowanej przez Wykonawcę strony (łącza - linku), na której klient
dokonuje wyboru metody płatności (Karta Płatnicza, Karta Flotowa, BLIK, PayByLink).
Za
pewnienie i obsługa tej strony leży po stronie Wykonawcy.”
aa.
Zgodnie z ust. 23.5 wzoru umowy: „Z wyjątkiem przypadków w których Umowa upoważnia
Zamawiającego do jednostronnych zmian postanowień Umowy, zmiana Umowy może być
dokonana w formie aneksu […]”. Zamawiający nie precyzuje, kiedy umowa w sprawie
zamówienia publicznego mogłaby zostać zmieniona na podstawie jednostronnego
oświadczenia woli Zamawiającego. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu
doprecyzowanie, w jakich przypadkach Zamawiający jest uprawniony do jednostronnej
zmiany umowy.
Pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie złożonym przez Wykonawcę w dniu 9
stycznia 2023 roku. Odpowiedź na to pytanie podana została w punkcie 37 w Tabeli nr 2 w
Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2. Zamawiający zrezygnował z tego zapisu tzn. z zapisu „Z
wyjątkiem przypadków w których Umowa upoważnia Zamawiającego do jednostronnych
zmian postanowień Umowy,” i dokonał stosownych zmian w PPU opisanych w tej
odpowiedzi.
Odpowiedź z wyjaśnień Zamawiającego:
„Zamawiający miał na myśli § 2 ust. 2.10 PPU, jednakże w obecnym stanie faktycznym
(wielokrotne przesunięcie terminu składania ofert) Zamawiający zmienia dotychczasową
treść § 23 ust. 23.5 PPU oraz uchyla § 2 ust. 2.10 PPU. Patrz tabela 1 niniejszego pisma, lp.
10-
11.”
cc.
Zgodnie z ust. 1.4.2 wzoru umowy, „Wykonawca będzie świadczył Usługi zgodnie z OPZ
wykorzystując infrastrukturę, w tym Infrastrukturę MOK, wdrożoną w ramach umowy o
świadczenie usług płatniczych nr 42/2020”. Zamawiający nie precyzuje, czy w skład
infrastruktury wchodzą również elementy sprzętowe i programistyczne, które były zmieniane,
konfigurowane i oprogramowywane przez poprzedniego wykonawcę (konsorcjum eService).
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzować, czy w skład infrastruktury
wchodzą również elementy sprzętowe i programistyczne, które były zmieniane,
konfigurowane i oprogramowywane przez poprzedniego wykonawcę (konsorcjum eService).
Informacje których żąda Wykonawca nie dotyczą SWZ. Odwołanie się przez Zamawiającego
w PPU do umowy 42/2020 oznacza tylko tyle, że dotychczasowy Wykonawca będzie

świadczył usługę w oparciu o infrastrukturę wdrożoną w ramach tejże umowy. Jeżeli przetarg
wygra inny, niż dotychczasowy Wykonawca, to nie będzie on miał możliwości skorzystania z
infrastruktury wdrożonej w ramach umowy 42/2020, gdyż infrastruktura ta nie jest własnością
Zamawiającego. Zgodnie z OPZ Wykonawca musi sam zapewnić infrastrukturę w celu
realizacji zamówienia. Zamawiający wskazuje jednocześnie, że zgodnie z definicją
„Infrastruktura MOK” na tę infrastrukturę składa się zarówno sprzęt jak i oprogramowanie.
hh.
Zamawiający nie udostępnił danych dotyczących transakcji dokonywanych kartami flotowymi
w okresie lipiec
– październik 2022 r. Odwołujący wnosi o nakazanie udostępnienia
powyższych informacji lub podania przyczyny braku takich danych.
Pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym przez Wykonawcę w
dniu 9 stycznia 2023 roku. Odpowiedź na to pytanie podana została w punkcie 1 w Tabeli nr
2 w Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2. Odpowiedź z wyjaśnień Zamawiającego:
„W powyższym okresie płatności kartami flotowymi nie występowały.”
ii.
Zgodnie z ust. 2.7 wzoru umowy, „W celu uniknięcia wątpliwości upływ terminu
obowiązywania Umowy nie zwalnia Stron z realizacji obowiązków, które ze swej natury nie
wygasają z chwilą upływu tego terminu, co dotyczy np. obowiązku wzajemnego rozliczenia
należności, poufności itp.”. Powyższe postanowienie jest nieprecyzyjne – Odwołujący wnosi
o precyzyjne i enumeratywne wyliczenie „obowiązków, które ze swej natury nie wygasają” z
chwilą upływu terminu obowiązywania umowy.
Jest to standardowy zapis kontraktowy aby podkreślić to, iż pomimo upływu terminu
obowiązywania Umowy w mocy pozostają zobowiązania, które ze swej natury nie wygasają
z chwilą upływu tego terminu. Do takich obowiązków należy m.in.: obowiązek wzajemnego
rozliczenia należności, obowiązki związane z zachowaniem poufności, obowiązek
deinstalacji i odbioru elementów Infrastruktury MOK po zakończeniu świadczenia usług,
obowiązek zwolnienia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, obowiązek zapłaty kar
umownych i odszkodowań.
jj.
W Załączniku nr 2 do OPZ – Obecna Architektura Systemu, w pkt 1.1, tiret pierwszy można
odnaleźć sformułowanie: „Bramka płatnicza inicjuje transakcję i prosi płatnika opłat
drogowych przy terminalu płatniczym o włożenie/wstukanie/przeciągnięcie karty”.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania na czym dokładnie ma
polegać „włożenie”, „wstukanie” oraz „przeciągnięcie” karty.
Czynność wskazana w tym punkcie zależy od sposobu autoryzacji, tzn. zbliżeniowo, za
pom
ocą paska magnetycznego lub za pomocą mikroprocesora. Wszystkie te sposoby
autoryzacji winien zapewnić terminal płatniczy dostarczony przez Wykonawcę. Przez
„wstukanie” Zamawiający rozumie wprowadzenie numeru PIN do terminala płatniczego.

kk.
Zamawiający nie przekazał informacji dotyczącej przekroczeń parametrów jakościowych SLA
lub terminów określonych w SWZ przez obecnego wykonawcę oraz informacji na temat ilości
oraz wartości kar nałożonych w związku z tymi przekroczeniami. Powyższa informacja jest
nie
zbędna do oszacowania ryzyka związanego z niedotrzymaniem parametrów SLA i ew.
karami umownymi. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu udostępnienie
powyższej informacji. Informacje których żąda Wykonawca nie dotyczą SWZ.”

W odniesieniu do zarzutu nr
5 Zamawiający stwierdził, że sformułował zapisy umowy
tak, aby zapewnić prawidłową realizację zamówienia, a w szczególności, aby Zamawiający
dysponował środkami umożliwiającymi wyegzekwowanie od Wykonawcy realizacji
zobowiązań umownych. Odnosząc się do poszczególnych obszarów co do których
Odwołujący cofnął odwołanie Zamawiający wskazał:
„a. zgodnie z pkt 3.7 załącznika nr 1 do OPZ (SLA) Zamawiający zastrzegł sobie prawo do
jednostronnej
zmiany
klasyfikacji
incydentu
lub
zgłoszenia
serwisowego
zarejestrowa
nego przez wykonawcę, a decyzja Zamawiającego jest ostateczna i nie
podlega zmianie. Powyższe postanowienie pozwala Zamawiającemu w sposób arbitralny
i bez jakiejkolwiek kontroli i w nieograniczonym czasie na zmianę klasyfikacji incydentu,
co po stronie wy
konawcy rodzi ściśle określone obowiązki (m. in. konieczność reakcji w
czasie przypisanym do kategorii incydentu określonego przez Zamawiającego).
Podkreślić również należy, że powyższe postanowienie jest sprzeczne z pkt 1.5 w/w
załącznika, który nakazuje wykonawcy opracowanie procedur utrzymania regulujących
m.in. procedury awaryjne. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu usunięcie pkt 3.7 z załącznika nr 1 do OPZ (SLA), ewentualnie o
nakazanie zmiany postanowienia poprzez dookreślenie maksymalnego terminu, podczas
którego Zamawiający może dokonać zmiany kategorii incydentu oraz nakazanie
wprowadzenia postanowienia, zgodnie z którym wykonawca nie będzie ponosił
odpowiedzialności za błędną zmianę kategorii incydentu dokonaną przez
Z
amawiającego.
Żądanie to przedstawione we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym przez
Wykonawcę w dniu 9 stycznia 2023 roku. Odpowiedź na to żądanie podana została w
punkcie 24 w Tabeli nr 2 w Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2. Odpowiedź z wyjaśnień
Zamaw
iającego:
„Zamawiający nie wyraża zgody na wprowadzanie żądnych przez Wykonawcę zmian.
Jednakże chcąc rozwiać obawy Wykonawcy o arbitralność decyzji, Zamawiający
dokonuje zmian w punkcie 3.7 załącznika nr 1 do OPZ, patrz tabela 1 niniejszego pisma,
lp. 7.”

W konsekwencji dokonanej zmiany punkt 3.7 załącznika nr do OPZ brzmi:
„Zamawiający zastrzega sobie prawo do zmiany klasyfikacji incydentu lub zgłoszenia
serwisowego zarejestrowanego przez Wykonawcę, jeżeli klasyfikacja ta zostanie
przypisana przez Wykonawcę niezgodnie z objaśnieniami priorytetów określonymi w
punkcie 3.13.3. niniejszego załącznika.”
b. zgodn
ie z ust. 17.6 wzoru umowy, wykonawca jest zobowiązany do przeniesienia praw
autorskich w przypadku wytworzenia w wyniku realizacji umowy jakiegokolwiek utworu w
rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych.
Należy podkreślić, że przedmiotem niniejszej umowy jest świadczenie usług na rzecz
Zamawiającego, a nie wytworzenie oprogramowania i przekazanie do niego autorskich
praw majątkowych (świadczenie to nie jest nawet ujęte w formularzu cenowym). Stąd też
wymóg ten jest niewspółmierny do przedmiotu umowy. Zamawiającemu w zupełności
wystarczy, jeśli wykonawca (o ile będzie to potrzebne) udzieli Zamawiającemu licencji na
korzystanie z oprogramowania. Odwołujący wnosi o nakazanie usunięcia postanowień
dotyczących przeniesienia autorskich praw majątkowych na Zamawiającego.
Żądanie to przedstawione we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym przez
Wykonawcę w dniu 9 stycznia 2023 roku. Odpowiedź na to żądanie podana została w
punkcie 36 w Tabeli nr 2 w Wyjaśnieniach Zamawiającego nr 2. Odpowiedź z wyjaśnień
Zamawiającego:
„Zamawiający dokonał zmiany PPU w ten sposób, że usunął postanowienia o
przeniesieniu autorskich praw majątkowych do oprogramowania. Jednakże Zamawiający
chce mieć pełne prawa do dokumentacji, która zostanie stworzona na potrzeby realizacji
Umowy i podtrzymuje zapisy o przeniesieniu autorskich praw majątkowych do
dokumentacji. Patrz tabela 1 niniejszego pisma, lp. 9.”
d.
Zgodnie z ust. 3.2 wzoru umowy „Wykonawca zobowiązany jest niezwłocznie uwzględnić
zastrzeżenia zgłoszone przez Zamawiającego i przekazać Zamawiającemu poprawiony
Projekt Techniczny, a procedura odbioru zostanie powtórzona”. Wykonawca wnosi o
nakazanie zmiany ust. 3.2 wzoru umowy i nadanie mu następującego brzmienia:
„Wykonawca zobowiązany jest niezwłocznie uwzględnić zastrzeżenia zgłoszone przez
Zamawiającego i przekazać Zamawiającemu poprawiony Projekt Techniczny, a
procedura odbioru zostanie powtórzona. W przypadku gdy zastrzeżenia Zamawiającego
stoją w sprzeczności z regulacjami dotyczącymi przepisów krajowych lub UE, lub
regulacji Organizacji Płatniczych, a także norm i swobody Wykonawcy w zakresie
sposobu wykonywania Usług, Wykonawca nie będzie związany tymi zastrzeżeniami.”

Zamawiający nie wyraża zgody na wprowadzenie zmian żądanych przez Odwołującego.
Zobowiązanie Wykonawcy do realizacji Projektu Technicznego nie funkcjonuje w próżni
prawnej i jest oczywistym, że zastrzeżenia Zamawiającego nie mogą stać w sprzeczności
z przepisami prawa jak również nie mogą pozbawiać Wykonawcy możliwości
zap
roponowania sposób Wdrożenia Usług w zakresie wynikającym z SWZ.”

Do pisma zostały załączone: SWZ postępowania znak R/045/22/DPO/G/245, Pismo
procesowe Odwołującego z dnia 21 listopada 2022 r. w postępowaniu KIO 2958/22, Pismo z
dnia 11 stycznia 2022 rok
u przedłużające termin złożenia ofert, Informacja z otwarcia ofert z
dnia 30 sierpnia 2022 r., Print screen ze strony KNF z dnia 19 stycznia 2023 r., Wnioski o
udzielenie wyjaśnień z dnia 4 i 9 stycznia 2023 r., Pismo z dnia 3 stycznia 2023 roku
zawierające odpowiedzi na pytania Wykonawców („Wyjaśnienia Zamawiającego nr 1”),
Pismo z dnia 18 stycznia 2023 roku zawierające odpowiedzi a pytania Wykonawców
(„Wyjaśnienia Zamawiającego nr 2”).

Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy: PayPro S.A. oraz wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Centrum Elektronicznych
Usług Płatniczych eService sp. z o.o., „TECS” Telecommunication & E- Commerce
Solutions GmbH, Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. zgłosili przystąpienie do
postępowania odwoławczego odpowiednio po stronie: Odwołującego i Zamawiającego,
stając się uczestnikami postępowania.
Za pismem z 11 stycznia 2023 r. Zamawiający po raz kolejny przedłużył termin
składania ofert, w wyniku czego termin ten przekracza 30 dni od przesłania ogłoszenia o
zamówieniu do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej.
W związku z tym odwołanie w zakresie zarzutu nr 1, dotyczącego skrócenia terminu
składania ofert podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp.
Na posiedzeniu Odwołujący cofnął odwołanie w zakresie zarzutów numer: 4b, 4e, 4g,
4h, 4j, 4k, 4l, 4m, 4n, 4o, 4p, 4q, 4r, 4r, 4s, 4u, 4v, 4w, 4y, 4aa, 4cc, 4hh, 4ii, 4jj, 4kk oraz 5a,
5b,5d.
W związku z tym odwołanie w zakresie tych zarzutów podlega umorzeniu na
podstawie art. 568 pkt 1 Pzp.
W konsekwencji rozpoznaniu przez Izbę podlegają zarzuty oznaczone w odwołaniu
numer 2, 3 - jako ewentualny w stosunku do zarzutu nr 2, 4a, 4c, 4d, 4f, 4i, 4t, 4x, 4bb, 4dd,
4ee, 4ff, 4gg, 4ll oraz 5c, 5e.

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez
Zamawiającego oraz ww. dowody załączone do złożonych w postępowaniu pism.
Izba dopuściła także dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci:
wydruku ze strony NIEBEZPIECZNIK,
oświadczeń dostawców kart flotowych z 2021 r. wraz
z tłumaczeniem, wyciągu z Dokumentacji technicznej systemu e-TOLL Integracja Aplikacji
partnera z modułem eBilet z 18.08.2021 r. Wersja API:0.8., wydruku (wyciąg) dotyczącego
PKO BP API 2.1.1 i specyfikacj
i interfejsu dla usług świadczonych przez ASPSP (…), jednak
uznała je za nieprzydatne dla rozpoznania sprawy, w szczególności z uwagi na brak
wykazania ich powiązania z przedmiotem analizowanej sprawy. Przykładowo, złożona przez
Odwołującego dokumentacja techniczna dotyczy e-biletu, natomiast dowód dotyczący
aplikacji API i PKO BP dotyczy dostępu do rachunku, a zatem nie dotyczą przedmiotu
zamówienia w tym postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania oraz stanowiska Stron i Przystępujących, a także zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp.

W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione
przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w
granicach których Izba orzeka.
Ad zarzut nr 2
dotyczący zastosowania kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert
Stosownie do Pzp:
1. Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób
jednoznaczny i zrozumiały. 2. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać
zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają
weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na
podstawie informacji przedstawianych w ofertach.
Art. 246 ust. 1 i 2 Pzp stanowi:
1. Zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt
1 i 2
, oraz ich związki nie stosują kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert albo
jako kryterium o wadze przekraczającej 60%.- 2. Zamawiający publiczni, o których mowa w

art. 4 pkt 1 i 2
, oraz ich związki mogą zastosować kryterium ceny jako jedyne kryterium
oceny ofert albo jako kry
terium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie
przedmiotu zamówienia wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych
elementów składających się na przedmiot zamówienia.
W myśl art. 241 ust. 1 i 3 Pzp: 1. Kryteria oceny ofert muszą być związane z
przedmiotem zamówienia. 3. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości
wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
Zgodnie z art. 16 Pzp:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
W sprawie nie jest sporn
a treść przytoczonych powyżej w odwołaniu postanowień
SWZ, w tym,
że Zamawiający wprowadził w SWZ tylko jedno kryterium oceny ofert, tj. cenę z
wagą 100%. Spór dotyczy tego czy Zamawiający był do tego uprawniony.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający w ten sposób naruszył wskazane przez niego
przepisy, poniew
aż zastosowane kryterium nie zapewnia weryfikacji i porównania poziomu
oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia oraz prowadzi do preferowania
dotychczasowego
wykonawcy.
Zamawiający nie określił wymagań jakościowych
odnoszących się co najmniej do głównych elementów składających się na przedmiot
zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia jest bowiem, jego zdaniem, niejednoznaczny,
niepełny, nieprecyzyjny i uniemożliwia wykonawcom przeprowadzenie prawidłowej kalkulacji
ceny ofertowej.
Odwołujący zastrzegł przy tym, że na pierwszy plan wysuwa się w tym
zakresie opis przedmiotu zamówienia dotyczący części usług wdrożeniowych, a dokładnie
dostawy terminali płatniczych, co do których Zamawiający w obecnym postępowaniu nie
zamieścił postanowień, jakie wprowadzał we wcześniejszych postępowaniach i w związku z
tym jego zdaniem nie jest wiadomo, ile terminali i gdzie należy je dostarczyć, jakie funkcje
mają zapewniać, jakie wymagania mają spełniać i czy Zamawiający oczekuje od
wykonawców przeszkolenia obsługi w zakresie korzystania z terminali. Zastosowane
kryterium odnosi się nie tyle do cech świadczenia wykonawcy, co sytuacji faktycznej, w
której dotychczasowy wykonawca tj. konsorcjum eService posiada przewagę konkurencyjną.
Odwołujący stwierdził, że naprawa tej sytuacji może nastąpić na skutek podjęcia dwóch
jednoczesnych czynności, tj. przypisania kryterium cenowemu wagi maksymalnie 60% i
wprowadzenia dodatkowego pozacenowego kryterium oceny ofert oraz zmianę kryterium
cenowego w ten sposób, aby w kryterium oceny ofert podlegała jedynie część
wynagrodzenia za obsługę płatności bezgotówkowych, czyli aby zostało wyłączone z oceny
jednorazowe wynagrodzenie za wdrożenie usług.

Ze stanowiska prezentowanego przez
Zamawiającego wynika natomiast, że
przedmiot zamówienia został opisany z perspektywy celu jaki ma być osiągnięty, a nie przez
opisywanie np. parametrów terminali płatniczych czy funkcjonalności jakie mają posiadać, co
jest
kwestią mało istotną z perspektywy realizacji przedmiotu postępowania. W opisie
przedmiotu zamówienia zostały zdefiniowane wszystkie niezbędne standardy jakościowe
odnoszące się do usługi będącej przedmiotem postępowania, w szczególności poprzez
zapisy:
a. Wykonawca zapewni, aby przyjmowanie i rozliczanie transakcji BLIK i PBL oraz
transakcji z wykorzystaniem Kart Płatniczych i Kart Flotowych odbywało się 24 godziny
na dobę (pkt 2.1.1. opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) stanowiącego załącznik nr 1 do
projektowanych postanowień umowy, zwanych dalej „PPU”);
b.
Wykonawca zobowiązany jest do codziennego tworzenia i zamieszczania w Panelu
Wykonawcy plików rozliczeniowych zawierających wszystkie autoryzowane Transakcje
za okres od 00:00
– 24:00 (pkt 2.9.1. OPZ);
c.
W trakcie obowiązywania umowy Wykonawca zapewnia Zamawiającemu stały,
całodobowy dostęp do panelu Wykonawcy z odpowiednimi uprawnieniami nadanymi
Zamawiającemu, zapewniającymi weryfikację statusu transakcji bezgotówkowych
(transakcji zaakceptowanych i transakcji odrzuconych) oraz wygenerowanie potwierdz
eń
prawidłowości wykonanych transakcji w formacie co najmniej XML, XLS, TXT, CSV, PDF
(pkt 2.9.5. OPZ);
d.
Wykonawca, najpóźniej 2-go Dnia Roboczego po otrzymaniu od Zamawiającego raportu
transakcyjnego, przekazuje odrębnym przelewem na rachunki bankowe Zamawiającego
sumę wartości transakcji z danego dnia dotyczących jednego raportu transakcyjnego w
podziale na transakcje dokonywane kanałami płatniczymi: strona internetowa, aplikacja
mobilna, transakcje w MOK, Transakcje e-
bilet dokonywane poprzez stronę internetową i
aplikację mobilną (pkt 2.10.2. OPZ);
e.
Dostępność systemu autoryzacyjnego – gwarantowany poziom świadczenia usług (SLA)
dostępność jest mierzona w stosunku do jednego roku kalendarzowego, w którym to
okresie dopuszcza się łącznie 8,76 godz. niedostępności (pkt 2.11.1. OPZ);
f.
Obsługa płatności internetowych musi odbywać się 7 dni w tygodniu 24 godziny na dobę
przez cały rok, ze współczynnikiem SLA (Service Level Agreement) nie niższym niż
99,90%. Do SLA nie są liczone przerwy techniczne w godzinach od 22:00 do 6:00 czasu
lokalnego, o których Wykonawca musi powiadomić Zamawiającego nie później niż 5 dni
przed planowaną przerwą techniczną. Liczba godzin przerw technicznych nie może być

większa niż 6 godzin w skali miesiąca i jednocześnie jednorazowa przerwa w działaniu
systemu nie może być dłuższa niż 3 godziny (pkt 2.11.2 OPZ);
g.
Wykonawca usuwać będzie wszelkie awarie infrastruktury do obsługi płatności
bezgotówkowych zgłaszane Wykonawcy przez Zamawiającego. Usunięcie awarii
realizowane będzie najpóźniej do 24 godzin (maksymalny termin) od momentu
zgłoszenia (pkt 2.13.1.4. OPZ);
h. Wykonawca zapewni przez 7 dni w tygodniu/365 dni w roku wsparcia techniczne dla
Zamawiającego (pkt 2.13.1.5. OPZ).
oraz
określenie Service Level Agreement (SLA), które zostało doprecyzowane w załączniku
nr 1 do OPZ, gdzie
Zamawiający określił m.in. sposób zgłaszania incydentów, czasy reakcji
na incydent oraz czasy naprawy incydentów z podziałem na określone priorytety.
Zdaniem Zamawiającego mając na uwadze również definicje ujęte w SWZ zakres
świadczenia jest precyzyjny, a wprowadzanie w postępowaniu jakichkolwiek innych kryteriów
pozacenowych
byłoby sztuczne i niemające znaczenia dla Zamawiającego. Istota
przedmiotu zamówienia sprowadza się bowiem do tego, że aby móc rozpocząć świadczenie
usług będących przedmiotem postępowania, Wykonawca powinien wdrożyć rozwiązanie,
które umożliwi mu realizację następujących celów:
a)
zapewnienie obsługi płatności bezgotówkowych dokonywanych przez Użytkowników
dróg krajowych, zarządzanych przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
z tytułu poboru Opłat Drogowych oraz zapewnienie prawidłowego przekazania przez
poborcę – Szefa KAS - wnoszonej przez Użytkowników dróg krajowych opłaty na
Krajowy Fundusz Drogowy,
b)
autoryzację oraz rozliczanie transakcji bezgotówkowych, dokonanych Kartami
Płatniczymi, Kartami Flotowymi oraz metodą BLIK i PBL,
c)
połączenie systemu autoryzacyjnego Wykonawcy z istniejącą infrastrukturą
Zamawiającego, umożliwiającą sprawne kontynuowanie obecnej obsługi płatności
bezgotówkowych.
Dla realizacji powyższego konieczna jest integracja zaproponowanego przez Wykonawcę
rozwiązania z już funkcjonującym systemem e-TOLL. Każdy wykonawca ma możliwość
indywidualnego (autorskiego) zaproponowania roz
wiązania z zastrzeżeniem zgodności z
SWZ. Po poprawnym zbudowaniu, uruchomieniu i przetestowaniu rozwiązania
informatycznego, stworzonego przez w
ykonawcę, obsługa płatności bezgotówkowych (w
tym autoryzacja) odbywa się niejako automatycznie, a udział wykonawcy w procesie polega
wyłącznie na nadzorowaniu poprawności świadczonych usług i raportowaniu. Tworzenie

więc jakichkolwiek dodatkowych kryteriów oceny ofert w postępowaniu miałoby charakter
sztuczny, nieodzwierciedlający realnych potrzeb Zamawiającego.
W ocenie Izby w pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że w sprawie nie zostało
wykazane, aby zastosowany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie
zawierał wymagań jakościowych odnoszących się do co najmniej głównych elementów
składających się na przedmiot zamówienia. Nie zostało także wykazane, aby brak określenia
przez Zamawiającego konkretnych rozwiązań w zakresie wdrożenia i pozostawiona
wykonawcom w tym zakresie swoboda, z zastrzeżeniem konieczności uwzględnienia
wymogów określonych w SWZ, stanowiło w okolicznościach analizowanej sprawy
naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy, w tym, aby profesjonalny
wykonawca, posiadający uprawnienia w danej dziedzinie, znając SWZ i wiedząc jakie usługi
ma świadczyć, nie był w stanie opracować autorskiego rozwiązania służącego do ich
realizacji i jego integracji z systemem e-TOLL.
W tym aspekcie Izba
zwraca uwagę, że, jak słusznie stwierdził Zamawiający w
odpowiedzi na o
dwołanie, przedmiotem zamówienia jest przede wszystkim świadczenie
usług całodobowej autoryzacji oraz rozliczania transakcji bezgotówkowych dokonywanych
przy użyciu: kodu BLIK, transakcji PBL (Pay By Link) oraz przy użyciu Kart Płatniczych i Kart
Flotowych
przez Użytkowników Systemu Poboru Opłat Drogowych oraz zapewnienie
niezbędnej obsługi serwisowej Systemu Autoryzacyjno-Rozliczeniowego płatności
bezgotówkowych. Dla umożliwienia świadczenia tych usług konieczne jest przeprowadzenie
przez Wykonawcę wdrożenia usług, tj. zintegrowanie systemu Wykonawcy i Zamawiającego
umożliwiające wymianę niezbędnych danych oraz zapewnienie i uruchomienia w Miejscach
Obsługi Klienta (MOK) odpowiedniego sprzętu i oprogramowania umożliwiającego
dokonywanie płatności przy użyciu Kart Płatniczych i Kart Flotowych przez Użytkowników
Systemu Poboru Opłat Drogowych. Ten sprzęt i oprogramowanie zostały zdefiniowane przez
Zamawiającego jako Infrastruktura MOK. Zgodnie z definicją „Infrastruktura MOK” (załącznik
nr 3 do PPU) pojęcie to obejmuje sprzęt i oprogramowanie niezbędne do obsługi transakcji
bezgotówkowych w MOK umożliwiające realizację tych płatności zgodnie z OPZ, przy czym,
jak wskazał Zamawiający, sam terminal płatniczy POS nie wyczerpuje tego co Wykonawca
musi zapewnić w MOK, aby świadczyć usługi będące przedmiotem zamówienia. Oprócz
Terminala płatniczego POS Wykonawca musi bowiem zapewnić np. odpowiednie
oprogramowanie niezbędne do prawidłowego działania terminala, certyfikaty. Infrastruktura
MOK jest objęta usług serwisową określoną w OPZ z gwarantowanym czasem naprawy
(Rozdział II punkt 2.13). Zamawiający opisał w SWZ swoje oczekiwania w zakresie SLA.
Nadto z
§ 5 ust. 5.9 PPU wynika, że Infrastruktura MOK oddawana jest Zamawiającemu w
najem na czas realizacji Umowy.

Tak więc trudno uznać za potwierdzone twierdzenia Odwołującego dotyczące braku
określenia wymagań do co najmniej głównych elementów przedmiotu zamówienia.
Zamawiający opisał wymogi w zakresie ww. usług będących przedmiotem zamówienia. Z
tych względów należy uznać, że Zamawiający mógł zastosować jedno kryterium oceny ofert
w postaci ceny.
Okoliczność, iż Zamawiający nie narzucił wykonawcom np. konkretnych
rozwiązań co do terminali, pozostawiając wykonawcom swobodę wyboru takich, które
zapewnią realizację podstawowego celu zamówienia, tj. świadczenia usług będących
przedmiotem zamówienia, nie oznacza, że nie zostały przez niego opisane wymagania co
do głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia.
Zgodnie z art. 239 Pzp:
1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2.
Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Stosownie do art. 242 ust. 1 Pzp:
Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na
podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu, 2) ceny lub kosztu.

C
ena oferty dotyczy całego przedmiotu zamówienia. W analizowanym przypadku, jak
wyżej wskazano, jakkolwiek przedmiotem zamówienia jest przede wszystkim świadczenie
usług całodobowej autoryzacji oraz rozliczania transakcji bezgotówkowych oraz zapewnienie
n
iezbędnej obsługi serwisowej Systemu Autoryzacyjno-Rozliczeniowego płatności
bezgotówkowych, to jednak w celu umożliwienia świadczenia tych usług konieczne jest
przeprowadzenie przez w
ykonawcę ich wdrożenia, czyli zintegrowanie systemu wykonawcy i
Zamawiaj
ącego, umożliwiającego wymianę niezbędnych danych oraz zapewnienie i
uruchomienie w Miejscach Obsługi Klienta (MOK) odpowiedniego sprzętu i oprogramowania
umożliwiającego dokonywanie płatności przy użyciu Kart Płatniczych i Kart Flotowych przez
Użytkowników Systemu Poboru Opłat Drogowych. Wiąże się to, co do zasady, z
określonymi kosztami po stronie wykonawców. W związku z tym przy ocenie ofert nie
powinno zostać pominięte rzetelnie skalkulowane, a więc uwzględniające rzeczywisty zakres
prac do wykonania przez danego wykonawcę na potrzeby tego postepowania, jednorazowe
wynagrodzenie za wdrożenie. Oznacza to, że badaniu w kryterium ceny powinna podlegać
także zaoferowana przez wykonawcę cena za wdrożenie, umożliwiające realizację usług
objętych przedmiotem zamówienia.

Z tych wz
ględów zarzut nie potwierdził się. W konsekwencji rozpoznaniu podlegał
zarzut nr 3
, postawiony w odwołaniu jako ewentualny w stosunku do zarzutu nr 2.
Ad zarzut nr 3

Zgodnie z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp:
1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 4.
Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
ko
nkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub
wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Zważywszy na treść zarzutu, rozstrzygnięciu podlega przede wszystkim, czy w
okolicznościach analizowanego postępowania Zamawiający był uprawniony do
wprowadzenia postanowień ww. § 1 ust. 1.4 wzoru umowy, pkt 15.2.1 SWZ i lit. A załącznika
nr 3 do SWZ Formularz Cenowy,
zgodnie z którymi dotychczasowy wykonawca zamówienia
na obsługę płatności bezgotówkowych nie będzie świadczył usługi wdrożenia usług, a w
konsekwencji
nie będzie jej wyceniał, bowiem – jak zostało to określone przez Odwołującego
-
będzie świadczył usługi na podstawie infrastruktury przygotowanej w ramach poprzedniej
umowy na obsługę płatności bezgotówkowych.
W ocenie Odwołującego, nie istnieją żadne obiektywne okoliczności, które
usprawiedliwiałyby przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób. Odwołujący
zauważył przy tym, że Zamawiający nie jest właścicielem terminali płatniczych POS, gdyż
zgodnie
z umową nr 42/2020 objął te urządzenia w najem. Nadto zdaniem Odwołującego
n
iezależnie od powodów leżących u podstaw takiego ukształtowania treści SWZ, działania
Zamawiającego zmierzają wyłącznie do dalszego uzależnienia Zamawiającego od usług
świadczonych przez konsorcjum eService. Na marginesie Odwołujący podniósł, że
konsorcjum eService będzie ponosić koszty związane z wdrożeniem usług, gdyż jak wynika
z ust. 5.2 i 5.3 wzoru umowy, Zamawiający zastrzega sobie prawo do zwiększenia liczby
stanowisk, w których świadczona ma być obsługa płatności bezgotówkowych. To zaś wiąże
się z poniesieniem kosztów i wyceną tej usługi przez wszystkich wykonawców, także
konsorcjum eService. Z
daniem Odwołującego konieczne jest nakazanie Zamawiającemu
wprowadzenie postanowień przywracających równowagę pomiędzy wykonawcami poprzez
nakazanie usunięcia ust. 1.4 wzoru umowy, zgodnie z którym dotychczasowy wykonawca
usług objętych postępowaniem nie jest zobowiązany do wykonania projektu technicznego ani
wdrożenia usług oraz odpowiadających im postanowieniom pkt 15.2.1 SWZ oraz lit. A
załącznika nr 3 do SWZ Formularza cenowego, z którego wynika, że wykonawca ten nie ma
powinien wyceniać pozycji dotyczącej wdrożenia.
Ze stanowiska prezentowanego przez
Zamawiającego wynika natomiast, że
o
kolicznością uzasadniającą brak wyceny wdrożenia usługi obsługi płatności

bezgotówkowych, jest fakt, że te czynności zostały już przez obecnego wykonawcę
wykonane
i nie muszą być ponownie wykonywane w ramach wdrożenia, aby mógł on
realizować umowę ewentualnie zawartą w wyniku obecnego postępowania. Zdaniem
Zamawiającego potwierdza to, że obecny wykonawca może rozpocząć realizację przedmiotu
umowy natychmiast i
w związku z tym wycena i dokonanie płatności w tym obszarze jest
bezprzedmiotowe.
Zamawiający stwierdził, że nie istnieje jakakolwiek przestrzeń, aby
dotychczasowy wykonawca świadczący usługi obsługi płatności bezgotówkowych musiał
dokonywać zmian czy modyfikacji w zakresie wdrożenia. Nie normując tego obszaru w SWZ,
p
ozbawiłby się mechanizmu jego weryfikacji na późniejszym etapie postępowania. Ustawa
Pzp nie przewiduje bowiem sytuacji, w której możliwa jest ocena i weryfikacja oferty z rażąco
wysoką ceną, a do tego by się to mogło sprowadzać. Zdaniem Zamawiającego zasada
uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 Pzp odnosi się do wszystkich zamówień
publicznych, jednak nie oznacza to, że nie może doznawać ona pewnych wyłomów, m.in.
poprzez np. powtarzalność zamówień publicznych, co jest kwestią naturalną, np. wdrożenie
usługi bramki płatniczej przez podmiot obecnie świadczący usługi tego rodzaju na rzecz
Zamawiającego, tym bardziej, że nie narzucił rozwiązań systemowych, które ograniczają
dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom, wskazał natomiast okres wdrożenia dla
podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia z wyłączeniem podmiotu obecnie
świadczącego usługi tego rodzaju. Dokonując zmiany zapisów w przedmiotowym
p
ostępowaniu dokonał również zmiany w zakresie załącznika nr 3 do SWZ Formularz
Cenowy.
Dodając w obecnym postępowaniu określone pozycje w formularzu cenowym miał
na
uwadze
zminimalizowanie
uprzywilejowania
obecnego wykonawcy względem
wcześniejszego brzmienia formularza cenowego, gdzie tych pozycji nie było, a każdy z
Wykonawców miał dowolność we wskazywaniu i umiejscowieniu danego kosztu w określonej
pozycji formularza cenowego. W
prowadzenie płatności regularnych w zakresie świadczenia
Usługi
Serwisowej
Systemu
Autoryzacyjno-Rozliczeniowego,
Usługi
Serwisowej
Infrastruktury MOK, czy odrębnego wynagrodzenia za Uruchomienie Płatności
Bezgotówkowych w MOK miało na celu wskazanie i odseparowanie obszarów i
wynagrodzenia należnego dla każdego wykonawcy i stanowiło niejako konsekwencje zmian
w SWZ dokonanych przez Zamawiającego w ust. 1.4 PPU, czy pkt 15.2.1 SWZ. Obecnie
jasnym jest, że Wykonawca wskazuje wartość za Świadczenie Usługi Serwisowej Systemu
Autoryzacyjno-
Rozliczeniowego, Świadczenie Usługi Serwisowej Infrastruktury MOK,
Uruchomienie Płatności Bezgotówkowych w MOK, co z perspektywy Zamawiającego i
wszystkich podmiotów uczestniczących w postępowaniu miało na celu stworzyć jasne i
precyzyjne zapisy, dla wszystkich potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w
postepowaniu. D
ziałanie Zamawiającego nie uzależnia Zamawiającego od obecnego

wykonawcy, wręcz przeciwnie, stwarza pewne uwarunkowania, które mają dać możliwość
realne
j wyceny tego przedmiotu zamówienia.
N
ie jest sporne, że Zamawiający uwzględnił aktualny stan faktyczny, tj. okoliczność,
że wykonawca konsorcjum eService, który aktualnie świadczy usługi objęte przedmiotem
zamówienia w analizowanym postępowaniu, opracował system i przeprowadził jego
wdrożenie. Odwołujący nie wykazał, że wcześniej wdrożony system wymaga zmiany czy
wykonania dodatkowych czynności dla umożliwienia realizacji umowy, jaka ma być zawarta
w wyniku analizowanego postępowania.
Nie można bowiem podzielić gołosłownego stanowiska Odwołującego dotyczącego
ewentualnego demontażu i ponownego montażu elementów infrastruktury w ramach
wdrożenia w sytuacji, gdyby to oferta tego wykonawcy została wybrana w postępowaniu.
Sama okoliczność, iż nie są one własnością Zamawiającego, nie oznacza, że nie mogą być
wykorzystywane także na potrzeby kolejnego postępowania. Tym bardziej, że przyznał to
sam Odwołujący już w treści zarzutu (str. 3 odwołania).
Także powołanie się przez Odwołującego na ust. 5.2 i 5.3 wzoru umowy z
zaznaczeniem, że Zamawiający zastrzega sobie w nim prawo do zwiększenia liczby
stanowisk, w których świadczona ma być obsługa płatności bezgotówkowych nie potwierdza,
że także dotychczasowy wykonawca będzie obowiązany ponieść określone koszty
wdrożenia. Odwołujący pomija bowiem, że § 5 dotyczy świadczenia usług, a nie wdrożenia,
jak
też,
że
§ 5.2. zawiera zastrzeżenie odnoszące się do ust. 5.5, zgodnie z którym: Uruchomienie
Płatności Bezgotówkowych w MOK w każdym MOK nieobjętym wdrożeniem Usług, będzie
płatne zgodnie z formularzem cenowym zawartym w Ofercie. Nadto załącznik nr 3 do SWZ
Formularz cenowy lit. B poz. 2 zawiera odrębną pozycję do wskazania wynagrodzenia za
Uruchomienie Płatności Bezgotówkowych w MOK z podaniem liczby MOK na potrzeby
porównania ofert. W tym miejscu Formularza Cenowego, inaczej niż w miejscu oznaczonym
lit. A poz. 1 dotyczącym Wdrożenia Usług nie ma uwagi dotyczącej braku wyceny przez
dotychczasowego wykonawcę. W związku z tym ewentualne uruchomienie płatności w MOK
nieobjętym wdrożeniem będzie się wiązało z odrębnym wynagrodzeniem wynikającym z
oferty.
W związku z tym nie ma racjonalnego uzasadnienia, aby Zamawiający płacił za tę
część zamówienia, której ww. wykonawca nie będzie wykonywać. Tym bardziej, że
Odwołujący nie wykazuje, że obecny stan jest wynikiem wcześniej popełnionych przez
Zamawiającego błędów. W sytuacji, gdy dotychczasowy Wykonawca dla objętych
przedmiotem zamówienia usług autoryzacji i rozliczenia płatności bezgotówkowych nie musi

wykonać jakichkolwiek prac, to trudno uznać za pozbawione racji stanowisko
Zamawiającego, aby brak zapłaty w rzeczywistości nienależnego świadczenia, został jasno
uregulowany w SWZ. Zauważenia przy tym wymaga, że gdyby Zamawiający nie uregulował
w SWZ tej kwestii, jak tego
oczekuje Odwołujący, to dotychczasowy Wykonawca tylko
dlatego, aby nie
narazić się na formalny zarzut pominięcia wyceny pozycji wdrożenia,
mógłby wpisać w formularzu cenowym jakąś kwotę, a Zamawiający, w razie wyboru tej
oferty,
musiałby ponownie dokonać zapłaty, wiedząc, że zapłata dotyczy czynności już przez
niego opłaconych. Zgodzić się zatem należy z Zamawiającym, że taka sytuacja
pozostawałaby w sprzeczności m.in. z efektywnym i celowym wydatkowaniem środków
publicznych, co
stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy o finansach publicznych.
Jakkolwiek
nie sposób nie zauważyć, że dotychczasowy wykonawca znajduje się w
korzystniejszej sytuacji niż pozostali wykonawcy, z uwagi na wykonane wcześniej
wdrożenie, co skutkuje tym, że bez ponoszenia w tym obszarze nakładów jest gotów do
świadczenia usług, to jednak wynika ona z obiektywnych okoliczności, których, z uwagi na
uzasadnione potrzeby Zamawiającego, nie sposób pominąć w analizowanej sprawie. Trudno
przyjąć za uzasadnione nakładanie w analizowanym postępowaniu na wykonawcę
obowiązku uwzględnienia w cenie oferty wynagrodzenia za niewykonane czynności, a na
Zamawiającego obowiązku niwelowania własnym kosztem naturalnych, wynikających z praw
rynkowych, różnic w pozycji wykonawców na tym rynku.
Zamawiający opisuje warunki zamówienia w sposób uwzględniający jego obiektywne
i uzasadnione potrzeby wynikające z nałożonych na niego obowiązków, przy uwzględnieniu
zasad racjonalnej gospodarki finansowej. Odzwierciedlenie w SWZ prawdopodobnej do
zaistnienia sytuacji, po to, aby uniknąć nieuzasadnionego wydatkowania środków
pieniężnych, trudno zatem uznać za naruszające wskazane w odwołaniu przepisy Pzp. Tym
bardziej, że jak zauważył Zamawiający, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, jednocześnie
wprowadził w formularzu cenowym szereg płatności regularnych, co ma na celu
ograniczenie uprzywilejowania
podmiotu obecnie świadczącego usługi będące przedmiotem
postępowania.
Mając powyższe na uwadze nie można podzielić stanowiska Odwołującego, że
kwestionowane przez niego postanowienia SWZ mają na celu wyłącznie uprzywilejowanie
wykonawcy eService. N
ależy bowiem zgodzić się z Zamawiającym, że chodzi o
uwzględnienie sytuacji, w której czynniki obiektywne, tj. wybór oferty najkorzystniejszej we
wcześniejszym postępowaniu i realizacja przedmiotu umowy na tej postawie, zdecydowały o
tym, że dotychczasowy wykonawca uzyskał pewną przewagę w zakresie wdrożenia usługi.

W ocenie Izby w
okolicznościach analizowanej sprawy taka przewaga nie może być
uznana za naruszenie przez Z
amawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. W każdym bowiem przypadku wykonawca, który aktualnie
realizuje daną usługę, znajduje się korzystniejszej sytuacji w kolejnym postępowaniu
prowadzonym przez tego samego zamawiającego na taki sam przedmiot zamówienia,
zwłaszcza w relacji do wykonawców, którzy dopiero aspirują do wejścia na dany rynek.

W związku z tym również ten zarzut należy uznać za niepotwierdzony.
Ad zarzuty nr 4 i 5
dotyczące opisu przedmiotu zamówienia
Na
wstępie w odniesieniu do tych zarzutów, tytułem ogólnej uwagi, zauważenia
wymaga,
że w zdecydowanej większości nie zostały one postawione prawidłowo. W szeregu
przypadk
ów brak jest bowiem pełnego wskazania okoliczności faktycznych i prawnych
składających się na poszczególne zarzuty. Samo przytoczenie przepisu art. 99 ust. 1 Pzp i
przedstawienie kwestionowanego postanowienia SWZ
oraz ogólnikowego podania
oczekiwań co do wprowadzenia w odniesieniu do niego zmiany, bez pełnego ich
uzasadnienia, w tym, dlaczego
zdaniem Odwołującego w obecnym brzmieniu narusza ono
określony przepis ustawy, nie jest wystarczające do zbudowania zarzutu. Próba
uzupełniania zarzutu na etapie postępowania odwoławczego, która co do niektórych z nich
została podjęta, jest działaniem spóźnionym. Zatem już z tego powodu szereg zarzutów
podlega oddaleniu.
Odwołujący ponadto nie wykazał zasadności pozostałych zarzutów.
O
dnosząc się do poszczególnych zarzutów, w szczególności wskazania wymaga:
Zarzut numer 4a
, został skonstruowany w ten sposób, że zdaniem Odwołującego
Zamawiający nie precyzuje – w odróżnieniu od postanowień postępowań prowadzonych w
przeszłości – zasad i wymogów w odniesieniu do dostawy terminali płatniczych POS. W
związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania treści SWZ
w powyższym zakresie. Odwołujący nie podał jednak, o jakie zasady oraz jakie wymogi
chodzi w tym zarzucie, jak te
ż nie wskazał, dlaczego ich brak narusza przepisy ustawy. Na
rozprawie
, niezależnie od argumentów zawartych w drugim zarzucie odwołania, Odwołujący
przedstawił m.in. stanowisko, z którego wynika, że w tym zakresie chodzi np. o określenie
czy terminale mają być nowe. Tymczasem sam Odwołujący w odwołaniu już w treści zarzutu
nr 3 stwierdza
, że wykonawca, który obecnie realizuje przedmiotowe usługi, będzie
świadczył usługi na podstawie infrastruktury przygotowanej w ramach poprzedniej umowy,
co wskazuje na jego wiedzę, że terminale nie muszą być nowe.
Z kolei
odnośnie do zarzutów 4z, 4dd, 4gg, 5c zauważenia wymaga, że wykonawca
przystępujący po stronie Odwołującego, tj. PayPro S.A. w piśmie procesowym z 26 stycznia
2023 r. wskazując, iż nawiązuje do zarzutów odwołania i odpowiedzi Zamawiającego z 20

stycznia 2023 r. wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia w umowie
zaproponowanych przez niego
w tym piśmie zmian. Odwołujący na rozprawie poparł to
stanowisko.
Niezależnie zatem formy prezentowania przez Odwołującego stanowiska, w tym
akceptowania
próby wejścia Przystępującego w jego rolę, wskazuje to na wolę rozszerzenia
bądź zmiany zarzutów odwołania, co nie jest dozwolone.
W zarzucie
4 dd Odwołujący domagał się nakazania Zamawiającemu dostosowania
postanowień umowy do wymogów określonych w ustawie o usługach płatniczych, w
sz
czególności wymienionych w art. 26 - 27 tej ustawy, nie określając jednak na czym jego
zdaniem miałoby polegać takie dostosowanie. Wskazane przez Odwołującego przepisy
ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (tj. z 2022 r. poz. 2360) stanowią:
Art. 26
1. Dostawca dostarcza użytkownikowi informacje określone w art. 27, art. 29 ust. 1 i
5, art. 31 ust. 1 i art. 32 ust. 1
w postaci papierowej lub na innym trwałym nośniku informacji.
Informacje sporządza się w języku polskim lub innym języku uzgodnionym przez dostawcę i
użytkownika. Informacje formułuje się w sposób łatwo zrozumiały, w przejrzystej i czytelnej
formie. 2. Informacje określone w art. 27 dostawca jest obowiązany dostarczyć
użytkownikowi w odpowiednim czasie przed zawarciem umowy ramowej. Dostawca może za
zgodą użytkownika wykonać ten obowiązek przez zamieszczenie informacji na stronie
interne
towej, o ile strona taka umożliwia dostęp do niej przez okres właściwy do celów
dostarczania tych informacji i pozwala na odtworzenie przechowywanych informacji w
niezmienionej postaci. 3. Jeżeli umowa ramowa została zawarta na wniosek użytkownika
korzysta
jącego ze środków porozumiewania się na odległość, dostawca dostarcza
użytkownikowi informacje określone w art. 27 niezwłocznie po zawarciu umowy ramowej,
jeżeli nie było możliwe ich dostarczenie w terminie określonym w ust. 2. 4. Dostawca może
spełnić obowiązek, o którym mowa w ust. 1, 2 albo 3, w zakresie dostarczenia informacji
określonych w art. 27, dostarczając projekt umowy ramowej zawierający te informacje. 5.
Użytkownik może odstąpić od umowy ramowej zawartej z naruszeniem przepisów ust. 1-3
lub 4 w każdym czasie, nie później jednak niż w terminie 30 dni od dnia otrzymania
informacji określonych w art. 27, w sposób, o którym mowa w ust. 1. 6. Do indywidualnych
transakcji płatniczych dokonywanych na podstawie umowy ramowej przed dopełnieniem
przez dostawcę obowiązku określonego w ust. 1-3 lub 4, stosuje się przepis art. 22 ust. 4. Z
kolei art. 27 ww. ustawy stanowi:
Dostawca przekazuje użytkownikowi następujące
informacje:
1) imię i nazwisko albo nazwę (firmę) dostawcy, siedzibę i adres albo miejsce zamieszkania i
adres oraz adres głównego miejsca wykonywania działalności, adres poczty
elektronicznej oraz, w razie korzystania z usług agenta lub oddziału w państwie

członkowskim, w którym dana usługa płatnicza jest oferowana, adres tego agenta lub
oddzi
ału, a także wszelkie inne adresy mające znaczenie do celów porozumiewania się z
dostawcą, w tym wskazanie wszystkich miejsc, w których jest wykonywana działalność,
oraz informacje o:
a) organie sprawującym nadzór nad dostawcą oraz o rejestrze, ze wskazaniem numeru, pod
jakim dostawca jest wpisany do tego rejestru, chyba że dostawca w zakresie świadczenia
usług płatniczych nie podlega nadzorowi lub nie podlega obowiązkowi uzyskania wpisu
do rejestru albo
b) właściwym organie nadzorczym oraz o publicznym rejestrze, o którym mowa w art. 13
dyrektywy 2007/64/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 listopada 2007 r. w
sprawie usług płatniczych w ramach rynku wewnętrznego zmieniającej dyrektywy
97/7/WE, 2002/65/WE
, 2005/60/WE i 2006/48/WE i uchylającej dyrektywę 97/5/WE
(Dz.Urz. UE L 319 z 05.12.2007, str. 1
, z późn. zm.), do którego dostawca jest wpisany w
innym państwie członkowskim, z podaniem numeru wpisu w tym rejestrze - w przypadku
unijnej instytucji płatniczej, jej agenta lub oddziału;
2) dotyczące korzystania z usługi płatniczej:
a) opis najważniejszych cech świadczonej usługi płatniczej,
b) wyszczególnienie informacji, które muszą być dostarczone przez użytkownika, aby
zlecenie płatnicze mogło zostać prawidłowo zainicjowane lub wykonane albo informację,
że wystarczające jest podanie unikatowego identyfikatora,
c) określenie formy i procedury udzielania zgody na złożenie zlecenia płatniczego lub
dokonanie transakcji płatniczej oraz cofnięcia takiej zgody, a także odwołania zlecenia
płatniczego na podstawie art. 40 i art. 51,
d) informację na temat momentu, który zgodnie z art. 49 uznaje się za moment otrzymania
zlecenia płatniczego,
e) informację o maksymalnym czasie wykonania świadczonej usługi płatniczej,
f) w
skazanie limitu wydatków dla transakcji płatniczych wykonywanych za pomocą
instrumentu płatniczego, o którym mowa w art. 41 ust. 1, oraz
g) w przypadku instrumentów płatniczych, w których zastosowano umieszczanie co najmniej
dwóch marek płatniczych lub aplikacji płatniczych tej samej marki płatniczej na tym
samym instrumencie płatniczym (co-badging) - dodatkowo informacje na temat praw
przy
sługujących użytkownikowi na podstawie art. 8 rozporządzenia (UE) 2015/751;
3) dotyczące opłat, stóp procentowych i kursów walutowych:

a) i
nformację o opłatach należnych dostawcy od użytkownika, w tym opłatach związanych ze
sposobem i częstotliwością dostarczania lub udostępniania informacji, wraz z
wyszczególnieniem kwot tych opłat,
b) informację o stopach procentowych, jeżeli mają zastosowanie, lub o kursach walutowych,
jeżeli transakcja płatnicza wiąże się z przeliczaniem waluty, w tym o bazowych stopach
procentowych i referencyjnych kursach walutowych, oraz o sposobie obliczania
faktycznej wysokości odsetek i kursu walutowego oraz
c) o i
le zostało to uzgodnione - informację o stosowaniu bez uprzedzenia zmienionych
wysokości bazowej stopy procentowej lub referencyjnego kursu walutowego i sposobie
informowania o takiej zmianie zgodnie z art. 29 ust. 4;
4) dotyczące komunikowania się:
a) wskazanie środków porozumiewania się, w tym wymogów technicznych dotyczących
sprzętu i oprogramowania użytkownika, uzgodnionych przez strony do przekazywania
informacji lub do dokonywania zgłoszeń zgodnie z ustawą,
b) określenie sposobu oraz częstotliwości dostarczania lub udostępniania informacji
wymaganych na podstawie ustaw,
c) wskazanie języka lub języków, w jakich zawiera się umowę ramową, oraz w jakich strony
porozumiewają się w okresie jej obowiązywania oraz
d) informację o prawie użytkownika do otrzymania postanowień umowy ramowej oraz
informacji zgodnie z art. 28;
5) dotyczące środków ochronnych i naprawczych:
a) opis środków, jakie powinien przedsięwziąć użytkownik w celu bezpiecznego
przechowywania instrument
u płatniczego, oraz informacje dotyczące sposobu dokonania
zgłoszenia dostawcy zgodnie z art. 42 ust. 1 pkt 2,
b) o ile zostało to uzgodnione - warunki, na których dostawca zastrzega sobie prawo
zablokowania instrumentu płatniczego zgodnie z art. 41,
c) informację o odpowiedzialności płatnika zgodnie z art. 46 ust. 2-5, w tym informacje
dotyczące kwoty nieautoryzowanej transakcji płatniczej podlegającej zwrotowi,
d) określenie sposobu, w jaki użytkownik ma obowiązek powiadomić dostawcę o
przypadkach nieautoryzowanych lub nieprawidłowo zainicjowanych lub wykonanych
transakcji płatniczych zgodnie z art. 44, oraz wskazanie terminu takiego powiadomienia,
jak również informacje o odpowiedzialności za nieautoryzowane transakcje płatnicze na
podstawie art. 46 ust. 1 i 2,

e) informację o odpowiedzialności dostawcy za zainicjowanie lub wykonanie transakcji
płatniczych na podstawie art. 144-146,
f) informację o warunkach uzyskania, zgodnie z art. 47 i art. 48, zwrotu kwoty autoryzowanej
transakcji płatniczej zainicjowanej przez odbiorcę lub za jego pośrednictwem, która
została już wykonana, oraz
g) opis bezpiecznej procedury powiadamiania użytkownika przez dostawcę w przypadku
wystąpienia oszustwa lub podejrzenia jego wystąpienia, lub wystąpienia zagrożeń dla
bezpieczeństwa;
6) dotyczące zmian i wypowiedzenia umowy ramowej:
a) o ile, zgodnie z art. 29 ust. 2
, zostało to uzgodnione - informację, że jeżeli przed
proponowanym dniem wejścia w życie zmian umowy ramowej użytkownik nie zgłosi
dostawcy sprzeciwu wobec takich zmian, uznaje się, że użytkownik wyraził na nie zgodę,
b) informację o okresie obowiązywania umowy ramowej oraz
c) informację o prawie użytkownika do wypowiedzenia umowy ramowej oraz o innych
uzgodnieniach dotyczących wypowiedzenia umowy zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art.
35 i art. 37;
7) dotyczące procedur rozstrzygania sporów:
a) informację o wszelkich klauzulach umownych mających zastosowanie do umowy
ramowej, w szczególności dotyczących prawa właściwego i właściwości sądu, oraz
b) informację o pozasądowych procedurach wnoszenia skarg, o których mowa w art. 15, i
pozasądowych procedurach rozstrzygania sporów dostępnych dla użytkownika.
Tymczasem, zgodnie z art. 16 tej ustawy,
znajdującym się w tym samym dziale:
Dostawca i użytkownik niebędący konsumentem mogą uzgodnić, że przepisów niniejszego
działu, z wyłączeniem art. 32a, nie stosuje się w całości lub w części. Jak zatem słusznie
zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, skoro nie jest konsumentem, to nie miał
obowiązku uwzględniania tych regulacji w SWZ. Tymczasem Przystępujący PayPro S.A. w
swoim piśmie domaga się wprowadzenia do umowy postanowień art. 16 ustawy o usługach
płatniczych oraz postanowień określających, że w sprawach nieuregulowanych umową,
szczegółowe kwestie zostaną ujęte w regulaminie tego Wykonawcy, który miałby być
wprowadzony do umowy jako załącznik nr 7. Powyższe wskazuje zatem na niedozwoloną
prawem
próbę zmiany zarzutu odwołania.
W zarzucie 4gg
Odwołujący podał, że we wzorze umowy nie zawarto kwestii istotnych
z punktu widzenia ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz

finansowaniu terroryzmu, tzn. nie została uregulowana możliwość wstrzymywania transakcji
podejrz
anych i nie została uregulowana kwestia weryfikacji AML Zamawiającego.
Wykonawca jest instytucj
ą obowiązaną na gruncie ustawy AML. Odwołujący wniósł o
nakazanie uzupełnienia wzoru umowy o stosowne postanowienia w tym zakresie. Nie podał
jednak, jakie jego zdaniem postanowienia w tym zakresie, uznaje za stosowne. W
odpowiedzi na odwołanie Zamawiający natomiast stwierdził, czemu Odwołujący i
Przystępujący po jego stronie nie zaprzeczyli, że ustawa, o której mowa powyżej nie ma
zastosowania do organu administr
acji publicznej jakim jest Zamawiający, bowiem nie jest
podmiotem obowiązanym wymienionym w art. 2 tej ustawy. Na rozprawie Odwołujący
stwierdził, że popiera stanowisko Przystępującego po jego stronie wykonawcy, który w tym
zakresie
przedstawił żądanie dodania w umowie postanowienia, wskazującego, że PayPro
jako instytucja obowiązana będzie wywiązywała się z obowiązków ustawy o przeciwdziałaniu
praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu, w tym w przypadkach przewidzianych AML
będzie mogła wstrzymać transakcje bądź zweryfikować Zamawiającego w zakresie
wymaganym AML, a Zamawiający nie będzie podnosił wobec Wykonawcy żadnych roszczeń
w związku z wywiązywaniem się przez Wykonawcę z obowiązków wynikających z AML.
Wskazuje
to na niedozwoloną prawem próbę rozszerzenia zarzutów odwołania.
Podobn
a sytuacja miała miejsce odnośnie zarzutu 5c. W odwołaniu Odwołujący
wskazał, że w ramach umowy agent rozliczeniowy powinien realizować transakcje kartowe.
Natomiast umowa całkowicie pomija kwestie odpowiedzialności za takie transakcje. W
szczególności kwestia chargebacków (reklamacji chargeback) – brak jej uregulowania może
prowadzić do przerzucenia całej odpowiedzialności na wykonawcę. Odwołujący wniósł o
nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do umowy postanowienia zobowiązującego
Zamawiającego do przestrzegania regulacji organizacji kartowych określającego
odpowiedzialność Zamawiającego za chargebacki. Nie wskazał przy tym tych postanowień.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził m.in, że nie wyraża zgody in blanco na
przestrzeganie jakichkolwiek regulacji wydanych przez
podmioty prywatne. Żeby mógł
podjąć decyzję co do tego czy zgadza się na to, aby być związanym konkretną regulacją,
Odwołujący powinien przedstawić Zamawiającemu jej treść tak, aby mógł ocenić czy dana
regulacja dotyczy Zamawiającego i jakie są ryzyka wynikające dla niego z tej regulacji.
Przystępujący PayPro natomiast przedstawił swoje propozycje dotyczące wprowadzenia do
umowy konkretnych postanowień, podejmując tym samym nieskuteczną próbę rozszerzenia
zarzutu odwołania.
Z kolei w zarzucie nr 4z
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie przekazuje
szczegółowych historycznych danych statystycznych na temat przeprowadzonych transakcji
kartami płatniczymi, co ma jego zdaniem krytyczne znaczenie dla precyzyjnego oszacowania

ceny ofertowej
, jednak nie wskazał co rozumie pod tym pojęciem. Odwołujący wniósł o
nakazanie Zamawiającemu udostępnienia informacji w podziale wyznaczonym przez
następujące agregaty: a. Sposób płatności – {Terminale POS}, {aplikacja oraz WWW} i.
Rodzaj środka płatniczego – {Karty flotowe}, {Karty płatnicze}, {BLIK}, {PayByLink} 1.
Przedział kwotowy – {od 0 do 10 zł}, {od 10,01 do 20 zł}, {od 20,01 do 50 zł}, {od 50,01 do
100 zł}, {od 100,01 do 150 zł}, {od 150,01 do 250 zł}, {od 250,01 do 500 zł}, {powyżej 500 zł}
oraz o udostępnienie danych dotyczących udziału procentowego transakcji w podziale na: a.-
Kraj wydania karty
– {Polska}, {kraje UE po za Polską}, {każdy kraj poza Polską oraz krajami
UE osobno}
– dla wszystkich transakcji realizowanych kartami płatniczymi, b. Rodzaj karty –
{debetowa},
{kredytowa},
{biznesowa/firmowa},
c.Organizacja
kartowa
– {VISA},
{MasterCard}, {Maestro}
, zaznaczając, że zaniechanie udostępnienia powyższych informacji
będzie równoznaczne z uprzywilejowaniem dotychczasowego wykonawcy, który jest w
posiadaniu powyższych informacji.
Odwołujący nie wykazał, że nie jest możliwe skalkulowanie ceny oferty bez tych
historycznych danych. Tymczasem jak
wynika z pisma Zamawiającego z 27 stycznia 2023 r.
wykonawca
świadczący usługę obsługi płatności bezgotówkowych na jego rzecz nie posiadał
wnioskowanych danych wyceniając ofertę w pierwszym analogicznym postępowaniu, a mimo
to
był w stanie skalkulować cenę oferty i świadczyć na jej podstawie usługę.
W tym aspekcie zwraca
również uwagę, że w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający
podał, że pytanie było już zadane we wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym przez
Wykonawcę w dniu 9 stycznia 2023 roku i w odpowiedzi na pytanie przekazał zestawienie w
zakresie ilości transakcji w podziale na organizację kartową, dodając, że podjął starania w
cel
u pozyskania informacji żądanych przez Wykonawcę, oraz, że niezwłocznie po ich
ewentualnym pozyskaniu, zostaną one upublicznione na stronie internetowej prowadzonego
p
ostępowania. Na rozprawie Przystępujący eService potwierdził, że Zamawiający nie
posiada
danych, o których mowa w tym zarzucie.
W sytuacji, gdy
Zamawiający nie dysponuje tymi danymi, i nie zostało wykazane, że
ten stan rzeczy
wynika z popełnionych przez Zamawiającego błędów i naruszenia przez
niego
przepisów prawa, w tym, że Zamawiający jest zobowiązany do dysponowania
wszystkimi oczekiwanymi przez
Odwołującego informacjami oraz do ich udostępnienia
wykonawcom
w analizowanym postępowaniu, nie jest możliwe nakazanie Zamawiającemu
ich udostępnienia.
Ad zarzut 4c.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający w pkt 2.13.1.4 OPZ wymaga od wykonawców
usuwania wszelkich awarii infrastruktury do
obsługi płatności bezgotówkowych, jednak nie

podaje listy incydentów (awarii infrastruktury), na jakie napotykał dotychczasowy wykonawca
zamówienia. Okoliczności te są niezbędne do prawidłowej kalkulacji ryzyka i ceny ofertowej.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu przedstawienia
listy incydentów występujących po stronie oprogramowania bramki płatniczej z podaniem
opisu inc
ydentu, przyczyny jego powstania, czasu zgłoszenia, czasu naprawy, opisu
ewentualnego obejścia oraz przedstawienia listy incydentów występujących po stronie
oprogramowania systemu e-
TOLL na styku integracji z bramką płatniczą z podaniem opisu
incydentu, pr
zyczyny jego powstania, czasu zgłoszenia, czasu naprawy, opisu ewentualnego
obejścia.
W odpowiedzi
na odwołanie Zamawiający podał, że pytanie było już zadane we
wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym przez Wykonawcę w dniu 9 stycznia 2023 roku.
Odpowiedź na to pytanie podana została w punkcie 2 i 3 w Tabeli nr 2 w Wyjaśnieniach
Zamawiającego nr 2. Odpowiedź na nie została przedstawiona w brzmieniu: „Zamawiający
rozlicza działanie usługi jako całości kontraktu. W związku z tym Zamawiający nie prowadzi
rejestru incydentów dotyczących poszczególnych elementów infrastruktury, za pomocą której
usługa ta jest realizowana, w tym oprogramowania Bramki Płatniczej.”
„Po całkowitym zakończeniu prac nad wdrożeniem systemu e-TOLL (30.06.2022 r.)
Zamawiający nie odnotował tego typu incydentów w zakresie płatności elektronicznych.”
Zdaniem Odwołującego incydenty miały jednak miejsce. Na rozprawie stwierdził, że
wystąpienie incydentów jest zjawiskiem powszechnym i złożył wydruk ze strony
NIEBEZPIECZN
IK, który jego zdaniem potwierdza wyciek danych użytkowników systemu e-
TOLL.
Tymczasem jak wynika z przedstawionych w tym wydruku
treści odnosi się on do
podatności dotyczącej nieautoryzowanego dostępu do ticketów. Tak więc, jak słusznie
zauważył Zamawiający, nie może on służyć wykazaniu wystąpienia incydentów w zakresie
płatności elektronicznych. Odwołujący nie wykazał zasadności swojego twierdzenia
dotyczącego ewentualnego powiązania z incydentem bramki płatniczej.
W związku z tym niezależnie od istotnego braku wykazania przez Odwołującego,
dlaczego ewentualna awaria infrastruktury
należącej do dotychczasowego wykonawcy, w
sytuacji, gdy k
ażdy z wykonawców zapewnia swoją infrastrukturę, miałaby mieć znaczenie
dla
prawidłowej kalkulacji ryzyka i ceny jego oferty, należy stwierdzić, że nie zostało
wykazane, aby taki incydent miał miejsce.
Ad zarzut 4d.

Odwołujący stwierdził, że Zamawiający formułuje względem wykonawców wymóg
utrzymania odpowiedniego poziomu świadczenia usług (SLA – pkt 2.11 OPZ), lecz nie
udostępnił listy procesów biznesowych wraz z opisem, które są w jakikolwiek sposób
powiązane z procesami realizowanymi w ramach świadczonych usług związanych z
przedmiotem zamówienia. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
udostępnienia informacji w powyższym zakresie.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podniósł, że pytanie było już zadane we
wniosku o ud
zielenie wyjaśnień złożonym przez Wykonawcę w dniu 9 stycznia 2023 roku.
Odpowiedź na to pytanie została przedstawiona w brzmieniu: „Procesy biznesowe dot. usługi
będącej przedmiotem zamówienia, mające wpływ na SLA, zostały wskazane i opisane w
dokumentach
zamówienia, w szczególności w załączniku nr 2 do OPZ – Architektura
systemu.
”
Odwołujący nie wykazał, że w dokumentach zamówienia istnieją braki w tym
zakresie, że zawarty w nim opis np. funkcjonalności czy zakresu usług nie jest
wystarczający. W związku z tym trudno uznać za uzasadnione postawione przez
Odwołującego żądanie.
Ad zarzut 4f
Odwołujący podał, że Zamawiający wymaga obsługi płatności bezgotówkowych
dokonywanych kartami płatniczymi, jednak nie przedstawia informacji dotyczących liczby
transakcj
i dokonywanych kartami płatniczymi zarejestrowanymi w Polsce, UE, oraz poza UE
(ma to znaczenie dla kalkulacji
– inne są koszty obsługi kart krajowych, inne kart
zarejestrowanych w UE, a inne dla każdego kraju poza UE z osobna). W związku z tym
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu udostępnienie informacji w tym zakresie.
Nie wykazał jednak, że brak oczekiwanych przez niego danych uniemożliwia skalkulowanie
ceny oferty.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał, że pytanie było już zadane we
wniosku o udzielenie
wyjaśnień złożonym przez Wykonawcę w dniu 9 stycznia 2023 roku.
Odpowiedź na to pytanie podana została w punkcie 7 w Tabeli nr 2 w Wyjaśnieniach
Zamawiającego nr 2 w brzmieniu: „Zamawiający nie dysponuje danymi w powyższym
zakresie. Na rozprawie
Przystępujący potwierdził, że Zamawiający nie posiada danych
oczekiwanych przez Odwołującego.
Ad zarzut 4i.

Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 2.7.14 OPZ, „Karta Flotowa, użyta w MOK lub
poprzez stronę internetową e-TOLL za pomocą aplikacji mobilnej zostaje zweryfikowana
przez Wykonawcę, zgodnie z wymogami Dostawców Kart Flotowych, ustalonymi
bezpośrednio pomiędzy Dostawcami Kart Flotowych a Wykonawcą z zachowaniem
wymogów Zamawiającego określonych w pkt 2.7.11”. Powyższe postanowienie narzuca
wykonawcy konieczność zawierania odrębnego porozumienia/umowy z każdym Dostawcą
Kart Flotowych oraz wykonania odrębnych prac integracyjnych, a także zestawiania
osobnych bezpiecznych łączy na potrzeby teletransmisji danych, co generuje dodatkowe
koszty i utrudnia realizację zamówienia. Z punktu widzenia Zamawiającego istotny jest
rezultat w postaci weryfikacji poprawności płatności dokonanej kartą flotową, co Odwołujący
jest w stanie osiągnąć poprzez współpracę z jednym zewnętrznym podmiotem
(współpracującym z wieloma dostawcami kart flotowych), którego zadaniem jest autoryzacja
płatności dokonywanych kartami flotowymi. Nie istnieją żadne uzasadnione potrzeby
Zamawiającego, które uzasadniałyby zawieranie przez wykonawcę odrębnych
porozumień/umów z każdym z dostawców kart flotowych z osobna. Jest to tym bardziej
istotne, że wielu dostawców kart flotowych (zwłaszcza z tych, którzy obecnie świadczą usługi
w systemie e-
TOLL) nie wyraża chęci utrzymania zasobów i infrastruktury dla jednego,
konkretnego klienta i deklaruje, że normalną dla tych Dostawców Kart Flotowych sytuacją na
dzisiejszym rynku usług tożsamych z oczekiwanymi przez Zamawiającego, jest realizacja
wszelkich technicznych i technologicznych czynności oraz integracji przez wskazany przez
tych Dostawców podmiot. Jednocześnie dotychczasowe brzmienie OPZ-u uprzywilejowuje
wyłącznie dotychczasowego wykonawcę, który prawdopodobnie posiada zawarte tego typu
porozumienia. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie zmiany pkt 2.7.14
OPZ poprzez nadanie mu brzmienia: „Karta Flotowa, użyta w MOK lub poprzez stronę
internetową e-TOLL za pomocą aplikacji mobilnej zostaje zweryfikowana przez Wykonawcę,
zgodnie z wymogami Dostawców Kart Flotowych, z zachowaniem wymogów Zamawiającego
określonych w pkt 2.7.11.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał, że pytanie było już zadane we
wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym przez Wykonawcę w dniu 9 stycznia 2023 roku.
Odpowiedź na to pytanie podana została w punkcie 10 w Tabeli nr 2 w Wyjaśnieniach
Zamawiającego nr 2. Odpowiedź z wyjaśnień Zamawiającego brzmiała:
„Zapewnienie Dostawców Kart Flotowych leży po stronie Zamawiającego. Obecnie
Zamawiający ma już podpisane umowy z dostawcami, w tym z jednym, który pełni rolę
inte
gratora. W ramach obecnie obowiązujących umów z Dostawcami Kart Flotowych przyjęte
rozwiązanie narzuca bezpośredni sposób połączenia z Dostawcami Kart Flotowych w
zakresie autoryzacji transakcji. Dokument zawierający komponenty systemu e-TOLL oraz ich

powi
ązania w obszarze płatności został podpisany przez Dostawców Kart Flotowych i jest
analogiczny do załącznika do OPZ (zaktualizowanego 17.01.2023 r.)
- Obecna Architektura Systemu -
Specyfikacje dotyczące interfejsów oraz testy
zastosowanego w niniejszym Po
stępowaniu. Każde inne rozwiązanie proponowane przez
Wykonawcę wymagałoby zmiany rozwiązań i dostosowania systemu e-TOLL (w zakresie
rozwiązań w obszarze płatności) do propozycji każdego Wykonawcy i spowodowałoby
nieznaną obecnie liczbę problemów, np. konieczność obsługiwania kilku systemów
rozliczeniowych oraz dostosowania każdego z komponentów systemu e-TOLL w obszarze
płatności, co byłoby związane z dodatkowymi kosztami oraz czasochłonnością po stronie
Zamawiającego.
Zamawiający posiada architekturę systemu e-TOLL wypracowaną przez kilka lat i
obowiązkiem Wykonawcy jest dostosowanie się do rozwiązań posiadanych przez
Zamawiającego.
Ponadto zmiana umów z obecnymi Dostawcami Kart Flotowych na obecnym etapie nie
byłaby ekonomicznie, organizacyjnie i technicznie uzasadniona.”

Na rozprawie o
dnośnie argumentacji dotyczącej kart flotowych Zamawiający wskazał,
że w obecnym stanie prawnym to on podpisuje umowy z dostawcami/wystawcami kart
flotowych. Dostawcy ci podpisali z nim umowy, w których zaakceptowali opis architektury,
który jest analogiczny do opisanego w OPZ. Zamawiający nie narzuca terminala, nie chce
bowiem nakierować na konkretny podmiot. W związku z tym złożone przez Odwołującego
dowody w postaci oświadczeń dostawców kart flotowych pochodzące z lipca 2021 roku, nie
mają zastosowania w analizowanym postępowaniu.
W ocenie Izby,
nie zostało wykazane, aby postawiony przez Zamawiającego wymóg
zawierania odrębnego porozumienia/umowy z każdym Dostawcą Kart Flotowych oraz
wykonania odr
ębnych prac integracyjnych, a także zestawiania osobnych bezpiecznych
łączy na potrzeby teletransmisji danych, naruszał wskazany w odwołaniu przepis Pzp. Jak
wynika z treści zarzutu wymóg ten jest jasny, a jedynie Odwołujący chciałby jego zmiany
celem dostosowania do własnego modelu działania. Nie jest to jednak okoliczność
uzasadniająca naruszenie przez Zamawiającego przepisu Pzp.
Ad zarzut 4t.
Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 3.11 załącznika nr 1 do OPZ (SLA), „Systemy
autoryzacyjno
– rozliczeniowe Wykonawcy obejmują interfejs wejściowy do sieciowego
systemu operacyjnego podmiotu autoryzacyjno-rozliczeniowego, centrum autoryzacji oraz
interfejs wyjściowy z sieciowych systemów operacyjnych podmiotu autoryzacyjno-

rozliczeniowego
”. Zamawiający błędnie identyfikuje te elementy jako elementy składowe
systemu autoryzacyjno
– rozliczeniowego wykonawcy – są to elementy składowe systemu
autoryzacyjnego podmiotu autoryzacyjno
– rozliczeniowego (a nie wykonawcy), o ile
Zamawiający ma na myśli podmioty wskazane przez organizacje płatnicze oraz
dostawców/wystawców kart flotowych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
wykreślenia powyższej kwestii.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał, że pytanie było już zadane we
wniosku o
udzielenie wyjaśnień złożonym przez Wykonawcę w dniu 9 stycznia 2023 roku.
Odpowiedź na to pytanie została przedstawiona w brzmieniu: „Zamawiający utrzymuje
zapisy SWZ. Zapewnienie i poprawne działanie systemu autoryzacyjno rozliczeniowego leży
po stronie
Wykonawcy. Zamawiający zaleca, aby Wykonawca zawarł odpowiednie umowy
SLA z podmiotami wskazanymi przez Organizacje Płatnicze oraz Dostawców/Wystawców
Kart Flotowych
.”
Zarzut ten nie tylko
jest wadliwie sformułowany, ale też nie jest wiadomo jakie są
rzeczywiste
oczekiwania Odwołującego, który na rozprawie w tym zakresie podał, że w
zarzucie tym nie chodzi mu o wykreślenie całego punktu, a jedynie jego części, oraz
stwierdził, że punkt ten jest irrelewantny dla celu Zamawiającego. Tymczasem, jak stwierdził
Przystępujący eService, pkt 3.11 SLA jest obiektywnie uzasadniony, ponieważ wykonawca
ma zapewnić system, który nie tylko jest połączony z systemem zamawiającego, tj. e-TOLL,
ale także ma być połączony z systemem podmiotów trzecich, w tym organizacji płatniczych
np. VISA, dostawców kart flotowych. Temu służy to wymaganie. Wynika z niego, że
wykonawca ma tak skonstruować system, aby zapewnić działanie np. w sytuacji awarii.
Chodzi o to, aby nie doszło np. do wstrzymania autoryzacji. Dotyczy to sytuacji leżących po
stronie wykonawcy.
Odwołujący nie przedstawił przekonujących argumentów w tym
zakresie.
Ad zarzut 4x
Odwołujący wskazał, że w pkt 2.2.6 OPZ Zamawiający postanowił: Wykonawca
zapewnia, aby zwroty środków odbywały się tą samą metodą płatności lub na tę samą kartę,
której użyto do dokonania płatności źródłowej (w sytuacji płatności Kartami Flotowymi i
Płatniczymi), przy czym np. w przypadku zagubienia karty lub wypowiedzenia umowy karty
zwrot tą samą metodą może nie być wykonalny. Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu wprowadzenia zmiany treści powyższego postanowienia na następujące:
„Wykonawca zapewnia, aby zwroty środków były możliwe do realizacji tą samą metodą
płatności lub na tę samą kartę, której użyto do dokonania płatności źródłowej (w sytuacji
płatności Kartami Flotowymi i Płatniczymi). W sytuacji braku takiej możliwości z przyczyn

obiektywnych Wykonawca poinformuje o tym fakcie Zamawiającego podając wszystkie
szczegóły z tym związane” oraz nakazanie analogicznej zmiany w pkt 2.3.1.6 OPZ.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał, że pytanie było już zadane we
wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym przez Wykonawcę w dniu 9 stycznia 2023 roku.
Odpowiedź na to pytanie podana została w brzmieniu: „Zamawiający podtrzymuje zapisy
SWZ. Wykonawca zobowiązany jest do obsłużenia zwrotu zainicjowanego przez
Zamawiającego (po złożeniu dyspozycji w Panelu Wykonawcy) i przekazania informacji tym
samym kanałem o jego skutku. W przypadku braku możliwości zwrotu środków, Wykonawca
postępuje zgodnie z pkt 2.2.9 OPZ.”
Izba ustaliła, że pkt 2.2.9 OPZ stanowi: „W przypadku odrzucenia płatności, o której
mowa powyżej, Wykonawca umieszcza w Panelu Wykonawcy informację o przyczynie
odrzucenia tej płatności”.

Nie jest zatem wiadomo, w jakim celu miałyby zostać wprowadzone postulowane
przez Odwołującego zmiany, skoro w SWZ znajdują się postanowienia regulujące
postępowanie wykonawcy w sytuacji braku możliwości zwrotu środków.
Ad zarzut 4bb.

Odwołujący stwierdził, że OPZ nie zawiera elementów opisu systemu
informatycznego Zamawiającego wymaganych przez przepisy prawa (w szczególności
rozporządzenia o krajowych ramach interoperacyjności – dalej rozporządzenie KRI) oraz
informacji niezbędnych dla realizacji prac integracyjnych jakie będzie musiał przeprowadzić
nowy (inny niż eService) wykonawca. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
doprecyzowanie powyższych okoliczności, a w szczególności:
-
nakazanie udostępnienia opisu usług sieciowych w sposób zgodny z § 8.
Rozporządzenia KRI. Podanie nazw interfejsów oraz zdawkowe opisy zakresów danych
(np. dowiadujemy się, ze dla PushCardRegister przysłane są dane „skrócone”, ale nie
wiemy na czym to skrócenia ma polegać i jakie są dane „pełne”, wiemy że
PushCardPayments2 służy do komunikacji Systemu CRM z systemem płatniczym
(terminalem płatniczym) w celu realizacji transakcji kartą płatniczą lub flotową, ale już nie
wiemy jakież to dane są wysyłane tym kanałem, nie mówiąc już o tym, że od Wykonawcy
wymaga się integracji z podsystemami o wieloznacznych akronimach (RIP, CRM) bez
podania specyfikacji tychże systemów;
-
nakazanie udostępnienia szczegółowej specyfikacji formatów danych oraz protokołów
komunikacyjnych i szyfrujących, które mają być stosowane. W Załączniku nr 2 do OPZ –
Obecna Architektura Systemu można spotkać niedopuszczalne, lakoniczne określenia w

rodzaju „Terminale te są podłączone do systemu Operatora Bramki Płatniczej przez
VPN. Dodatkowo komunikacja jest szyf
rowana” bez podania informacji, które pozwoliłby
nowemu wykonawcy na zorientowanie się jaki musi ponieść koszt na rozwiązania
„dodatkowe” tudzież konkretne – być może komercyjne – rozwiązania klasy VPN;
-
nakazanie dostarczenia modelu dziedziny lub modelu
bazy danych zawierającego dane,
które są wymieniane w trakcie integracji w kontekście ich natywnych systemów. Brak
modelu uniemożliwi odpowiednie skalkulowanie i zaprojektowanie integracji, gdyż np. w
przypadku otrzymania danych redundantnych wykonawca ni
e będzie wiedział czy ma
interpretować takie zachowanie jako poprawne i składować kolejne komunikaty w
odpowiednio przygotowanych strukturach, czy np. za każdym razem odrzucać kolejny
komunikat z określonym kodem błędu.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał, że pytanie było już zadane we
wniosku o udzielenie wyjaśnień złożonym przez Wykonawcę w dniu 9 stycznia 2023 roku.
Odpowiedź na to pytanie podana została w punkcie 39-44 w Tabeli nr 2 w Wyjaśnieniach
Zamawiającego nr 2. Zamawiający zrezygnował z tego zapisu tzn. z zapisu „Z wyjątkiem
przypadków w których Umowa upoważnia Zamawiającego do jednostronnych zmian
postanowień Umowy,” i dokonał stosownych zmian w PPU opisanych w tej odpowiedzi.
Odpowiedź z wyjaśnień Zamawiającego: „Pytanie powiązane z pytaniami lp. 40-44 –
odpowiedzi przy tych pytaniach”
„Rozwiązania te leżą po stronie Wykonawcy. Szczegóły Wykonawca przedstawi w Projekcie
Technicznym zgodnie z wymaganiami SWZ. Informacje o działaniach zawierających
szczegółowe dane dotyczące zastosowanych środków organizacyjnych, fizycznych i
technicznych systemu e-
TOLL, służących zapewnieniu bezpieczeństwa danych w tym
systemie są przeznaczone do użytku wewnętrznego i stanowią informację prawnie
chronioną, a upublicznienie ich mogłoby narazić Ministerstwo Finansów na szkodę.
Informacje te zostaną przekazane Wykonawcy po podpisaniu Umowy.” (odpowiedź na bb)
pierwszy tiret)
„Zamawiający nie narzuca konkretnych metod szyfrowania. Metody szyfrowania przedstawi
Wykonawca w Projekcie Technicznym.” (odpowiedź na bb) drugi tiret)
„Pytanie jest nieprecyzyjne. Informacje o działaniach zawierających szczegółowe dane
dotyczące zastosowanych środków organizacyjnych, fizycznych i technicznych systemu
eTOLL, służących zapewnieniu bezpieczeństwa danych w tym systemie są przeznaczone do
użytku wewnętrznego i stanowią informację prawnie chronioną, a upublicznienie ich mogłoby
narazić Ministerstwo Finansów na szkodę. Informacje te zostaną przekazane Wykonawcy po
podpisaniu Umowy.” (odpowiedź na bb) trzeci tiret).

Odwołujący podtrzymał ww. zarzut z uwagi na to, że – jak stwierdził na posiedzeniu -
w jego ocenie Zamawiający odpowiadając na postawione w tym zakresie pytanie udzielił
niepełnej odpowiedzi. Odwołujący nie podał jednak, dlaczego wprowadzone przez
Zamawiającego zmiany nie wpływają na istotę rozumienia przez niego zarzutu, jak też nie
wykazał bezzasadności twierdzeń Zamawiającego wskazujących na to, że podniesione w
zarzucie kwestie leżą po stronie wykonawcy, np. w odniesieniu do metod szyfrowania, jak
też twierdzeń dotyczących braku możliwości przekazania określonych danych przed
podpisaniem umowy.
Ad zarzut 4ee.
Odwołujący stwierdził, że wzór umowy (§ 20) w sprawie zamówienia publicznego
przewiduje przekazywanie danych płatników w ramach umowy powierzenia przetwarzania
danych. Jednak agent rozliczeniowy wykonując usługi płatnicze przetwarza dane płatników
jako odrębny administrator danych (tj. we własnym imieniu i interesie) a dostęp do danych
następuje w drodze udostępnienia danych, a nie umowy powierzenia danych. Zatem
zawieranie umowy powierzenia danych osobowych nie powinno mieć miejsca. Odwołujący
wn
iósł o nakazanie Zamawiającemu usunięcia z wzoru umowy postanowień odnoszących
się do powierzenia przetwarzania danych osobowych.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że nie powierza przetwarzania
danych osobowych płatników w zakresie Kart Płatniczych, a powierzenie przetwarzania
danych osobowych dotyczy wyłącznie Kart Flotowych. Kategorie danych osobowych, jakie
Wykonawca będzie miał powierzone, wymienione są w §1 ust. 3 załącznika nr 4 do PPU i są
niezbędne do realizacji pkt 2.7 OPZ, tj. zapewnienia autoryzacji i rozliczenia transakcji
bezgotówkowych dokonywanych Kartami Flotowym wystawców, z którymi Szef KAS będzie
miał podpisane umowy na moment rozpoczęcia świadczenia Umowy oraz Wystawcami Kart
Flotowych, z którymi Szef KAS podpisze umowy w trakcie obowiązywania Umowy z
Wykonawcą. W związku z powyższym Zamawiający podtrzymał zapis SWZ.

Przepis
§ 20 umowy stanowi:
20.1. Mając na uwadze, iż w ramach realizacji Umowy, Wykonawcy zostaną powierzone do
przetwarzania dane osobowe, których administratorem jest Szef KAS, Wykonawca jest
zobowiązany do zawarcia z Szefem KAS umowy powierzenia przetwarzania danych
osobowych której wzór stanowi Załącznik nr 4 (Umowa Powierzenia). Umowa
Powierzenia zostanie zawarta przez Wykonawcę i Szefa KAS jednocześnie z
zawarciem Umowy.

20.2. Wykonawca zobowiązany jest zapewnić zgodność realizacji Umowy z wymaganiami
stawianymi przez każdorazowo obowiązujące przepisy dotyczące ochrony danych
osobowych, w tym również RODO. W szczególności, Wykonawca zobowiązany jest do
uwzględnienia zasad stawianych przez RODO wobec systemów informatycznych
przetwarzających dane osobowe, takich jak uwzględnianie ochrony danych w fazie
projektowania oraz domyślna ochrona danych.
Zwraca uwagę, że Odwołujący domaga się usunięcia z wzoru umowy postanowień
odnoszących się do powierzenia przetwarzania danych osobowych, a nie kwestionuje
wskazanych przez Zamawiającego postanowień SWZ, w których zostało wskazane jakie
Wykonawca będzie miał powierzone dane i jakim celom one służą. Nie wykazuje przy tym,
aby postanowienia
te naruszały obowiązujące przepisy prawa.
Ad zarzut 4ff.
Odwołujący wskazał, że we wzorze umowy nie jest uregulowana kwestia reklamacji
wnoszonych przez Zamawiającego lub płatników (osób dokonujących płatności kartami).
Odwołujący wniósł o nakazanie doprecyzowania kwestii zgłaszania reklamacji.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że procedura reklamacji będzie
uzgodniona przez Zamawiającego i Wykonawcę po podpisaniu Umowy.
W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał, aby uzgodnienie procedury reklamacji po
podpisaniu umowy
uniemożliwiało skalkulowanie ceny oferty lub naruszało obowiązujące
przepisy prawa.
Ad zarzut 4ll.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 2.7.16.1 OPZ „Wykonawca uzgadnia i
podpisuje umowę z Wystawcą Kart Flotowych i Dostawcą Kart Flotowych o zachowaniu
poufności danych w celu zachowania bezpieczeństwa tych danych i umożliwienia wymiany
specyfikacji technicznych
”. Zawarcie umowy zależy od woli obu stron – odmowa podpisania
umowy przez Wystawcę Karty Flotowej lub Dostawcę Karty Flotowej jest okolicznością
niezależną od wykonawcy. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie zmiany
2.7.16.1 OPZ i nadanie mu brzmienia:

„Wykonawca uzgadnia i podpisuje umowę z Wystawcą Kart Flotowych i Dostawcą Kart
Flotowych o zachowaniu poufności danych w celu zachowania bezpieczeństwa tych danych i
umożliwienia wymiany specyfikacji technicznych. Wykonawca nie będzie ponosił
odpowiedzialności za odmowę zawarcia w/w umowy przez Wystawcę Kart Flotowych lub
Dostawcę Kart Flotowych”.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że jego rolą jest
wyegzekwowanie od Wystawców/Dostawców Kart Flotowych podpisania stosownych umów.
Zamawiający podpisał takie umowy, w których zagwarantował, iż podmioty te zawrą z
Wykonawcą niniejszego zamówienia umowy o zachowaniu poufności danych w celu
zachowania bezpieczeństwa tych danych i umożliwienia wymiany specyfikacji technicznych.
W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał, aby wymóg dotyczący zachowania poufności
danych w celu zachowania bezpieczeństwa tych danych i umożliwienia wymiany specyfikacji
technicznych
był nieuzasadniony uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, aby był
niemożliwy do zrealizowania, jak też naruszał obowiązujące przepisy prawa.
Ad zarzut nr 5c
Odwołujący wskazał, że w ramach umowy agent rozliczeniowy powinien realizować
transakcje kartowe. Natomiast umowa całkowicie pomija kwestie odpowiedzialności za takie
transakcje. W szczególności kwestia chargebacków (reklamacji chargeback) – brak jej
uregulowania może prowadzić do przerzucenia całej odpowiedzialności na wykonawcę.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do umowy postanowienia
zobowiązującego Zamawiającego do przestrzegania regulacji organizacji kartowych
określającego odpowiedzialność Zamawiającego za chargebacki.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie przedstawił
jakie konkretnie zapisy miałyby zostać wprowadzone do umowy. Zamawiający nie wyraża
zgody in blanco na przestrzeganie jakichkolwiek regulacji wydanych przed podmioty
prywatne. Żeby Zamawiający mógł podjąć decyzję co do tego czy Zamawiający zgadza się
na to, aby być związany konkretną regulacją, Odwołujący powinien przedstawić
Zamawiającemu jej treść tak, aby Zamawiający mógł ocenić czy dana regulacja dotyczy
Zama
wiającego i jakie są ryzyka wynikające dla Zamawiającego z tej regulacji.

Należy podzielić ww. stanowisko Zamawiającego co do niezasadności oczekiwań, iż
nie mając wiedzy o jakie konkretnie regulacje miałaby zostać uzupełniona umowa, nie może
się na nie z góry zgodzić.

W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby brak w umowie oczekiwanych przez
niego postanowień naruszał obowiązujące przepisy prawa.
Ad zarzut 5e

Odwołujący wskazał, że zgodnie z ust. 3.2 wzoru umowy, „W przypadku, gdy
wystąpią jedynie nieprawidłowości nieistotne dla Wdrożenia Usług, Zamawiający może
(według swego uznania) podpisać Protokół Odbioru Technicznego z zastrzeżeniami […]” i

wn
iósł o nakazanie zmiany ust. 3.2 wzoru umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „W
przypadk
u, gdy wystąpią jedynie nieprawidłowości nieistotne dla Wdrożenia Usług,
Zamawiający podpisze Protokół Odbioru Technicznego z zastrzeżeniami […]”. Zdaniem
Odwołującego pozostawianie Zamawiającemu decyzji w zakresie realizacji umowy „wedle
swego uznania”, zwłaszcza w przypadkach dotyczących odbiorów prac, może prowadzić do
nierównego traktowania Wykonawców już na etapie szacowania ryzyka, a zatem kosztów
realizacji przedmiotu zamówienia.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że nie wyraża zgody na
wprowadzenie zmian żądanych przez Odwołującego. Wykonawca zobowiązany jest
wykonać Projekt Techniczny tak, aby był wolny od jakichkolwiek nieprawidłowości. Zapis o
odbiorze z zastrzeżeniami umożliwia odbiór w przypadku, gdy Zamawiający uzna, iż
niepra
widłowości nie stoją na przeszkodzie w realizacji Wdrożenia Usług zgodnie z SWZ.
Odwołujący nie wykazał, aby zakwestionowane przez niego postanowienie naruszało
wskazany w odwołaniu przepis Pzp, bądź inny przepis ustawy.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia
przepisów Pzp, mającego wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem
odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono
jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła
odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Z tych względów orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ………………….………..
Członkowie:
………………….………..
………………….………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
• Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
• Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
• Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
• Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15