rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-27
rok: 2023
data dokumentu: 2023-01-27
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 84/23
KIO 84/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Beata Konik, Emil Kuriata, Piotr Kozłowski Protokolant: Tomasz Skowroński
Przewodniczący: Beata Konik, Emil Kuriata, Piotr Kozłowski Protokolant: Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie 23 stycznia 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej 9 stycznia 2023 r.
przez wykonawc
ę: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie [„Odwołujący”]
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi
ekspresowej S19 Białystok - Lubartów na odcinku Radzyń Podlaski - Kock (początek
obwodnicy) [nr O.Ki.D-3.2410.3.2022.mj]
prowadzonym przez
zamawiającego: Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie
– Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Kielcach
[„Zamawiający”]
przy udziale
wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego:
A. SAFEGE S.A.S. z sied
zibą w Nanterre (Francja) – po stronie Odwołującego
B. ZDI sp. z o.o.
z siedzibą w Zamościu – po stronie Zamawiającego [„Przystępujący”]
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej 9 stycznia 2023 r.
przez wykonawc
ę: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie [„Odwołujący”]
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi
ekspresowej S19 Białystok - Lubartów na odcinku Radzyń Podlaski - Kock (początek
obwodnicy) [nr O.Ki.D-3.2410.3.2022.mj]
prowadzonym przez
zamawiającego: Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie
– Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Kielcach
[„Zamawiający”]
przy udziale
wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego:
A. SAFEGE S.A.S. z sied
zibą w Nanterre (Francja) – po stronie Odwołującego
B. ZDI sp. z o.o.
z siedzibą w Zamościu – po stronie Zamawiającego [„Przystępujący”]
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty, a przy powtarzaniu czynności – odrzucenie oferty ZDI
sp. z o.o.
z siedzibą w Zamościu [„Przystępujący”] na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 u
stawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.).
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Przystępującego i:
1) zalicza w poczet tych
kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) odpowiadającą uiszczonemu
Sygn. akt KIO 84/23
wpisowi od
odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od
dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 84/23
U z a s a d n i e n i e
Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie – Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach {dalej: „GDDKiA” lub „Zamawiający”}
prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub
„Pzp) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi
pn. P
ełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem
pn.: Budowa drogi ekspresowej S19 Białystok-Lubartów na odcinku Radzyń Podlaski-Kock
(początek obwodnicy) [nr O.Ki.D-3.2410.3.2022.mj].
Ogłoszenie o tym zamówieniu 6 maja 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_089 pod poz. 243185.
Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.
29 grudnia 2022
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako
na
jkorzystniejszej oferty złożonej przez ZDI sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu {dalej: „ZDI”
lub
„Przystępujący”}.
9 stycznia 2023 r. MGGP S.A. z
siedzibą w Tarnowie {dalej: „MGGP” lub
„Odwołujący”} wniosło odwołanie od takiego rozstrzygnięcia postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 w oraz art. 16
– przez zaniechanie wykluczenia ZDI z
postępowania, pomimo że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki
udziału w tym postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub co najmniej w
wyn
iku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd,
co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w tym
postępowaniu o udzielenie zamówienia – w zakresie, w jakim podało, że pan E. O.,
przewidziany
do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, przez 75 miesięcy pełnił taką
funkcję przy realizacji zadania pn. Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17
Garwolin -
Kurów na odcinku granica województwa mazowieckiego i lubelskiego - węzeł
„Sielce” obecnie „Kurów Zachód” (bez węzła), Część nr 3: odcinek dojazd do przeprawy
mostowej na rz. Wiśle w m. Puławy, podczas gdy w rzeczywistości sprawował tam tę
funkcj
ę przez 46 miesięcy.
Sygn. akt KIO 84/23
2. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 16 i 17 ust. 2
– przez zaniechanie odrzucenia oferty
ZDI, pomimo
że zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania, a
zamiast tego bezprawne wybranie jego oferty.
3. Art. 17 ust. 2
– przez wybór oferty ZDI jako najkorzystniejszej z naruszeniem powyżej
wskazanych przepisów ustawy pzp.
4. Art. 223 ust. 1
– przez zaniechanie wezwania ZDI do złożenia wyjaśnień treści oferty, w
sy
tuacji gdy zachodzi wątpliwość, kogo skieruje do pełnienia funkcji Głównego
Inspektora Nadzoru Specjalności Inżynieryjnej Drogowej: pana S. M., dzięki którego
doświadczeniu zawodowemu otrzymało maksymalną liczbę punktów w kryterium oceny
ofert, czy pana A. K.
, którego oferta współpracy została załączona do wyjaśnień ceny
oferty z 21 lipca 2022 r. [zarzut ewentualny na wypadek nieuwzgl
ędnienia przez Izbę
głównych zarzutów]
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań}:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2.
Powtórzenia badania i oceny ofert.
3.
Wykluczenia ZDI z postępowania oraz odrzucenia jego oferty.
4. W
ezwania ZDI do wyjaśnienia treści złożonej oferty [żądanie ewentualne na wypadek
nieuwzględnienia przez Izbę poprzednich żądań].
W uzasadnieniu
odwołania podniesiono w szczególności następujące okoliczności
faktyczne i prawne jako dodatkowe sprecyzowanie
głównych zarzutów odwołania z pkt 1.-3.
listy zarzutów.
{okoliczności faktyczne}
Z pkt 8.2.4.2. lit. a) lit. A) pkt 2 Instrukcji dla W
ykonawców (Tom I SWZ) {dalej: „IDW”}
wynika, że w ramach warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej
Zamawiający m.in. wymagał aby wykonawca wykazał, że dysponuje osobą, która będzie
pełniła funkcję Inżyniera Kontraktu, posiadającą co najmniej 5 lat doświadczenia
zawodowego na stanowiskach samodzielnych lub kierowniczych przy realizacji zadań
obejmujących roboty budowlane w ramach inwestycji polegających na budowie, przebudowie
lub remoncie obiektu budowlanego.
W odpowiedzi na wezwanie z 24 listopada 2022 r. w trybie art. 126 ust. 1 ustawy pzp
1 grudnia 2022 r.
ZDI złożyło Wykaz osób, w którym w szczególności podało informację, jak
w pkt
1. listy zarzutów powyżej.
13 grudnia
2022 r. Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp wezwał ZDI do
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w tym mi.in.
Sygn. akt KIO 84/23
Wykazu osób w zakresie doświadczenia pana E. O. . Zamawiający wskazał, że zgodnie z
posiadaną przez niego wiedzą osoba ta przy realizacji wskazanego zadania pełniła funkcję
Inżyniera Kontraktu w okresie od 3 lutego 2015 do 2. Stycznia 2019 r., a więc przez okres
46, a nie
– jak wskazało ZDI – 75 miesięcy.
W odpowiedzi 19 grudnia 2022
r. ZDI złożyło uzupełniony wykaz osób, w którym: 1)
zmieniło okres pełnienia przez pana E. O. funkcji Inżyniera Kontraktu z 75 na 47 miesięcy;
2)
uzupełniło wykaz o drugie zadanie dla potwierdzenia spełniania przez tę osobę powyżej
wskazanego warunku
udziału.
W
treści pisma, do którego załączono tak zmieniony i uzupełniony Wykaz osób ZDI,
de facto
potwierdziło, że w pierwotnie złożonym wykazie wprowadziło Zamawiającego w
błąd, gdyż 75 miesięcy doświadczenia odnosiło się do okresu liczonego od daty
zatwierdzenia pana O.
jako Inżyniera Kontraktu (tj. od 03.02.2015 r.) do daty zakończenia
usługi, a nie do daty zakończenia sprawowania przez tę osobę tej funkcji Inżyniera w
przedmiotowym zadaniu.
ZDI nie
skorzystało z przysługującego mu prawa do złożenia odpowiednich wyjaśnień
w trybie art. 110 ust. 2 ustawy pzp odnośnie posługiwania się nieprawdziwymi informacjami.
{okoliczności prawne}
Art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp nakazuje wykluczenie wykonawcy,
gdy wprowadził
on w błąd zamawiającego nawet w wyniku zachowania nieumyślnego (lekkomyślność,
niedbalstwo),
w przeciwieństwie do dyspozycji pkt 8, wskazującego na konieczność zajścia
celowego działania wykonawcy zmierzającego do wprowadzenie w błąd lub rażącego
niedbalstwa wywołującego ten sam skutek. Przepis art. 109 ust. 1 pkt. 10 pzp ma
zastosowanie nawet wtedy,
gdy wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd nie mając
takiego
zamiaru,
przez niedochowanie należytej staranności (niedbalstwo) czy
lekkomyślność.
Oceny
czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
dokonuje się bowiem z zastosowaniem przepisów Kodeksu cywilnego {„kc”}, co wynika z art.
14 p
zp. Zgodnie zaś z art. 355 § 1 kc dłużnik zobowiązany jest do staranności ogólnie
wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), przez którą rozumie się
określony sposób postępowania, mający doprowadzić do spełnienia świadczenia, pewien
model czy wzorzec postępowania. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten
ulega podwyższeniu, gdyż należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności, co skutkuje uzasadnionym zwiększeniem oczekiwania co do wiedzy,
skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego taką działalność. Takim profesjonalistą
jest także wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. Wzorzec
Sygn. akt KIO 84/23
należytej staranności nakłada na takiego wykonawcę miedzy innymi obowiązek upewnienia
się (sprawdzenia), czy deklarowany w składanych w ramach postępowania przetargowego
oświadczeniach/dokumentach stan faktyczny jest prawdziwy (odpowiada rzeczywistości).
Na ich podstawie bowiem z
amawiający dokonuje oceny wykonawcy, w tym oceny spełniania
przez niego warunków udziału w postępowaniu i maja one wpływ na decyzje zamawiającego
[tak Izba w uzasadnieniu wyroku z 7 marca 2019 r. sygn. akt KIO 271/19].
{subsumpcja}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów,
jak w zarzutach 1.-3.
odwołania, a ponadto wywiódł, jak poniżej.
ZDI w pierwotnie złożonym wykazie Wykaz osób nie dochowało należytej staranności
i podało nieprawdziwą informację dotyczącą doświadczenia pana E. O. w pełnieniu funkcji
Inżyniera Kontraktu, co potwierdziło po otrzymaniu wezwania w trybie art. 128 pzp.
Wykonawca nie wskazał bowiem, że informacja dotycząca tej osoby wskazanej do pełnienia
funkcji Inżyniera Kontraktu jest zgodna ze stanem faktycznym, wręcz przeciwnie, od razu
przedst
awił zmodyfikowany Wykaz osób, w którym zastąpił tę nieprawdziwą informację
informacją prawdziwą.
W tej sytuacji n
iezrozumiałe jest działanie Zamawiającego, który pomimo powzięcia
wiedzy o podaniu przez ZDI nieprawdziwych informacji, zamiast wykluczenia go i odrzucenia
jego oferty, wystosował wezwanie do wyjaśnienia rozbieżności.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 9 listopada 2022 r. uznał zasadność
zarzutów 1.-3. i zarazem zobowiązał się do uczynienia zadość żądaniom 1.-3., wnosząc o
poczytanie tego za
uwzględnienie w całości odwołania w rozumieniu art. 522 ust. 1 ustawy
pzp.
Przystępujący w piśmie z 18 stycznia 2023 r. zgłosił sprzeciw co do powyższej
czynno
ści Zamawiającego.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp i
nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na br
ak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego i wobec zgłoszonego sprzeciwu, Izba skierowała odwołanie do rozpoznania
na r
ozprawie, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali swoje
Sygn. akt KIO 84/23
dotychczasowe stanowiska
i argumentację, z tym że odpowiednio Przystępujący
i
Zamawiający uprzednio przedstawili je w swoich pismach procesowych odpowiednio z 20
i 23 stycznia 2023 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na
rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1
pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie
Izby Odwołujący, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego, wykazał, że ma taki interes, a ponadto, że w związku z zaniechaniem
odrzucenia oferty Przystępującego (jako podlegającego wykluczeniu) może ponieść szkodę,
gdyż w przeciwnym razie mógłby uzyskać przedmiotowe zamówienie, co nie było też sporne.
{rozpatrzenie głównych zarzutów odwołania z pkt 1.-3. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Żaden z wykonawców nie zwracał się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie
treści SWZ zawartej w pkt 8.2.4.2. lit. a) IDW, gdzie został określony warunek udziału w
pos
tępowaniu dotyczący zdolności zawodowej w zakresie dysponowania osobą zdolną
do
pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu.
[okoliczność bezsporna]
Dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
dysponowania osob
ą zdolną do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu z racji posiadania
następująco określonego doświadczenia zawodowego:
(…)
1.
Minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania robót budowlanych przy
realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę, przebudowę lub remont lub nadzór nad
bud
ową, przebudową lub remontem Obiektu Budowlanego (zgodnie z poniższą
definicją) o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto każde na
stanowisku/stanowiskach: Inżyniera Kontraktu lub Dyrektora Kontraktu lub Inżyniera
Rezydenta.
2.
Minimum 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku/stanowiskach samodzielnych
Sygn. akt KIO 84/23
lub kierowniczych przy realizacji zadań obejmujących roboty budowlane w ramach
inwestycji polegających na budowie, przebudowie lub remoncie Obiektu Budowlanego
(zgodnie z poniższą definicją).
(…)
Uwagi:
(...)
Przez
okres trwania robót budowlanych należy rozumieć okres od daty wpisu do Dziennika
Budowy o rozpoczęciu robót budowlanych do daty wystawienia Świadectwa Przejęcia
(wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami
FIDIC) lu
b podpisania końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w
przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).
[opis warunku zawarty w pkt 8.2.4.2. lit. a) dla wariantu A) IDW SWZ
wraz z uwagą
odnoszącą się zarówno do wariantu A), jak i B) tego warunku]
– w odpowiedzi na wystosowane w trybie art. 126 ust. 1 pzp wezwanie
Zamawiającego, ZDI złożyło wykaz (sporządzony według załączonego do IDW SWZ
formularza 3.6
– Wykaz osób), w którym (po wstępnym oświadczeniu w brzmieniu:
…przedkładamy wykaz osób, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu, dotyczących zdolności zawodowej i których opis sposobu oceny
sp
ełniania został zamieszczony w pkt 8.2.4.2. IDW ) w szczególności oświadczyło, że do
pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu przewiduje pana E. O., którym dysponuje bezpośrednio,
jednobrzmiąco opisując doświadczenie tej osoby w odniesieniu do sposobu spełnienia obu
aspektów [patrz pkt 1 i 2 zacytowane powyżej] wymaganego doświadczenia:
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Lublin
nazwa zadania: Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Garwolin -
Kurów na
odcinku grani
ca województwa mazowieckiego i lubelskiego - węzeł „Sielce” obecnie
„Kurów Zachód” (bez węzła), Część nr 3: odcinek dojazd do przeprawy mostowej na
rz. Wiśle w m. Puławy”
Wartość zamówienia: 200 917 825,82 zł netto
Doświadczenie w m-cach: 47 mcy
Pełniona funkcja: Inżynier Kontraktu**
[informacje zawarte w poz. 1.
wykazu osób ZDI z 1 grudnia 2022 r., w tym zacytowane z
kolumny 5. według jej opisu w formularzu przewidzianej na opis doświadczenia zawodowego
zawierający informacje potwierdzające spełnianie warunku udziału; ** objaśnione w
formularzu:
zapisy w tabeli odpowiednio dostosować; pogrubienia jak w oryginale].
Następnie, na wystosowane w trybie art. 128 ust. 1 pzp wezwanie Zamawiającego
Sygn. akt KIO 84/23
do
wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy tak podaną długością doświadczenia tej osoby w
pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach zadania wskazanego w złożonym wykazie
osób a posiadaną przez Zamawiającego wiedzą, że pan E. O. pełnił tam tę funkcję od
3lutego 2015 r. do 2 stycznia 2019 r. (czyli mniej
niż wymagane 5 lat)
[zob. pkt III pisma Zamawiającego z 13 grudnia 2022 r.]
– ZDI wyjaśniło, co następuje:
…okres 75 mcy doświadczenia Pana E. O. na stanowisku Inżyniera Kontraktu podczas
realizacji inwestycji pn.:(...)
uzyskaliśmy licząc okres od zatwierdzenia Pana O. na w/w
Kontrakcie, tj. od dnia 03.02.2015 r. do daty zakończenia usługi,. tj. do 28.04.2021 r.
Jak słusznie zauważył Zamawiający Pan E. O. był obecny na w/w Kontrakcie krócej, bowiem
w dniu 02.01.2019 r. rozpoczął pracę na stanowisku Inżyniera Kontraktu podczas realizacji
inwestycji pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S19 Lublin -
Rzeszów, odc. Lublin -
koniec obw. Kraśnika” Część nr 1: odc. realizacyjny Lublin (węzeł „Konopnica” obecnie
„Lublin Węglin” - bez węzła) - węzeł „Niedrzwica D.” obecnie „Niedrzwica Duża” z węzłem,
długości ok. 12 km” na której jest obecny do dnia dzisiejszego
– ponadto ZDI oświadczyło, co następuje:
W związku z powyższym w załączeniu przedkładamy poprawiony Formularz nr 3.6. Wykaz
osób uzupełniony o doświadczenie Pana E. O. spełniające warunek udziału w postępowaniu
opisany w pkt. 8.2.4. 2 a) cz. A) 2 IDW Tom I SWZ.
[zob. pkt III pisma ZDI z 19 grudnia 2022 r.]
Do powyższych wyjaśnień ZDI załączyło wykaz (ponownie sporządzony według
załączonego do IDW SWZ formularza 3.6 – Wykaz osób), w którym powtórzyło powyżej
zacytowany opis doświadczenia, z tą różnicą, że wierszu „Doświadczenie w m-cach:” tym
razem podało: 47 mcy. Niezależnie od tego w odniesieniu do drugiego aspektu warunku
[patrz pkt 2 zacytowany
powyżej] dodało
[informacje za
warte w poz. 1. wykazu osób ZDI z 19 grudnia 2022 r., w tym z kolumny 5.
według jej opisu w formularzu przewidzianej na opis doświadczenia zawodowego
zawierający informacje potwierdzające spełnianie warunku udziału; ** objaśnione w
formularzu: zapisy w ta
beli odpowiednio dostosować; pogrubienie jak w oryginale].
Zamawiający na podstawie tak zmienionego i uzupełnionego wykazu osób
pozytywnie zweryfikował spełnianie przez ZDI warunku udziału dotyczącego dysponowania
oso
bą zdolną do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, co skutkowało dokonaniem wyboru
oferty ZDI jako najkorzystniejszej.
Reasumując, z przedstawionego powyżej chronologicznie przebiegu badania
spełniania przez ZDI warunku udziału dotyczącego dysponowania osobą zdolną do pełnienia
Sygn. akt KIO 84/23
funkcj
i Inżyniera Kontraktu, wynika, co następuje.
Po pierwsze,
że Zamawiający określił ten warunek w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, w tym odnośnie podlegania zaliczeniu na poczet 5-letniego doświadczenia
zawodowego
wyłącznie okresów, w którym osoba zgłaszana do pełnienia funkcji Inżyniera
Kontraktu pełniła takie lub inne samodzielne czy kierownicze stanowisko przy realizacji
budowlanego
przedsięwzięcia inwestycyjnego podobnego do tego, którego obsługi dotyczy
przedmiotowe zam
ówienie (zdefiniowanego precyzyjnie w treści warunku).
Po drugie, że ZDI doskonale wiedziało, że wskazana przez nie osoba nie zajmowała
przez co najmniej 5 lat stanowiska Inżyniera Kontraktu w ramach przedsięwzięcia
wskazanego w wykazie osób, skoro z ramienia ZDI zaczęła pełnić taką funkcję przy realizacji
innego podobnego budowlanego przedsięwzięcia inwestycyjnego.
Po trzecie,
Zamawiający de facto zakwalifikował wykazanie warunku za pomocą
nieprawdziwej informacji za niewykazanie spełniania warunku, a następnie – pomimo że nie
wzywał w trybie art. 128 ust. 1 pzp do uzupełnienia wykazu osób – pozytywnie zweryfikował
spełnianie przez ZDI warunku na podstawie wykazu osób zmienionego i uzupełnionego z
własnej inicjatywy przez ZDI.
Odwołujący zgłosił na rozprawie następujące wnioski dowodowe z dokumentów
lub
oświadczeń dotyczących zadania wskazanego w wykazie osób [„Lista dowodów”]:
1) Umowy nr GDDKiA-O/LU-
D3jł/417/N-S17 Puławy/15 z 26 stycznia 2015 r. – na
potwierdzenie podstaw kontraktowych wykonywania obowiązków Inżyniera Kontraktu
przez E. O.
, zakresu obowiązków i ich rodzaju;
2) referencji
GDDKiA Oddziału w Lublinie z 14 kwietnia 2022 r. dla ZDI – na potwierdzenie
okresu świadczenia przez ZDI jako Konsultanta usługi na rzecz GDDKiA Oddziału w
Lublinie oraz wykonywania przez pana E. O.
obowiązków Inżyniera Kontraktu przez cały
ten okres;
3)
oświadczenia Kierownika projektu działającego jako przedstawiciel GDDKiA Oddziału w
Lublinie,
4)
oświadczenia przedstawiciela Przedsiębiorstwa Robót Drogowych sp. z o.o. w Zwoleniu,
wykonawcy robót budowlanych {dale również: „Wykonawca”},
5)
oświadczenia radcy prawnego współpracującego z ZDI,
6)
oświadczenia Inżyniera Kontraktu A. W., który zastąpił na tej funkcji E. O.
– na okoliczność pełnienia przez E. O. obowiązków Inżyniera Kontraktu po wydaniu
Świadectwa Przejęcia aż do zakończenia wykonywania usługi przez ZDI;
7) wydruku korespondencji mailowej
pomiędzy przedstawicielami Zamawiającego,
Wykonawcy i Konsultanta
– na okoliczność pełnienia przez E. O. obowiązków Inżyniera
Sygn. akt KIO 84/23
Kontraktu po wydaniu Świadectwa Przejęcia aż do czasu zakończenia usługi, w tym
koordynowania procesu budowlanego;
8) decyzji o przyznaniu panu E. O. nagrody
za kontynuację działań Inżyniera Kontraktu po
wydaniu
Świadectwa Przejęcia aż do zakończenia wykonywania usługi przez ZDI [teza
dowodowa identyczna jak dla pkt 3)-
6) powyżej];
Izba stwierdziła, że powyższe dowody niczego na korzyść Przystępującego nie
wnoszą do sprawy, już z tego względu, że zostały zgłoszone dla wykazania faktycznego
wykonywania przez pana O.
obowiązków Inżyniera Kontraktu po tym, jak na tym stanowisku
zastąpiła go inna osoba, podczas gdy – jak to już powyżej ustalono – dla weryfikacji
spełniania warunku mogły mieć znaczenie wyłącznie okresy formalnego zajmowania takiego
stanowiska, co
zresztą nie budziło dotychczas również wątpliwości ZDI.
Przede wszystkim dla Izby zupełnie nieprzekonująca była wolta Przystępującego w
toku postępowania odwoławczego, w tym obszernie wywiedziona w piśmie procesowym z
20 stycznia 2023 r koncepcja
– jakoby dwa ze sobą sprzeczne twierdzenia o tym samym
fakcie
(czyli w tym przypadku oświadczenia w pierwotnym i poprawionym wykazie osób co
do długości okresu pełnienia przez pana O. stanowiska Inżyniera Kontraktu w tym samym
zadaniu
na potrzeby wykazania tego samego warunku udziału w postepowaniu) mogły być
jednocześnie prawdziwe – która stanowi obrazę jednego z podstawowych praw logiki
klasycznego rachunku zdań, że z dwóch zdań sprzecznych co najwyżej jedno jest prawdziwe
(zasada niesprzeczności).
Niezależnie od powyższego moc dowodowa pozyskanych specjalnie na potrzeby tej
sprawy
oświadczeń osób, które wprost (pracownicy w szerokim rozumieniu) lub pośrednio są
powiązane z ZDI, czy też mogą czuć się względem niego w jakiś sposób zobowiązane z racji
dotychczasowej współpracy, jest co do zasady niższa niż dokumentów źródłowych z
przeb
iegu realizacji zamówienia. W tym kontekście należy zauważyć, że przedstawiciel z
ramienia wykonawcy robót budowlanych wskazuje jedynie na wchodzenie przez pana O. w
skład zespołu ZDI na etapie przeglądów i rozliczenia kontraktu, nie określając
wykonywanych w
związku z tym czynności mianem „pełnienia obowiązków Inżyniera
Kontraktu
”. Z kolei oświadczenie Kierownika Projektu, czyli przedstawiciela Zamawiającego,
wydaje się próbą pogodzenia „obu prawd” sugerowanych przez Przystępującego ,
prawdopodobnie z
e względu na wdzięczność względem ZDI za dodatkowe wsparcie
merytoryczne udzielone w związku z upadłością jednego z wykonawców robót budowlanych,
co spowodowało konieczność rozpatrzenia roszczeń o bezpośrednią płatność zgłaszanych
przez jego podwykonawców.
Z powyższych względów zbędne było przeprowadzenie dowodu, zgłoszonego w pkt
Sygn. akt KIO 84/23
9) „Listy dowodów”, z zeznań pana E. O. w charakterze świadka – na okoliczność pełnienia
przez niego
obowiązków Inżyniera Kontraktu po wydaniu Świadectwa Przejęcia aż do
zakończenia wykonywania usługi przez ZDI (koordynowania procesu budowlanego
związanego z etapem przeglądów i rozliczania kontraktu, w tym nadzoru i obrotu
dokumentów na tym etapie, obsługą roszczeń wykonawcy i podwykonawców, w tym udziału
w rozpatryw
aniu roszczeń, powiadamiania o roszczeniach wykonawców, przedstawianiu
Kierownikowi Projektu merytorycznego stanowiska w odniesieniu d
o roszczeń wraz z pełną
dokumentacją dotyczącą roszczenia).
Natomiast
z dowodów, które nie zostały specjalnie wytworzone dla uwiarygodnienia
argumentacji Przystępującego, nie wynika nawet, że pan O. pełnił choćby niektóre obowiązki
Inżyniera Kontraktu w ramach dodatkowego wsparcia osoby, która zastąpiła go na tym
stanowisku.
Ze skromnej
– zarówno co do obszerności (niespełna 5 str. wydruku), jak i
merytorycznie (dwa zdarzenia)
– korespondencji mailowej wynika jedynie, że pan O.
otrzymał od pana P. J. – podpisującego się jako Kierownik Projektu (podczas gdy w ramach
omówionych powyżej oświadczeń inna osoba stwierdziła, że pełniła tę funkcję) – dwie
wiadomości (w tym jedną bezpośrednio jako kopię, a w drugim za pośrednictwem Biura
Inżyniera ZDI), które następnie przesłał dalej do pani D. W. (o której wiadomo jedynie tyle, że
ma adres e-mail wsk
azujący na ZDI).
Z kolei ponieważ w obszernej referencji należytego wykonania przez ZDI usług
Konsultanta nigdzie nie wspomniano o panu O.
, nie sposób twierdzić – jak chciałby
Przystępujący – że dokument ten potwierdza okres sprawowania przez tę osobę funkcji
Inżyniera Kontraktu, a tym bardziej pełnienia przez nią jakichkolwiek obowiązków
czy
czynności po zastąpieniu na tym stanowisku przez inną osobę.
Wreszcie
– choć nie ma to znaczenia, bo kwestia zakresu obowiązków Inżyniera
Kontraktu nie była przedmiotem sporu – należy zauważyć, że z samego dokumentu
głównego umowy, który został złożony bez załączenia ani ogólnych, ani szczególnych
warunków kontraktu (do których odesłano już w § 1 Definicje), wynikają bezpośrednio
jedynie obowiązki ZDI jako Konsultanta (zob. § 12-26). Natomiast z umowy tej wynika
sformalizowany tryb zmiany o
sób na kluczowych stanowiskach, na czele z Inżynierem
Kontraktu, w
szczególności wymaga to każdorazowo pisemnej zgody Kierownika Projektu,
czyli przedstawiciela Zamawiającego (§ 10 ust. 18). Co więcej, wprost przewidziano
uprawnienie Inżyniera Kontraktu do delegowania części swoich uprawnień na inne osoby (§
10 ust. 5), co oznacza, że pan O. mógł co najwyżej w tym trybie wykonywać niektóre
czynności Inżyniera Kontraktu, gdy za zgodą Kierownika Projektu został już zastąpiony na
tym stanowisku przez now
ą osobę z ramienia ZDI.
Sygn. akt KIO 84/23
Z uwagi na powyższe uregulowania kontraktowe, które wiązały ZDI jako stronę
umowy, nie ma znaczenia, że na swoje wewnętrzne potrzeby na początku 2020 r. nadal
poczytywał pana O. za Inżyniera Kontraktu, przyznając mu awansem nagrodę za cały ten rok
„za kontynuację działań Inżyniera Kontraktu”, co zresztą równie dobrze może odnosić się
do
sytuacji delegowania części uprawnień przez Inżyniera Kontraktu, o której mowa powyżej.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp zama
wiający odrzuca ofertę, jeżeli
z
ostała złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
W art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10
ustawy pzp określono, że z postępowania o udzielenie
z
amówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku:
• zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który
zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych [pkt 8];
• lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia [pkt 10].
Powyższe przepisy stanowią implementację do krajowego porządku prawnego
określonych w art. 57 ust. 4 lit. h oraz i (in fine) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę
2004/18/WE (Dz. U. UE L 94, 28.3.2014, p. 65
–242) podstaw wykluczenia w następujących
sytuacjach:
• jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu
informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do
weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie
p
rzedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59 [lit. i];
• jeżeli wykonawca podjął kroki, aby wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w
błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia,
kwalifikacji lu
b udzielenia zamówienia [lit. h in fine].
W poprzednim stanie prawnym, pod rządami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo
zamówień publicznych w jej ostatecznym brzmieniu (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.)
{dalej: „poprzednia ustawa pzp” lub „ppzp”}, implementację powyższych przepisów
Sygn. akt KIO 84/23
prawa unijnego zawierał art. 24 ust. 1 w pkt 16 i 17, stanowiąc, że z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku:
• zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami
selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów [pkt 16];
• lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia [pkt 17].
Z uwagi na zbliżone brzmienie poprzednio i aktualnie obowiązujących przepisów
prawa krajowego, stanowiących transpozycję tych samych przepisów prawa unijnego, co do
zasady za aktualne należy uznać orzecznictwo wypracowane na tle stosowania art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 poprzedniej ustawy pzp.
Dla
prawidłowej interpretacji obecnie obowiązujących przepisów nie bez znaczenia
jest również zestawienie ich z jeszcze dawniejszymi przepisami, zarówno krajowymi, jak i
unijnymi, które obowiązywały w powyższym zakresie.
Według dawnego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym do 27 lipca 2016 r. (t.j. Dz. U. z 2013 r.
poz. 907 ze zm.)
{dalej: „dawna ustawa pzp” lub „dpzp”} z postępowania o udzielenie
zamówienia wykluczało się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Przepis ten stanowił
implementację art. 45 ust. 2 lit. g Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 21 marca 2004 r. w sprawie koordyn
acji procedur udzielania zamówień publicznych
na
roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z 30 kwietnia 2004 r.). Zgodnie z tym
przepisem z udziału w zamówieniu można było wykluczyć każdego wykonawcę, który jest
winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania
informacji.
W odróżnieniu od przepisu krajowego hipoteza przepisu dyrektywy obejmowała
zarówno złożenie, jak i niezłożenie informacji wymaganych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, przy czym w obu przypadkach miało to prowadzić do wprowadzenia w błąd. Z
kolei przesłankę wpływu nieprawdziwych informacji na wynik postępowania z art. 24 ust. 2
pkt 3 d
pzp można było uznać za odpowiednik poważnego wprowadzenia w błąd
zamawiającego, o którym mowa w przepisie dyrektywy. W zakresie tych przesłanek, pomimo
różnic sformułowań, interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp w zgodzie z przepisem dyrektywy
nie
budziła większych wątpliwości.
Sygn. akt KIO 84/23
Kolejna różnica polegała na tym, że przepis art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE
wpro
st odwoływał się do winy wykonawcy, który przez złożenie lub niezłożenie informacji
poważnie wprowadził w błąd zamawiającego, natomiast w literalne brzmienie art. 24 ust. 2
pkt 3 dpzp
nie zawierało przesłanki zawinienia wykonawcy. Stąd w orzecznictwie sądów
okręgowych co do interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp z uwzględnieniem art. 45 ust. 2 lit. g
dyrektywy 2004/18/WE z czasem skrystalizowało się stanowisko, że wykluczenie może
dotyczyć wyłącznie wykonawcy działającego z winy i to umyślnej. W szczególności Sąd
Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 19 lipca 2012 r. sygn.
akt IV Ca 683/12 wskazał, że przepis ten ma zastosowanie w warunkach celowego,
zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania
nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego
błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Według tego zapatrywania złożenie
nieprawdziwej informacji
ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania musi być
czynno
ścią dokonaną z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze
stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, nie
sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z powyższego Sąd
wywiódł, że nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd. Takie
stanowisko sądów okręgowych nie pozostało bez wpływu na orzecznictwo Izby, które
uprzednio nie wymagało dla wypełnienia hipotezy normy określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3
dpz
p umyślnego zawinienia wykonawcy.
Jednakże Sąd Unii Europejskiej w wyroku z 26 września 2014 r. w połączonych
sprawach T-91/12 i T-
280/12 (Flying Holding NV z siedzibą w Wilrijk, Flying Group Lux SA
z
siedzibą w Luksemburgu, Flying Service NV z siedzibą w Deurne przeciwko Komisji
Europejskiej) orzekł w związku z wykluczeniem na podstawie przepisu art. 94 lit. b
R
ozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie
rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot
Europejskich (Dz. U. L 248, s. 1 ze zm.)
– stanowiącego, że nie udziela się zamówienia
kandydatom, którzy w związku z procedurą udzielania zamówień są winni złożenia
nieprawdziwych oświadczeń przy dostarczaniu informacji wymaganych przez instytucję
zamawiającą w celu dopuszczenia do udziału w procedurze udzielania zamówień lub nie
dostarczyli tych informacji
– że w przypadku gdy, tak jak w rozstrzyganej sprawie, wykryte
zostaje przekazanie nieprawdziwych danych, Komisja nie ma innego wyboru niżzastosowanie powyższego przepisu, gdyż pojęcie „nieprawdziwe oświadczenia” odnosi się
zarówno do oświadczeń umyślnie wprowadzających w błąd jak i tych, które są błędne w
wyniku niedbalstwa, i po ustaleniu nieprawdziwego charakteru oświadczeń nie ma potrzeby
przeprowadzania analizy uzasadnienia tej nieprawdziwości. Wobec złożenia nieprawdziwych
Sygn. akt KIO 84/23
oświadczeń, niezależnie od tego, czy doszło do tego w sposób umyślny, czy też wskutek
niedbalstwa skarżących, Komisja nie miała innego wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b)
rozporządzenia finansowego [por. pkt 75. i 119. wyroku].
Powyższe orzeczenie Izba wzięła pod uwagę w wyroku z 11 lutego 2015 r. sygn. akt
KIO 177/15
, argumentując, że co prawda powyższy wyrok dotyczył stosowania przepisu aktu
prawnego stosowane
go przez Komisję Europejską przy udzielaniu zamówień publicznych,
jednak zarówno treść przepisu art. 94 lit. b rozporządzenia finansowego, jak i art. 45 ust. 2 lit.
g dyrektywy 2004/18/WE odwołują się do winy wykonawcy (kandydata) składającego
nierzetelne
informacje, bez wskazywania na postać tej winy, która powinna być
interpretowana w taki sam sposób. Stąd Izba doszła do przekonania, że wykluczenie na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 d
pzp, interpretowanego z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2
lit. g dyrektywy 2004/18/WE, wymaga przypisania wykonawcy winy, jednak m
oże to być
również niedbalstwo.
Izba wywiodła, że w praktyce wykazanie winy umyślnej wykonawcy jest niezwykle
trudne, gdyż częstokroć może wymagać dowodów spoza dokumentacji o udzielenie
zamówienia, które potwierdzałyby zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że
wykonawca wyobrażał sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Zupełnie
inaczej przedstawia się możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa, czyli niedołożenia
n
ależytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji.
Na podstawie art. 14 dpzp do
oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc dłużnik
o
bowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta
staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy,
gdy osoba ta
zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający
od
właściwego dla niej miernika należytej staranności (vide uzasadnienie wyroku Sądu
Najwyższego z 10 marca 2004 r. sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej
staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych
przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się
wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności
(vide
uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r. sygn. akt V CK
311/02)
. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż
art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez
niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty
nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu,
Sygn. akt KIO 84/23
aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.
W aktualnym stanie prawnym podstawa wykluczenia z 109 ust. 1 pkt 10 pzp (art. 24
ust. 1 pkt 17 ppzp)
wprost określa, że przedstawienie informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego może nastąpić w wyniku niedbalstwa, a nawet lekkomyślności wykonawcy.
Natomiast przypisanie wykonawcy winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa jest konieczne
dla
wykluczenia z powołaniem się na art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp (art. 24 ust. 1 pkt 16 ppzp).
W przypadku obu powyższych podstaw wykluczenia wykonawcy pierwszą przesłanką
jest przedstawienie zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia
wprowadzających w błąd, czyli po prostu nieprawdziwych (według dawniejszej terminologii),
bo niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy informacji.
Należy przyjąć, że obecnie obowiązujące przepisy, tak jak dawniej obowiązujący
art.
24 ust. 2 pkt 3 pzp, nie ustalają jakiegoś szczególnego rozumienia „prawdy” lub
„nieprawdy” w odniesieniu do informacji składanych przez wykonawców w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tego adekwatny pozostaje (na
co Krajowa Izba Odwoławcza wskazała już w uzasadnieniu wyroku z 6 kwietnia 2010 r. sygn.
akt KIO/UZP 372/10) pogl
ąd Sądu Najwyższego wyrażony w uzasadnieniu wyroku z 5
kwietnia 2002 r. sygn. akt II CKN 1095/99 [
opubl. Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba
Cywilna rok 2003, nr 3, poz. 42]:
Pojęcia „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich zaprzeczenia
występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a
także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np.
art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art.
252, 253
. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045),
w kodeksie karnym (np. art.
132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie
postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych
przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako
zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z
„faktami” i „danymi”). Odpowiada to – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji
prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak,
jak jest w rzeczywistości.
Ponieważ w tej sprawie Przystępujący, w zakresie powyżej ustalonym, przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego co do spełniania warunku udziału, została
wypełniona pierwsza z przesłanek koniecznych dla zastosowania obu rozważanych podstaw
wykluczenia.
Druga
przesłanka, o której już była mowa powyżej, wymaga, aby przedstawienie
informacji wprowadzającej w błąd było zawinione przez wykonawcę, przy czym art. 109 ust.
1 pkt 8 pzp wymaga co najmniej wystąpienia rażącego niedbalstwa, natomiast według art.
Sygn. akt KIO 84/23
109 ust. 1 pkt 10 p
zp wystarczająca jest lekkomyślność.
Rażące niedbalstwo jako najcięższy z przypadków winy nieumyślnej oznacza
zachowanie się w sposób istotnie odbiegający od oczekiwań stawianych wobec podmiotu
działającego na rynku profesjonalnie. Sąd Najwyższy trafnie wskazał, że przez rażące
niedbalstwo rozumie się niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego
zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje
więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika
staranności minimalnej (zob. uzasadnienie wyroku z 10 marca 2004 r. sygn. akt IV CK
151/03). Jednocześnie porównanie art. 355 kc z przepisami kc, w których występuje pojęcie
„rażącego niedbalstwa”, wskazuje na to, że rażące niedbalstwo to coś więcej niż brak
zachowania zwykłej staranności w działaniu. Wykładania tego pojęcia powinna zatem
uwzględniać kwalifikowaną postać braku zwykłej lub podwyższonej staranności w
przewidywaniu skutków działania. Chodzi tu o takie zachowanie, które graniczy z
umyślnością (zob. uzasadnienie wyroku z 25 września 2002 r. sygn. akt I CKN 969/00).
Spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczących
zdolności zawodowej wykonawcy (wiedzy i doświadczenia według dawniejszej terminologii),
w tym wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób, którymi dysponuje na
potrzeby realizacji zamówienia, w przeważającej mierze badane jest przez zamawiających
na podstawie oświadczeń własnych wykonawców. Takie odformalizowanie, polegające
na
braku obowiązku przedstawiania przez wykonawców pochodzących od osób trzecich
d
owodów na potwierdzenie prawdziwości tych oświadczeń, służy usprawnieniu i
przyśpieszeniu postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Jednocześnie wskazuje, że
właściwym wzorcem postępowania wykonawcy jest przedstawianie w składanych przez
siebie
oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym
stanem rzeczy.
Jeżeli wykonawca składa solenne zapewnienie, że spełnia warunek udziału
w
postępowaniu w określony sposób, zamawiający ma prawo działać w zaufaniu
do
rzetelności tego oświadczenia.
Stąd przedstawienie przez Przystępującego w wykazie osób, czyli szczególnym
oświadczeniu własnym, w jaki sposób spełnia warunek udziału w tym postępowaniu, stanowi
rażące naruszenie tego wzorca. Co więcej, Przystępujący w toku postępowania
o
dwoławczego nieudolnie usiłował wycofać się z de facto przyznania się Zamawiającemu
do podania nieprawdziwej informacji
w celu wykazania spełniania warunku, gdy dzięki
wniesionemu odwołaniu Zamawiający zorientował się, że nieprawidłowo pozytywnie
zweryfiko
wał spełnianie warunku na podstawie bezprawnie zmienionego i uzupełnionego
wykazu osób, co w konsekwencji spowodowało wadliwy wybór najkorzystniejszej oferty.
Takie zachowanie należy poczytać za swoistą odwrotność samooczyszczenia, dla którego
Sygn. akt KIO 84/23
konieczne j
est, choć niewystarczające, właśnie przyznanie się przez wykonawcę
do n
ieprawidłowego działania lub zaniechania, które mogło wprowadzić w błąd
zamawiającego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tym bardziej
uzasadnia to przypisanie Przystępującemu działania z zamiarem wprowadzenia
Zamawiającego w błąd.
Trzecia i ostatnia przes
łanka, która musi łącznie wystąpić z poprzednimi dla
zaistnienia rozważanych podstaw wykluczenia, wymaga, aby wprowadzenie w błąd
dotyczyło informacji, które co najmniej mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego. Przy czym według dominującego w orzecznictwie Izby stanowiska
wykluczeniu podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie
musiały faktycznie wpłynąć na działania zamawiającego, gdyż wystarczy, że mogły one mieć
potencjalny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym przez
niego
postępowaniu. Taka interpretacja jest również podzielana przez Sąd Okręgowy w
Warszawie, który trafnie wskazał, że dla zastosowania podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1
pkt 17 ppzp istotne jest jedynie za
chowanie wykonawcy i treść informacji (mogącej mieć
wpływ na decyzje zamawiającego), natomiast stan wiedzy czy zachowanie zamawiającego
nie ma żadnego znaczenia. W szczególności, czy został skutecznie wprowadzony w błąd, na
skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje czy wykonał jakiekolwiek czynności. Sąd podkreślił,
że gdyby nawet zamawiający w powołaniu na wypracowane notorium (uwzględniając stan
posiadanej przez siebie w
iedzy) zachowałby ostrożność w podejmowaniu decyzji, samo
podanie informacji
nieprawdziwej wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o
udzielenie zamówienia (vide uzasadnienie wyroku wydanego 20 lipca 2018 r. sygn. akt XXIII
Ga 849/18; podobnie w uzasadnieniu wyroku z 5 sierpnia 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 48/21).
Przy czym po
nownie należy podkreślić, że skoro decyzje m.in. odnośnie spełniania
w
arunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności zawodowej zamawiający
pod
ejmuje na podstawie oświadczeń przedstawionych przez wykonawcę (w aktualnym
stanie prawnym zaliczanych do po
dmiotowych środków dowodowych) na potrzeby
prowadzonego postępowania znaczenie ma wyłącznie fakt, czy wykonawca formalnie
wykazał w ten sposób spełnianie takiego warunku. Natomiast zamawiający nie ma
obowiązku ani nawet nie jest uprawniony, aby ustalać tzw. prawdę materialną tzn., czy biorąc
pod uwagę najlepszy możliwy sposób wykazania tych okoliczności przez danego
wykonawcę, obiektywnie spełnia on warunki. Innymi słowy nie ma podstaw prawnych, aby
skutek wprowadzenia w błąd zamawiającego odnosić do innego stanu rzeczy niż wynikający
ze złożonych przez wykonawcę w postępowaniu oświadczeń.
Ponieważ wprowadzające w błąd informacje dotyczyły jedynej pozycji wykazu, która
konieczna była dla wykazania spełniania warunku przez Przystępującego, również
Sygn. akt KIO 84/23
przesłanka potencjalnego wpływu na wynik postępowania prowadzonego przez
Zamawiającego została wypełniona.
Z art. 128 ust. 1 pzp wynika, że jeżeli wykonawca nie złożył m.in. podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu
lub
są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio
do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że oferta
wykonawcy
podlega odrzuceniu bez względu na dokonanie tych czynności lub zachodzą
przesłanki unieważnienia postępowania.
Powyższa regulacja jest analogiczna do poprzednio zawartej w art. 26 ust. 3
poprzedniej ustawy pzp, stąd za w pełni aktualne należy uznać utrwalone w orzecznictwie
Izby stanowisko
, że nieprawdziwej czy wprowadzającej w błąd informacji, która mogła mieć
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym przez niego
postępowaniu (w powyżej objaśnionym rozumieniu), nie można w tym trybie zastępować
informacją prawdziwą. Jeżeli wykonawca winny jest wprowadzenia w błąd nieprawdziwym
oświadczeniem w zakresie istotnych dla tego postępowania informacji, nie można
jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie zawiera błąd dotyczący braku potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu. W takim przypadku oświadczenie wręcz
potwierdza
spełnianie warunku, tyle że za pomocą informacji, która w rzeczywistości
wprowadzała w błąd. Właśnie dlatego wykluczenie za złożenie nieprawdziwych informacji
w
oświadczeniach na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie musi
się wiązać z odrzuceniem oferty jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego tych
warunków, gdyż są to dwie niezależne od siebie podstawy prawne.
Odmienne stanowisko o
znaczałoby również, że w ramach badania zaistnienia
podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 8 i 10 pzp
mieści się również badanie, czy wykonawca,
który przedstawił informację wprowadzającą w błąd, był już wzywany do uzupełnienia
dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W
konsekwencji prowadziłoby to do takiej interpretacji tych podstaw wykluczenia, że dla ich
zaistnienia konieczne jest jeszcze zaistnienie czwartej przesłanki. Innymi słowy nie
podlegałby wykluczeniu wykonawca, który co prawda przedstawił wprowadzające w błąd
informacje, ale
uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany do zastąpienia tej
nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją
potwierdzającą spełnianie tego warunku.
W okolicznościach tej sprawy Zamawiający przeszedł do porządku dziennego
nad
przedstawieniem przez Przystępującego w wykazie osób wprowadzającej w błąd
informacji odnośnie potwierdzenia spełnianie warunku dotyczącego inżyniera kontraktu, z
naruszeniem ar
t. 109 ust. 8 i 10 w zw. z art. 128 ust. 1 pzp umożliwiając Przystępującemu jej
Sygn. akt KIO 84/23
usunięcie i wykazanie spełniania tego warunku w inny sposób.
{zarzut ewentualny z pkt 4. listy zarzutów}
Ponieważ potwierdziły się zarzuty główne, Izba nie rozpoznawała zarzutu
ewentualnego.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 oraz art. 128 ust. 1 ustawy pzp,
co w
konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy pzp, miało wpływ
na
wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd na
podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp orzeczono, jak w pkt 1.
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do wyniku sprawy
, na podstawie art. 575 pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Przystępującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się, na zasadzie § 5 pkt rozporządzenia, wpis uiszczony przez
Odwołującego.
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty, a przy powtarzaniu czynności – odrzucenie oferty ZDI
sp. z o.o.
z siedzibą w Zamościu [„Przystępujący”] na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 u
stawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.).
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Przystępującego i:
1) zalicza w poczet tych
kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) odpowiadającą uiszczonemu
Sygn. akt KIO 84/23
wpisowi od
odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od
dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 84/23
U z a s a d n i e n i e
Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie – Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach {dalej: „GDDKiA” lub „Zamawiający”}
prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub
„Pzp) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi
pn. P
ełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem
pn.: Budowa drogi ekspresowej S19 Białystok-Lubartów na odcinku Radzyń Podlaski-Kock
(początek obwodnicy) [nr O.Ki.D-3.2410.3.2022.mj].
Ogłoszenie o tym zamówieniu 6 maja 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_089 pod poz. 243185.
Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.
29 grudnia 2022
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako
na
jkorzystniejszej oferty złożonej przez ZDI sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu {dalej: „ZDI”
lub
„Przystępujący”}.
9 stycznia 2023 r. MGGP S.A. z
siedzibą w Tarnowie {dalej: „MGGP” lub
„Odwołujący”} wniosło odwołanie od takiego rozstrzygnięcia postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 w oraz art. 16
– przez zaniechanie wykluczenia ZDI z
postępowania, pomimo że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki
udziału w tym postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub co najmniej w
wyn
iku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd,
co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w tym
postępowaniu o udzielenie zamówienia – w zakresie, w jakim podało, że pan E. O.,
przewidziany
do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, przez 75 miesięcy pełnił taką
funkcję przy realizacji zadania pn. Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17
Garwolin -
Kurów na odcinku granica województwa mazowieckiego i lubelskiego - węzeł
„Sielce” obecnie „Kurów Zachód” (bez węzła), Część nr 3: odcinek dojazd do przeprawy
mostowej na rz. Wiśle w m. Puławy, podczas gdy w rzeczywistości sprawował tam tę
funkcj
ę przez 46 miesięcy.
Sygn. akt KIO 84/23
2. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 16 i 17 ust. 2
– przez zaniechanie odrzucenia oferty
ZDI, pomimo
że zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania, a
zamiast tego bezprawne wybranie jego oferty.
3. Art. 17 ust. 2
– przez wybór oferty ZDI jako najkorzystniejszej z naruszeniem powyżej
wskazanych przepisów ustawy pzp.
4. Art. 223 ust. 1
– przez zaniechanie wezwania ZDI do złożenia wyjaśnień treści oferty, w
sy
tuacji gdy zachodzi wątpliwość, kogo skieruje do pełnienia funkcji Głównego
Inspektora Nadzoru Specjalności Inżynieryjnej Drogowej: pana S. M., dzięki którego
doświadczeniu zawodowemu otrzymało maksymalną liczbę punktów w kryterium oceny
ofert, czy pana A. K.
, którego oferta współpracy została załączona do wyjaśnień ceny
oferty z 21 lipca 2022 r. [zarzut ewentualny na wypadek nieuwzgl
ędnienia przez Izbę
głównych zarzutów]
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań}:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2.
Powtórzenia badania i oceny ofert.
3.
Wykluczenia ZDI z postępowania oraz odrzucenia jego oferty.
4. W
ezwania ZDI do wyjaśnienia treści złożonej oferty [żądanie ewentualne na wypadek
nieuwzględnienia przez Izbę poprzednich żądań].
W uzasadnieniu
odwołania podniesiono w szczególności następujące okoliczności
faktyczne i prawne jako dodatkowe sprecyzowanie
głównych zarzutów odwołania z pkt 1.-3.
listy zarzutów.
{okoliczności faktyczne}
Z pkt 8.2.4.2. lit. a) lit. A) pkt 2 Instrukcji dla W
ykonawców (Tom I SWZ) {dalej: „IDW”}
wynika, że w ramach warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej
Zamawiający m.in. wymagał aby wykonawca wykazał, że dysponuje osobą, która będzie
pełniła funkcję Inżyniera Kontraktu, posiadającą co najmniej 5 lat doświadczenia
zawodowego na stanowiskach samodzielnych lub kierowniczych przy realizacji zadań
obejmujących roboty budowlane w ramach inwestycji polegających na budowie, przebudowie
lub remoncie obiektu budowlanego.
W odpowiedzi na wezwanie z 24 listopada 2022 r. w trybie art. 126 ust. 1 ustawy pzp
1 grudnia 2022 r.
ZDI złożyło Wykaz osób, w którym w szczególności podało informację, jak
w pkt
1. listy zarzutów powyżej.
13 grudnia
2022 r. Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp wezwał ZDI do
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w tym mi.in.
Sygn. akt KIO 84/23
Wykazu osób w zakresie doświadczenia pana E. O. . Zamawiający wskazał, że zgodnie z
posiadaną przez niego wiedzą osoba ta przy realizacji wskazanego zadania pełniła funkcję
Inżyniera Kontraktu w okresie od 3 lutego 2015 do 2. Stycznia 2019 r., a więc przez okres
46, a nie
– jak wskazało ZDI – 75 miesięcy.
W odpowiedzi 19 grudnia 2022
r. ZDI złożyło uzupełniony wykaz osób, w którym: 1)
zmieniło okres pełnienia przez pana E. O. funkcji Inżyniera Kontraktu z 75 na 47 miesięcy;
2)
uzupełniło wykaz o drugie zadanie dla potwierdzenia spełniania przez tę osobę powyżej
wskazanego warunku
udziału.
W
treści pisma, do którego załączono tak zmieniony i uzupełniony Wykaz osób ZDI,
de facto
potwierdziło, że w pierwotnie złożonym wykazie wprowadziło Zamawiającego w
błąd, gdyż 75 miesięcy doświadczenia odnosiło się do okresu liczonego od daty
zatwierdzenia pana O.
jako Inżyniera Kontraktu (tj. od 03.02.2015 r.) do daty zakończenia
usługi, a nie do daty zakończenia sprawowania przez tę osobę tej funkcji Inżyniera w
przedmiotowym zadaniu.
ZDI nie
skorzystało z przysługującego mu prawa do złożenia odpowiednich wyjaśnień
w trybie art. 110 ust. 2 ustawy pzp odnośnie posługiwania się nieprawdziwymi informacjami.
{okoliczności prawne}
Art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp nakazuje wykluczenie wykonawcy,
gdy wprowadził
on w błąd zamawiającego nawet w wyniku zachowania nieumyślnego (lekkomyślność,
niedbalstwo),
w przeciwieństwie do dyspozycji pkt 8, wskazującego na konieczność zajścia
celowego działania wykonawcy zmierzającego do wprowadzenie w błąd lub rażącego
niedbalstwa wywołującego ten sam skutek. Przepis art. 109 ust. 1 pkt. 10 pzp ma
zastosowanie nawet wtedy,
gdy wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd nie mając
takiego
zamiaru,
przez niedochowanie należytej staranności (niedbalstwo) czy
lekkomyślność.
Oceny
czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
dokonuje się bowiem z zastosowaniem przepisów Kodeksu cywilnego {„kc”}, co wynika z art.
14 p
zp. Zgodnie zaś z art. 355 § 1 kc dłużnik zobowiązany jest do staranności ogólnie
wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), przez którą rozumie się
określony sposób postępowania, mający doprowadzić do spełnienia świadczenia, pewien
model czy wzorzec postępowania. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten
ulega podwyższeniu, gdyż należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności, co skutkuje uzasadnionym zwiększeniem oczekiwania co do wiedzy,
skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego taką działalność. Takim profesjonalistą
jest także wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. Wzorzec
Sygn. akt KIO 84/23
należytej staranności nakłada na takiego wykonawcę miedzy innymi obowiązek upewnienia
się (sprawdzenia), czy deklarowany w składanych w ramach postępowania przetargowego
oświadczeniach/dokumentach stan faktyczny jest prawdziwy (odpowiada rzeczywistości).
Na ich podstawie bowiem z
amawiający dokonuje oceny wykonawcy, w tym oceny spełniania
przez niego warunków udziału w postępowaniu i maja one wpływ na decyzje zamawiającego
[tak Izba w uzasadnieniu wyroku z 7 marca 2019 r. sygn. akt KIO 271/19].
{subsumpcja}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów,
jak w zarzutach 1.-3.
odwołania, a ponadto wywiódł, jak poniżej.
ZDI w pierwotnie złożonym wykazie Wykaz osób nie dochowało należytej staranności
i podało nieprawdziwą informację dotyczącą doświadczenia pana E. O. w pełnieniu funkcji
Inżyniera Kontraktu, co potwierdziło po otrzymaniu wezwania w trybie art. 128 pzp.
Wykonawca nie wskazał bowiem, że informacja dotycząca tej osoby wskazanej do pełnienia
funkcji Inżyniera Kontraktu jest zgodna ze stanem faktycznym, wręcz przeciwnie, od razu
przedst
awił zmodyfikowany Wykaz osób, w którym zastąpił tę nieprawdziwą informację
informacją prawdziwą.
W tej sytuacji n
iezrozumiałe jest działanie Zamawiającego, który pomimo powzięcia
wiedzy o podaniu przez ZDI nieprawdziwych informacji, zamiast wykluczenia go i odrzucenia
jego oferty, wystosował wezwanie do wyjaśnienia rozbieżności.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 9 listopada 2022 r. uznał zasadność
zarzutów 1.-3. i zarazem zobowiązał się do uczynienia zadość żądaniom 1.-3., wnosząc o
poczytanie tego za
uwzględnienie w całości odwołania w rozumieniu art. 522 ust. 1 ustawy
pzp.
Przystępujący w piśmie z 18 stycznia 2023 r. zgłosił sprzeciw co do powyższej
czynno
ści Zamawiającego.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp i
nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na br
ak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego i wobec zgłoszonego sprzeciwu, Izba skierowała odwołanie do rozpoznania
na r
ozprawie, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali swoje
Sygn. akt KIO 84/23
dotychczasowe stanowiska
i argumentację, z tym że odpowiednio Przystępujący
i
Zamawiający uprzednio przedstawili je w swoich pismach procesowych odpowiednio z 20
i 23 stycznia 2023 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na
rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1
pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie
Izby Odwołujący, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego, wykazał, że ma taki interes, a ponadto, że w związku z zaniechaniem
odrzucenia oferty Przystępującego (jako podlegającego wykluczeniu) może ponieść szkodę,
gdyż w przeciwnym razie mógłby uzyskać przedmiotowe zamówienie, co nie było też sporne.
{rozpatrzenie głównych zarzutów odwołania z pkt 1.-3. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Żaden z wykonawców nie zwracał się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie
treści SWZ zawartej w pkt 8.2.4.2. lit. a) IDW, gdzie został określony warunek udziału w
pos
tępowaniu dotyczący zdolności zawodowej w zakresie dysponowania osobą zdolną
do
pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu.
[okoliczność bezsporna]
Dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
dysponowania osob
ą zdolną do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu z racji posiadania
następująco określonego doświadczenia zawodowego:
(…)
1.
Minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania robót budowlanych przy
realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę, przebudowę lub remont lub nadzór nad
bud
ową, przebudową lub remontem Obiektu Budowlanego (zgodnie z poniższą
definicją) o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto każde na
stanowisku/stanowiskach: Inżyniera Kontraktu lub Dyrektora Kontraktu lub Inżyniera
Rezydenta.
2.
Minimum 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku/stanowiskach samodzielnych
Sygn. akt KIO 84/23
lub kierowniczych przy realizacji zadań obejmujących roboty budowlane w ramach
inwestycji polegających na budowie, przebudowie lub remoncie Obiektu Budowlanego
(zgodnie z poniższą definicją).
(…)
Uwagi:
(...)
Przez
okres trwania robót budowlanych należy rozumieć okres od daty wpisu do Dziennika
Budowy o rozpoczęciu robót budowlanych do daty wystawienia Świadectwa Przejęcia
(wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami
FIDIC) lu
b podpisania końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w
przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).
[opis warunku zawarty w pkt 8.2.4.2. lit. a) dla wariantu A) IDW SWZ
wraz z uwagą
odnoszącą się zarówno do wariantu A), jak i B) tego warunku]
– w odpowiedzi na wystosowane w trybie art. 126 ust. 1 pzp wezwanie
Zamawiającego, ZDI złożyło wykaz (sporządzony według załączonego do IDW SWZ
formularza 3.6
– Wykaz osób), w którym (po wstępnym oświadczeniu w brzmieniu:
…przedkładamy wykaz osób, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu, dotyczących zdolności zawodowej i których opis sposobu oceny
sp
ełniania został zamieszczony w pkt 8.2.4.2. IDW ) w szczególności oświadczyło, że do
pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu przewiduje pana E. O., którym dysponuje bezpośrednio,
jednobrzmiąco opisując doświadczenie tej osoby w odniesieniu do sposobu spełnienia obu
aspektów [patrz pkt 1 i 2 zacytowane powyżej] wymaganego doświadczenia:
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Lublin
nazwa zadania: Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Garwolin -
Kurów na
odcinku grani
ca województwa mazowieckiego i lubelskiego - węzeł „Sielce” obecnie
„Kurów Zachód” (bez węzła), Część nr 3: odcinek dojazd do przeprawy mostowej na
rz. Wiśle w m. Puławy”
Wartość zamówienia: 200 917 825,82 zł netto
Doświadczenie w m-cach: 47 mcy
Pełniona funkcja: Inżynier Kontraktu**
[informacje zawarte w poz. 1.
wykazu osób ZDI z 1 grudnia 2022 r., w tym zacytowane z
kolumny 5. według jej opisu w formularzu przewidzianej na opis doświadczenia zawodowego
zawierający informacje potwierdzające spełnianie warunku udziału; ** objaśnione w
formularzu:
zapisy w tabeli odpowiednio dostosować; pogrubienia jak w oryginale].
Następnie, na wystosowane w trybie art. 128 ust. 1 pzp wezwanie Zamawiającego
Sygn. akt KIO 84/23
do
wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy tak podaną długością doświadczenia tej osoby w
pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach zadania wskazanego w złożonym wykazie
osób a posiadaną przez Zamawiającego wiedzą, że pan E. O. pełnił tam tę funkcję od
3lutego 2015 r. do 2 stycznia 2019 r. (czyli mniej
niż wymagane 5 lat)
[zob. pkt III pisma Zamawiającego z 13 grudnia 2022 r.]
– ZDI wyjaśniło, co następuje:
…okres 75 mcy doświadczenia Pana E. O. na stanowisku Inżyniera Kontraktu podczas
realizacji inwestycji pn.:(...)
uzyskaliśmy licząc okres od zatwierdzenia Pana O. na w/w
Kontrakcie, tj. od dnia 03.02.2015 r. do daty zakończenia usługi,. tj. do 28.04.2021 r.
Jak słusznie zauważył Zamawiający Pan E. O. był obecny na w/w Kontrakcie krócej, bowiem
w dniu 02.01.2019 r. rozpoczął pracę na stanowisku Inżyniera Kontraktu podczas realizacji
inwestycji pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S19 Lublin -
Rzeszów, odc. Lublin -
koniec obw. Kraśnika” Część nr 1: odc. realizacyjny Lublin (węzeł „Konopnica” obecnie
„Lublin Węglin” - bez węzła) - węzeł „Niedrzwica D.” obecnie „Niedrzwica Duża” z węzłem,
długości ok. 12 km” na której jest obecny do dnia dzisiejszego
– ponadto ZDI oświadczyło, co następuje:
W związku z powyższym w załączeniu przedkładamy poprawiony Formularz nr 3.6. Wykaz
osób uzupełniony o doświadczenie Pana E. O. spełniające warunek udziału w postępowaniu
opisany w pkt. 8.2.4. 2 a) cz. A) 2 IDW Tom I SWZ.
[zob. pkt III pisma ZDI z 19 grudnia 2022 r.]
Do powyższych wyjaśnień ZDI załączyło wykaz (ponownie sporządzony według
załączonego do IDW SWZ formularza 3.6 – Wykaz osób), w którym powtórzyło powyżej
zacytowany opis doświadczenia, z tą różnicą, że wierszu „Doświadczenie w m-cach:” tym
razem podało: 47 mcy. Niezależnie od tego w odniesieniu do drugiego aspektu warunku
[patrz pkt 2 zacytowany
powyżej] dodało
[informacje za
warte w poz. 1. wykazu osób ZDI z 19 grudnia 2022 r., w tym z kolumny 5.
według jej opisu w formularzu przewidzianej na opis doświadczenia zawodowego
zawierający informacje potwierdzające spełnianie warunku udziału; ** objaśnione w
formularzu: zapisy w ta
beli odpowiednio dostosować; pogrubienie jak w oryginale].
Zamawiający na podstawie tak zmienionego i uzupełnionego wykazu osób
pozytywnie zweryfikował spełnianie przez ZDI warunku udziału dotyczącego dysponowania
oso
bą zdolną do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, co skutkowało dokonaniem wyboru
oferty ZDI jako najkorzystniejszej.
Reasumując, z przedstawionego powyżej chronologicznie przebiegu badania
spełniania przez ZDI warunku udziału dotyczącego dysponowania osobą zdolną do pełnienia
Sygn. akt KIO 84/23
funkcj
i Inżyniera Kontraktu, wynika, co następuje.
Po pierwsze,
że Zamawiający określił ten warunek w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, w tym odnośnie podlegania zaliczeniu na poczet 5-letniego doświadczenia
zawodowego
wyłącznie okresów, w którym osoba zgłaszana do pełnienia funkcji Inżyniera
Kontraktu pełniła takie lub inne samodzielne czy kierownicze stanowisko przy realizacji
budowlanego
przedsięwzięcia inwestycyjnego podobnego do tego, którego obsługi dotyczy
przedmiotowe zam
ówienie (zdefiniowanego precyzyjnie w treści warunku).
Po drugie, że ZDI doskonale wiedziało, że wskazana przez nie osoba nie zajmowała
przez co najmniej 5 lat stanowiska Inżyniera Kontraktu w ramach przedsięwzięcia
wskazanego w wykazie osób, skoro z ramienia ZDI zaczęła pełnić taką funkcję przy realizacji
innego podobnego budowlanego przedsięwzięcia inwestycyjnego.
Po trzecie,
Zamawiający de facto zakwalifikował wykazanie warunku za pomocą
nieprawdziwej informacji za niewykazanie spełniania warunku, a następnie – pomimo że nie
wzywał w trybie art. 128 ust. 1 pzp do uzupełnienia wykazu osób – pozytywnie zweryfikował
spełnianie przez ZDI warunku na podstawie wykazu osób zmienionego i uzupełnionego z
własnej inicjatywy przez ZDI.
Odwołujący zgłosił na rozprawie następujące wnioski dowodowe z dokumentów
lub
oświadczeń dotyczących zadania wskazanego w wykazie osób [„Lista dowodów”]:
1) Umowy nr GDDKiA-O/LU-
D3jł/417/N-S17 Puławy/15 z 26 stycznia 2015 r. – na
potwierdzenie podstaw kontraktowych wykonywania obowiązków Inżyniera Kontraktu
przez E. O.
, zakresu obowiązków i ich rodzaju;
2) referencji
GDDKiA Oddziału w Lublinie z 14 kwietnia 2022 r. dla ZDI – na potwierdzenie
okresu świadczenia przez ZDI jako Konsultanta usługi na rzecz GDDKiA Oddziału w
Lublinie oraz wykonywania przez pana E. O.
obowiązków Inżyniera Kontraktu przez cały
ten okres;
3)
oświadczenia Kierownika projektu działającego jako przedstawiciel GDDKiA Oddziału w
Lublinie,
4)
oświadczenia przedstawiciela Przedsiębiorstwa Robót Drogowych sp. z o.o. w Zwoleniu,
wykonawcy robót budowlanych {dale również: „Wykonawca”},
5)
oświadczenia radcy prawnego współpracującego z ZDI,
6)
oświadczenia Inżyniera Kontraktu A. W., który zastąpił na tej funkcji E. O.
– na okoliczność pełnienia przez E. O. obowiązków Inżyniera Kontraktu po wydaniu
Świadectwa Przejęcia aż do zakończenia wykonywania usługi przez ZDI;
7) wydruku korespondencji mailowej
pomiędzy przedstawicielami Zamawiającego,
Wykonawcy i Konsultanta
– na okoliczność pełnienia przez E. O. obowiązków Inżyniera
Sygn. akt KIO 84/23
Kontraktu po wydaniu Świadectwa Przejęcia aż do czasu zakończenia usługi, w tym
koordynowania procesu budowlanego;
8) decyzji o przyznaniu panu E. O. nagrody
za kontynuację działań Inżyniera Kontraktu po
wydaniu
Świadectwa Przejęcia aż do zakończenia wykonywania usługi przez ZDI [teza
dowodowa identyczna jak dla pkt 3)-
6) powyżej];
Izba stwierdziła, że powyższe dowody niczego na korzyść Przystępującego nie
wnoszą do sprawy, już z tego względu, że zostały zgłoszone dla wykazania faktycznego
wykonywania przez pana O.
obowiązków Inżyniera Kontraktu po tym, jak na tym stanowisku
zastąpiła go inna osoba, podczas gdy – jak to już powyżej ustalono – dla weryfikacji
spełniania warunku mogły mieć znaczenie wyłącznie okresy formalnego zajmowania takiego
stanowiska, co
zresztą nie budziło dotychczas również wątpliwości ZDI.
Przede wszystkim dla Izby zupełnie nieprzekonująca była wolta Przystępującego w
toku postępowania odwoławczego, w tym obszernie wywiedziona w piśmie procesowym z
20 stycznia 2023 r koncepcja
– jakoby dwa ze sobą sprzeczne twierdzenia o tym samym
fakcie
(czyli w tym przypadku oświadczenia w pierwotnym i poprawionym wykazie osób co
do długości okresu pełnienia przez pana O. stanowiska Inżyniera Kontraktu w tym samym
zadaniu
na potrzeby wykazania tego samego warunku udziału w postepowaniu) mogły być
jednocześnie prawdziwe – która stanowi obrazę jednego z podstawowych praw logiki
klasycznego rachunku zdań, że z dwóch zdań sprzecznych co najwyżej jedno jest prawdziwe
(zasada niesprzeczności).
Niezależnie od powyższego moc dowodowa pozyskanych specjalnie na potrzeby tej
sprawy
oświadczeń osób, które wprost (pracownicy w szerokim rozumieniu) lub pośrednio są
powiązane z ZDI, czy też mogą czuć się względem niego w jakiś sposób zobowiązane z racji
dotychczasowej współpracy, jest co do zasady niższa niż dokumentów źródłowych z
przeb
iegu realizacji zamówienia. W tym kontekście należy zauważyć, że przedstawiciel z
ramienia wykonawcy robót budowlanych wskazuje jedynie na wchodzenie przez pana O. w
skład zespołu ZDI na etapie przeglądów i rozliczenia kontraktu, nie określając
wykonywanych w
związku z tym czynności mianem „pełnienia obowiązków Inżyniera
Kontraktu
”. Z kolei oświadczenie Kierownika Projektu, czyli przedstawiciela Zamawiającego,
wydaje się próbą pogodzenia „obu prawd” sugerowanych przez Przystępującego ,
prawdopodobnie z
e względu na wdzięczność względem ZDI za dodatkowe wsparcie
merytoryczne udzielone w związku z upadłością jednego z wykonawców robót budowlanych,
co spowodowało konieczność rozpatrzenia roszczeń o bezpośrednią płatność zgłaszanych
przez jego podwykonawców.
Z powyższych względów zbędne było przeprowadzenie dowodu, zgłoszonego w pkt
Sygn. akt KIO 84/23
9) „Listy dowodów”, z zeznań pana E. O. w charakterze świadka – na okoliczność pełnienia
przez niego
obowiązków Inżyniera Kontraktu po wydaniu Świadectwa Przejęcia aż do
zakończenia wykonywania usługi przez ZDI (koordynowania procesu budowlanego
związanego z etapem przeglądów i rozliczania kontraktu, w tym nadzoru i obrotu
dokumentów na tym etapie, obsługą roszczeń wykonawcy i podwykonawców, w tym udziału
w rozpatryw
aniu roszczeń, powiadamiania o roszczeniach wykonawców, przedstawianiu
Kierownikowi Projektu merytorycznego stanowiska w odniesieniu d
o roszczeń wraz z pełną
dokumentacją dotyczącą roszczenia).
Natomiast
z dowodów, które nie zostały specjalnie wytworzone dla uwiarygodnienia
argumentacji Przystępującego, nie wynika nawet, że pan O. pełnił choćby niektóre obowiązki
Inżyniera Kontraktu w ramach dodatkowego wsparcia osoby, która zastąpiła go na tym
stanowisku.
Ze skromnej
– zarówno co do obszerności (niespełna 5 str. wydruku), jak i
merytorycznie (dwa zdarzenia)
– korespondencji mailowej wynika jedynie, że pan O.
otrzymał od pana P. J. – podpisującego się jako Kierownik Projektu (podczas gdy w ramach
omówionych powyżej oświadczeń inna osoba stwierdziła, że pełniła tę funkcję) – dwie
wiadomości (w tym jedną bezpośrednio jako kopię, a w drugim za pośrednictwem Biura
Inżyniera ZDI), które następnie przesłał dalej do pani D. W. (o której wiadomo jedynie tyle, że
ma adres e-mail wsk
azujący na ZDI).
Z kolei ponieważ w obszernej referencji należytego wykonania przez ZDI usług
Konsultanta nigdzie nie wspomniano o panu O.
, nie sposób twierdzić – jak chciałby
Przystępujący – że dokument ten potwierdza okres sprawowania przez tę osobę funkcji
Inżyniera Kontraktu, a tym bardziej pełnienia przez nią jakichkolwiek obowiązków
czy
czynności po zastąpieniu na tym stanowisku przez inną osobę.
Wreszcie
– choć nie ma to znaczenia, bo kwestia zakresu obowiązków Inżyniera
Kontraktu nie była przedmiotem sporu – należy zauważyć, że z samego dokumentu
głównego umowy, który został złożony bez załączenia ani ogólnych, ani szczególnych
warunków kontraktu (do których odesłano już w § 1 Definicje), wynikają bezpośrednio
jedynie obowiązki ZDI jako Konsultanta (zob. § 12-26). Natomiast z umowy tej wynika
sformalizowany tryb zmiany o
sób na kluczowych stanowiskach, na czele z Inżynierem
Kontraktu, w
szczególności wymaga to każdorazowo pisemnej zgody Kierownika Projektu,
czyli przedstawiciela Zamawiającego (§ 10 ust. 18). Co więcej, wprost przewidziano
uprawnienie Inżyniera Kontraktu do delegowania części swoich uprawnień na inne osoby (§
10 ust. 5), co oznacza, że pan O. mógł co najwyżej w tym trybie wykonywać niektóre
czynności Inżyniera Kontraktu, gdy za zgodą Kierownika Projektu został już zastąpiony na
tym stanowisku przez now
ą osobę z ramienia ZDI.
Sygn. akt KIO 84/23
Z uwagi na powyższe uregulowania kontraktowe, które wiązały ZDI jako stronę
umowy, nie ma znaczenia, że na swoje wewnętrzne potrzeby na początku 2020 r. nadal
poczytywał pana O. za Inżyniera Kontraktu, przyznając mu awansem nagrodę za cały ten rok
„za kontynuację działań Inżyniera Kontraktu”, co zresztą równie dobrze może odnosić się
do
sytuacji delegowania części uprawnień przez Inżyniera Kontraktu, o której mowa powyżej.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp zama
wiający odrzuca ofertę, jeżeli
z
ostała złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
W art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10
ustawy pzp określono, że z postępowania o udzielenie
z
amówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku:
• zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który
zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych [pkt 8];
• lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia [pkt 10].
Powyższe przepisy stanowią implementację do krajowego porządku prawnego
określonych w art. 57 ust. 4 lit. h oraz i (in fine) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę
2004/18/WE (Dz. U. UE L 94, 28.3.2014, p. 65
–242) podstaw wykluczenia w następujących
sytuacjach:
• jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu
informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do
weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie
p
rzedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59 [lit. i];
• jeżeli wykonawca podjął kroki, aby wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w
błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia,
kwalifikacji lu
b udzielenia zamówienia [lit. h in fine].
W poprzednim stanie prawnym, pod rządami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo
zamówień publicznych w jej ostatecznym brzmieniu (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.)
{dalej: „poprzednia ustawa pzp” lub „ppzp”}, implementację powyższych przepisów
Sygn. akt KIO 84/23
prawa unijnego zawierał art. 24 ust. 1 w pkt 16 i 17, stanowiąc, że z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku:
• zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami
selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów [pkt 16];
• lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia [pkt 17].
Z uwagi na zbliżone brzmienie poprzednio i aktualnie obowiązujących przepisów
prawa krajowego, stanowiących transpozycję tych samych przepisów prawa unijnego, co do
zasady za aktualne należy uznać orzecznictwo wypracowane na tle stosowania art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 poprzedniej ustawy pzp.
Dla
prawidłowej interpretacji obecnie obowiązujących przepisów nie bez znaczenia
jest również zestawienie ich z jeszcze dawniejszymi przepisami, zarówno krajowymi, jak i
unijnymi, które obowiązywały w powyższym zakresie.
Według dawnego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym do 27 lipca 2016 r. (t.j. Dz. U. z 2013 r.
poz. 907 ze zm.)
{dalej: „dawna ustawa pzp” lub „dpzp”} z postępowania o udzielenie
zamówienia wykluczało się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Przepis ten stanowił
implementację art. 45 ust. 2 lit. g Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 21 marca 2004 r. w sprawie koordyn
acji procedur udzielania zamówień publicznych
na
roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z 30 kwietnia 2004 r.). Zgodnie z tym
przepisem z udziału w zamówieniu można było wykluczyć każdego wykonawcę, który jest
winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania
informacji.
W odróżnieniu od przepisu krajowego hipoteza przepisu dyrektywy obejmowała
zarówno złożenie, jak i niezłożenie informacji wymaganych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, przy czym w obu przypadkach miało to prowadzić do wprowadzenia w błąd. Z
kolei przesłankę wpływu nieprawdziwych informacji na wynik postępowania z art. 24 ust. 2
pkt 3 d
pzp można było uznać za odpowiednik poważnego wprowadzenia w błąd
zamawiającego, o którym mowa w przepisie dyrektywy. W zakresie tych przesłanek, pomimo
różnic sformułowań, interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp w zgodzie z przepisem dyrektywy
nie
budziła większych wątpliwości.
Sygn. akt KIO 84/23
Kolejna różnica polegała na tym, że przepis art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE
wpro
st odwoływał się do winy wykonawcy, który przez złożenie lub niezłożenie informacji
poważnie wprowadził w błąd zamawiającego, natomiast w literalne brzmienie art. 24 ust. 2
pkt 3 dpzp
nie zawierało przesłanki zawinienia wykonawcy. Stąd w orzecznictwie sądów
okręgowych co do interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp z uwzględnieniem art. 45 ust. 2 lit. g
dyrektywy 2004/18/WE z czasem skrystalizowało się stanowisko, że wykluczenie może
dotyczyć wyłącznie wykonawcy działającego z winy i to umyślnej. W szczególności Sąd
Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 19 lipca 2012 r. sygn.
akt IV Ca 683/12 wskazał, że przepis ten ma zastosowanie w warunkach celowego,
zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania
nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego
błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Według tego zapatrywania złożenie
nieprawdziwej informacji
ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania musi być
czynno
ścią dokonaną z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze
stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, nie
sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z powyższego Sąd
wywiódł, że nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd. Takie
stanowisko sądów okręgowych nie pozostało bez wpływu na orzecznictwo Izby, które
uprzednio nie wymagało dla wypełnienia hipotezy normy określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3
dpz
p umyślnego zawinienia wykonawcy.
Jednakże Sąd Unii Europejskiej w wyroku z 26 września 2014 r. w połączonych
sprawach T-91/12 i T-
280/12 (Flying Holding NV z siedzibą w Wilrijk, Flying Group Lux SA
z
siedzibą w Luksemburgu, Flying Service NV z siedzibą w Deurne przeciwko Komisji
Europejskiej) orzekł w związku z wykluczeniem na podstawie przepisu art. 94 lit. b
R
ozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie
rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot
Europejskich (Dz. U. L 248, s. 1 ze zm.)
– stanowiącego, że nie udziela się zamówienia
kandydatom, którzy w związku z procedurą udzielania zamówień są winni złożenia
nieprawdziwych oświadczeń przy dostarczaniu informacji wymaganych przez instytucję
zamawiającą w celu dopuszczenia do udziału w procedurze udzielania zamówień lub nie
dostarczyli tych informacji
– że w przypadku gdy, tak jak w rozstrzyganej sprawie, wykryte
zostaje przekazanie nieprawdziwych danych, Komisja nie ma innego wyboru niżzastosowanie powyższego przepisu, gdyż pojęcie „nieprawdziwe oświadczenia” odnosi się
zarówno do oświadczeń umyślnie wprowadzających w błąd jak i tych, które są błędne w
wyniku niedbalstwa, i po ustaleniu nieprawdziwego charakteru oświadczeń nie ma potrzeby
przeprowadzania analizy uzasadnienia tej nieprawdziwości. Wobec złożenia nieprawdziwych
Sygn. akt KIO 84/23
oświadczeń, niezależnie od tego, czy doszło do tego w sposób umyślny, czy też wskutek
niedbalstwa skarżących, Komisja nie miała innego wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b)
rozporządzenia finansowego [por. pkt 75. i 119. wyroku].
Powyższe orzeczenie Izba wzięła pod uwagę w wyroku z 11 lutego 2015 r. sygn. akt
KIO 177/15
, argumentując, że co prawda powyższy wyrok dotyczył stosowania przepisu aktu
prawnego stosowane
go przez Komisję Europejską przy udzielaniu zamówień publicznych,
jednak zarówno treść przepisu art. 94 lit. b rozporządzenia finansowego, jak i art. 45 ust. 2 lit.
g dyrektywy 2004/18/WE odwołują się do winy wykonawcy (kandydata) składającego
nierzetelne
informacje, bez wskazywania na postać tej winy, która powinna być
interpretowana w taki sam sposób. Stąd Izba doszła do przekonania, że wykluczenie na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 d
pzp, interpretowanego z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2
lit. g dyrektywy 2004/18/WE, wymaga przypisania wykonawcy winy, jednak m
oże to być
również niedbalstwo.
Izba wywiodła, że w praktyce wykazanie winy umyślnej wykonawcy jest niezwykle
trudne, gdyż częstokroć może wymagać dowodów spoza dokumentacji o udzielenie
zamówienia, które potwierdzałyby zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że
wykonawca wyobrażał sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Zupełnie
inaczej przedstawia się możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa, czyli niedołożenia
n
ależytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji.
Na podstawie art. 14 dpzp do
oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc dłużnik
o
bowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta
staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy,
gdy osoba ta
zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający
od
właściwego dla niej miernika należytej staranności (vide uzasadnienie wyroku Sądu
Najwyższego z 10 marca 2004 r. sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej
staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych
przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się
wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności
(vide
uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r. sygn. akt V CK
311/02)
. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż
art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez
niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty
nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu,
Sygn. akt KIO 84/23
aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.
W aktualnym stanie prawnym podstawa wykluczenia z 109 ust. 1 pkt 10 pzp (art. 24
ust. 1 pkt 17 ppzp)
wprost określa, że przedstawienie informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego może nastąpić w wyniku niedbalstwa, a nawet lekkomyślności wykonawcy.
Natomiast przypisanie wykonawcy winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa jest konieczne
dla
wykluczenia z powołaniem się na art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp (art. 24 ust. 1 pkt 16 ppzp).
W przypadku obu powyższych podstaw wykluczenia wykonawcy pierwszą przesłanką
jest przedstawienie zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia
wprowadzających w błąd, czyli po prostu nieprawdziwych (według dawniejszej terminologii),
bo niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy informacji.
Należy przyjąć, że obecnie obowiązujące przepisy, tak jak dawniej obowiązujący
art.
24 ust. 2 pkt 3 pzp, nie ustalają jakiegoś szczególnego rozumienia „prawdy” lub
„nieprawdy” w odniesieniu do informacji składanych przez wykonawców w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tego adekwatny pozostaje (na
co Krajowa Izba Odwoławcza wskazała już w uzasadnieniu wyroku z 6 kwietnia 2010 r. sygn.
akt KIO/UZP 372/10) pogl
ąd Sądu Najwyższego wyrażony w uzasadnieniu wyroku z 5
kwietnia 2002 r. sygn. akt II CKN 1095/99 [
opubl. Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba
Cywilna rok 2003, nr 3, poz. 42]:
Pojęcia „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich zaprzeczenia
występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a
także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np.
art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art.
252, 253
. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045),
w kodeksie karnym (np. art.
132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie
postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych
przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako
zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z
„faktami” i „danymi”). Odpowiada to – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji
prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak,
jak jest w rzeczywistości.
Ponieważ w tej sprawie Przystępujący, w zakresie powyżej ustalonym, przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego co do spełniania warunku udziału, została
wypełniona pierwsza z przesłanek koniecznych dla zastosowania obu rozważanych podstaw
wykluczenia.
Druga
przesłanka, o której już była mowa powyżej, wymaga, aby przedstawienie
informacji wprowadzającej w błąd było zawinione przez wykonawcę, przy czym art. 109 ust.
1 pkt 8 pzp wymaga co najmniej wystąpienia rażącego niedbalstwa, natomiast według art.
Sygn. akt KIO 84/23
109 ust. 1 pkt 10 p
zp wystarczająca jest lekkomyślność.
Rażące niedbalstwo jako najcięższy z przypadków winy nieumyślnej oznacza
zachowanie się w sposób istotnie odbiegający od oczekiwań stawianych wobec podmiotu
działającego na rynku profesjonalnie. Sąd Najwyższy trafnie wskazał, że przez rażące
niedbalstwo rozumie się niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego
zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje
więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika
staranności minimalnej (zob. uzasadnienie wyroku z 10 marca 2004 r. sygn. akt IV CK
151/03). Jednocześnie porównanie art. 355 kc z przepisami kc, w których występuje pojęcie
„rażącego niedbalstwa”, wskazuje na to, że rażące niedbalstwo to coś więcej niż brak
zachowania zwykłej staranności w działaniu. Wykładania tego pojęcia powinna zatem
uwzględniać kwalifikowaną postać braku zwykłej lub podwyższonej staranności w
przewidywaniu skutków działania. Chodzi tu o takie zachowanie, które graniczy z
umyślnością (zob. uzasadnienie wyroku z 25 września 2002 r. sygn. akt I CKN 969/00).
Spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczących
zdolności zawodowej wykonawcy (wiedzy i doświadczenia według dawniejszej terminologii),
w tym wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób, którymi dysponuje na
potrzeby realizacji zamówienia, w przeważającej mierze badane jest przez zamawiających
na podstawie oświadczeń własnych wykonawców. Takie odformalizowanie, polegające
na
braku obowiązku przedstawiania przez wykonawców pochodzących od osób trzecich
d
owodów na potwierdzenie prawdziwości tych oświadczeń, służy usprawnieniu i
przyśpieszeniu postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Jednocześnie wskazuje, że
właściwym wzorcem postępowania wykonawcy jest przedstawianie w składanych przez
siebie
oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym
stanem rzeczy.
Jeżeli wykonawca składa solenne zapewnienie, że spełnia warunek udziału
w
postępowaniu w określony sposób, zamawiający ma prawo działać w zaufaniu
do
rzetelności tego oświadczenia.
Stąd przedstawienie przez Przystępującego w wykazie osób, czyli szczególnym
oświadczeniu własnym, w jaki sposób spełnia warunek udziału w tym postępowaniu, stanowi
rażące naruszenie tego wzorca. Co więcej, Przystępujący w toku postępowania
o
dwoławczego nieudolnie usiłował wycofać się z de facto przyznania się Zamawiającemu
do podania nieprawdziwej informacji
w celu wykazania spełniania warunku, gdy dzięki
wniesionemu odwołaniu Zamawiający zorientował się, że nieprawidłowo pozytywnie
zweryfiko
wał spełnianie warunku na podstawie bezprawnie zmienionego i uzupełnionego
wykazu osób, co w konsekwencji spowodowało wadliwy wybór najkorzystniejszej oferty.
Takie zachowanie należy poczytać za swoistą odwrotność samooczyszczenia, dla którego
Sygn. akt KIO 84/23
konieczne j
est, choć niewystarczające, właśnie przyznanie się przez wykonawcę
do n
ieprawidłowego działania lub zaniechania, które mogło wprowadzić w błąd
zamawiającego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tym bardziej
uzasadnia to przypisanie Przystępującemu działania z zamiarem wprowadzenia
Zamawiającego w błąd.
Trzecia i ostatnia przes
łanka, która musi łącznie wystąpić z poprzednimi dla
zaistnienia rozważanych podstaw wykluczenia, wymaga, aby wprowadzenie w błąd
dotyczyło informacji, które co najmniej mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego. Przy czym według dominującego w orzecznictwie Izby stanowiska
wykluczeniu podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie
musiały faktycznie wpłynąć na działania zamawiającego, gdyż wystarczy, że mogły one mieć
potencjalny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym przez
niego
postępowaniu. Taka interpretacja jest również podzielana przez Sąd Okręgowy w
Warszawie, który trafnie wskazał, że dla zastosowania podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1
pkt 17 ppzp istotne jest jedynie za
chowanie wykonawcy i treść informacji (mogącej mieć
wpływ na decyzje zamawiającego), natomiast stan wiedzy czy zachowanie zamawiającego
nie ma żadnego znaczenia. W szczególności, czy został skutecznie wprowadzony w błąd, na
skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje czy wykonał jakiekolwiek czynności. Sąd podkreślił,
że gdyby nawet zamawiający w powołaniu na wypracowane notorium (uwzględniając stan
posiadanej przez siebie w
iedzy) zachowałby ostrożność w podejmowaniu decyzji, samo
podanie informacji
nieprawdziwej wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o
udzielenie zamówienia (vide uzasadnienie wyroku wydanego 20 lipca 2018 r. sygn. akt XXIII
Ga 849/18; podobnie w uzasadnieniu wyroku z 5 sierpnia 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 48/21).
Przy czym po
nownie należy podkreślić, że skoro decyzje m.in. odnośnie spełniania
w
arunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności zawodowej zamawiający
pod
ejmuje na podstawie oświadczeń przedstawionych przez wykonawcę (w aktualnym
stanie prawnym zaliczanych do po
dmiotowych środków dowodowych) na potrzeby
prowadzonego postępowania znaczenie ma wyłącznie fakt, czy wykonawca formalnie
wykazał w ten sposób spełnianie takiego warunku. Natomiast zamawiający nie ma
obowiązku ani nawet nie jest uprawniony, aby ustalać tzw. prawdę materialną tzn., czy biorąc
pod uwagę najlepszy możliwy sposób wykazania tych okoliczności przez danego
wykonawcę, obiektywnie spełnia on warunki. Innymi słowy nie ma podstaw prawnych, aby
skutek wprowadzenia w błąd zamawiającego odnosić do innego stanu rzeczy niż wynikający
ze złożonych przez wykonawcę w postępowaniu oświadczeń.
Ponieważ wprowadzające w błąd informacje dotyczyły jedynej pozycji wykazu, która
konieczna była dla wykazania spełniania warunku przez Przystępującego, również
Sygn. akt KIO 84/23
przesłanka potencjalnego wpływu na wynik postępowania prowadzonego przez
Zamawiającego została wypełniona.
Z art. 128 ust. 1 pzp wynika, że jeżeli wykonawca nie złożył m.in. podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu
lub
są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio
do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że oferta
wykonawcy
podlega odrzuceniu bez względu na dokonanie tych czynności lub zachodzą
przesłanki unieważnienia postępowania.
Powyższa regulacja jest analogiczna do poprzednio zawartej w art. 26 ust. 3
poprzedniej ustawy pzp, stąd za w pełni aktualne należy uznać utrwalone w orzecznictwie
Izby stanowisko
, że nieprawdziwej czy wprowadzającej w błąd informacji, która mogła mieć
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym przez niego
postępowaniu (w powyżej objaśnionym rozumieniu), nie można w tym trybie zastępować
informacją prawdziwą. Jeżeli wykonawca winny jest wprowadzenia w błąd nieprawdziwym
oświadczeniem w zakresie istotnych dla tego postępowania informacji, nie można
jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie zawiera błąd dotyczący braku potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu. W takim przypadku oświadczenie wręcz
potwierdza
spełnianie warunku, tyle że za pomocą informacji, która w rzeczywistości
wprowadzała w błąd. Właśnie dlatego wykluczenie za złożenie nieprawdziwych informacji
w
oświadczeniach na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie musi
się wiązać z odrzuceniem oferty jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego tych
warunków, gdyż są to dwie niezależne od siebie podstawy prawne.
Odmienne stanowisko o
znaczałoby również, że w ramach badania zaistnienia
podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 8 i 10 pzp
mieści się również badanie, czy wykonawca,
który przedstawił informację wprowadzającą w błąd, był już wzywany do uzupełnienia
dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W
konsekwencji prowadziłoby to do takiej interpretacji tych podstaw wykluczenia, że dla ich
zaistnienia konieczne jest jeszcze zaistnienie czwartej przesłanki. Innymi słowy nie
podlegałby wykluczeniu wykonawca, który co prawda przedstawił wprowadzające w błąd
informacje, ale
uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany do zastąpienia tej
nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją
potwierdzającą spełnianie tego warunku.
W okolicznościach tej sprawy Zamawiający przeszedł do porządku dziennego
nad
przedstawieniem przez Przystępującego w wykazie osób wprowadzającej w błąd
informacji odnośnie potwierdzenia spełnianie warunku dotyczącego inżyniera kontraktu, z
naruszeniem ar
t. 109 ust. 8 i 10 w zw. z art. 128 ust. 1 pzp umożliwiając Przystępującemu jej
Sygn. akt KIO 84/23
usunięcie i wykazanie spełniania tego warunku w inny sposób.
{zarzut ewentualny z pkt 4. listy zarzutów}
Ponieważ potwierdziły się zarzuty główne, Izba nie rozpoznawała zarzutu
ewentualnego.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 oraz art. 128 ust. 1 ustawy pzp,
co w
konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy pzp, miało wpływ
na
wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd na
podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp orzeczono, jak w pkt 1.
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do wyniku sprawy
, na podstawie art. 575 pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Przystępującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się, na zasadzie § 5 pkt rozporządzenia, wpis uiszczony przez
Odwołującego.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 389/23 z dnia 2023-02-20
- Sygn. akt KIO 372/23 z dnia 2023-02-20
