rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-31
rok: 2023
data dokumentu: 2023-01-31
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 134/23
KIO 134/23
po rozpoznaniu na rozprawie 27 stycznia 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 16 stycznia 2023 roku przez odwołującego Strabag
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Miasto Poznań, przy udziale wykonawcy Agrobex
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego oraz przy udziale
wykonawcy
Budimex spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 16 stycznia 2023 roku przez odwołującego Strabag
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Miasto Poznań, przy udziale wykonawcy Agrobex
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego oraz przy udziale
wykonawcy
Budimex spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia wskazanego w pkt
II.1 petitum
odwołania dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1,2,3, art. 99 pkt 1, 4 art.
436 pkt 2 ustawy Pzp, wobec jego wycofania.
2. Oddala
odwołanie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
3.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez
Zamawiającego i Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą, oraz kwotę 77 zł
00 gr
(słownie: siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez
Zamawiającego z tytułu dojazdu.
3.2.
Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 677 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy)
stanowiącą sumę kosztów poniesionych przez Zamawiającego z tytułu
z
astępstwa przed Izbą oraz z tytułu dojazdu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 134/23
UZASADNIENIE
Miasto Poznań w imieniu i na rzecz którego działa Poznańskie Inwestycje Miejskie
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”),
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na roboty budowlane pn.:
„BUDOWA SZKOŁY NA STRZESZYNIE [POZNAŃ]”,
nr p
ostępowania: PIM/12/22/ZP69/2019-205.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm.).
Szacunkowa wart
ość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym unii
Europejskiej z 4 stycznia 2023 r., nr 2023/S 003-005308.
W postępowaniu tym Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Pruszkowie (dalej:
„Odwołujący”) 16 stycznia2023 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wobec treści dokumentów zamówienia, wskazując, że:
1)
Zamawiający zaniechał opisu przedmiotu przyszłego zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty
poprzez nieokreślenie sposobu płatności i pozostawienie dowolności w sposobie
rozliczania umow
y poprzez przekazanie dopiero po podpisaniu umowy wiążącego
TER, który będzie podstawą rozliczenia z Wykonawcą. Zamawiający
niekonsekwentnie wymaga w rozdz. XIV poz. 1 SWZ obliczenia ceny oferty i
załączenia do oferty Tabeli Etapów Rozliczeniowych (TER), pod czas gdy w § 10 ust
1 umowy określa, że wiążący Strony TER przekaże najpóźniej w kolejnym dniu
roboczym po dniu podpisania Umowy. Taki sposób uregulowania przyszłych płatności
jest niejasny, nieznany Wykonawcy w momencie s
kładania oferty i pozostawia
dowolność w kształtowaniu wysokości i częstotliwości transz wypłacanego w
przyszłości wynagrodzenia wyłącznie po stronie Zamawiającego.
2)
Umowa w § 20 zawiera klauzulę waloryzacyjną z zbyt niskim limitem górnym
możliwości zmiany wynagrodzenia co czyni ją pozorną i niemożliwą do zastosowania
do osiągnięcia zakładanego celu. Klauzula waloryzacyjna z przewidzianym limitem
7% całości zmiany wynagrodzenia nie pozwoli na przywrócenia stanu równowagi
ekonom
icznej między stronami umowy, jest limitem niewystarczającym w realiach
rynkowych, jak i limitem jaki nie występuje w innych podobnych postępowaniach.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 pkt 1,2,3, art. 99 pkt 1, 4 art. 436 pkt 2 ustawy
Pzp przez nieokreślenie
jasnych, obiektywnych i znanych na mo
ment składania oferty warunków zapłaty
wynagrodzenia, pozostawiających dowolność kształtowania przez Zamawiającego
sposobów, terminów jak i warunków zapłaty przyszłego wynagrodzenia po
podpisaniu umowy przez przekazanie dopie
ro na tym etapie wiążącego TER.
2)
art. 439 ust. 1 i ust 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 i art. 5 kc w zw. 8 ust. 1
ustawy Pzp poprzez sformułowanie § 20 projektu umowy w sposób uniemożliwiający
dokonanie prawidłowej i zgodnej z celem przepisów ustawy zmiany wysokości
wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia
publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres
dłuższy niż 6 miesięcy.
W
związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu zmiany treści SWZ i załącznika do SWZ Projektowane postanowienia
umowy poprzez nadanie im treści zgodnej z przepisami i zasadami prawa oraz określenia ich
w sposób jednoznaczny i precyzyjny. Mając na uwadze zasadę, iż gospodarzem
postępowania a jedocześnie decydentem w sprawie nadawania brzmienia poszczególnym
zapisom umowy jest Zamawiający, Odwołujący wskazuje możliwe i rekomendowane przez
niego nada
nie brzmienia poszczególnym zapisom:
ZARZUT 1:
Zamiast:
§ 10
ZASADY PŁATNOŚCI
1. Wynagrodzenie Wykonawcy będzie płacone w transzach stanowiących ustalone części
ryczałtowego wynagrodzenia Wykonawcy. Ilość i wysokość transz określa TER, stanowiący
załącznik nr 2 do Umowy. Zamawiający przekaże Wykonawcy wiążący Strony TER
najpóźniej w kolejnym dniu roboczym po dniu podpisania Umowy.
2. Wynagrodzenie Wykonawcy będzie wypłacane na podstawie faktur częściowych, zgodnie
z
TER w miarę postępu realizacji robót budowlanych objętych przedmiotem Umowy, po
od
biorze robót budowalnych objętych danym etapem wg TER oraz faktury końcowej
wystawionej po dokonaniu skutecznego odbioru końcowego Przedmiotu Umowy.
Powinno być:
§ 10
ZASADY
PŁATNOŚCI
1.
Wynagrodzenie Wykonawcy będzie płacone w transzach stanowiących ustalone
części ryczałtowego wynagrodzenia Wykonawcy. Ilość i wysokość transz określa
TER, stanowiący załącznik nr 2 do Umowy. Wiążący Strony TER stanowi wypełniony
i dostarczony wra
z z Ofertą przez Wykonawcę formularz zgodnie z wzorem
stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ.
§ 20
KLAUZULA WALORYZACJNA
Zamiast:
Ustęp 1 pkt.
7) Suma waloryzacji dokonywanych na podstawie zasad niniejszego paragrafu, rozumiana
jako zwiększenie albo obniżenie Wynagrodzenia należnego Wykonawcy, nie może
przekroczyć limitu 7% kwoty brutto określnej w § 4 ust. 1 Umowy.
Powinno być:
7) Suma waloryzacji dokonywanych na podstawie zasad niniejszego paragrafu, rozumiana
jako zwiększenie albo obniżenie Wynagrodzenia należnego Wykonawcy, nie może
przekroczyć limitu 20% kwoty brutto określnej w § 4 ust. 1 Umowy.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, że formułując zapisy wzoru umowy Zamawiający narusza podstawowe
obowiązki inwestora (Zamawiającego) wynikające z umowy o roboty budowlane (art. 647 kc),
m.in. w sposób pozorny określa mechanizm waloryzacyjny, mimo iż przy obecnych realiach
limit jest niewystarczający i pokryje tylko nie wielką część realnej zmiany cen. Zamawiający
nie określa też zasad płatności mimo, iż jest to element obligatoryjny wymagany ustawą Pzp.
Wszystkie podniesione wyżej zarzuty wpływają na sposób odpowiedzialności Wykonawcy na
etapie realizacji Umowy a z uwagi, iż proponowane zapisy naruszają przepisy prawa są
nieakceptowalne dla potencjalnego oferenta i wykonawcy
przyszłego zamówienia, jakim
może być wykonawca Strabag sp. z o.o., to tym samym zachodzi konieczność ich
zaskarżenia.
Ze względu na powyższe, skoro treść SWZ i wzoru umowy narusza zasady Prawa
zam
ówień publicznych oraz kc, Odwołujący ma interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż
na chwilę obecną nie może złożyć oferty z uwagi na brak możliwości wyceny ryzyka i
zakresu, o j
akim mowa w cześć I Odwołania a przypadku wyboru jego oferty w
Postępowaniu chce zawrzeć prawidłową i zgodną z powszechnie obowiązującymi
przepisami umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Następnie Odwołujący wskazał, że swoboda
Zamawiającego
w
zakresie
kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. Odwołujący zwrócił uwagę na
treść orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 897/15,
w którym Izba zauważyła, że ustalenie przez Zamawiającego warunków umowy nie ma
charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa
pod
miotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 353
1
Kodeksu cywilnego oraz klauzula generalna z art. 5 Kodeksu cywilnego
Odwołujący, w ślad
za stanowiskiem zaprezentowanym przez Izbę wskazał, iż „Uprawnienie zamawiającego do
kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do
zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIWZ (w tym warunków umowy), które mogą
prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby
zamawiającego. Zamawiający w szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek
prawny w gr
anicach określonych treścią art. 353
1
oraz art. 5 k.c., co oznacza, że
postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku
zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Właściwość (naturę)
stosunku
należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku
kontraktowego, które stanowią o jego istocie." (wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 roku, sygn.
akt: KIO 2177/14).
Odwołujący przypomniał, że Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz
II CSK 528/10 stwierd
ził, iż negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienie
publiczne, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w
postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale
również Wykonawcy.
Ad
1 ustalenie ilości i wysokości transz zgodnie z TER po podpisaniu umowy.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający niekonsekwentnie żąda od wykonawców
złożenia Tabeli Etapów Rozliczeniowych (TER) wraz z ofertą po czym zastrzega, że sam
przekaże taki dokument jako wiążący dopiero po podpisaniu umowy. Zdaniem
Odwołującego, TER jest wiec istotnym elementem opisu przedmiotu zamówienia i opisem
sposobu i warunków płatności za przyszłe zamówienie. Wobec tego zdaniem Odwołującego,
w
arunki i sposób płatności winny znaleźć się we wzorze umowy przekazanym na etapie
postępowania zgodnie z wymogiem art. 436 pkt 2 ustawy Pzp. Wymóg taki zostanie
spełniony jeżeli każdy z wykonawców przedłoży uzupełniony TER wraz z ofertą, czego żąda
wprost Zamawiający, zgodnie z rozdz. XIV SWZ. Zdaniem Odwołującego taki TER powinien
być wiążący, zważywszy, że będzie podlegał jednakowemu badaniu na etapie weryfikacji
ofe
rt. Każdy z wykonawców będzie miał zatem równe szanse i pewność, że po wyborze jego
oferty otrzyma wynagrodzenie w transzach uzgodnionych i wyliczonych jeszcze na etapie
składania oferty, co pozwoli mu na prawidłowe wyliczenie ceny i ryzyka.
Z
daniem Odwołującego, zastrzeżenie poczynione przez Zamawiającego we wzorze
umowy, iż przekaże on wiążący TER po podpisaniu umowy narusza przepisy ustawy Pzp i
powoduje, że:
1.
Zamawiający ma całkowitą dowolność do zmiany TER złożonego wraz z ofertą na co
Wykonawca nie
będzie miał wpływu;
2. TER przekazany przez Zamawiającego może być diametralnie różny niż złożony przez
Wykonawcę na etapie składania ofert;
3. Wykonawca nie będzie miał możliwości ponownej oceny i wyceny ryzyka, gdyż cena
po
dana w ofercie nie może podlegać zmianie mimo, iż zmianie ulegną warunki bazowe
przyjęte to wyceny oferty.
4. Złożenie TER wraz z ofertą przez wykonawców staje się bezprzedmiotowe
5. Naruszeniu ulega zasada przejrzystości postępowania, równego traktowania wykonawców
i zasada zachowania
uczciwej konkurencji, gdyż może dojść do sytuacji, że każdy z
wykonawców otrzymałby inny nieznany na moment składania oferty sposób rozliczenia co
może powodować, że wybrany wykonawca otrzyma bardziej lub mniej korzystniejszy sposób
finansowania według nieznanych na ten moment kryteriów.
W ocenie Odwołującego, taki sposób uregulowania zasad płatności jak
zaproponowany w Umowie narusza normę art. 436 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący powołując
się na stanowisko praktyków wskazał, że warunki zapłaty wynagrodzenia stanowią kolejne
obligatoryjne
postanowienie każdej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dotyczyć to
będzie zapewne takich aspektów jak możliwość zapłaty wynagrodzenia w częściach,
określenia formy wynagrodzenia (ryczałt, kosztorysowe, prowizja, wynagrodzenie stałe, inne)
i terminu zapłaty, informacje dotyczące walut obcych, w jakich mogą być prowadzone
rozliczenia między zamawiającym a wykonawcą, jeżeli zamawiający przewiduje rozliczenia w
walutach obcych. „Klauzula ta dotyczyć będzie w szczególności ustalenia czy płatność za
wykonan
ie zamówienia ma charakter jednorazowy czy zamawiający będzie płacił
wynagrodzenie w częściach, oraz czy udziela zaliczek na poczet wykonania zamówienia (E.
Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 436.). Nieokreślenie
takich zasad już na etapie Postępowania, zgodnie z przekazanym wzorem Umowy i
pozostawienie dowolności kształtowania takich zasad jednostronnie przez Zamawiającego
po podpisaniu Umowy stanowi
, zdaniem Odwołującego, naruszenie art. 436 pkt 2 ustawy
Pzp.
Ad
2 limit waloryzacji został ustalony w sposób sprzeczny z celem wyrażonym w art. 439 ust
1 i 2 ustawy Pzp, waloryzacja jest pozorna i oderwana od reali
ów, w jakich funkcjonuje.
Odwołujący wskazał, że przesłanki waloryzacji umownej uregulowane w art. 439
ustawy Pzp
stanowią prawne narzędzie dostosowania stosunku prawnego w celu
przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy o zamówienie
p
ubliczne, zachwianego przez określone zdarzenia mogące zaistnieć w trakcie jego
wykonywania. Trwający ponad 12 miesięcy proces realizacji zamówienia publicznego
(obecnie w wyniku zmiany ustawy waloryzuje się już znacznie krótsze a 6 miesięczne
umowy), niejednokrotnie skomplikowany z uwagi na uwarunkowania techniczne i prawne,
rodzi ryzyko, że rynkowe czynniki zewnętrzne będą istotnie oddziaływały na treść, wysokość
i ostatecznie ekwiwalentność świadczeń uzgodnionych przez strony i spełnianych na
podstawie u
mowy w sprawie zamówienia publicznego. Klauzula waloryzacyjna w swoim
założeniu ma takie negatywne dla stron umowy oddziaływania zminimalizować, co w istocie
jest w interesie obu stron umowy. Zadaniem waloryzacji umownej jest zatem urealnienie
wynagrodzeni
a Wykonawcy w przypadku zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z
realizacją kontraktu publicznego. Odwołujący podkreślił, iż ten mechanizm urealnienia
wynagrodzenia Wykonawcy w zależności od okoliczności (wzrostu lub spadku cen lub
kosztów) dotyczy zarówno podwyższenia, jak i obniżenia wynagrodzenia. Zapewnia tym
samym równość stron czy prawidłowy rozkład ryzyk kontraktowych.
Odwołujący argumentował, że zamówieniowe klauzule waloryzacyjne zyskują na
znaczeniu zwłaszcza w aktualnej sytuacji gospodarczej, w której obserwujemy m.in. znaczny
wzrost cen materiałów i robót budowlanych, braki kadrowe i sprzętowe, wstrzymanie dostaw
produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu czy też
w realizacji usług transportowych. Wskazane przykładowo czynniki zewnętrzne wywierają
wpływ na opłacalność realizowanego zamówienia i mogą znacząco ograniczać płynność
przedsiębiorstw, stąd niezmiernie istotne dla uczestników rynku zamówień publicznych jest
prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie waloryzacji umownej. Klauzula waloryzacyjna
sformułowana w sposób precyzyjny, z poszanowaniem interesów stron kontraktu
publicznego, pozwoli ochronić interesy finansowe Wykonawcy, zaś Zamawiającemu zapewni
należytą, terminową i bezpieczną realizację zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał,
że tak sformułowana klauzula waloryzacyjna prowadzi do osiągnięcia następujących celów:
1. jest instrumentem sprzyjającym zwiększeniu konkurencyjności postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego;
2. jest elementem
odpowiedniego rozkładu ryzyk kontraktowych;
3. sprzyja sprawnej realizacji inwestycji;
4. winna być adekwatna do sytuacji rynkowej z uwzględnieniem nie tylko obecnych trendów,
ale przeszłych doświadczeń.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisami § 20 ust 1 podpunktu 3): waloryzacja
będzie odbywała się przy zastosowaniu wskaźnika waloryzacji, obliczonego według
następującego wzoru:
W=CBM/100
gdzie CBM
– oznacza wskaźnik ceny produkcji budowlano-montażowej ogółem
obowiązujący w miesiącu wystawienia faktury, opublikowanej przez Prezesa Głównego
Urzędu Statystycznego na stronie GUS, jako wskaźnik) zmiany w stosunku do daty złożenia
ofert.
Jednocześnie zgodnie z § 20 ust 1 pkt 4) W sytuacji wzrostu cen w budownictwie,
waloryzacja wynagrodzenia, poprzez jego podw
yższenie, następować będzie gdy zmiana
wynagrodzenia Wykonawcy z zastosowaniem ww. wskaźnika waloryzacji oznaczać będzie
zwiększanie o trzy lub więcej procent kwoty wynagrodzenia podlegającej waloryzacji a suma
waloryzacji dokonywanych na podstawie zasad p
aragrafu, rozumiana jako zwiększenie albo
obniżenie Wynagrodzenia należnego Wykonawcy, nie może przekroczyć limitu 7% kwoty
brutto określnej w § 4 ust. 1 Umowy.
Zgodnie z § 2 ust 1 wzoru Umowy termin realizacji całego zadania wynosi 720 dni to
jest około 24 miesięcy.
W ocenie Odwołującego wskazany górny limit 7% waloryzacji jest rażąco zaniżony w
stosunku
do obecnych realiów rynkowych i przenosi w sposób nieuprawniony na
Wykonawcę ryzyko wystąpienia wzrostów cen ponad ten poziom. Celem wykazania
powyższego Odwołujący przeprowadził symulację z uwzględnieniem dostępnych danych w
zakresie zmian Wskaźnika w ubiegłym roku 2022 (poprzedzającym złożenie oferty) przy
założeniu, że otwarcie ofert nastąpiło w styczniu 2022, a do podpisania umowy doszło już w
lutym.
Wyniki symulacji
Odwołujący przedstawił na wykresie, na którym kolorem czerwonym
zilustrowano zmianę wskaźnika w stosunku miesiąc do miesiąca, a kolorem zielonym jego
wartość narastająco (gdzie miesiąc styczeń =0).
Zgodnie z tym:
-
osiągnięcie dolnego limitu waloryzacji 3% nastąpiłoby w miesiącu kwietniu (3,95%),
a więc w drugim miesiącu po podpisaniu umowy i 3 miesiącu po złożeniu oferty,
-
osiągnięcie limitu górnego waloryzacji 7% nastąpiłoby w miesiącu lipcu 2022
(7,74%) to jest w 5 miesiącu od podpisania umowy, a więc miesiąc przed terminem z którym
zgodnie z zapisami ustępu 1 podpunkt 1) waloryzacja miałaby się dopiero rozpocząć.
Odwołujący wskazał, że przeprowadzona symulacja wskazuje, iż gdyby podpisanie
umowy miało miejsce lutym ubiegłego roku:
-walor
yzacji nie podlegały by roboty wykonane w okresie kwiecień – sierpień pomimo,
iż wystąpiłoby w tym okresie przekroczenie wskaźnika o 3%, gdyż nie spełniony byłby
warunek upływu 6 miesięcy od podpisania umowy z § 20 ust 1 pkt 1 projektowanych zapisów
Umowy,
-
waloryzacja nastąpiła by jednorazowo, wynosiła 4% i objęła roboty pozostające do
wykonania po 6 miesiącu od podpisania Umowy,
Wykonawca ponosiłby wszelkie dalsze koszty nieprzewidywalnych wzrostów cen, a
więc wszystkie zmiany wskaźnika za okres kolejnych 1,5 roku realizacji, gdzie tylko według
ostatnich dostępnych danych za miesiąc listopad 2022 wzrost wskaźnika w okresie luty –
listopad 2022 wynosił narastająco 12,44%, a w ujęciu rocznym, w stosunku do listopada
2021 zmiana wskaźnika wynosiła 14,7%.
Pow
yższe oznacza zdaniem Odwołującego, że zaproponowany mechanizm
waloryzacji pokryłby zaledwie ok. 1/4 faktycznego wzrostu cen zarejestrowanego w ciągu 12
miesięcy-gdzie przewidywany czas realizacji całego zadania przewidywany jest na 24
miesiące.
Powyższe w ocenie Odwołującego, jednoznacznie pokazuje, że limit maksymalnej
zmiany wynagrodzenia jest zbyt niski i spowoduje, że waloryzacja będzie na tyle minimalna,
co symboliczna.
Odwołujący podkreślił, że biorąc pod uwagę obecnie wskazywane limity maksymalne
zm
iany wynagrodzenia to wynoszone między 10 a 20%. Odwołujący wskazał, że
Ministerstwo Infrastruktury mając na uwadze świadomość rosnących cen, na podstawie
przeprowadzonych w Ministerstwie analiz i w wy
niku ustaleń z branżą wykonawczą,
podwyższyło jakiś czas temu limit waloryzacji dla kontraktów zawartych z GDDKiA do 10%
wartości kontraktu (wcześniej było to maksymalnie 5%). Zdaniem Ministerstwa „wyższy limit
waloryzacji pozwoli na ustabilizowanie rynku
budowlanego i pozytywnie wpłynie na tempo
realizacji ko
ntraktów, a także zniweluje zagrożenie dla ciągłości prac budowlanych” (źródło:
https://www.gov.pl/web/infrastruktura/dodatkowe-27-mld-zl-na-drogi-krajowe).
Ponadto Odwołujący wskazał, że w jednym z ostatnich zaś wyroków KIO tj. wyrok z
dnia 25 października 2022 r sygn. akt: KIO 2532/22, KIO 2536/22, KIO 2544/22 Izba uznała,
że przy obecnie panującej inflacji znaczących wzrostach cen ustalenie limitu maksymalnego
zmian wynagrodzenia na 10% może się okazać niewystraczające i nakazała podnieść limit
do 20% wynagrodzenia:
„W art. 439 ust. 2 pkt 4 Pzp zostało wskazane, że w umowie określa się maksymalną
wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania
postanowień dotyczących wprowadzenia zmiany wysokości wynagrodzenia. Z przepisu tego
wynika zatem, że do Zamawiającego należy określenie wysokości zmian wynagrodzenia w
wyniku zastosowania określonego przez niego wskaźnika. Winno to jednak następować z
uwzględnieniem sytuacji rynkowej oraz prognoz w tym zakresie. Izba uznała, że aktualnie
zwiększenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia Wykonawcy netto do 20% jest
wystarczające dla zapewnienia równowagi kontraktowej stron.”
Odwołujący podkreślił, że ustalany limit górny możliwości zmian wynagrodzenia nie
powinien być ustalany wyłącznie w odniesieniu do planów finansowych czy obecnych
m
ożliwości Zamawiającego. Ryzyko zmian waloryzacyjnych jest nie tylko ryzykiem
wykonawcy ale poprzez wprowadzenie jako elementu obligatoryjnego do
umów, jest też
ryzykiem Zamawiaj
ącego wobec czego ustalanie limitów na zbyt niskich i odstających od
panujących warunków i poziomu wzrostu cen jest naruszeniem przepisu art. 439 ust 1 i 2
ustawy Pzp.
Odwołujący zaznaczył, że ustalanie zbyt niskiego limitu górnego możliwości zmiany
wynagrodzenia nie może być konwalidowane możliwościami finansowymi przy też planami
finansowymi Zamawiającego. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 25.05.2022 r., KIO 1151/22:
„wykonanie obowiązku z art. 439 ustawy Pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem
charakteru danego przedmiotu zamówienia ale również możliwości finansowych
zamawiającego w sposób nieprowadzący do wypaczeniu celu ww. przepisu. (vide: wyrok
KIO z dnia 10 września 2021 r. sygn. akt KIO 2355/21)”. W ocenie Odwołującego w
momencie kiedy limit wpisuje się w plan finansowy Zamawiającego ale jednocześnie
wypacza sens klauzuli bo jest zbyt niski w realiach rynkowych to tym stanowi naruszenie
przepisu art. 439 ust 2 pkt 4 Pzp. Jeżeli przy obecnej tendencji zmiany cen i materiałów limit
taki zostanie osiągnięty po ok 7 miesiącach realizacji umowy podczas gdy umowa została
zawarta na okr
es 24 miesięcy to przerzucenie większościowego ryzyka zmiany cen na
wykonawcę nie spełnia celu, jaki istnieje w związku z wprowadzeniem mechanizmów
obligatoryjnej waloryzacji umów.
W złożonej pismem z 25 stycznia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Zarzut dotyczący warunków zapłaty wynagrodzenia
W ocenie Zamawiającego zarzut Odwołania dotyczący warunków zapłaty przyszłego
wynagrodzenia nie zasługuje na uwzględnienie. Wbrew twierdzeniom Odwołującego,
określone przez Zamawiającego zasady wypłaty wynagrodzenie w żadnym stopniu nie
prowadzą do jednostronnego oraz dowolnego kształtowania sposobów, terminów, jak i
warunków zapłaty przyszłego wynagrodzenia Wykonawcy po podpisaniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W odpowiedzi na zarzuty Odwołującego Zamawiający wskazał, że Zamówienie
współfinansowane jest ze środków pochodzących z Rządowego Funduszu „Polski Ład”
Program Inwestycji Strategicznych. Szczegółowe informacje w tym zakresie zostały
zamieszczone w paragrafie 5 załącznika nr 1 do SWZ – projektowanych postanowień
umowy, m.in.:
1. Zamawiający sfinansuje przedmiot Umowy - wynagrodzenie Wykonawcy - ze
środków własnych oraz z dofinansowania zewnętrznego w ramach Rządowego Funduszu
„Polski Ład” Program Inwestycji Strategicznych na podstawie wstępnej promesy
nrEdycja2/2021/3654/PolskiLad
(dalej
jako:
„Wstępna
Promesa”),
udzielonej
Zamawiającemu przez Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie na
podstawie art. 69a ust. 1 ustawy z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o
szczególnych
rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19,
innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. poz. 568, 695, 1086, 1262, 1478,
1747, 2157 i 2255) oraz Uchwały Rady
Ministrów nr 84/2021 z dnia 1 lipca 2021 r. w sprawie ustanowienia Rządowego Funduszu
Polski Ład: Programu Inwestycji Strategicznych i Regulaminu Rządowego Funduszu Polski
Ład Program Inwestycji Strategicznych.
Z
amawiający argumentował, że zasady udzielenia dofinansowania w ramach
Rządowego Funduszu „Polski Ład” Program Inwestycji Strategicznych przewidują ściśle
określone sposoby wypłaty wynagrodzenia, od których zastosowania uzależnione jest
uzyskanie przez beneficjenta (tj. Zamawiającego) dofinansowania. Zgodnie z Regulaminem
Drugiej Edycji Naboru Wniosków o dofinansowanie w ramach ww. programu, beneficjenci
zobowiązani są do ustalenia w umowie zawartej w wykonawcą warunków wypłaty
wynagrodzenia zgodnie z warunkami
wypłaty dofinansowania z programu. Dla niniejszego
Zamówienia znajdzie zastosowanie następująca reguła:
c) w przypadku In
westycji realizowanych w okresie dłuższym niż 12 miesięcy na podstawie
jednej umowy
– wypłata dofinansowania w dwóch transzach – pierwsza po zakończeniu
wydzielonego etapu prac w ramach realizacji Inwestycji, druga
– po zakończeniu
realizacji Inwestycji:
• pierwsza transza w wysokości nie wyższej niż 50 % kwoty dofinansowania,
• druga transza w wysokości pozostałej do zapłaty kwoty dofinansowania;
Zamawiający wskazał, że w związku z powyższymi wymogami narzuconymi
Zamawiającemu przez instytucję zarządzającą programem, Zamawiający zobowiązany jest
do dostosowania sposobu
wypłaty przyszłego wynagrodzenia wykonawcy do ściśle
określonych zasad. Dlatego też Zamawiający przyjął mechanizm określony w paragrafie 10
załącznika nr 1 do SWZ – projektowanych postanowień umowy.
Niezależnie od powyższego, w celu wyjaśnienia wszelkich wątpliwości, w dniu
23
.01.2023 r. Zamawiający wskazał, że dokonał zmiana SWZ m.in. w ten sposób, że:
− Rozdział V – Opis przedmiotu zamówienia – pkt 2 otrzymał następujące brzmienie:
2. Zakres robót budowlanych został szczegółowo określony w Dokumentacji
Projektowej oraz pomocn
iczej / poglądowej Tabeli Etapów Rozliczeniowych (TER).
Podstawą oceny jakości i odbioru wykonanych prac budowlanych oraz opracowania przez
Wykonawcę Programu Zapewnienia Jakości jest Specyfikacja techniczna wykonania i
odbioru robót budowlanych (STWIORB). Dokumentacja oraz STWIORB stanowią Załącznik
nr 2 do
SWZ. Pomocniczej / poglądowa TER stanowi Załącznik nr 3 do SWZ (uwaga:
Wykonawca
nie składa TER wraz z ofertą; do TER znajdują zastosowanie projektowane
postanowienia umowne. Stanowiące Załącznik nr 1 do SWZ, w szczególności § 10 umowy);
− Rozdział XIV – Opis sposobu obliczenia ceny – pkt 1 otrzymał następujące brzmienie:
1. Cena oferty powinna być obliczona na podstawie załączonego OPZ –
Dokumentacji
Projektowej, oraz STWiORB, z uwzględnieniem zasad określonych w
niniejszej SWZ, w
szczególności treści projektowanych postanowień umownych
(stanowiących Załącznik nr 1 do SWZ) oraz ewentualnych wyjaśnień / zmian dot. treści
SWZ.
− Zamawiający zrezygnował z wymogu składania TER wraz w ofertą;
− Paragraf 10 ust. 1 i 2 załącznika nr 1 do SWZ – projektowane postanowienia umowy –
otrzymał następujące brzmienie:
1. Wynagrodzenie Wykonawcy będzie płacone w transzach stanowiących ustalone części
ryczałtowego wynagrodzenia Wykonawcy. Ilość i wysokość transz określa TER.
2. Zamawiający przekaże Wykonawcy wiążący Strony TER najpóźniej w kolejnym dniu
roboczym po dniu podpisania Umowy. Zamawiający zastrzega możliwość wprowadzenia
zmian w stosunku do poglądowego TER, stanowiącego załącznik do SWZ, w zakresie
szczegółowo określonym w uwagach do poglądowego TER. Zmiany zostaną wprowadzone
wyłącznie w celu dostosowania TER do wymagań wynikających z dofinansowania inwestycji
z Rządowego Funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych i nie będą
modyfikować łącznego wynagrodzenia Wykonawcy.
− Tabela Elementów Rozliczeniowych otrzymała nowe brzmienie, zgodnie z załącznikiem.
Jednocześnie, w dokumencie poglądowym TER, stanowiącym załącznik nr 3 do
SWZ,
Zamawiający przedstawił sposób wypełnienia Tabeli w zależności od wariantów, tj. dla
wartości równej wartości dofinansowania, dla wartości większej niż wartość dofinansowania
oraz dla wartości mniejszej niż wartość dofinansowania. Co więcej, w uwagach do TER
Zamawiający szczegółowo opisał, w jakim zakresie przewiduje możliwość modyfikacji
poglądowego TER.
W
związku z powyższym, za całkowicie bezpodstawne, zdaniem Zamawiającego,
należy uznać zarzuty Odwołania, z których wynika, że:
1) Zamawiający ma całkowitą dowolność do zmiany TER złożonego wraz z ofertą, na co
Wykonawca nie b
ędzie miał wpływu;
2) TER przeka
zany przez Zamawiającego może być diametralnie różny, niż złożony przez
Wykonawcę na etapie składania ofert;
3) Wykonawca nie będzie miał możliwości ponownej oceny i wyceny ryzyka, gdyż cena
podana w ofercie nie może podlegać zmianie mimo, iż zmianie ulegną warunki bazowe
przyjęte to wyceny oferty;
4
) Złożenie TER wraz z ofertą przez wykonawców staje się bezprzedmiotowe;
5) Naruszeniu ulega zasada przejrzystości postępowania, równego traktowania wykonawców
i zasada zachowania
uczciwej konkurencji, gdyż może dojść do sytuacji, że każdy z
wykonawców otrzymałby inny nieznany na moment składania oferty sposób rozliczenia, co
może powodować, że wybrany wykonawca otrzyma bardziej lub mniej korzystniejszy sposób
finansowania według nieznanych na ten moment kryteriów.
Ustosunkowując się do wskazanych twierdzeń Odwołującego, Zamawiający wskazał,
że przewiduje możliwość wprowadzenia zmian do poglądowego TER, tylko i wyłącznie w
zakresie szczegółowo określonym w dokumentacji postępowania. W celu wyjaśnienie
przewidywanego zakresu zmian, Zamawiający załączył do TER dokument pn. „Opis
działania TER”, w którym przedstawił dokładny sposób, w jaki zostanie przygotowana przez
Zamawiającego ostateczna wersja Tabeli Elementów Rozliczeniowych.
Co równie istotne, zakładane zmiany w TER zostaną wprowadzone wyłącznie w celu
dostosowania Tabeli do wymagań wynikających z dofinansowania inwestycji z Rządowego
Funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych i nie będą modyfikować łącznego
wynagrodzenia wybranego wykona
wcy. Wynika to wprost z treści paragrafu 10 ust. 2
załącznika nr 1 do SWZ – projektowanych postanowień umowy:
2.
Zamawiający przekaże Wykonawcy wiążący Strony TER najpóźniej w kolejnym dniu
roboc
zym po dniu podpisania Umowy. Zamawiający zastrzega możliwość
wp
rowadzenia zmian w stosunku do poglądowego TER, stanowiącego załącznik do
SWZ, w zakresie szczegółowo określonym w uwagach do poglądowego TER. Zmiany
zostaną wprowadzone wyłącznie w celu dostosowania TER do wymagań
wynikających z dofinansowania inwestycji z Rządowego Funduszu Polski Ład:
Program Inwestycji Strategicznych i nie będą modyfikować łącznego wynagrodzenia
Wykonawcy.
Jednocześnie, w wyniku zmian wprowadzonych do SWZ, Zamawiający zrezygnował z
wymogu złożenia TER wraz z ofertą. Z aktualnej treści rozdziału V pkt. 2 Opisu przedmiotu
zamówienia wynika, że:
2. Zakres robót budowlanych został szczegółowo określony w Dokumentacji Projektowej
oraz pomocniczej / poglądowej Tabeli Etapów Rozliczeniowych (TER). Podstawą oceny
jakości i odbioru wykonanych prac budowlanych oraz opracowania przez Wykonawcę
Programu Zapewnienia Jakości jest Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót
budowlanych (STWIORB). Dokumentacja oraz STWIORB stanowią Załącznik nr 2 do SWZ.
Pomocniczej / poglądowa TER stanowi Załącznik nr 3 do SWZ (uwaga: Wykonawca nie
składa TER wraz z ofertą; do TER znajdują zastosowanie projektowane postanowienia
umowne. Stanowiące Załącznik nr 1 do SWZ, w szczególności § 10 umowy);
Zat
em zarzut dotyczący rzekomej całkowitej dowolności Zamawiającego w
kształtowaniu sposoby zapłaty wynagrodzenia jest, zdaniem Zamawiającego, całkowicie
bezzasadny. Z tych samych powodów na uwzględnienie nie zasługuje zarzut dotyczący
naruszenia zasad przejr
zystości postępowania, równego traktowania wykonawców i
zachowania uczciwej konkurencji.
Zarzut dotyczący maksymalnego limitu waloryzacji
Zamawiający nie zgodził się z zarzutami Odwołującego dotyczącymi maksymalnego
limitu waloryzacji.
Zdaniem Zamawiającego, wbrew twierdzeniom Wykonawcy, klauzula
waloryzacyjna ustalona przez Zamawiającego jest zgodna z obowiązującymi przepisami
ustawy Pzp, należycie rozdziela ryzyka pomiędzy strony umowy oraz odpowiada realiom i
praktykom rynkowym.
W pierwszej kolejności Zamawiający zauważył, że argumentacja Odwołującego
opiera się przede wszystkim na symulacji przeprowadzonej z uwzględnieniem poziomu
inflacji obowiązującej w roku 2022. Takie założenie natomiast jest niemiarodajne,
nieobiektywne oraz nie
odzwierciedla należycie sytuacji rynkowej, w jakiej dojdzie do
złożenia ofert oraz realizacji niniejszego Zamówienia. Na dowód zasadności powyższego
zarzutu Odwołujący przywołuje rok 2022, przy założeniu, że otwarcie ofert nastąpiło w
styczniu 2022 r., a podpisanie umowy w lutym 2022 r.
Zamawiający podkreślił, że
Odw
ołujący całkowicie pomija przy tym fakt, że rok 2022 był okresem szczególnym, w którym
zaistniało szereg nadzwyczajnych oraz nieprzewidywanych okoliczności, powodujących
gwałtowny wzrost inflacji (w tym cen produkcji budowlano montażowej). Przede wszystkim
Zamawiający zwrócił uwagę na wybuch konfliktu zbrojnego na Ukrainie, powodujący m.in.
wzrost cen energii i paliw oraz odpływ części pracowników, oraz na niedobór części
kluczowych surowców i materiałów na rynkach światowych (np. stali). Trudno zatem,
zdaniem Zamawiającego, traktować rok 2022 jako miarodajny punkt wyjścia do rozważań na
temat przewidywanego wzrostu kosztów realizacji robót budowlanych w roku 2023 oraz 2024
(lata realizacji niniejszego Zamówienia).
Ponadto,
Zamawiający wskazał, że jak wynika z materiałów publikowanych przez
Główny Urząd Statystyczny oraz portale branżowe, pod koniec 2022 r. sytuacja na rynku
zaczęła się częściowo normować, a ceny części materiałów budowlanych stabilizować, a w
niektórych grupach nawet obniżać. Zamawiający w tym zakresie powołał się na wykres ze
strony:
https://stat.gov.pl/wykres/1.html
oraz na
Wskaźniki cen produkcji budowlano-
montażowej w grudniu 2022 r., Główny Urząd Statystyczny, publikacja: 23.01.2023 r.
Zamawiający powołał się też na stanowisko Głównego Urzędu Statystycznego w komentarzu
do powyższego wykresu: „W grudniu 2022 r. w stosunku do listopada 2022 r. wzrost cen
produkcji budowlanomontażowej był wolniejszy niż w poprzednim miesiącu”, a także na
wykres
ze
strony
https://rynekpierwotny.pl/wiadomosci-mieszkaniowe/ceny-
materialow
budowlanych/11744/.
Zamawiający zauważył, że termin składania ofert w niniejszym Postępowaniu został
wyznaczony na dzień 07 lutego 2023 r. Wobec tego Wykonawca, jako profesjonalny oraz
doświadczony uczestnik rynku budowlanego, dysponujący pełnymi danymi za rok 2022,
powinien założyć, że w roku 2023 inflacja będzie kształtować się na podobnym poziomie.
Odwołujący powinien zatem uwzględnić tę okoliczność w cenie ofertowej, odpowiednio
kalkulując ryzyko wzrostu kosztów realizacji inwestycji.
Zatem rozważania Odwołującego, że przy ponad 14-procentowej inflacji w 2022 r.
maksymalny limit waloryzacji na poziomie 7% zostałby skonsumowany już w czerwcu 2022
r., jest, w ocenie Zam
awiającego, w niniejszym przypadku całkowicie nieobiektywny. Po
pierwsze, taki scenariusz zakłada, iż Wykonawca w cenie ofertowej w ogólne nie uwzględnił
inflacji, co przy założeniu profesjonalizmu Odwołującego, jest nierealne. Ponadto, należałoby
założyć, że Wykonawca składając ofertę na początku 2023 r. szacował wskaźnik inflacji na
poziomie z 2021 r., co pozostaje w rażącej sprzeczności z zapewnieniami o jego
profesjonalności i doświadczeniu na rynku robót budowlanych.
Zamawiający wskazał, że prowadząc rozważania na temat adekwatnego
maksymalnego limitu waloryzacji należy również odwołać się do przepisów prawa, które
zawierają wytyczne, pozwalające odpowiednio rozłożyć ryzyko wzrostu cen pomiędzy strony.
W tym zakresie
, zdaniem Zamawiającego, należy zwrócić uwagę m.in. na przepis art. 48
ustawy z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia
procedur administracyj
nych dla obywateli i przedsiębiorców (Dz.U. z 2022 r., poz. 2185). Jak
wynika z ust. 1 ww. przepisu:
„W związku z istotną zmianą cen materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający, działając z należytą
starannością, nie mógł przewidzieć, dopuszczalna jest zmiana umowy w sprawie
zamówienia publicznego, zawartej przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy i będącej w
toku w tym dniu, bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia, która
polega na:
(…)”.
Zamawiający wskazał, że podobna regulacja została przewidziana w art. 455 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z
którym dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia
nowego postępowania o udzielenie zamówienia:
„4) jeżeli konieczność zmiany umowy, w tym w szczególności zmiany wysokości ceny,
spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością,
nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny
spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy”.
Zamawiający przypomniał, że również kodeksowa regulacja dotycząc waloryzacji
wynagrodzenia, zawarta w art. 3581 § 3 Kodeksu cywilnego, wskazuje na istotną zmianę siły
nabywczej pieniądza jako przesłankę do dokonania waloryzacji: „W razie istotnej zmiany siły
nabywczej pieniądza po powstaniu zobowiązania, sąd może po rozważeniu interesów stron,
zgodnie z zasadami współżycia społecznego, zmienić wysokość lub sposób spełnienia
świadczenia pieniężnego, chociażby były ustalone w orzeczeniu lub umowie.”.
Podobnie, w przepisie art. 357
1
§ 1 Kodeksu cywilnego powiązano możliwość zmiany
sposobu wykonania zobowiązania oraz wysokości świadczenia z nadzwyczajną zmianą
stosunków: „Jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia
byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą,
czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów
stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania
zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując
umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami
określonymi w zdaniu poprzedzającym.”.
Zamawiający wskazał, że należy również zwrócić uwagę na przepis art. 632 § 2
Kodeksu cywilnego, który także stanowi podstawę podwyższenia wynagrodzenia umownego:
„Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie
dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub
rozwiązać umowę.”.
W ocenie Zamawiającego z przywołanych przepisów wynika, iż waloryzacja
wynagrodzenia powinna wiązać się z tymi okolicznościami, których racjonalnie działający
uczestnik rynku nie był w stanie przewidzieć. Skoro Odwołujący, bazując na doświadczeniu z
roku 2022, posiada wiedzę na temat sytuacji na rynku budowlanym, powinien uwzględnić
zakładane ryzyka w cenie ofertowej. Punktem wyjściowym (bazowym) dla Wykonawcy
powinien być rok 2022 i to właśnie w stosunku do tego okresu należy szacować wzrost
kosztów realizacji niniejszego Zamówienia (a nie w stosunku do roku 2021, jak przedstawił to
Wykonawca w Odwołaniu).
Zdaniem Zamawiającego trudno zatem zakładać, że porównując koszty realizacji
inwe
stycji w roku 2023 i 2024 do roku 2022, będziemy mieli do czynienia z przesłanką
istotnej zmiany
siły nabywczej pieniądza (art. 3581 § 3 KC), nadzwyczajną zmiany
stosunków grożącą Wykonawcy rażącą stratą (art. 3571 § 1 KC), czy też nieprzewidzianą
zmianą stosunków skutkującą po stronie Wykonawcy rażącą stratą (art. 632 § 2 KC). Należy
raczej przyjąć, że koszty realizacji robót budowlanych w nadchodzących lata będą
kształtować się na zbliżonym poziomie jak w 2022 r.
W tym zakresie
Zamawiający odwołał się m.in. do wyroku Sądu Apelacyjnego w
Katowicach z dnia 14.02.2022 r. (V AGa 399/20), z którego wynika, iż: „Wskazanie w art. 632
§ 2 k.c., że znajdzie on zastosowanie w razie zaistnienia nieprzewidywalnej zmiany
stosunków oznacza, że chodzi o przypadki wykraczające poza zakres zwykłego ryzyka
umownego. Odwołanie się do rażącej straty podkreśla, że chodzi o stratę, która niweczy
przeprowadzoną przez wykonawcę kalkulację, z uwzględnieniem zwykłego ryzyka
kontraktowego
”.
Zamawiający wskazał, że w podobny sposób wypowiedział się:
-
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24.04.2019 r. (I CSK 640/18): Hipotezą art. 3571 KC
objęte są tylko zdarzenia nadzwyczajne o charakterze powszechnym, niezależne od woli
stron, wykraczające poza typowe ryzyko gospodarcze.
-
Sąd Okręgowy w Toruniu w wyroku z dnia 23.12.2019 r. (I C 2164/19): Przepis art. 3571
KC wymaga, aby nadzwycz
ajna zmiana stosunków miała charakter nieprzewidywalny, a co
za tym idzie, nie może on wynikać z normalnego ryzyka kontraktowego.
Zamawiający ponadto zaznaczył, że ryzyko wzrostu kosztów realizacji inwestycji
powinno zostać odpowiednio podzielone pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane.
Brak jest jakichkolwiek przesłanek (zarówno natury prawnej, jak i finansowej), aby kosztami
waloryzacji wynagrodzenia obciążać tylko i wyłącznie stronę publiczną (tj. Zamawiającego).
Powyższy wniosek potwierdza m.in. art. 48 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 7 października 2022 r.
o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i
przedsiębiorców:
„2. W przypadku gdy zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego dotyczy zmiany
wysok
ości wynagrodzenia wykonawcy, o której mowa w ust. 1 pkt 1-3:
1) strony ponoszą zwiększony koszt wykonania zamówienia publicznego w uzgodnionych
częściach;”.
Zamawiający odniósł, że też do stanowiska Odwołującego, w którym jako przykład
klauzuli waloryzacy
jnej podaje klauzulę stosowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad (GDDKiA). Takie porównanie, w ocenie Zamawiającego, nie jest
jednak adekwatne do okoliczno
ści niniejszej sprawy, gdyż klauzula GDDKiA różni się
znacznie od klauzuli Zamawiaj
ącego. Po pierwsze należy zauważyć, że GDDKiA, w
przeciwieństwie do Zamawiającego, w opracowanym wzorze stosuje współczynnik
korekcyjny, dzielący ryzyko wzrostu cen pomiędzy strony w proporcji 50/50. Co więcej, w
przypadku GDDKiA górny limit waloryzacji liczony jest od kwoty wynagrodzenia netto,
natomiast w przypadku Zamawiającego jest to kwota wynagrodzenia brutto.
Klauzula GDDKiA:
Kwoty płatne Wykonawcy na podstawie Subklauzuli 14.3 [Występowanie o Przejściowe
Płatności] podpunkt (i) oraz podpunkt (v) będą waloryzowane miesięcznie począwszy od
p
ierwszego Przejściowego Świadectwa Płatności wystawionego po upływie 6 miesiąca od
Daty Rozpoczęcia do wystawienia Przejściowego Świadectwa Płatności, w którym łączna
wartość korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen, wynikających z niniejszej Subklauzuli,
osiągnie limit +/- 10 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto.
Klauzula Miasta Poznań:
Suma waloryzacji dokonywanych na podstawie zasad niniejszego paragrafu, rozumiana jako
zwiększenie albo obniżenie Wynagrodzenia należnego Wykonawcy, nie może przekroczyć
limitu 7% kwoty brutto określnej w § 4 ust. 1 Umowy.
Zamawiający wskazał, że zakładając przykładową kwotę wynagrodzenia wykonawcy
na poziomie 1.000.000,00 zł
netto (1.230.000,00 zł brutto), górny limit waloryzacji będzie kształtował się następująco:
− Miasto Poznań (7% kwoty brutto) – 86 100,00 zł; przy czy nie został przewidziany
współczynniki podziału ryzyka;
− GDDKiA (10% kwoty netto) – 100 000,00 zł; przy czym wprowadzono podział ryzyka
wzrostu cen
pomiędzy strony w proporcji 50/50.
Zatem w ostatecznym rozrachunku klauzula waloryzacyjna Miasta Poznań jest
korzystniejsza dla wykonawców niż rozwiązanie stosowane przez GDDKiA. Wynika to
z tego, że:
-
górny limit waloryzacji przewidziany przez Zamawiającego liczony jest od kwoty
wynagrodzenia brutto, a nie netto;
-
Zamawiający nie wprowadził współczynnika korekcyjnego, dzielącego ryzyko wzrostu
cen pomiędzy strony w proporcji 50/50.
Na potwierdzenie prawidłowo ustalonego górnego limitu waloryzacji na poziomie 7%
wynagrodzenie brutto, warto także odwołać się do projekcji inflacji na lata 2023 – 2025
sporządzonej przez Narodowy Bank Polski:
Źródło:
https://www.nbp.pl/home.aspx?f=/polityka_pieniezna/dokumenty/projekcja_inflacji.html
Z
daniem Zamawiającego z powyższego zestawienia jasno wynika, że poziom inflacji
w kolejnych latach powinien
się obniżać. Co oznacza, że limit waloryzacji na poziomie 7%
wynagrodzenie brutto
należycie rozdziela ryzyko inflacyjne pomiędzy Zamawiającego a
wykonawcę. Dodatkowo Zamawiający zauważył, że Odwołujący wnosi o podwyższenie
górnego limitu waloryzacji do 20%. Natomiast klauzula waloryzacyjna GDDKiA, do której
szeroko
odwołuje się Wykonawca, przewiduje górny limit na poziomie 10%. Podsumowując
Zamawiający stwierdził, że zarzuty oraz twierdzenia zawarte w odwołaniu stanowią
nieuzasadnioną próbę nadmiernego obciążenia Zamawiającego kosztami waloryzacji, co nie
powinno znaleźć akceptacji ze strony Izby. Maksymalny limit waloryzacji na poziomie 7%
kwoty brutto należycie odzwierciedla podział ryzyka pomiędzy stronami oraz pozwala
odpowiednio reagować na dynamiczne zmiany na rynku robót budowlanych. Przerzucenie
większości ryzyka na stronę publiczną mogłoby doprowadzić do niekontrolowanego i
nieograniczonego wzrostu kosztów, do zwrócenia których zgodnie z umową zobowiązany
byłby Zamawiający, przy jednoczesnym niezasadnym zwolnieniu z ryzyka strony
wykonawczej.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest wykonawcą zainteresowanym udziałem w tym postępowaniu o
zamówienie publiczne.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze
uczestnik
ów postępowania, po stronie Odwołującego, w ustawowym terminie, skutecznie
zgłosił wykonawca Agrobex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu
oraz
Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie.
Postępowanie odwoławcze zostało umorzone w zakresie zarzutu naruszenia art. 16
pk
t 1,2,3, art. 99 pkt 1, 4 art. 436 pkt 2 ustawy Pzp przez nieokreślenie jasnych,
obiektywnych i znanych na moment składania oferty warunków zapłaty wynagrodzenia,
pozostawiających dowolność kształtowania przez Zamawiającego sposobów, terminów jak i
warunków zapłaty przyszłego wynagrodzenia po podpisaniu umowy przez przekazanie
dopiero na tym etapie wiążącego TER, wskazanego w części II.1. petitum odwołania, z
uwagi na jego wycofanie przez Odwołującego podczas posiedzenia z udziałem Stron.
W pozostałym zakresie odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na
rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r
. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze
ponadto
stanowiska Stron i Przystępujących zaprezentowane zarówno w pismach
procesowych, w tym w odpowiedzi na odw
ołania jak i podczas rozprawy oraz złożone
dowody.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Na podstawie załącznika nr 1 do SWZ, Izba ustaliła, że §20 „Klauzula waloryzacyjna”
ma następujące brzmienie:
„1. Zgodnie z art. 439 PZP, Strony postanawiają, iż dokonają waloryzacji kwoty
wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 4 ust. 1 Umowy w wypadku zmiany cen
materiałów, usług lub innych elementów kosztotwórczych związanych z realizacją
zamówienia, według następujących zasad:
1) waloryzacji będzie podlegać wynagrodzenie, objęte prawidłowo wystawionymi fakturami
po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, z zastrzeżeniem pkt. 2 poniżej,
2) datą odniesienia dla waloryzacji będzie zawsze dzień wyznaczony w postępowaniu o
udzielenie zamówienia jako termin składania ofert, w tym również w przypadku gdy Umowa
została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert.
3) waloryzacja będzie odbywała się przy zastosowaniu wskaźnika waloryzacji, obliczonego
według następującego wzoru:
W=CBM/100
gdzie CBM
– oznacza wskaźnik ceny produkcji budowlano-montażowej ogółem
obowiązujący w miesiącu wystawienia faktury, opublikowanej przez Prezesa Głównego
Urzędu Statystycznego na stronie GUS, jako wskaźnik) zmiany w stosunku do daty złożenia
ofert,
4) W sytuacji wzrostu cen w budownictwie, waloryzacja wynagrodzenia, poprzez jego
podwyższenie, następować będzie gdy zmiana wynagrodzenia Wykonawcy z
zastosowaniem ww. wskaźnika waloryzacji oznaczać będzie zwiększanie o trzy lub więcej
procent kwoty wynagrodzenia podlegającej waloryzacji.
5) W sytuacji spadku cen w budownictwie, waloryzacja wynagrodzenia, poprzez jego
obniżenie, następować będzie gdy zmiana wynagrodzenia Wykonawcy z zastosowaniem
ww. wskaźnika waloryzacji, oznaczać będzie zmniejszenie o trzy lub więcej procent kwoty
wynagrodzenia podlegającej waloryzacji.
6) Jeżeli zmiana wskaźnika nie przekroczy w danym okresie progów wskazanych w
powyższych pkt. 4 (in plus) i pkt 5 (in minus) waloryzacja nie będzie stosowana,
7) Suma waloryzacji dokonywanych na podstawie zasad niniejszego paragrafu, rozumiana
jako zwiększenie albo obniżenie Wynagrodzenia należnego Wykonawcy, nie może
przekroczyć limitu 7% kwoty brutto określnej w § 4 ust. 1 Umowy.
8) Zmiana Wynagrodzenia W
ykonawcy dokonana na podstawie §16 ust. 1 pkt 13 Umowy,
pozos
taje bez wpływu na możliwość dokonania waloryzacji zgodnie z regulacjami
niniejszego paragrafu, z tym jednakże zastrzeżeniem, że wzrost Wynagrodzenia Wykonawcy
na skutek zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, będzie
wliczany
do (tj. będzie umniejszał) limit zmiany Wynagrodzenia, o którym mowa w §16 ust. 1
pkt 13 Umowy.
9) Wykonawca obliczy wartość waloryzacji Wynagrodzenia dla każdej faktury podlegającej
waloryzacji.
Kwota waloryzacji będzie wykazana w treści faktury, jako osobna pozycja.
10) Waloryzacji nie podlega wynagrodzenie za roboty dodatkowe.
2. Jeżeli wynagrodzenie Wykonawcy zostało zmienione zgodnie z ust. 1 powyżej,
Wykonawca zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z
którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów
dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:
1) przedmiotem umowy są roboty budowlane, dostawy lub usługi,
2) okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy.
3. Jeżeli zmiana, o której mowa w ust. 2 powyżej, spowodowała zwiększenie wynagrodzenia
podwykonawcy, Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty kwoty tego zwiększenia w terminie
30 dni od dn
ia otrzymania zapłaty od Zamawiającego.”
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących
podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie.
art. 439 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy Pzp
1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres
dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia.
2. W umowie określa się: (…)
4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
art. 58 §1 i 2 k.c.
§ 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest
nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na
miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.
§ 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.
art. 5 k.c.
Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony.
Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie z następujących
powodów.
Jak wynika z art. 439 ustawy Pzp
, w przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż
6 miesięcy, obowiązkiem zamawiających jest określenie zasad, przy których będzie możliwa
zmiana wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w sytuacji zmian cen materiałów
lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zamawiający zobowiązany jest więc
określić w umowie w jakich okolicznościach może dojść do waloryzacji wynagrodzenia, od
którego terminu będzie ona możliwa, sposób zmiany wynagrodzenia i metodę przeliczenia,
liczbę okresów waloryzacyjnych oraz maksymalną granicę wartości zmiany wynagrodzenia.
W pierwszej kole
jności podkreślenia wymaga, że Izba ma świadomość, iż aktualna
sytuacja rynkowa w sektorze budownictwa,
w tym w szczególności akcentowane takie
problemy jak zmiany
cen towarów i usług, trudności z realizacją dostaw materiałów oraz
braki kadrowe, sprawiaj
ą że sposób uregulowania w przyszłej umowie postanowień w
zakresie waloryzacji ma niebagatelne znaczenie dla stron realizujących inwestycje w ramach
procesu zamówień publicznych.
Jednocześnie jednak należy mieć na uwadze, że ciężar dowodu spoczywa na stronie,
która z danego twierdzenia wywodzi dla siebie skutki prawne. Oznacza to, że Odwołujący
jako strona wnosząca o zmianę kwestionowanych postanowień zgodnie ze sformułowanym
żądaniem, powinien wykazać zasadność żądania. W ocenie Izby słusznie Zamawiający
po
dniósł, że nie miało to miejsca w przedmiotowej sprawie odwoławczej.
W treści odwołania Odwołujący nie kwestionował braku wskazania któregokolwiek z
elementów klauzuli waloryzacyjnej lecz skoncentrował się na twierdzeniu, zgodnie z którym
sposób określenia powyższych elementów klauzuli waloryzacyjnej w zakresie przez
Odwołującego kwestionowanym, nie odzwierciedla celu art. 439 ustawy Pzp, tj. nie zapewnia
realnej waloryzacji wynagrodze
nia wykonawcy w tym postępowaniu. Argumentacja
odwołania sprowadza się bowiem do twierdzenia, że projektowany przez Zamawiającego
limit 7% kwoty brutto jest rażąco zaniżony w stosunku do obecnych realiów rynkowych i w
sposób nieuprawniony obciąża wykonawcę ryzykiem wzrostu cen ponad ten poziom. Na
potwierdzenie powyższego, Odwołujący przeprowadził symulację uwzględniającą zmianę
wskaźnika cen produkcji budowlano – montażowej ogółem w okresie styczeń 2022 – listopad
2022. Odnosząc się do wniosków Odwołującego z ww. symulacji Izba zwraca uwagę, że po
pierwsze, rację ma Zamawiający iż kalkulując ofertę w tym postępowaniu, Odwołujący winien
wziąć pod uwagę sytuację z 2022 r., w tym konsekwencje wydarzeń jakie miały wówczas
miejsce i
okoliczność, że mogą wywoływać skutki w 2023 r. i latach następnych. Izba
rozumie, że symulacja ta odbyła się na danych historycznych i znanych już liczbach, jednak
należy jednocześnie pamiętać, że rok 2022 r. był szczególny ze względu na wydarzenia w
Ukrainie i związane z nimi konsekwencje. Nadmienić należy wydarzenia roku 2022 r.
powodowały możliwość rozważenia skorzystania z dyspozycji art. 455 pkt 4) ustawy Pzp.
Jednocześnie nie sposób pominąć, że w odwołaniu zabrakło przełożenia na aktualną
sytuację i realia w których będzie składana oferta, w tym Odwołujący nie wykazał że nie jest
możliwe oszacowanie pewnego ryzyka wzrostu cen, z którym - uwzględniając aktualną
sytuację - należy się liczyć.
Mając na uwadze tę część argumentacji, jaka odnosi się do porównania klauzuli
waloryzacyjnej
sformułowanej w tym postępowaniu z klauzulą stosowaną przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, słusznie podniósł Zamawiający, że są to zupełnie inne
mechanizmy waloryzacyjne i ciężko je ze sobą porównać.
Odnosząc się do złożonych dowodów Izba wskazuje, że dowód 1 – artykuł prasowy z
20 stycznia 2023 r. odnos
i się do prognozy wzrostu cen w branży budowlanej o blisko 20%.
Zwrócić należy uwagę, że jest to zwykła informacja prasowa zawierająca wypowiedź osoby
reprezentującej jedynie wybiórczy zakres właściwy dla branży budowlanej (Stowarzyszenie
Wykonawców Elewacji), ponadto została sporządzona po terminie wniesienia odwołania i w
ocenie Izby
nie można uznać tego dowodu na przesądzającego i miarodajnego w zakresie
prognozy dla całej branży budowlanej. Dowód nr 2 zawiera jedynie stanowisko
przedstawicieli stowarzys
zenia i pewien postulat wobec czego również nie można mu
przypisać przesądzającego charakteru. W zakresie dowodu nr 3 słusznie podniósł
Zamawiający, że nie sposób zweryfikować jakich zamówień dotyczą te dowody w
szczególności, czy są to zamówienia porównywalne z zamówieniem będącym przedmiotem
tego postępowania. Ponadto zauważyć należy, że każde zamówienie rządzi się swoimi
okolicznościami, a każda z klauzul waloryzacyjnych danej umowy jest skonstruowana w
odmienny sposób niż w tym postępowaniu, wobec czego nie sposób dokonać
bezpośredniego przełożenia postanowień innych umów na to postępowanie.
W tym miejscu skład orzekający w tej sprawie wskazuje, że podziela pogląd wyrażony
w orzecznictwie Izby, zgodnie z którym celem klauzul waloryzacyjnych jest przywrócenie
stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy, która została zachwiana przez
określone zdarzenia mające miejsce w trakcie jej realizacji. Jednocześnie zauważyć należy,
że wprowadzając obowiązek ustanowienia klauzuli waloryzacyjnej w umowie, ustawodawca
pozostawił swobodzie zamawiającemu możliwość doprecyzowania jej elementów. Należy
również zauważyć, że wykonanie obowiązku z art. 439 ustawy Pzp powinno odbywać się z
uwzględnieniem charakteru danego przedmiotu zamówienia ale również możliwości
fin
ansowych zamawiającego w sposób nieprowadzący do wypaczeniu celu ww. przepisu.
(vide
wyrok KIO z dnia 10 września 2021 r. sygn. akt KIO 2355/21).
W ocenie składu orzekającego w przypadku odwołań dotyczących treści SWZ
trafność zarzutu niejednokrotnie determinowana jest charakterem lub zakresem żądań.
Zatem aby odwołanie w tego rodzaju sprawach mogło zostać uznane za zasadne, powinno
oprócz wskazania wadliwości postanowień proponowanych przez Zamawiającego, zawierać
również uzasadnienie żądania określonej zmiany. W ocenie Izby w odwołaniu Odwołujący
nie wykazał dlaczego zmiana maksymalnej zmiany umowy z 7% na 20% jest zasadna,
zgodnie z ciężarem dowodu to Odwołujący, który domaga się tego rodzaju zmiany powinien
swoje żądanie uzasadnić w sposób przekonujący, co nie miało miejsca w tym postępowaniu.
Jakkolwiek Izba nie kwestionuje dynamiki zmiany cen na rynku to jednak nie
oznacza, że ryzyko związane ze zmianą cen materiałów lub kosztów nie może zostać
rozłożone między obie strony umowy o zamówienie publiczne. Ryzyko takie winno zostać
zatem uwzględnione przez wykonawcę w cenie ofertowej. Wykonawca jako profesjonalista
na podstawie własnego rozeznania, wiedzy, analizy trendów co do kierunków wzrostu cen
czy też ich stabilizacji winien oszacować koszty realizacji zamówienia i złożyć ofertę
odzwierciedlającą uwarunkowania rynkowe (vide wyrok KIO z dnia 21 lutego 2022 r., sygn.
akt KIO 235/22). W ocenie Izby
, Odwołujący nie wykazał, że mając na uwadze
doświadczenie ze wzrostem cen w 2022 r. oraz aktualną tendencję rynkową nie jest możliwe
oszacowanie ceny oferty z uwzględnieniem tych okoliczności.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.)
oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 2 pkt 2 w związku z §5 pkt 1 i 2) lit. a) i b)
ro
zporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodnicząca: ……………………..…
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia wskazanego w pkt
II.1 petitum
odwołania dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1,2,3, art. 99 pkt 1, 4 art.
436 pkt 2 ustawy Pzp, wobec jego wycofania.
2. Oddala
odwołanie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
3.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez
Zamawiającego i Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą, oraz kwotę 77 zł
00 gr
(słownie: siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez
Zamawiającego z tytułu dojazdu.
3.2.
Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 677 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy)
stanowiącą sumę kosztów poniesionych przez Zamawiającego z tytułu
z
astępstwa przed Izbą oraz z tytułu dojazdu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 134/23
UZASADNIENIE
Miasto Poznań w imieniu i na rzecz którego działa Poznańskie Inwestycje Miejskie
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”),
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na roboty budowlane pn.:
„BUDOWA SZKOŁY NA STRZESZYNIE [POZNAŃ]”,
nr p
ostępowania: PIM/12/22/ZP69/2019-205.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm.).
Szacunkowa wart
ość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym unii
Europejskiej z 4 stycznia 2023 r., nr 2023/S 003-005308.
W postępowaniu tym Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Pruszkowie (dalej:
„Odwołujący”) 16 stycznia2023 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wobec treści dokumentów zamówienia, wskazując, że:
1)
Zamawiający zaniechał opisu przedmiotu przyszłego zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty
poprzez nieokreślenie sposobu płatności i pozostawienie dowolności w sposobie
rozliczania umow
y poprzez przekazanie dopiero po podpisaniu umowy wiążącego
TER, który będzie podstawą rozliczenia z Wykonawcą. Zamawiający
niekonsekwentnie wymaga w rozdz. XIV poz. 1 SWZ obliczenia ceny oferty i
załączenia do oferty Tabeli Etapów Rozliczeniowych (TER), pod czas gdy w § 10 ust
1 umowy określa, że wiążący Strony TER przekaże najpóźniej w kolejnym dniu
roboczym po dniu podpisania Umowy. Taki sposób uregulowania przyszłych płatności
jest niejasny, nieznany Wykonawcy w momencie s
kładania oferty i pozostawia
dowolność w kształtowaniu wysokości i częstotliwości transz wypłacanego w
przyszłości wynagrodzenia wyłącznie po stronie Zamawiającego.
2)
Umowa w § 20 zawiera klauzulę waloryzacyjną z zbyt niskim limitem górnym
możliwości zmiany wynagrodzenia co czyni ją pozorną i niemożliwą do zastosowania
do osiągnięcia zakładanego celu. Klauzula waloryzacyjna z przewidzianym limitem
7% całości zmiany wynagrodzenia nie pozwoli na przywrócenia stanu równowagi
ekonom
icznej między stronami umowy, jest limitem niewystarczającym w realiach
rynkowych, jak i limitem jaki nie występuje w innych podobnych postępowaniach.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 pkt 1,2,3, art. 99 pkt 1, 4 art. 436 pkt 2 ustawy
Pzp przez nieokreślenie
jasnych, obiektywnych i znanych na mo
ment składania oferty warunków zapłaty
wynagrodzenia, pozostawiających dowolność kształtowania przez Zamawiającego
sposobów, terminów jak i warunków zapłaty przyszłego wynagrodzenia po
podpisaniu umowy przez przekazanie dopie
ro na tym etapie wiążącego TER.
2)
art. 439 ust. 1 i ust 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 i art. 5 kc w zw. 8 ust. 1
ustawy Pzp poprzez sformułowanie § 20 projektu umowy w sposób uniemożliwiający
dokonanie prawidłowej i zgodnej z celem przepisów ustawy zmiany wysokości
wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia
publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres
dłuższy niż 6 miesięcy.
W
związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu zmiany treści SWZ i załącznika do SWZ Projektowane postanowienia
umowy poprzez nadanie im treści zgodnej z przepisami i zasadami prawa oraz określenia ich
w sposób jednoznaczny i precyzyjny. Mając na uwadze zasadę, iż gospodarzem
postępowania a jedocześnie decydentem w sprawie nadawania brzmienia poszczególnym
zapisom umowy jest Zamawiający, Odwołujący wskazuje możliwe i rekomendowane przez
niego nada
nie brzmienia poszczególnym zapisom:
ZARZUT 1:
Zamiast:
§ 10
ZASADY PŁATNOŚCI
1. Wynagrodzenie Wykonawcy będzie płacone w transzach stanowiących ustalone części
ryczałtowego wynagrodzenia Wykonawcy. Ilość i wysokość transz określa TER, stanowiący
załącznik nr 2 do Umowy. Zamawiający przekaże Wykonawcy wiążący Strony TER
najpóźniej w kolejnym dniu roboczym po dniu podpisania Umowy.
2. Wynagrodzenie Wykonawcy będzie wypłacane na podstawie faktur częściowych, zgodnie
z
TER w miarę postępu realizacji robót budowlanych objętych przedmiotem Umowy, po
od
biorze robót budowalnych objętych danym etapem wg TER oraz faktury końcowej
wystawionej po dokonaniu skutecznego odbioru końcowego Przedmiotu Umowy.
Powinno być:
§ 10
ZASADY
PŁATNOŚCI
1.
Wynagrodzenie Wykonawcy będzie płacone w transzach stanowiących ustalone
części ryczałtowego wynagrodzenia Wykonawcy. Ilość i wysokość transz określa
TER, stanowiący załącznik nr 2 do Umowy. Wiążący Strony TER stanowi wypełniony
i dostarczony wra
z z Ofertą przez Wykonawcę formularz zgodnie z wzorem
stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ.
§ 20
KLAUZULA WALORYZACJNA
Zamiast:
Ustęp 1 pkt.
7) Suma waloryzacji dokonywanych na podstawie zasad niniejszego paragrafu, rozumiana
jako zwiększenie albo obniżenie Wynagrodzenia należnego Wykonawcy, nie może
przekroczyć limitu 7% kwoty brutto określnej w § 4 ust. 1 Umowy.
Powinno być:
7) Suma waloryzacji dokonywanych na podstawie zasad niniejszego paragrafu, rozumiana
jako zwiększenie albo obniżenie Wynagrodzenia należnego Wykonawcy, nie może
przekroczyć limitu 20% kwoty brutto określnej w § 4 ust. 1 Umowy.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, że formułując zapisy wzoru umowy Zamawiający narusza podstawowe
obowiązki inwestora (Zamawiającego) wynikające z umowy o roboty budowlane (art. 647 kc),
m.in. w sposób pozorny określa mechanizm waloryzacyjny, mimo iż przy obecnych realiach
limit jest niewystarczający i pokryje tylko nie wielką część realnej zmiany cen. Zamawiający
nie określa też zasad płatności mimo, iż jest to element obligatoryjny wymagany ustawą Pzp.
Wszystkie podniesione wyżej zarzuty wpływają na sposób odpowiedzialności Wykonawcy na
etapie realizacji Umowy a z uwagi, iż proponowane zapisy naruszają przepisy prawa są
nieakceptowalne dla potencjalnego oferenta i wykonawcy
przyszłego zamówienia, jakim
może być wykonawca Strabag sp. z o.o., to tym samym zachodzi konieczność ich
zaskarżenia.
Ze względu na powyższe, skoro treść SWZ i wzoru umowy narusza zasady Prawa
zam
ówień publicznych oraz kc, Odwołujący ma interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż
na chwilę obecną nie może złożyć oferty z uwagi na brak możliwości wyceny ryzyka i
zakresu, o j
akim mowa w cześć I Odwołania a przypadku wyboru jego oferty w
Postępowaniu chce zawrzeć prawidłową i zgodną z powszechnie obowiązującymi
przepisami umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Następnie Odwołujący wskazał, że swoboda
Zamawiającego
w
zakresie
kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. Odwołujący zwrócił uwagę na
treść orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 897/15,
w którym Izba zauważyła, że ustalenie przez Zamawiającego warunków umowy nie ma
charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa
pod
miotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 353
1
Kodeksu cywilnego oraz klauzula generalna z art. 5 Kodeksu cywilnego
Odwołujący, w ślad
za stanowiskiem zaprezentowanym przez Izbę wskazał, iż „Uprawnienie zamawiającego do
kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do
zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIWZ (w tym warunków umowy), które mogą
prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby
zamawiającego. Zamawiający w szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek
prawny w gr
anicach określonych treścią art. 353
1
oraz art. 5 k.c., co oznacza, że
postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku
zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Właściwość (naturę)
stosunku
należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku
kontraktowego, które stanowią o jego istocie." (wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 roku, sygn.
akt: KIO 2177/14).
Odwołujący przypomniał, że Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz
II CSK 528/10 stwierd
ził, iż negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienie
publiczne, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w
postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale
również Wykonawcy.
Ad
1 ustalenie ilości i wysokości transz zgodnie z TER po podpisaniu umowy.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający niekonsekwentnie żąda od wykonawców
złożenia Tabeli Etapów Rozliczeniowych (TER) wraz z ofertą po czym zastrzega, że sam
przekaże taki dokument jako wiążący dopiero po podpisaniu umowy. Zdaniem
Odwołującego, TER jest wiec istotnym elementem opisu przedmiotu zamówienia i opisem
sposobu i warunków płatności za przyszłe zamówienie. Wobec tego zdaniem Odwołującego,
w
arunki i sposób płatności winny znaleźć się we wzorze umowy przekazanym na etapie
postępowania zgodnie z wymogiem art. 436 pkt 2 ustawy Pzp. Wymóg taki zostanie
spełniony jeżeli każdy z wykonawców przedłoży uzupełniony TER wraz z ofertą, czego żąda
wprost Zamawiający, zgodnie z rozdz. XIV SWZ. Zdaniem Odwołującego taki TER powinien
być wiążący, zważywszy, że będzie podlegał jednakowemu badaniu na etapie weryfikacji
ofe
rt. Każdy z wykonawców będzie miał zatem równe szanse i pewność, że po wyborze jego
oferty otrzyma wynagrodzenie w transzach uzgodnionych i wyliczonych jeszcze na etapie
składania oferty, co pozwoli mu na prawidłowe wyliczenie ceny i ryzyka.
Z
daniem Odwołującego, zastrzeżenie poczynione przez Zamawiającego we wzorze
umowy, iż przekaże on wiążący TER po podpisaniu umowy narusza przepisy ustawy Pzp i
powoduje, że:
1.
Zamawiający ma całkowitą dowolność do zmiany TER złożonego wraz z ofertą na co
Wykonawca nie
będzie miał wpływu;
2. TER przekazany przez Zamawiającego może być diametralnie różny niż złożony przez
Wykonawcę na etapie składania ofert;
3. Wykonawca nie będzie miał możliwości ponownej oceny i wyceny ryzyka, gdyż cena
po
dana w ofercie nie może podlegać zmianie mimo, iż zmianie ulegną warunki bazowe
przyjęte to wyceny oferty.
4. Złożenie TER wraz z ofertą przez wykonawców staje się bezprzedmiotowe
5. Naruszeniu ulega zasada przejrzystości postępowania, równego traktowania wykonawców
i zasada zachowania
uczciwej konkurencji, gdyż może dojść do sytuacji, że każdy z
wykonawców otrzymałby inny nieznany na moment składania oferty sposób rozliczenia co
może powodować, że wybrany wykonawca otrzyma bardziej lub mniej korzystniejszy sposób
finansowania według nieznanych na ten moment kryteriów.
W ocenie Odwołującego, taki sposób uregulowania zasad płatności jak
zaproponowany w Umowie narusza normę art. 436 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący powołując
się na stanowisko praktyków wskazał, że warunki zapłaty wynagrodzenia stanowią kolejne
obligatoryjne
postanowienie każdej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dotyczyć to
będzie zapewne takich aspektów jak możliwość zapłaty wynagrodzenia w częściach,
określenia formy wynagrodzenia (ryczałt, kosztorysowe, prowizja, wynagrodzenie stałe, inne)
i terminu zapłaty, informacje dotyczące walut obcych, w jakich mogą być prowadzone
rozliczenia między zamawiającym a wykonawcą, jeżeli zamawiający przewiduje rozliczenia w
walutach obcych. „Klauzula ta dotyczyć będzie w szczególności ustalenia czy płatność za
wykonan
ie zamówienia ma charakter jednorazowy czy zamawiający będzie płacił
wynagrodzenie w częściach, oraz czy udziela zaliczek na poczet wykonania zamówienia (E.
Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 436.). Nieokreślenie
takich zasad już na etapie Postępowania, zgodnie z przekazanym wzorem Umowy i
pozostawienie dowolności kształtowania takich zasad jednostronnie przez Zamawiającego
po podpisaniu Umowy stanowi
, zdaniem Odwołującego, naruszenie art. 436 pkt 2 ustawy
Pzp.
Ad
2 limit waloryzacji został ustalony w sposób sprzeczny z celem wyrażonym w art. 439 ust
1 i 2 ustawy Pzp, waloryzacja jest pozorna i oderwana od reali
ów, w jakich funkcjonuje.
Odwołujący wskazał, że przesłanki waloryzacji umownej uregulowane w art. 439
ustawy Pzp
stanowią prawne narzędzie dostosowania stosunku prawnego w celu
przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy o zamówienie
p
ubliczne, zachwianego przez określone zdarzenia mogące zaistnieć w trakcie jego
wykonywania. Trwający ponad 12 miesięcy proces realizacji zamówienia publicznego
(obecnie w wyniku zmiany ustawy waloryzuje się już znacznie krótsze a 6 miesięczne
umowy), niejednokrotnie skomplikowany z uwagi na uwarunkowania techniczne i prawne,
rodzi ryzyko, że rynkowe czynniki zewnętrzne będą istotnie oddziaływały na treść, wysokość
i ostatecznie ekwiwalentność świadczeń uzgodnionych przez strony i spełnianych na
podstawie u
mowy w sprawie zamówienia publicznego. Klauzula waloryzacyjna w swoim
założeniu ma takie negatywne dla stron umowy oddziaływania zminimalizować, co w istocie
jest w interesie obu stron umowy. Zadaniem waloryzacji umownej jest zatem urealnienie
wynagrodzeni
a Wykonawcy w przypadku zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z
realizacją kontraktu publicznego. Odwołujący podkreślił, iż ten mechanizm urealnienia
wynagrodzenia Wykonawcy w zależności od okoliczności (wzrostu lub spadku cen lub
kosztów) dotyczy zarówno podwyższenia, jak i obniżenia wynagrodzenia. Zapewnia tym
samym równość stron czy prawidłowy rozkład ryzyk kontraktowych.
Odwołujący argumentował, że zamówieniowe klauzule waloryzacyjne zyskują na
znaczeniu zwłaszcza w aktualnej sytuacji gospodarczej, w której obserwujemy m.in. znaczny
wzrost cen materiałów i robót budowlanych, braki kadrowe i sprzętowe, wstrzymanie dostaw
produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu czy też
w realizacji usług transportowych. Wskazane przykładowo czynniki zewnętrzne wywierają
wpływ na opłacalność realizowanego zamówienia i mogą znacząco ograniczać płynność
przedsiębiorstw, stąd niezmiernie istotne dla uczestników rynku zamówień publicznych jest
prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie waloryzacji umownej. Klauzula waloryzacyjna
sformułowana w sposób precyzyjny, z poszanowaniem interesów stron kontraktu
publicznego, pozwoli ochronić interesy finansowe Wykonawcy, zaś Zamawiającemu zapewni
należytą, terminową i bezpieczną realizację zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał,
że tak sformułowana klauzula waloryzacyjna prowadzi do osiągnięcia następujących celów:
1. jest instrumentem sprzyjającym zwiększeniu konkurencyjności postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego;
2. jest elementem
odpowiedniego rozkładu ryzyk kontraktowych;
3. sprzyja sprawnej realizacji inwestycji;
4. winna być adekwatna do sytuacji rynkowej z uwzględnieniem nie tylko obecnych trendów,
ale przeszłych doświadczeń.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisami § 20 ust 1 podpunktu 3): waloryzacja
będzie odbywała się przy zastosowaniu wskaźnika waloryzacji, obliczonego według
następującego wzoru:
W=CBM/100
gdzie CBM
– oznacza wskaźnik ceny produkcji budowlano-montażowej ogółem
obowiązujący w miesiącu wystawienia faktury, opublikowanej przez Prezesa Głównego
Urzędu Statystycznego na stronie GUS, jako wskaźnik) zmiany w stosunku do daty złożenia
ofert.
Jednocześnie zgodnie z § 20 ust 1 pkt 4) W sytuacji wzrostu cen w budownictwie,
waloryzacja wynagrodzenia, poprzez jego podw
yższenie, następować będzie gdy zmiana
wynagrodzenia Wykonawcy z zastosowaniem ww. wskaźnika waloryzacji oznaczać będzie
zwiększanie o trzy lub więcej procent kwoty wynagrodzenia podlegającej waloryzacji a suma
waloryzacji dokonywanych na podstawie zasad p
aragrafu, rozumiana jako zwiększenie albo
obniżenie Wynagrodzenia należnego Wykonawcy, nie może przekroczyć limitu 7% kwoty
brutto określnej w § 4 ust. 1 Umowy.
Zgodnie z § 2 ust 1 wzoru Umowy termin realizacji całego zadania wynosi 720 dni to
jest około 24 miesięcy.
W ocenie Odwołującego wskazany górny limit 7% waloryzacji jest rażąco zaniżony w
stosunku
do obecnych realiów rynkowych i przenosi w sposób nieuprawniony na
Wykonawcę ryzyko wystąpienia wzrostów cen ponad ten poziom. Celem wykazania
powyższego Odwołujący przeprowadził symulację z uwzględnieniem dostępnych danych w
zakresie zmian Wskaźnika w ubiegłym roku 2022 (poprzedzającym złożenie oferty) przy
założeniu, że otwarcie ofert nastąpiło w styczniu 2022, a do podpisania umowy doszło już w
lutym.
Wyniki symulacji
Odwołujący przedstawił na wykresie, na którym kolorem czerwonym
zilustrowano zmianę wskaźnika w stosunku miesiąc do miesiąca, a kolorem zielonym jego
wartość narastająco (gdzie miesiąc styczeń =0).
Zgodnie z tym:
-
osiągnięcie dolnego limitu waloryzacji 3% nastąpiłoby w miesiącu kwietniu (3,95%),
a więc w drugim miesiącu po podpisaniu umowy i 3 miesiącu po złożeniu oferty,
-
osiągnięcie limitu górnego waloryzacji 7% nastąpiłoby w miesiącu lipcu 2022
(7,74%) to jest w 5 miesiącu od podpisania umowy, a więc miesiąc przed terminem z którym
zgodnie z zapisami ustępu 1 podpunkt 1) waloryzacja miałaby się dopiero rozpocząć.
Odwołujący wskazał, że przeprowadzona symulacja wskazuje, iż gdyby podpisanie
umowy miało miejsce lutym ubiegłego roku:
-walor
yzacji nie podlegały by roboty wykonane w okresie kwiecień – sierpień pomimo,
iż wystąpiłoby w tym okresie przekroczenie wskaźnika o 3%, gdyż nie spełniony byłby
warunek upływu 6 miesięcy od podpisania umowy z § 20 ust 1 pkt 1 projektowanych zapisów
Umowy,
-
waloryzacja nastąpiła by jednorazowo, wynosiła 4% i objęła roboty pozostające do
wykonania po 6 miesiącu od podpisania Umowy,
Wykonawca ponosiłby wszelkie dalsze koszty nieprzewidywalnych wzrostów cen, a
więc wszystkie zmiany wskaźnika za okres kolejnych 1,5 roku realizacji, gdzie tylko według
ostatnich dostępnych danych za miesiąc listopad 2022 wzrost wskaźnika w okresie luty –
listopad 2022 wynosił narastająco 12,44%, a w ujęciu rocznym, w stosunku do listopada
2021 zmiana wskaźnika wynosiła 14,7%.
Pow
yższe oznacza zdaniem Odwołującego, że zaproponowany mechanizm
waloryzacji pokryłby zaledwie ok. 1/4 faktycznego wzrostu cen zarejestrowanego w ciągu 12
miesięcy-gdzie przewidywany czas realizacji całego zadania przewidywany jest na 24
miesiące.
Powyższe w ocenie Odwołującego, jednoznacznie pokazuje, że limit maksymalnej
zmiany wynagrodzenia jest zbyt niski i spowoduje, że waloryzacja będzie na tyle minimalna,
co symboliczna.
Odwołujący podkreślił, że biorąc pod uwagę obecnie wskazywane limity maksymalne
zm
iany wynagrodzenia to wynoszone między 10 a 20%. Odwołujący wskazał, że
Ministerstwo Infrastruktury mając na uwadze świadomość rosnących cen, na podstawie
przeprowadzonych w Ministerstwie analiz i w wy
niku ustaleń z branżą wykonawczą,
podwyższyło jakiś czas temu limit waloryzacji dla kontraktów zawartych z GDDKiA do 10%
wartości kontraktu (wcześniej było to maksymalnie 5%). Zdaniem Ministerstwa „wyższy limit
waloryzacji pozwoli na ustabilizowanie rynku
budowlanego i pozytywnie wpłynie na tempo
realizacji ko
ntraktów, a także zniweluje zagrożenie dla ciągłości prac budowlanych” (źródło:
https://www.gov.pl/web/infrastruktura/dodatkowe-27-mld-zl-na-drogi-krajowe).
Ponadto Odwołujący wskazał, że w jednym z ostatnich zaś wyroków KIO tj. wyrok z
dnia 25 października 2022 r sygn. akt: KIO 2532/22, KIO 2536/22, KIO 2544/22 Izba uznała,
że przy obecnie panującej inflacji znaczących wzrostach cen ustalenie limitu maksymalnego
zmian wynagrodzenia na 10% może się okazać niewystraczające i nakazała podnieść limit
do 20% wynagrodzenia:
„W art. 439 ust. 2 pkt 4 Pzp zostało wskazane, że w umowie określa się maksymalną
wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania
postanowień dotyczących wprowadzenia zmiany wysokości wynagrodzenia. Z przepisu tego
wynika zatem, że do Zamawiającego należy określenie wysokości zmian wynagrodzenia w
wyniku zastosowania określonego przez niego wskaźnika. Winno to jednak następować z
uwzględnieniem sytuacji rynkowej oraz prognoz w tym zakresie. Izba uznała, że aktualnie
zwiększenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia Wykonawcy netto do 20% jest
wystarczające dla zapewnienia równowagi kontraktowej stron.”
Odwołujący podkreślił, że ustalany limit górny możliwości zmian wynagrodzenia nie
powinien być ustalany wyłącznie w odniesieniu do planów finansowych czy obecnych
m
ożliwości Zamawiającego. Ryzyko zmian waloryzacyjnych jest nie tylko ryzykiem
wykonawcy ale poprzez wprowadzenie jako elementu obligatoryjnego do
umów, jest też
ryzykiem Zamawiaj
ącego wobec czego ustalanie limitów na zbyt niskich i odstających od
panujących warunków i poziomu wzrostu cen jest naruszeniem przepisu art. 439 ust 1 i 2
ustawy Pzp.
Odwołujący zaznaczył, że ustalanie zbyt niskiego limitu górnego możliwości zmiany
wynagrodzenia nie może być konwalidowane możliwościami finansowymi przy też planami
finansowymi Zamawiającego. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 25.05.2022 r., KIO 1151/22:
„wykonanie obowiązku z art. 439 ustawy Pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem
charakteru danego przedmiotu zamówienia ale również możliwości finansowych
zamawiającego w sposób nieprowadzący do wypaczeniu celu ww. przepisu. (vide: wyrok
KIO z dnia 10 września 2021 r. sygn. akt KIO 2355/21)”. W ocenie Odwołującego w
momencie kiedy limit wpisuje się w plan finansowy Zamawiającego ale jednocześnie
wypacza sens klauzuli bo jest zbyt niski w realiach rynkowych to tym stanowi naruszenie
przepisu art. 439 ust 2 pkt 4 Pzp. Jeżeli przy obecnej tendencji zmiany cen i materiałów limit
taki zostanie osiągnięty po ok 7 miesiącach realizacji umowy podczas gdy umowa została
zawarta na okr
es 24 miesięcy to przerzucenie większościowego ryzyka zmiany cen na
wykonawcę nie spełnia celu, jaki istnieje w związku z wprowadzeniem mechanizmów
obligatoryjnej waloryzacji umów.
W złożonej pismem z 25 stycznia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Zarzut dotyczący warunków zapłaty wynagrodzenia
W ocenie Zamawiającego zarzut Odwołania dotyczący warunków zapłaty przyszłego
wynagrodzenia nie zasługuje na uwzględnienie. Wbrew twierdzeniom Odwołującego,
określone przez Zamawiającego zasady wypłaty wynagrodzenie w żadnym stopniu nie
prowadzą do jednostronnego oraz dowolnego kształtowania sposobów, terminów, jak i
warunków zapłaty przyszłego wynagrodzenia Wykonawcy po podpisaniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W odpowiedzi na zarzuty Odwołującego Zamawiający wskazał, że Zamówienie
współfinansowane jest ze środków pochodzących z Rządowego Funduszu „Polski Ład”
Program Inwestycji Strategicznych. Szczegółowe informacje w tym zakresie zostały
zamieszczone w paragrafie 5 załącznika nr 1 do SWZ – projektowanych postanowień
umowy, m.in.:
1. Zamawiający sfinansuje przedmiot Umowy - wynagrodzenie Wykonawcy - ze
środków własnych oraz z dofinansowania zewnętrznego w ramach Rządowego Funduszu
„Polski Ład” Program Inwestycji Strategicznych na podstawie wstępnej promesy
nrEdycja2/2021/3654/PolskiLad
(dalej
jako:
„Wstępna
Promesa”),
udzielonej
Zamawiającemu przez Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie na
podstawie art. 69a ust. 1 ustawy z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o
szczególnych
rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19,
innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. poz. 568, 695, 1086, 1262, 1478,
1747, 2157 i 2255) oraz Uchwały Rady
Ministrów nr 84/2021 z dnia 1 lipca 2021 r. w sprawie ustanowienia Rządowego Funduszu
Polski Ład: Programu Inwestycji Strategicznych i Regulaminu Rządowego Funduszu Polski
Ład Program Inwestycji Strategicznych.
Z
amawiający argumentował, że zasady udzielenia dofinansowania w ramach
Rządowego Funduszu „Polski Ład” Program Inwestycji Strategicznych przewidują ściśle
określone sposoby wypłaty wynagrodzenia, od których zastosowania uzależnione jest
uzyskanie przez beneficjenta (tj. Zamawiającego) dofinansowania. Zgodnie z Regulaminem
Drugiej Edycji Naboru Wniosków o dofinansowanie w ramach ww. programu, beneficjenci
zobowiązani są do ustalenia w umowie zawartej w wykonawcą warunków wypłaty
wynagrodzenia zgodnie z warunkami
wypłaty dofinansowania z programu. Dla niniejszego
Zamówienia znajdzie zastosowanie następująca reguła:
c) w przypadku In
westycji realizowanych w okresie dłuższym niż 12 miesięcy na podstawie
jednej umowy
– wypłata dofinansowania w dwóch transzach – pierwsza po zakończeniu
wydzielonego etapu prac w ramach realizacji Inwestycji, druga
– po zakończeniu
realizacji Inwestycji:
• pierwsza transza w wysokości nie wyższej niż 50 % kwoty dofinansowania,
• druga transza w wysokości pozostałej do zapłaty kwoty dofinansowania;
Zamawiający wskazał, że w związku z powyższymi wymogami narzuconymi
Zamawiającemu przez instytucję zarządzającą programem, Zamawiający zobowiązany jest
do dostosowania sposobu
wypłaty przyszłego wynagrodzenia wykonawcy do ściśle
określonych zasad. Dlatego też Zamawiający przyjął mechanizm określony w paragrafie 10
załącznika nr 1 do SWZ – projektowanych postanowień umowy.
Niezależnie od powyższego, w celu wyjaśnienia wszelkich wątpliwości, w dniu
23
.01.2023 r. Zamawiający wskazał, że dokonał zmiana SWZ m.in. w ten sposób, że:
− Rozdział V – Opis przedmiotu zamówienia – pkt 2 otrzymał następujące brzmienie:
2. Zakres robót budowlanych został szczegółowo określony w Dokumentacji
Projektowej oraz pomocn
iczej / poglądowej Tabeli Etapów Rozliczeniowych (TER).
Podstawą oceny jakości i odbioru wykonanych prac budowlanych oraz opracowania przez
Wykonawcę Programu Zapewnienia Jakości jest Specyfikacja techniczna wykonania i
odbioru robót budowlanych (STWIORB). Dokumentacja oraz STWIORB stanowią Załącznik
nr 2 do
SWZ. Pomocniczej / poglądowa TER stanowi Załącznik nr 3 do SWZ (uwaga:
Wykonawca
nie składa TER wraz z ofertą; do TER znajdują zastosowanie projektowane
postanowienia umowne. Stanowiące Załącznik nr 1 do SWZ, w szczególności § 10 umowy);
− Rozdział XIV – Opis sposobu obliczenia ceny – pkt 1 otrzymał następujące brzmienie:
1. Cena oferty powinna być obliczona na podstawie załączonego OPZ –
Dokumentacji
Projektowej, oraz STWiORB, z uwzględnieniem zasad określonych w
niniejszej SWZ, w
szczególności treści projektowanych postanowień umownych
(stanowiących Załącznik nr 1 do SWZ) oraz ewentualnych wyjaśnień / zmian dot. treści
SWZ.
− Zamawiający zrezygnował z wymogu składania TER wraz w ofertą;
− Paragraf 10 ust. 1 i 2 załącznika nr 1 do SWZ – projektowane postanowienia umowy –
otrzymał następujące brzmienie:
1. Wynagrodzenie Wykonawcy będzie płacone w transzach stanowiących ustalone części
ryczałtowego wynagrodzenia Wykonawcy. Ilość i wysokość transz określa TER.
2. Zamawiający przekaże Wykonawcy wiążący Strony TER najpóźniej w kolejnym dniu
roboczym po dniu podpisania Umowy. Zamawiający zastrzega możliwość wprowadzenia
zmian w stosunku do poglądowego TER, stanowiącego załącznik do SWZ, w zakresie
szczegółowo określonym w uwagach do poglądowego TER. Zmiany zostaną wprowadzone
wyłącznie w celu dostosowania TER do wymagań wynikających z dofinansowania inwestycji
z Rządowego Funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych i nie będą
modyfikować łącznego wynagrodzenia Wykonawcy.
− Tabela Elementów Rozliczeniowych otrzymała nowe brzmienie, zgodnie z załącznikiem.
Jednocześnie, w dokumencie poglądowym TER, stanowiącym załącznik nr 3 do
SWZ,
Zamawiający przedstawił sposób wypełnienia Tabeli w zależności od wariantów, tj. dla
wartości równej wartości dofinansowania, dla wartości większej niż wartość dofinansowania
oraz dla wartości mniejszej niż wartość dofinansowania. Co więcej, w uwagach do TER
Zamawiający szczegółowo opisał, w jakim zakresie przewiduje możliwość modyfikacji
poglądowego TER.
W
związku z powyższym, za całkowicie bezpodstawne, zdaniem Zamawiającego,
należy uznać zarzuty Odwołania, z których wynika, że:
1) Zamawiający ma całkowitą dowolność do zmiany TER złożonego wraz z ofertą, na co
Wykonawca nie b
ędzie miał wpływu;
2) TER przeka
zany przez Zamawiającego może być diametralnie różny, niż złożony przez
Wykonawcę na etapie składania ofert;
3) Wykonawca nie będzie miał możliwości ponownej oceny i wyceny ryzyka, gdyż cena
podana w ofercie nie może podlegać zmianie mimo, iż zmianie ulegną warunki bazowe
przyjęte to wyceny oferty;
4
) Złożenie TER wraz z ofertą przez wykonawców staje się bezprzedmiotowe;
5) Naruszeniu ulega zasada przejrzystości postępowania, równego traktowania wykonawców
i zasada zachowania
uczciwej konkurencji, gdyż może dojść do sytuacji, że każdy z
wykonawców otrzymałby inny nieznany na moment składania oferty sposób rozliczenia, co
może powodować, że wybrany wykonawca otrzyma bardziej lub mniej korzystniejszy sposób
finansowania według nieznanych na ten moment kryteriów.
Ustosunkowując się do wskazanych twierdzeń Odwołującego, Zamawiający wskazał,
że przewiduje możliwość wprowadzenia zmian do poglądowego TER, tylko i wyłącznie w
zakresie szczegółowo określonym w dokumentacji postępowania. W celu wyjaśnienie
przewidywanego zakresu zmian, Zamawiający załączył do TER dokument pn. „Opis
działania TER”, w którym przedstawił dokładny sposób, w jaki zostanie przygotowana przez
Zamawiającego ostateczna wersja Tabeli Elementów Rozliczeniowych.
Co równie istotne, zakładane zmiany w TER zostaną wprowadzone wyłącznie w celu
dostosowania Tabeli do wymagań wynikających z dofinansowania inwestycji z Rządowego
Funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych i nie będą modyfikować łącznego
wynagrodzenia wybranego wykona
wcy. Wynika to wprost z treści paragrafu 10 ust. 2
załącznika nr 1 do SWZ – projektowanych postanowień umowy:
2.
Zamawiający przekaże Wykonawcy wiążący Strony TER najpóźniej w kolejnym dniu
roboc
zym po dniu podpisania Umowy. Zamawiający zastrzega możliwość
wp
rowadzenia zmian w stosunku do poglądowego TER, stanowiącego załącznik do
SWZ, w zakresie szczegółowo określonym w uwagach do poglądowego TER. Zmiany
zostaną wprowadzone wyłącznie w celu dostosowania TER do wymagań
wynikających z dofinansowania inwestycji z Rządowego Funduszu Polski Ład:
Program Inwestycji Strategicznych i nie będą modyfikować łącznego wynagrodzenia
Wykonawcy.
Jednocześnie, w wyniku zmian wprowadzonych do SWZ, Zamawiający zrezygnował z
wymogu złożenia TER wraz z ofertą. Z aktualnej treści rozdziału V pkt. 2 Opisu przedmiotu
zamówienia wynika, że:
2. Zakres robót budowlanych został szczegółowo określony w Dokumentacji Projektowej
oraz pomocniczej / poglądowej Tabeli Etapów Rozliczeniowych (TER). Podstawą oceny
jakości i odbioru wykonanych prac budowlanych oraz opracowania przez Wykonawcę
Programu Zapewnienia Jakości jest Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót
budowlanych (STWIORB). Dokumentacja oraz STWIORB stanowią Załącznik nr 2 do SWZ.
Pomocniczej / poglądowa TER stanowi Załącznik nr 3 do SWZ (uwaga: Wykonawca nie
składa TER wraz z ofertą; do TER znajdują zastosowanie projektowane postanowienia
umowne. Stanowiące Załącznik nr 1 do SWZ, w szczególności § 10 umowy);
Zat
em zarzut dotyczący rzekomej całkowitej dowolności Zamawiającego w
kształtowaniu sposoby zapłaty wynagrodzenia jest, zdaniem Zamawiającego, całkowicie
bezzasadny. Z tych samych powodów na uwzględnienie nie zasługuje zarzut dotyczący
naruszenia zasad przejr
zystości postępowania, równego traktowania wykonawców i
zachowania uczciwej konkurencji.
Zarzut dotyczący maksymalnego limitu waloryzacji
Zamawiający nie zgodził się z zarzutami Odwołującego dotyczącymi maksymalnego
limitu waloryzacji.
Zdaniem Zamawiającego, wbrew twierdzeniom Wykonawcy, klauzula
waloryzacyjna ustalona przez Zamawiającego jest zgodna z obowiązującymi przepisami
ustawy Pzp, należycie rozdziela ryzyka pomiędzy strony umowy oraz odpowiada realiom i
praktykom rynkowym.
W pierwszej kolejności Zamawiający zauważył, że argumentacja Odwołującego
opiera się przede wszystkim na symulacji przeprowadzonej z uwzględnieniem poziomu
inflacji obowiązującej w roku 2022. Takie założenie natomiast jest niemiarodajne,
nieobiektywne oraz nie
odzwierciedla należycie sytuacji rynkowej, w jakiej dojdzie do
złożenia ofert oraz realizacji niniejszego Zamówienia. Na dowód zasadności powyższego
zarzutu Odwołujący przywołuje rok 2022, przy założeniu, że otwarcie ofert nastąpiło w
styczniu 2022 r., a podpisanie umowy w lutym 2022 r.
Zamawiający podkreślił, że
Odw
ołujący całkowicie pomija przy tym fakt, że rok 2022 był okresem szczególnym, w którym
zaistniało szereg nadzwyczajnych oraz nieprzewidywanych okoliczności, powodujących
gwałtowny wzrost inflacji (w tym cen produkcji budowlano montażowej). Przede wszystkim
Zamawiający zwrócił uwagę na wybuch konfliktu zbrojnego na Ukrainie, powodujący m.in.
wzrost cen energii i paliw oraz odpływ części pracowników, oraz na niedobór części
kluczowych surowców i materiałów na rynkach światowych (np. stali). Trudno zatem,
zdaniem Zamawiającego, traktować rok 2022 jako miarodajny punkt wyjścia do rozważań na
temat przewidywanego wzrostu kosztów realizacji robót budowlanych w roku 2023 oraz 2024
(lata realizacji niniejszego Zamówienia).
Ponadto,
Zamawiający wskazał, że jak wynika z materiałów publikowanych przez
Główny Urząd Statystyczny oraz portale branżowe, pod koniec 2022 r. sytuacja na rynku
zaczęła się częściowo normować, a ceny części materiałów budowlanych stabilizować, a w
niektórych grupach nawet obniżać. Zamawiający w tym zakresie powołał się na wykres ze
strony:
https://stat.gov.pl/wykres/1.html
oraz na
Wskaźniki cen produkcji budowlano-
montażowej w grudniu 2022 r., Główny Urząd Statystyczny, publikacja: 23.01.2023 r.
Zamawiający powołał się też na stanowisko Głównego Urzędu Statystycznego w komentarzu
do powyższego wykresu: „W grudniu 2022 r. w stosunku do listopada 2022 r. wzrost cen
produkcji budowlanomontażowej był wolniejszy niż w poprzednim miesiącu”, a także na
wykres
ze
strony
https://rynekpierwotny.pl/wiadomosci-mieszkaniowe/ceny-
materialow
budowlanych/11744/.
Zamawiający zauważył, że termin składania ofert w niniejszym Postępowaniu został
wyznaczony na dzień 07 lutego 2023 r. Wobec tego Wykonawca, jako profesjonalny oraz
doświadczony uczestnik rynku budowlanego, dysponujący pełnymi danymi za rok 2022,
powinien założyć, że w roku 2023 inflacja będzie kształtować się na podobnym poziomie.
Odwołujący powinien zatem uwzględnić tę okoliczność w cenie ofertowej, odpowiednio
kalkulując ryzyko wzrostu kosztów realizacji inwestycji.
Zatem rozważania Odwołującego, że przy ponad 14-procentowej inflacji w 2022 r.
maksymalny limit waloryzacji na poziomie 7% zostałby skonsumowany już w czerwcu 2022
r., jest, w ocenie Zam
awiającego, w niniejszym przypadku całkowicie nieobiektywny. Po
pierwsze, taki scenariusz zakłada, iż Wykonawca w cenie ofertowej w ogólne nie uwzględnił
inflacji, co przy założeniu profesjonalizmu Odwołującego, jest nierealne. Ponadto, należałoby
założyć, że Wykonawca składając ofertę na początku 2023 r. szacował wskaźnik inflacji na
poziomie z 2021 r., co pozostaje w rażącej sprzeczności z zapewnieniami o jego
profesjonalności i doświadczeniu na rynku robót budowlanych.
Zamawiający wskazał, że prowadząc rozważania na temat adekwatnego
maksymalnego limitu waloryzacji należy również odwołać się do przepisów prawa, które
zawierają wytyczne, pozwalające odpowiednio rozłożyć ryzyko wzrostu cen pomiędzy strony.
W tym zakresie
, zdaniem Zamawiającego, należy zwrócić uwagę m.in. na przepis art. 48
ustawy z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia
procedur administracyj
nych dla obywateli i przedsiębiorców (Dz.U. z 2022 r., poz. 2185). Jak
wynika z ust. 1 ww. przepisu:
„W związku z istotną zmianą cen materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający, działając z należytą
starannością, nie mógł przewidzieć, dopuszczalna jest zmiana umowy w sprawie
zamówienia publicznego, zawartej przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy i będącej w
toku w tym dniu, bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia, która
polega na:
(…)”.
Zamawiający wskazał, że podobna regulacja została przewidziana w art. 455 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z
którym dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia
nowego postępowania o udzielenie zamówienia:
„4) jeżeli konieczność zmiany umowy, w tym w szczególności zmiany wysokości ceny,
spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością,
nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny
spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy”.
Zamawiający przypomniał, że również kodeksowa regulacja dotycząc waloryzacji
wynagrodzenia, zawarta w art. 3581 § 3 Kodeksu cywilnego, wskazuje na istotną zmianę siły
nabywczej pieniądza jako przesłankę do dokonania waloryzacji: „W razie istotnej zmiany siły
nabywczej pieniądza po powstaniu zobowiązania, sąd może po rozważeniu interesów stron,
zgodnie z zasadami współżycia społecznego, zmienić wysokość lub sposób spełnienia
świadczenia pieniężnego, chociażby były ustalone w orzeczeniu lub umowie.”.
Podobnie, w przepisie art. 357
1
§ 1 Kodeksu cywilnego powiązano możliwość zmiany
sposobu wykonania zobowiązania oraz wysokości świadczenia z nadzwyczajną zmianą
stosunków: „Jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia
byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą,
czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów
stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania
zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując
umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami
określonymi w zdaniu poprzedzającym.”.
Zamawiający wskazał, że należy również zwrócić uwagę na przepis art. 632 § 2
Kodeksu cywilnego, który także stanowi podstawę podwyższenia wynagrodzenia umownego:
„Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie
dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub
rozwiązać umowę.”.
W ocenie Zamawiającego z przywołanych przepisów wynika, iż waloryzacja
wynagrodzenia powinna wiązać się z tymi okolicznościami, których racjonalnie działający
uczestnik rynku nie był w stanie przewidzieć. Skoro Odwołujący, bazując na doświadczeniu z
roku 2022, posiada wiedzę na temat sytuacji na rynku budowlanym, powinien uwzględnić
zakładane ryzyka w cenie ofertowej. Punktem wyjściowym (bazowym) dla Wykonawcy
powinien być rok 2022 i to właśnie w stosunku do tego okresu należy szacować wzrost
kosztów realizacji niniejszego Zamówienia (a nie w stosunku do roku 2021, jak przedstawił to
Wykonawca w Odwołaniu).
Zdaniem Zamawiającego trudno zatem zakładać, że porównując koszty realizacji
inwe
stycji w roku 2023 i 2024 do roku 2022, będziemy mieli do czynienia z przesłanką
istotnej zmiany
siły nabywczej pieniądza (art. 3581 § 3 KC), nadzwyczajną zmiany
stosunków grożącą Wykonawcy rażącą stratą (art. 3571 § 1 KC), czy też nieprzewidzianą
zmianą stosunków skutkującą po stronie Wykonawcy rażącą stratą (art. 632 § 2 KC). Należy
raczej przyjąć, że koszty realizacji robót budowlanych w nadchodzących lata będą
kształtować się na zbliżonym poziomie jak w 2022 r.
W tym zakresie
Zamawiający odwołał się m.in. do wyroku Sądu Apelacyjnego w
Katowicach z dnia 14.02.2022 r. (V AGa 399/20), z którego wynika, iż: „Wskazanie w art. 632
§ 2 k.c., że znajdzie on zastosowanie w razie zaistnienia nieprzewidywalnej zmiany
stosunków oznacza, że chodzi o przypadki wykraczające poza zakres zwykłego ryzyka
umownego. Odwołanie się do rażącej straty podkreśla, że chodzi o stratę, która niweczy
przeprowadzoną przez wykonawcę kalkulację, z uwzględnieniem zwykłego ryzyka
kontraktowego
”.
Zamawiający wskazał, że w podobny sposób wypowiedział się:
-
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24.04.2019 r. (I CSK 640/18): Hipotezą art. 3571 KC
objęte są tylko zdarzenia nadzwyczajne o charakterze powszechnym, niezależne od woli
stron, wykraczające poza typowe ryzyko gospodarcze.
-
Sąd Okręgowy w Toruniu w wyroku z dnia 23.12.2019 r. (I C 2164/19): Przepis art. 3571
KC wymaga, aby nadzwycz
ajna zmiana stosunków miała charakter nieprzewidywalny, a co
za tym idzie, nie może on wynikać z normalnego ryzyka kontraktowego.
Zamawiający ponadto zaznaczył, że ryzyko wzrostu kosztów realizacji inwestycji
powinno zostać odpowiednio podzielone pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane.
Brak jest jakichkolwiek przesłanek (zarówno natury prawnej, jak i finansowej), aby kosztami
waloryzacji wynagrodzenia obciążać tylko i wyłącznie stronę publiczną (tj. Zamawiającego).
Powyższy wniosek potwierdza m.in. art. 48 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 7 października 2022 r.
o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i
przedsiębiorców:
„2. W przypadku gdy zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego dotyczy zmiany
wysok
ości wynagrodzenia wykonawcy, o której mowa w ust. 1 pkt 1-3:
1) strony ponoszą zwiększony koszt wykonania zamówienia publicznego w uzgodnionych
częściach;”.
Zamawiający odniósł, że też do stanowiska Odwołującego, w którym jako przykład
klauzuli waloryzacy
jnej podaje klauzulę stosowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad (GDDKiA). Takie porównanie, w ocenie Zamawiającego, nie jest
jednak adekwatne do okoliczno
ści niniejszej sprawy, gdyż klauzula GDDKiA różni się
znacznie od klauzuli Zamawiaj
ącego. Po pierwsze należy zauważyć, że GDDKiA, w
przeciwieństwie do Zamawiającego, w opracowanym wzorze stosuje współczynnik
korekcyjny, dzielący ryzyko wzrostu cen pomiędzy strony w proporcji 50/50. Co więcej, w
przypadku GDDKiA górny limit waloryzacji liczony jest od kwoty wynagrodzenia netto,
natomiast w przypadku Zamawiającego jest to kwota wynagrodzenia brutto.
Klauzula GDDKiA:
Kwoty płatne Wykonawcy na podstawie Subklauzuli 14.3 [Występowanie o Przejściowe
Płatności] podpunkt (i) oraz podpunkt (v) będą waloryzowane miesięcznie począwszy od
p
ierwszego Przejściowego Świadectwa Płatności wystawionego po upływie 6 miesiąca od
Daty Rozpoczęcia do wystawienia Przejściowego Świadectwa Płatności, w którym łączna
wartość korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen, wynikających z niniejszej Subklauzuli,
osiągnie limit +/- 10 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto.
Klauzula Miasta Poznań:
Suma waloryzacji dokonywanych na podstawie zasad niniejszego paragrafu, rozumiana jako
zwiększenie albo obniżenie Wynagrodzenia należnego Wykonawcy, nie może przekroczyć
limitu 7% kwoty brutto określnej w § 4 ust. 1 Umowy.
Zamawiający wskazał, że zakładając przykładową kwotę wynagrodzenia wykonawcy
na poziomie 1.000.000,00 zł
netto (1.230.000,00 zł brutto), górny limit waloryzacji będzie kształtował się następująco:
− Miasto Poznań (7% kwoty brutto) – 86 100,00 zł; przy czy nie został przewidziany
współczynniki podziału ryzyka;
− GDDKiA (10% kwoty netto) – 100 000,00 zł; przy czym wprowadzono podział ryzyka
wzrostu cen
pomiędzy strony w proporcji 50/50.
Zatem w ostatecznym rozrachunku klauzula waloryzacyjna Miasta Poznań jest
korzystniejsza dla wykonawców niż rozwiązanie stosowane przez GDDKiA. Wynika to
z tego, że:
-
górny limit waloryzacji przewidziany przez Zamawiającego liczony jest od kwoty
wynagrodzenia brutto, a nie netto;
-
Zamawiający nie wprowadził współczynnika korekcyjnego, dzielącego ryzyko wzrostu
cen pomiędzy strony w proporcji 50/50.
Na potwierdzenie prawidłowo ustalonego górnego limitu waloryzacji na poziomie 7%
wynagrodzenie brutto, warto także odwołać się do projekcji inflacji na lata 2023 – 2025
sporządzonej przez Narodowy Bank Polski:
Źródło:
https://www.nbp.pl/home.aspx?f=/polityka_pieniezna/dokumenty/projekcja_inflacji.html
Z
daniem Zamawiającego z powyższego zestawienia jasno wynika, że poziom inflacji
w kolejnych latach powinien
się obniżać. Co oznacza, że limit waloryzacji na poziomie 7%
wynagrodzenie brutto
należycie rozdziela ryzyko inflacyjne pomiędzy Zamawiającego a
wykonawcę. Dodatkowo Zamawiający zauważył, że Odwołujący wnosi o podwyższenie
górnego limitu waloryzacji do 20%. Natomiast klauzula waloryzacyjna GDDKiA, do której
szeroko
odwołuje się Wykonawca, przewiduje górny limit na poziomie 10%. Podsumowując
Zamawiający stwierdził, że zarzuty oraz twierdzenia zawarte w odwołaniu stanowią
nieuzasadnioną próbę nadmiernego obciążenia Zamawiającego kosztami waloryzacji, co nie
powinno znaleźć akceptacji ze strony Izby. Maksymalny limit waloryzacji na poziomie 7%
kwoty brutto należycie odzwierciedla podział ryzyka pomiędzy stronami oraz pozwala
odpowiednio reagować na dynamiczne zmiany na rynku robót budowlanych. Przerzucenie
większości ryzyka na stronę publiczną mogłoby doprowadzić do niekontrolowanego i
nieograniczonego wzrostu kosztów, do zwrócenia których zgodnie z umową zobowiązany
byłby Zamawiający, przy jednoczesnym niezasadnym zwolnieniu z ryzyka strony
wykonawczej.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest wykonawcą zainteresowanym udziałem w tym postępowaniu o
zamówienie publiczne.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze
uczestnik
ów postępowania, po stronie Odwołującego, w ustawowym terminie, skutecznie
zgłosił wykonawca Agrobex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu
oraz
Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie.
Postępowanie odwoławcze zostało umorzone w zakresie zarzutu naruszenia art. 16
pk
t 1,2,3, art. 99 pkt 1, 4 art. 436 pkt 2 ustawy Pzp przez nieokreślenie jasnych,
obiektywnych i znanych na moment składania oferty warunków zapłaty wynagrodzenia,
pozostawiających dowolność kształtowania przez Zamawiającego sposobów, terminów jak i
warunków zapłaty przyszłego wynagrodzenia po podpisaniu umowy przez przekazanie
dopiero na tym etapie wiążącego TER, wskazanego w części II.1. petitum odwołania, z
uwagi na jego wycofanie przez Odwołującego podczas posiedzenia z udziałem Stron.
W pozostałym zakresie odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na
rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r
. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze
ponadto
stanowiska Stron i Przystępujących zaprezentowane zarówno w pismach
procesowych, w tym w odpowiedzi na odw
ołania jak i podczas rozprawy oraz złożone
dowody.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Na podstawie załącznika nr 1 do SWZ, Izba ustaliła, że §20 „Klauzula waloryzacyjna”
ma następujące brzmienie:
„1. Zgodnie z art. 439 PZP, Strony postanawiają, iż dokonają waloryzacji kwoty
wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 4 ust. 1 Umowy w wypadku zmiany cen
materiałów, usług lub innych elementów kosztotwórczych związanych z realizacją
zamówienia, według następujących zasad:
1) waloryzacji będzie podlegać wynagrodzenie, objęte prawidłowo wystawionymi fakturami
po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, z zastrzeżeniem pkt. 2 poniżej,
2) datą odniesienia dla waloryzacji będzie zawsze dzień wyznaczony w postępowaniu o
udzielenie zamówienia jako termin składania ofert, w tym również w przypadku gdy Umowa
została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert.
3) waloryzacja będzie odbywała się przy zastosowaniu wskaźnika waloryzacji, obliczonego
według następującego wzoru:
W=CBM/100
gdzie CBM
– oznacza wskaźnik ceny produkcji budowlano-montażowej ogółem
obowiązujący w miesiącu wystawienia faktury, opublikowanej przez Prezesa Głównego
Urzędu Statystycznego na stronie GUS, jako wskaźnik) zmiany w stosunku do daty złożenia
ofert,
4) W sytuacji wzrostu cen w budownictwie, waloryzacja wynagrodzenia, poprzez jego
podwyższenie, następować będzie gdy zmiana wynagrodzenia Wykonawcy z
zastosowaniem ww. wskaźnika waloryzacji oznaczać będzie zwiększanie o trzy lub więcej
procent kwoty wynagrodzenia podlegającej waloryzacji.
5) W sytuacji spadku cen w budownictwie, waloryzacja wynagrodzenia, poprzez jego
obniżenie, następować będzie gdy zmiana wynagrodzenia Wykonawcy z zastosowaniem
ww. wskaźnika waloryzacji, oznaczać będzie zmniejszenie o trzy lub więcej procent kwoty
wynagrodzenia podlegającej waloryzacji.
6) Jeżeli zmiana wskaźnika nie przekroczy w danym okresie progów wskazanych w
powyższych pkt. 4 (in plus) i pkt 5 (in minus) waloryzacja nie będzie stosowana,
7) Suma waloryzacji dokonywanych na podstawie zasad niniejszego paragrafu, rozumiana
jako zwiększenie albo obniżenie Wynagrodzenia należnego Wykonawcy, nie może
przekroczyć limitu 7% kwoty brutto określnej w § 4 ust. 1 Umowy.
8) Zmiana Wynagrodzenia W
ykonawcy dokonana na podstawie §16 ust. 1 pkt 13 Umowy,
pozos
taje bez wpływu na możliwość dokonania waloryzacji zgodnie z regulacjami
niniejszego paragrafu, z tym jednakże zastrzeżeniem, że wzrost Wynagrodzenia Wykonawcy
na skutek zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, będzie
wliczany
do (tj. będzie umniejszał) limit zmiany Wynagrodzenia, o którym mowa w §16 ust. 1
pkt 13 Umowy.
9) Wykonawca obliczy wartość waloryzacji Wynagrodzenia dla każdej faktury podlegającej
waloryzacji.
Kwota waloryzacji będzie wykazana w treści faktury, jako osobna pozycja.
10) Waloryzacji nie podlega wynagrodzenie za roboty dodatkowe.
2. Jeżeli wynagrodzenie Wykonawcy zostało zmienione zgodnie z ust. 1 powyżej,
Wykonawca zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z
którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów
dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:
1) przedmiotem umowy są roboty budowlane, dostawy lub usługi,
2) okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy.
3. Jeżeli zmiana, o której mowa w ust. 2 powyżej, spowodowała zwiększenie wynagrodzenia
podwykonawcy, Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty kwoty tego zwiększenia w terminie
30 dni od dn
ia otrzymania zapłaty od Zamawiającego.”
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących
podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie.
art. 439 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy Pzp
1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres
dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia.
2. W umowie określa się: (…)
4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
art. 58 §1 i 2 k.c.
§ 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest
nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na
miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.
§ 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.
art. 5 k.c.
Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony.
Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie z następujących
powodów.
Jak wynika z art. 439 ustawy Pzp
, w przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż
6 miesięcy, obowiązkiem zamawiających jest określenie zasad, przy których będzie możliwa
zmiana wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w sytuacji zmian cen materiałów
lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zamawiający zobowiązany jest więc
określić w umowie w jakich okolicznościach może dojść do waloryzacji wynagrodzenia, od
którego terminu będzie ona możliwa, sposób zmiany wynagrodzenia i metodę przeliczenia,
liczbę okresów waloryzacyjnych oraz maksymalną granicę wartości zmiany wynagrodzenia.
W pierwszej kole
jności podkreślenia wymaga, że Izba ma świadomość, iż aktualna
sytuacja rynkowa w sektorze budownictwa,
w tym w szczególności akcentowane takie
problemy jak zmiany
cen towarów i usług, trudności z realizacją dostaw materiałów oraz
braki kadrowe, sprawiaj
ą że sposób uregulowania w przyszłej umowie postanowień w
zakresie waloryzacji ma niebagatelne znaczenie dla stron realizujących inwestycje w ramach
procesu zamówień publicznych.
Jednocześnie jednak należy mieć na uwadze, że ciężar dowodu spoczywa na stronie,
która z danego twierdzenia wywodzi dla siebie skutki prawne. Oznacza to, że Odwołujący
jako strona wnosząca o zmianę kwestionowanych postanowień zgodnie ze sformułowanym
żądaniem, powinien wykazać zasadność żądania. W ocenie Izby słusznie Zamawiający
po
dniósł, że nie miało to miejsca w przedmiotowej sprawie odwoławczej.
W treści odwołania Odwołujący nie kwestionował braku wskazania któregokolwiek z
elementów klauzuli waloryzacyjnej lecz skoncentrował się na twierdzeniu, zgodnie z którym
sposób określenia powyższych elementów klauzuli waloryzacyjnej w zakresie przez
Odwołującego kwestionowanym, nie odzwierciedla celu art. 439 ustawy Pzp, tj. nie zapewnia
realnej waloryzacji wynagrodze
nia wykonawcy w tym postępowaniu. Argumentacja
odwołania sprowadza się bowiem do twierdzenia, że projektowany przez Zamawiającego
limit 7% kwoty brutto jest rażąco zaniżony w stosunku do obecnych realiów rynkowych i w
sposób nieuprawniony obciąża wykonawcę ryzykiem wzrostu cen ponad ten poziom. Na
potwierdzenie powyższego, Odwołujący przeprowadził symulację uwzględniającą zmianę
wskaźnika cen produkcji budowlano – montażowej ogółem w okresie styczeń 2022 – listopad
2022. Odnosząc się do wniosków Odwołującego z ww. symulacji Izba zwraca uwagę, że po
pierwsze, rację ma Zamawiający iż kalkulując ofertę w tym postępowaniu, Odwołujący winien
wziąć pod uwagę sytuację z 2022 r., w tym konsekwencje wydarzeń jakie miały wówczas
miejsce i
okoliczność, że mogą wywoływać skutki w 2023 r. i latach następnych. Izba
rozumie, że symulacja ta odbyła się na danych historycznych i znanych już liczbach, jednak
należy jednocześnie pamiętać, że rok 2022 r. był szczególny ze względu na wydarzenia w
Ukrainie i związane z nimi konsekwencje. Nadmienić należy wydarzenia roku 2022 r.
powodowały możliwość rozważenia skorzystania z dyspozycji art. 455 pkt 4) ustawy Pzp.
Jednocześnie nie sposób pominąć, że w odwołaniu zabrakło przełożenia na aktualną
sytuację i realia w których będzie składana oferta, w tym Odwołujący nie wykazał że nie jest
możliwe oszacowanie pewnego ryzyka wzrostu cen, z którym - uwzględniając aktualną
sytuację - należy się liczyć.
Mając na uwadze tę część argumentacji, jaka odnosi się do porównania klauzuli
waloryzacyjnej
sformułowanej w tym postępowaniu z klauzulą stosowaną przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, słusznie podniósł Zamawiający, że są to zupełnie inne
mechanizmy waloryzacyjne i ciężko je ze sobą porównać.
Odnosząc się do złożonych dowodów Izba wskazuje, że dowód 1 – artykuł prasowy z
20 stycznia 2023 r. odnos
i się do prognozy wzrostu cen w branży budowlanej o blisko 20%.
Zwrócić należy uwagę, że jest to zwykła informacja prasowa zawierająca wypowiedź osoby
reprezentującej jedynie wybiórczy zakres właściwy dla branży budowlanej (Stowarzyszenie
Wykonawców Elewacji), ponadto została sporządzona po terminie wniesienia odwołania i w
ocenie Izby
nie można uznać tego dowodu na przesądzającego i miarodajnego w zakresie
prognozy dla całej branży budowlanej. Dowód nr 2 zawiera jedynie stanowisko
przedstawicieli stowarzys
zenia i pewien postulat wobec czego również nie można mu
przypisać przesądzającego charakteru. W zakresie dowodu nr 3 słusznie podniósł
Zamawiający, że nie sposób zweryfikować jakich zamówień dotyczą te dowody w
szczególności, czy są to zamówienia porównywalne z zamówieniem będącym przedmiotem
tego postępowania. Ponadto zauważyć należy, że każde zamówienie rządzi się swoimi
okolicznościami, a każda z klauzul waloryzacyjnych danej umowy jest skonstruowana w
odmienny sposób niż w tym postępowaniu, wobec czego nie sposób dokonać
bezpośredniego przełożenia postanowień innych umów na to postępowanie.
W tym miejscu skład orzekający w tej sprawie wskazuje, że podziela pogląd wyrażony
w orzecznictwie Izby, zgodnie z którym celem klauzul waloryzacyjnych jest przywrócenie
stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy, która została zachwiana przez
określone zdarzenia mające miejsce w trakcie jej realizacji. Jednocześnie zauważyć należy,
że wprowadzając obowiązek ustanowienia klauzuli waloryzacyjnej w umowie, ustawodawca
pozostawił swobodzie zamawiającemu możliwość doprecyzowania jej elementów. Należy
również zauważyć, że wykonanie obowiązku z art. 439 ustawy Pzp powinno odbywać się z
uwzględnieniem charakteru danego przedmiotu zamówienia ale również możliwości
fin
ansowych zamawiającego w sposób nieprowadzący do wypaczeniu celu ww. przepisu.
(vide
wyrok KIO z dnia 10 września 2021 r. sygn. akt KIO 2355/21).
W ocenie składu orzekającego w przypadku odwołań dotyczących treści SWZ
trafność zarzutu niejednokrotnie determinowana jest charakterem lub zakresem żądań.
Zatem aby odwołanie w tego rodzaju sprawach mogło zostać uznane za zasadne, powinno
oprócz wskazania wadliwości postanowień proponowanych przez Zamawiającego, zawierać
również uzasadnienie żądania określonej zmiany. W ocenie Izby w odwołaniu Odwołujący
nie wykazał dlaczego zmiana maksymalnej zmiany umowy z 7% na 20% jest zasadna,
zgodnie z ciężarem dowodu to Odwołujący, który domaga się tego rodzaju zmiany powinien
swoje żądanie uzasadnić w sposób przekonujący, co nie miało miejsca w tym postępowaniu.
Jakkolwiek Izba nie kwestionuje dynamiki zmiany cen na rynku to jednak nie
oznacza, że ryzyko związane ze zmianą cen materiałów lub kosztów nie może zostać
rozłożone między obie strony umowy o zamówienie publiczne. Ryzyko takie winno zostać
zatem uwzględnione przez wykonawcę w cenie ofertowej. Wykonawca jako profesjonalista
na podstawie własnego rozeznania, wiedzy, analizy trendów co do kierunków wzrostu cen
czy też ich stabilizacji winien oszacować koszty realizacji zamówienia i złożyć ofertę
odzwierciedlającą uwarunkowania rynkowe (vide wyrok KIO z dnia 21 lutego 2022 r., sygn.
akt KIO 235/22). W ocenie Izby
, Odwołujący nie wykazał, że mając na uwadze
doświadczenie ze wzrostem cen w 2022 r. oraz aktualną tendencję rynkową nie jest możliwe
oszacowanie ceny oferty z uwzględnieniem tych okoliczności.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.)
oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 2 pkt 2 w związku z §5 pkt 1 i 2) lit. a) i b)
ro
zporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodnicząca: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
